時間：2022-11-12 05:08:57
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇糾紛案件，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
第二章處理
第三章備案
第四章協(xié)調(diào)
第五章獎懲
第六章附則
經(jīng)國務(wù)院國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會第24次主任辦公會議審議通過，現(xiàn)予公布，自2005年3月1日起施行。
二OO五年一月二十日
第一章總則
第一條為加強企業(yè)國有資產(chǎn)的監(jiān)督管理，維護出資人和中央企業(yè)的合法權(quán)益，保障國有資產(chǎn)安全，防止國有資產(chǎn)流失，促進中央企業(yè)建立健全企業(yè)法律顧問制度和法律風(fēng)險防范機制，規(guī)范中央企業(yè)重大法律糾紛案件的管理，根據(jù)《企業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理暫行條例》制定本辦法。
第二條本辦法所稱中央企業(yè)，是指根據(jù)國務(wù)院授權(quán)由國務(wù)院國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會（以下簡稱國務(wù)院國資委）依法履行出資人職責(zé)的企業(yè)。
第三條本辦法所稱重大法律糾紛案件，是指具有下列情形之一的訴訟、仲裁或者可能引訟、仲裁的案件：
（一）涉案金額超過5000萬元人民幣的；
（二）中央企業(yè)作為訴訟當(dāng)事人且一審由高級人民法院受理的；
（三）可能引發(fā)群體性訴訟或者系列訴訟的；
（四）其他涉及出資人和中央企業(yè)重大權(quán)益或者具有國內(nèi)外重大影響的。
第四條國務(wù)院國資委負(fù)責(zé)指導(dǎo)中央企業(yè)做好重大法律糾紛案件的處理、備案和協(xié)調(diào)工作。
第五條中央企業(yè)應(yīng)當(dāng)依法獨立處理法律糾紛案件，加強對重大法律糾紛案件的管理，建立健全有關(guān)規(guī)章制度和有效防范法律風(fēng)險的機制。
第六條中央企業(yè)之間發(fā)生法律糾紛案件，鼓勵雙方充分協(xié)商，妥善解決。
第七條企業(yè)法律顧問應(yīng)當(dāng)依法履行職責(zé)，對企業(yè)經(jīng)營管理相關(guān)的法律風(fēng)險提出防范意見，避免或者減少重大法律糾紛案件的發(fā)生。中央企業(yè)負(fù)責(zé)人應(yīng)當(dāng)重視企業(yè)法律顧問提出的有關(guān)防范法律風(fēng)險的意見，及時采取措施防范和消除法律風(fēng)險。
第二章處理
第八條中央企業(yè)重大法律糾紛案件的處理，應(yīng)當(dāng)由企業(yè)法定代表人統(tǒng)一負(fù)責(zé)，企業(yè)總法律顧問或者分管有關(guān)業(yè)務(wù)的企業(yè)負(fù)責(zé)人分工組織，企業(yè)法律事務(wù)機構(gòu)具體實施，有關(guān)業(yè)務(wù)機構(gòu)予以配合。
第九條中央企業(yè)發(fā)生重大法律糾紛案件聘請律師事務(wù)所、專利商標(biāo)事務(wù)所等中介機構(gòu)（以下簡稱法律中介機構(gòu)）進行的，應(yīng)當(dāng)建立健全選聘法律中介機構(gòu)的管理制度，加強對法律中介機構(gòu)選聘工作的管理，履行必要的內(nèi)部審核程序。
第十條中央企業(yè)法律事務(wù)機構(gòu)具體負(fù)責(zé)選聘法律中介機構(gòu)，并對其工作進行監(jiān)督和評價。
第十一條根據(jù)企業(yè)選聘的法律中介機構(gòu)的工作業(yè)績，統(tǒng)一建立中央企業(yè)選聘法律中介機構(gòu)的數(shù)據(jù)庫，并對其信用、業(yè)績進行評價，實行動態(tài)管理。
第三章備案
第十二條國務(wù)院國資委和中央企業(yè)對重大法律糾紛案件實行備案管理制度。
第十三條中央企業(yè)發(fā)生重大法律糾紛案件，應(yīng)當(dāng)及時報國務(wù)院國資委備案。涉及訴訟或者仲裁的，應(yīng)當(dāng)自立案之日起1個月內(nèi)報國務(wù)院國資委備案。
中央企業(yè)子企業(yè)發(fā)生的重大法律糾紛案件應(yīng)當(dāng)報中央企業(yè)備案。中央企業(yè)應(yīng)當(dāng)每年將子企業(yè)發(fā)生的重大法律糾紛案件備案的匯總情況，于次年2月底前報國務(wù)院國資委備案。
第十四條中央企業(yè)報國務(wù)院國資委備案的文件應(yīng)當(dāng)由企業(yè)法定代表人或者主要負(fù)責(zé)人簽發(fā)。
第十五條中央企業(yè)報國務(wù)院國資委備案的文件應(yīng)當(dāng)包括以下內(nèi)容：
（一）基本案情，包括案由、當(dāng)事人各方、涉案金額、主要事實陳述、爭議焦點等；
（二）處理措施和效果；
（三）案件結(jié)果分析預(yù)測；
（四）企業(yè)法律事務(wù)機構(gòu)出具的法律意見書。
報國務(wù)院國資委備案的重大法律糾紛案件處理結(jié)案后，中央企業(yè)應(yīng)當(dāng)及時向國務(wù)院國資委報告有關(guān)情況。
第十六條中央企業(yè)應(yīng)當(dāng)定期對本系統(tǒng)內(nèi)發(fā)生的重大法律糾紛案件的情況進行統(tǒng)計，并對其發(fā)案原因、發(fā)案趨勢、處理結(jié)果進行綜合分析和評估，完善防范措施。
第四章協(xié)調(diào)
第十七條中央企業(yè)發(fā)生重大法律糾紛案件應(yīng)當(dāng)由中央企業(yè)依法自主處理。
國務(wù)院國資委對下列情形之一的重大法律糾紛案件可予以協(xié)調(diào)：
（一）法律未規(guī)定或者規(guī)定不明確的；
（二）有關(guān)政策未規(guī)定或者規(guī)定不明確的；
（三）受到不正當(dāng)干預(yù)，嚴(yán)重影響中央企業(yè)和出資人合法權(quán)益的；
（四）國務(wù)院國資委認(rèn)為需要協(xié)調(diào)的其他情形。
第十八條國務(wù)院國資委協(xié)調(diào)中央企業(yè)重大法律糾紛案件應(yīng)當(dāng)堅持以下原則：
（一）依法履行出資人代表職責(zé)；
（二）依法維護出資人和中央企業(yè)合法權(quán)益，保障國有資產(chǎn)安全；
（三）保守中央企業(yè)商業(yè)秘密；
（四）依法辦事，公平、公正。
第十九條中央企業(yè)報送國資委協(xié)調(diào)的重大法律糾紛案件，事前應(yīng)當(dāng)經(jīng)過企業(yè)主要負(fù)責(zé)人親自組織協(xié)調(diào)。
第二十條中央企業(yè)報請國務(wù)院國資委協(xié)調(diào)重大法律糾紛案件的文件，除包括本辦法第十五條規(guī)定的內(nèi)容外，還應(yīng)當(dāng)包括以下內(nèi)容：
（一）案件發(fā)生后企業(yè)的處理、備案情況；
（二）案件對企業(yè)的影響分析；
（三）案件人的工作情況；
（四）案件涉及的主要證據(jù)和法律文書；
（五）需要國務(wù)院國資委協(xié)調(diào)處理的重點問題。
第二十一條中央企業(yè)子企業(yè)發(fā)生的重大法律糾紛案件需要協(xié)調(diào)的，應(yīng)當(dāng)由中央企業(yè)負(fù)責(zé)協(xié)調(diào)；協(xié)調(diào)確有困難且符合本辦法第十七條規(guī)定的，由中央企業(yè)報請國務(wù)院國資委協(xié)調(diào)。
第五章獎懲
第二十二條國務(wù)院國資委和中央企業(yè)應(yīng)當(dāng)加強對重大法律糾紛案件處理、備案情況的監(jiān)督和檢查。
第二十三條中央企業(yè)應(yīng)當(dāng)對作出重大貢獻的企業(yè)法律事務(wù)機構(gòu)及企業(yè)法律顧問、有關(guān)業(yè)務(wù)機構(gòu)及工作人員給予表彰和獎勵。
第二十四條中央企業(yè)未按照規(guī)定建立健全法律風(fēng)險防范機制和企業(yè)法律顧問制度，對重大法律糾紛案件處理不當(dāng)或者未按照本辦法備案的，由國務(wù)院國資委予以通報批評；情節(jié)嚴(yán)重或者造成企業(yè)國有資產(chǎn)重大損失的，由國務(wù)院國資委、中央企業(yè)按照人事管理的分工和權(quán)限，對直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員依法給予紀(jì)律處分，同時追究其相關(guān)法律責(zé)任。有犯罪嫌疑的，依法移送司法機關(guān)處理。
第二十五條企業(yè)法律顧問和有關(guān)工作人員在處理重大法律糾紛案件中、、謀取私利，給企業(yè)造成較大損失的，應(yīng)當(dāng)依法追究其相關(guān)法律責(zé)任。有犯罪嫌疑的，依法移送司法機關(guān)處理。
第二十六條國務(wù)院國資委有關(guān)工作人員違反本辦法第十八條規(guī)定的，依照有關(guān)規(guī)定給予行政處分；情節(jié)嚴(yán)重或者造成企業(yè)國有資產(chǎn)重大損失的，依法追究其相關(guān)法律責(zé)任。有犯罪嫌疑的，依法移送司法機關(guān)處理。
第六章附則
一、案件特點
案件數(shù)量逐年上升，在民事案件中所占比例加大。由于新建小區(qū)均實施了物業(yè)管理，物業(yè)公司與業(yè)主之間因管理和服務(wù)難免產(chǎn)生各種矛盾糾紛。以松山區(qū)為例，20__年松山區(qū)人民法院共受理物業(yè)管理糾紛案件47件，20__年受理126件，20__年受理96件，年均遞增約40%，在民事案件中所占比例也在逐年加大。
案件類型多樣化，法律關(guān)系復(fù)雜。由初期的簡單追索物業(yè)費糾紛，發(fā)展到與物業(yè)相關(guān)的多種類型案件，既包括物業(yè)管理上的糾紛，如收取物業(yè)費、公共費用分?jǐn)偂I(yè)主財產(chǎn)丟失引發(fā)的財產(chǎn)損害賠償?shù)龋职I(yè)主管理內(nèi)部事務(wù)糾紛，如業(yè)主及業(yè)主委員會選聘物業(yè)公司、維修基金的使用管理等，還包括部分因物業(yè)用房、小區(qū)公共設(shè)施權(quán)屬引發(fā)的侵權(quán)糾紛，其中絕大多數(shù)仍為業(yè)主拖欠物業(yè)公司物業(yè)費糾紛。上述案件涉及業(yè)主與物業(yè)管理公司的物業(yè)管理服務(wù)合同關(guān)系、侵權(quán)關(guān)系，又涉及房產(chǎn)開發(fā)商與物業(yè)管理公司的關(guān)系、業(yè)主委員會與物業(yè)管理公司的關(guān)系等，法律關(guān)系復(fù)雜。
涉案標(biāo)的額較小，審理難度加大。拖欠物業(yè)費引起的糾紛，涉案標(biāo)的額一般都在千元以下，有的標(biāo)的額在一二百元，但由于雙方摩擦大，矛盾積怨深，各執(zhí)一詞，互不相讓，造成案件審理難度大。
業(yè)主敗訴和解多，自身維權(quán)困難。在物業(yè)糾紛案件中，一些業(yè)主之所以拒交物業(yè)費，多為對物業(yè)公司管理服務(wù)不滿意，認(rèn)為物業(yè)公司只收錢，不服務(wù)或服務(wù)不到位，管理不善。但由于許多業(yè)主缺乏證據(jù)意識，平時不注意收集、保全證據(jù)，在訴訟中經(jīng)常會遇到舉證不能，因而其抗辯理由很難獲得法律支持，審理結(jié)果多以業(yè)主敗訴或與物業(yè)公司和解。
集團性訴訟增多，存在群體性糾紛的隱患。物業(yè)管理涉及千家分戶，業(yè)主均是利益共同體，在小區(qū)內(nèi)帶有普遍性，很多業(yè)主處于同一社區(qū)或同一案件背景之下，會形成共同的利益圈，在發(fā)生糾紛時，有時會以小區(qū)為單位，業(yè)主對糾紛達(dá)成一定的共識，通過群體方式進行訴訟，給物業(yè)公司和法院施加壓力，處理不當(dāng)極易引發(fā)連鎖反應(yīng)，形成群體性糾紛，影響社會的和諧穩(wěn)定。
二、產(chǎn)生原因
法規(guī)不盡完善。這是導(dǎo)致當(dāng)前物業(yè)糾紛增多的根本原因。20__年國家出臺了有關(guān)商品住宅區(qū)的《物業(yè)管理條例》，在一定程度上規(guī)范了物業(yè)管理，但在《條例》中就物業(yè)管理缺乏明確的責(zé)任界定和具體操作細(xì)則，法規(guī)過于籠統(tǒng)，彈性條款多，操作性不強，對物業(yè)管理行為規(guī)范不足，約束不力，難以規(guī)范和解決當(dāng)前物業(yè)管理中不同利益主體間引發(fā)的矛盾，使許多亟待解決的問題無法在《條例》中找到相應(yīng)依據(jù)，目前的民事法律中無專門調(diào)整物業(yè)管理的規(guī)定，只能依據(jù)《民法通則》、《合同法》、《消費者權(quán)益保護法》，依據(jù)有關(guān)部門和地方性法規(guī)進行處理。因此要盡快完善有關(guān)物業(yè)管理法律法規(guī)，為解決物業(yè)糾紛提供法律上的保障。
物業(yè)服務(wù)存在瑕疵。有些物業(yè)公司凌駕于業(yè)主之上，小區(qū)成為物業(yè)公司的獨立王國，無視業(yè)益，甚至隨意侵害業(yè)益，不能嚴(yán)格按照相關(guān)規(guī)定提供優(yōu)質(zhì)服務(wù)，有的衛(wèi)生保潔臟亂差、綠地綠化疏于維護，有的公用設(shè)施缺乏及時維修保養(yǎng)，有的只收費不服務(wù)，或者多收費少服務(wù)，甚至采取停水停電停氣等不當(dāng)手段強迫業(yè)主繳費。
物業(yè)合同不公平不對等。業(yè)主與物業(yè)公司簽訂物業(yè)管理合同時，通常都是由物業(yè)公司提供格式合同，合同內(nèi)容往往對物業(yè)公司的義務(wù)約定得比較模糊、籠統(tǒng)，有些多款則明顯屬“霸王條款”，業(yè)主很難進行有效監(jiān)督，而對業(yè)主的規(guī)定則細(xì)之又細(xì)，非常明確。雙方在合同的權(quán)利與義務(wù)約定不公平不對等，雙方的責(zé)、權(quán)、利不清晰，為日后的糾紛埋下了隱患。
部分業(yè)主消費觀念、消費意識不高。有的業(yè)主少付費，卻希望享受最好的服務(wù)，甚至只享受服務(wù)而不繳費，個別業(yè)主惡意拖欠物業(yè)費，或?qū)ξ飿I(yè)服務(wù)稍不滿意則堅決拒交。另外，一些業(yè)主還有盲目從眾心理，聽說鄰居有人不交物業(yè)費就跟著效仿，有人不繳，我就不繳，能拖則拖，能賴就賴。
業(yè)主委員作用未有效發(fā)揮。業(yè)主委員會對物業(yè)公司有審查監(jiān)督權(quán)利，但在日常生活中，對物業(yè)公司的行為，有時聽之任之，對違約行為和侵犯業(yè)益行為未及時介入或加以制止，也是導(dǎo)致物業(yè)糾紛多發(fā)的一個主要因素。
三、預(yù)防解決對策
針對物業(yè)管理糾紛案件的特點和產(chǎn)生原因，筆者認(rèn)為，要預(yù)防減少此類案件的發(fā)生，要著力做好以下幾個方面工作。
首先，健全法律，訂立實施細(xì)則。這是解決業(yè)務(wù)糾紛的根本所在。現(xiàn)在的《物業(yè)管理條例》只訂立了一些原則性、寬泛的條款，缺乏可操作性，已不適應(yīng)物業(yè)服務(wù)這種高度專業(yè)化的行業(yè)發(fā)展需要，亟需訂立一部具體細(xì)則，明確物業(yè)管理合同的法律性質(zhì)和相關(guān)法律責(zé)任，界定雙方的權(quán)利義務(wù)和行為規(guī)則，平衡各主體之間的利益，使物業(yè)案件真正能夠有法可依、有章可循。
其次，強化有效監(jiān)管，規(guī)范物業(yè)管理行為。政府相關(guān)職能管理部門房產(chǎn)、物價、 工商要充分發(fā)揮“管理、指導(dǎo)、監(jiān)督”職能，應(yīng)從完善收費標(biāo)準(zhǔn)，服務(wù)內(nèi)容和提高管理水平等方面加強化對物業(yè)管理行為的規(guī)范化管理，制度一整套管理考核辦法、辦事規(guī)程、懲戒措施，依法查處物業(yè)管理中的不規(guī)范行為，嚴(yán)格物業(yè)公司資質(zhì)審查，提高準(zhǔn)入門檻，物業(yè)從業(yè)人員持證上崗，對不合格公司要進行大力整改，對整改不合格的依法撤銷其資質(zhì)，以切實有效的監(jiān)管措施促進物業(yè)管理行業(yè)健康規(guī)范地發(fā)展。
第三，提高物業(yè)管理水平，改善服務(wù)質(zhì)量。物業(yè)公司要擺正自己位置，增強為化區(qū)民民主服務(wù)意識和能力，強化對員工的培訓(xùn)管理和監(jiān)督，提高物業(yè)從業(yè)人員素質(zhì)，努力提高物業(yè)管理水平，使所提供的物業(yè)管理服務(wù)達(dá)到或超過物業(yè)合同約定，減少瑕疵，以此減少糾紛的發(fā)生，實現(xiàn)業(yè)主與物業(yè)管理企業(yè)的共贏。
第四，加大相關(guān)法律法規(guī)宣傳，提高業(yè)主和物業(yè)公司的知法用法能力。加強對與物業(yè)管理密切相關(guān)的法律法規(guī)的宣傳力度，向社區(qū)居民普及物業(yè)管理法律知識，使廣大業(yè)主在享受物業(yè)服務(wù)的同時，要依法履行交納物業(yè)費的義務(wù)。作為物業(yè)公司，應(yīng)當(dāng)守法經(jīng)營，在收取物業(yè)費后，要嚴(yán)格履行合同約定的服務(wù)義務(wù)，努力為業(yè)主提供優(yōu)質(zhì)的物業(yè)服務(wù)。
第五，加強公司、業(yè)主和業(yè)主委員會三方的溝通協(xié)商，妥善解決紛爭。業(yè)主與物業(yè)公司是互相依賴、互相共存的關(guān)系，雙方要本著平等平和的態(tài)度正確對待所產(chǎn)生的糾紛本文來源：文秘站 。物業(yè)公司要采取上門征求意見定期召集業(yè)主代表聽取意見、建議，及時改進工作不足。業(yè)主委員會要充分行使審查監(jiān)督權(quán)力，發(fā)生紛爭時，在業(yè)主委員會或居委會等主持下，雙方要進行對話、溝通，避免矛盾升級擴大。
【中圖分類號】i3915．13；r05
【文獻標(biāo)識碼】b
【文章編號】1007—9297(20__)02—0075—02
<最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》中第4
條第8項規(guī)定：“因醫(yī)療行為引起的侵權(quán)訴訟，由醫(yī)療機構(gòu)
就醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系及不存在醫(yī)療
過錯承擔(dān)舉證責(zé)任”。規(guī)定了醫(yī)療機構(gòu)在醫(yī)療行為侵權(quán)訴
訟中的舉證責(zé)任。這是中國司法中的巨大改革，有利于醫(yī)
療侵權(quán)的受害者主張自己的權(quán)利，要求醫(yī)療機構(gòu)及其工作
人員依法、依規(guī)范行醫(yī)，并依法舉證維護自己的權(quán)利，體現(xiàn)
了司法公正，充分保護弱者，是司法的一大進步。但在司法
實踐中，醫(yī)療糾紛案件，是否都是醫(yī)療侵權(quán)案件，是否都由
醫(yī)療機構(gòu)承擔(dān)舉證責(zé)任，這也是司法實踐中不可回避的問
題。有些法院，將醫(yī)療糾紛案件都作為醫(yī)療侵權(quán)訴訟立案
審理，都要求醫(yī)療機構(gòu)承擔(dān)舉證責(zé)任，醫(yī)療機構(gòu)及其工作人
員雖說具有醫(yī)學(xué)知識優(yōu)勢，也不能完全做到舉證。
案例
【案例1】肖某，女，29歲。于1997年8月21日8時以
停經(jīng)40周腹痛2小時入院待產(chǎn)，產(chǎn)前診斷：孕2產(chǎn)l孕40
周，右枕前位。當(dāng)日9時40分破水，10時5分順產(chǎn)一男活
嬰，評9～10分，產(chǎn)程時間為第一期4 h，第二期5 min，第三
期5 rain。要兒身長55 cln，體重4．8 kg，吸痰吸氧后評10
分。并進行了雙前臂的卡介苗、乙肝疫苗注射。住院觀察6
h，產(chǎn)婦、新生兒良好，于下午4時出院。新生兒外祖母述：
當(dāng)晚9時給新生兒洗澡發(fā)現(xiàn)新生兒右前臂運動障礙。于出
院后第二天上午就診，診斷為右臂叢神經(jīng)損傷。二年后新
生兒外祖母就此向醫(yī)院提起醫(yī)療糾紛，未果，向法院提
訟。在訴訟過程中，醫(yī)院提出已超訴訟時效；法院要求醫(yī)院
舉證，醫(yī)院在場接生、稱體重、量身長、注射卡介苗、包裹要
兒及值班醫(yī)護人員均證明，并有病歷記載新生兒良好，觀察
6 h新生兒良好出院。因其母親智力不健全，醫(yī)院認(rèn)為新生
兒離院后而造成的右臂叢神經(jīng)損傷，與醫(yī)院無關(guān)。但法院
則要求醫(yī)院繼續(xù)舉證，醫(yī)院的醫(yī)務(wù)人員，對新生兒離院后的
情況是舉不出證據(jù)的。一審法院以醫(yī)院舉證不能，判決賠
償患兒家屬6萬余元。目前此案仍在上訴之中。
【案例2】王某，男，28天。于20__年12月20日因右
斜疝嵌頓24 h入某醫(yī)院，行急診手術(shù)，術(shù)中切開疝囊見有
淡紅色滲出液體，內(nèi)容物為末端回腸，局部高度水腫，變紫
黑色，長15em，用普魯卡因閉封，用鹽水紗布熱敷30 rain，
見嵌頓的腸管蠕動，顏色變淡，表面出現(xiàn)光澤，動脈搏動良
好，還納其入腹，行疝囊結(jié)扎，修補內(nèi)環(huán)，行費格森氏法修補
前壁，手術(shù)順利，住院l1天出院。術(shù)后兩個月，家屬發(fā)現(xiàn)右
缺如，5個月后，以患兒被切為由向醫(yī)院提出醫(yī)療
糾紛。經(jīng)市醫(yī)療事故技術(shù)鑒定委員會鑒定認(rèn)為：王某右睪
丸缺如原因可能為：(1)由于斜疝嵌頓時間較長(24 h)，精
索血管受壓缺血致萎縮；(2)術(shù)中將右隨腸管還納
帶入腹股溝或腹腔而萎縮；(3)切除遠(yuǎn)端疝囊將右誤切
等；并建議手術(shù)探查右情況。據(jù)醫(yī)院手術(shù)醫(yī)生回憶，術(shù)
中見到患兒右并將其放于右陰囊入口處，確實沒有切
除任何東西。法院認(rèn)為鑒定結(jié)論不是惟一的，要求醫(yī)院方
繼續(xù)舉證。而患者家屬不同意手術(shù)探查，醫(yī)療機構(gòu)舉證困
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難。法院認(rèn)為醫(yī)療機構(gòu)不能舉證，則要承擔(dān)敗訴的后果。
無奈醫(yī)院又提出了省級醫(yī)療事故鑒定，本案仍在審理之中。
【案例3】馮某于20__年因高血壓在本院住院，醫(yī)生根
據(jù)病人敘述的病史記錄病歷，既往高血壓病史2年。出院
后，保險公司根據(jù)病史拒絕給付保險費。病人家屬要求醫(yī)
生改病歷中的病史，醫(yī)生不能滿足其要求。病人家屬以醫(yī)
生將病史2天誤寫為2年而侵權(quán)，將醫(yī)院和醫(yī)生告上法庭。
法院根據(jù)醫(yī)院提供的病歷，曾有3位醫(yī)生及護士記錄中先
后均有高血壓病史2年的記載，一審法院認(rèn)定高血壓病史2
年，判決原告敗訴。原告不服，正在上訴之中。
討論
筆者認(rèn)為醫(yī)療侵權(quán)訴訟舉證責(zé)任倒置，應(yīng)首先確定醫(yī)
療糾紛案件為醫(yī)療侵權(quán)。醫(yī)療侵權(quán)是在醫(yī)療過程中，醫(yī)療
行為違反了醫(yī)療管理法律法規(guī)，醫(yī)療規(guī)章、常規(guī)，侵犯了患
者的權(quán)利，造成醫(yī)療后果。這里首先應(yīng)認(rèn)定有醫(yī)療后果，即
醫(yī)療行為所致的后果；其次應(yīng)認(rèn)定醫(yī)療行為有違反了醫(yī)療
管理法律，法規(guī)，醫(yī)療規(guī)章、常規(guī)，侵犯了患者的權(quán)利的情
形。而由于疾病和醫(yī)療以外的因素造成的后果產(chǎn)生的糾
紛，如：案例1，新生兒出生住院觀察6小時良好出院，這有
法律與醫(yī)學(xué)雜志20__年第10卷(第2期)
病歷和醫(yī)護人員證明。病人出院后發(fā)生的情況醫(yī)務(wù)人員是
無法舉證的，此類案件不應(yīng)作為醫(yī)療侵權(quán)案件受理。在現(xiàn)
實司法過程中，多數(shù)法院把與醫(yī)療有關(guān)的案件都以醫(yī)療侵
權(quán)案件立案受理顯然不妥，應(yīng)當(dāng)進行具體分析。對在醫(yī)療
過程中發(fā)生的情況，醫(yī)療機構(gòu)應(yīng)當(dāng)舉證證明在醫(yī)療過程中
的醫(yī)療行為符合醫(yī)療管理法律法規(guī)、醫(yī)療規(guī)章、常規(guī)，或者
違反了有關(guān)法規(guī)的行為與損害結(jié)果無因果關(guān)系，不能要求
醫(yī)療機構(gòu)承擔(dān)證明損害結(jié)果原因的責(zé)任。因為疾病本身具
有很大個體差異及醫(yī)學(xué)發(fā)展對疾病的認(rèn)識也有很大的局限
性，醫(yī)療過程本身是一個復(fù)雜的過程，醫(yī)務(wù)人員不可能都能
說得清楚，這是由醫(yī)療本身的特殊性所決定的。因此，在案
例2中讓醫(yī)療機構(gòu)繼續(xù)舉證，病人不配合實屬困難。案例3
中，病史記錄 是醫(yī)生的行為，是根據(jù)病人的敘述而記錄的醫(yī)
療行為，病人家屬認(rèn)為醫(yī)生記錄有誤而提出侵權(quán)訴訟，醫(yī)院
也很難舉證。醫(yī)療糾紛訴訟案件，舉證責(zé)任應(yīng)以醫(yī)療機構(gòu)
為主，但也應(yīng)當(dāng)考慮到醫(yī)療服務(wù)及對象的特殊性，注意其舉
證的能力限度，這樣才能真正實現(xiàn)舉證責(zé)任合理的分配，實
【論文摘要】最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律的解釋》已施行兩年,在規(guī)范全國建筑市場行為、保障建設(shè)工程施工合同當(dāng)事人的合法權(quán)益等方面發(fā)揮了重要作用。但在司法實務(wù)中,由于《解釋》第13條和14條的規(guī)定過于粗略,使得各地法院的理解與適用不盡一致,給司法審判工作帶來一定困擾。因此,要正確理解第13條和14條規(guī)定之涵義,并在司法實踐中正確運用。
最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律的解釋》(下稱《解釋》)已施行兩年之久,極大地規(guī)范了我國建筑行業(yè)的市場行為,但也暴露出很多問題。由于《解釋》對一些問題規(guī)定的過于簡略,導(dǎo)致審判實踐中各地法院在理解和適用上有很大差異,嚴(yán)重影響了司法的權(quán)威性和公正性。筆者僅分析《解釋》第13條和14條引發(fā)的若干爭議問題并提出管窺之見。
一、關(guān)于《解釋》第13條的問題
《解釋》第13條規(guī)定:建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗收,發(fā)包人擅自使用后,又以使用部分質(zhì)量不符合約定為由主張權(quán)利的,不予支持;但是承包人應(yīng)當(dāng)在建設(shè)工程的合理使用壽命內(nèi)對地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量承擔(dān)民事責(zé)任。此條規(guī)定引起如下兩個爭議問題:
1、“使用部分”是否包括房屋的屋面和外墻
對于這個問題,實踐中主要有兩種觀點:(1)房屋是個整體,房屋的屋面和外墻屬于該整體的一個重要組成部分,因此,房屋未經(jīng)竣工驗收,發(fā)包人擅自使用后,如果房屋屋面漏水、外墻滲水引起的質(zhì)量問題,無論質(zhì)量問題產(chǎn)生的原因(過錯責(zé)任)是誰,均應(yīng)按《解釋》第13條的規(guī)定判決發(fā)包人自行承擔(dān)民事責(zé)任;(2)房屋的屋面和外墻雖然屬于房屋的一個重要組成部分,但不論發(fā)包人還是房屋實際占有人,都使用不上這一部分,房屋屋面和外墻屬于自然使用的范圍,不屬于發(fā)包人或房屋實際占有人使用的范圍。因此,房屋未經(jīng)竣工驗收而發(fā)包人擅自使用的,根據(jù)有關(guān)質(zhì)檢部門的鑒定,若該房屋屋面漏水或者外墻滲水的原因是發(fā)包人造成的,應(yīng)當(dāng)判決發(fā)包人承擔(dān)責(zé)任;若是承包人的過錯造成的,就應(yīng)判決承包人承擔(dān)民事責(zé)任。筆者認(rèn)為第2種觀點比較公正合理,在案件審理中可予采納。對于屋面和外墻部分出現(xiàn)的質(zhì)量問題,應(yīng)具體案件具體分析,根據(jù)權(quán)威質(zhì)檢部門的鑒定結(jié)論,按照過錯責(zé)任原則來劃分當(dāng)事人的責(zé)任。如果法院不分析案件的具體情況,一律以《解釋》第13條的規(guī)定來駁斥發(fā)包人的正當(dāng)訴求,顯然有失公正。《解釋》第59條還規(guī)定,施工企業(yè)必須按照工程設(shè)計的要求、施工技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和合同的約定施工,不合格的建筑材料、建筑構(gòu)配件等施工材料不得使用。因此如果承包人偷工減料,故意使用不合格的防水材料而直接導(dǎo)致房屋屋面漏水或者外墻滲水,承包人對此負(fù)有過錯責(zé)任應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任,此時即使發(fā)包人擅自使用也無需承擔(dān)責(zé)任,因為屋面漏水與發(fā)包人擅自使用之間沒有任何因果關(guān)系。
2、建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗收,發(fā)包人擅自使用后,又以使用部分不符合約定為由主張權(quán)利的,是否一律不予支持
發(fā)包人未經(jīng)竣工驗收而提前使用了建設(shè)工程,而且產(chǎn)生質(zhì)量問題的部分屬于發(fā)包人的使用部分,對于這部分質(zhì)量問題,能否一律讓發(fā)包人自行承擔(dān)?筆者認(rèn)為,如果使用部分的質(zhì)量問題,不是發(fā)包人的使用不當(dāng)造成的,而是由于承包人在施工中偷工減料、以次充好的行為造成的,應(yīng)按過錯責(zé)任原則判決承包人承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。相關(guān)配套法律法規(guī)已對此早有規(guī)定:首先,《建筑法》第58條規(guī)定“建筑施工企業(yè)對工程的施工質(zhì)量負(fù)責(zé)。建筑施工企業(yè)必須按照工程設(shè)計圖紙和施工技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)施工,不得偷工減料。”其次,最高人民法院《關(guān)于印發(fā)全國民事案件審判質(zhì)量工作座談會紀(jì)要的通知》[法(1999)231號]規(guī)定“對在工程施工中,以次充好、偷工減料的行為,要判令行為人承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任;造成嚴(yán)重后果,構(gòu)成犯罪的,應(yīng)建議有關(guān)部門依法追究刑事責(zé)任。”再次,2000年1月30日國務(wù)院頒布的《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》(下稱《條例》)第26條規(guī)定“施工單位對建設(shè)工程的施工質(zhì)量負(fù)責(zé)”、《條例》第28條也規(guī)定“施工單位必須按照工程設(shè)計圖紙和施工標(biāo)準(zhǔn)施工,不得擅自修改工程設(shè)計,不得偷工減料。”
二、關(guān)于《解釋》第14條的問題
《解釋》第14條規(guī)定:當(dāng)事人對建設(shè)工程實際竣工日期有爭議的,按照以下情形分別處理:(1)建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格的,以竣工驗收合格之日為竣工日期;(2)承包人已經(jīng)提交竣工驗收報告,發(fā)包人拖延驗收的,以承包人提交驗收報告之日為竣工日期;(3)建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗收,發(fā)包人擅自使用的,以轉(zhuǎn)移占有建設(shè)工程之日為竣工日期。此條規(guī)定存在如下三個需要探討的問題:
1、如何認(rèn)定建設(shè)工程的“竣工驗收合格之日”尚待明晰
在房地產(chǎn)實務(wù)中,如何認(rèn)定建設(shè)工程的“竣工驗收合格之日”存在爭議。有觀點認(rèn)為,應(yīng)當(dāng)以發(fā)包人(建設(shè)單位,下同)提供的《工程竣工驗收報告》中載明的“工程竣工驗收日期”為建設(shè)工程的竣工驗收合格之日。[1]理由是,《工程竣工驗收報告》是工程設(shè)計、監(jiān)理和質(zhì)量監(jiān)督等單位簽字認(rèn)可的,2000年建設(shè)部的《房屋建筑工程和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程竣工驗收暫行規(guī)定》(下稱《暫行規(guī)定》)第7條規(guī)定:“工程竣工驗收合格后,建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)及時提出工程竣工驗收報告。工程竣工驗收報告主要包括工程概況,建設(shè)單位執(zhí)行基本建設(shè)程序情況,對工程勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理等方面的評價,工程竣工驗收時間、程序、內(nèi)容和組織形式,工程竣工驗收意見等內(nèi)容。”
筆者不同意上述觀點,認(rèn)為應(yīng)當(dāng)以地方政府建設(shè)行政主管部門頒發(fā)的《房屋建筑工程和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程竣工驗收備案表》(下稱《工程竣工驗收備案表》)中載明的“工程竣工驗收日期”來確定建設(shè)工程的竣工驗收合格日。理由是,2000年建設(shè)部的《房屋建筑工程和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程竣工驗收備案管理暫行辦法》(下稱《暫行辦法》)第4條規(guī)定“建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)自工程竣工驗收合格之日起15日內(nèi),依照本辦法規(guī)定,向工程所在地的縣級以上地方人民政府建設(shè)行政主管部門(以下簡稱備案機關(guān))備案”、第6條規(guī)定“備案機關(guān)收到建設(shè)單位報送的竣工驗收備案文件,驗證文件齊全后,應(yīng)當(dāng)在工程竣工驗收備案表上簽署文件收訖。工程竣工驗收備案表一式二份,一份由建設(shè)單位保存,一份留備案機關(guān)存檔。”《暫行規(guī)定》第8條還規(guī)定“備案機關(guān)發(fā)現(xiàn)單位在竣工驗收過程中有違反國家有關(guān)建設(shè)工程質(zhì)量管理規(guī)定行為的,有權(quán)責(zé)令單位停止使用已驗收合格的建設(shè)工程,重新組織竣工驗收。”因此建設(shè)單位原組織的竣工驗收就作廢了,必須重新按備案機關(guān)的要求重新組織竣工驗收。
2、第14條第2款的規(guī)定與房地產(chǎn)實務(wù)操作互相矛盾
國務(wù)院《條例》第16條規(guī)定“建設(shè)單位收到建設(shè)竣工報告后,應(yīng)當(dāng)組織設(shè)計、施工、工程監(jiān)理等有關(guān)單位進行竣工驗收。”《暫行規(guī)定》第6條規(guī)定“工程竣工驗收應(yīng)當(dāng)按以下程序進行:工程完工后,施工單位向建設(shè)單位提交工程竣工報告,申請工程竣工驗收。……”、第7條規(guī)定“工程竣工驗收合格后,建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)及時提出工程竣工驗收報告”,因此承包人在房地產(chǎn)實務(wù)中沒有提交竣工驗收報告的義務(wù),只有提交工程竣工報告的義務(wù),即先由承包人提交《工程竣工報告》,然后由先后監(jiān)理單位提交《工程質(zhì)量評估報告》、《勘察、設(shè)計文件質(zhì)量檢查報告》,最后是發(fā)包人制作《工程竣工驗收報告》。筆者認(rèn)為,《解釋》第14條第2款關(guān)于“承包人提交竣工驗收報告”的表述應(yīng)修改為“承包人提交工程竣工報告”。
3、如何認(rèn)定“發(fā)包人拖延驗收”在司法實踐中缺乏可操作性
由于第14條沒有詳細(xì)列舉發(fā)包人拖延驗收的具體行為,在審判實務(wù)中如何認(rèn)定發(fā)包人拖延驗收主要有兩種觀點:(1)參考《建筑裝飾施工合同》(甲種本)第32條的規(guī)定“甲方代表在收到乙方送交的竣工驗收報告7天內(nèi)不予批準(zhǔn)且不能提出修改意見,視為竣工驗收報告已為批準(zhǔn),即可辦理結(jié)算手續(xù)。竣工日期為乙方送交竣工驗收報告的日期,需修改后才能達(dá)到竣工要求的應(yīng)為乙方修改后提請甲方驗收的日期。”[2]這種觀點與房地產(chǎn)竣工驗收的實務(wù)有差距。首先,乙方承包人沒有送交竣工驗收報告的義務(wù),只是承擔(dān)遞交《工程竣工報告》的義務(wù);其次,甲方發(fā)包人無權(quán)批準(zhǔn)《工程竣工驗收報告》,只是制作《工程竣工驗收報告》,按照國務(wù)院《條例》第49條的規(guī)定其最終批準(zhǔn)權(quán)限應(yīng)當(dāng)是地方政府的建設(shè)行政主管部門,而其是否被批準(zhǔn)的依據(jù)是《竣工驗收備案表》;(2)按照建設(shè)部《建筑工程施工發(fā)包與承包計價管理辦法》第16條的規(guī)定來認(rèn)定發(fā)包人拖延驗收的時間,即發(fā)包方應(yīng)當(dāng)在收到竣工結(jié)算文件后的約定期限內(nèi)予以答復(fù)。逾期未答復(fù)的,竣工結(jié)算文件視為已被認(rèn)可。發(fā)包、承包雙方在合同中對上述事項的期限沒有明確約定的,可認(rèn)為其約定期限均為28日。[3]這種觀點的缺陷在于損害了承包人的利益,因為在房地產(chǎn)竣工驗收實務(wù)中,竣工結(jié)算文件的遞交,是在工程竣工驗收合格后的28天之內(nèi)。建設(shè)工程的竣工驗收,是承包人請求支付工程款的前提條件,如發(fā)包人遲遲不組織工程竣工驗收,承包人就無法向發(fā)包人遞交竣工結(jié)算文件。
筆者認(rèn)為,若發(fā)包、承包雙方在合同中有約定的,依約定。無約定的,應(yīng)按照房地產(chǎn)竣工驗收的實際情況分別認(rèn)定。(1)承包人在工程完工之后,依照《暫行規(guī)定》及時向發(fā)包人遞交了工程竣工報告和竣工驗收申請,發(fā)包人依照《暫行規(guī)定》組成驗收組驗收并提出整改意見的,承包人按驗收組的整改意見整改后,第二次向發(fā)包人依法遞交工程竣工報告和工程竣工驗收申請的,發(fā)包人卻以“整改不到位為由”拒絕組織再次驗收的,但驗收組大多數(shù)成員都認(rèn)為整改到位且工程質(zhì)量達(dá)到合格標(biāo)準(zhǔn)的,此種情形應(yīng)以承包人第二次遞交工程竣工報告日期為竣工日期,且認(rèn)定發(fā)包人為拖延驗收;(2)工程完工后,承包、發(fā)包雙方依法組織驗收并將相關(guān)文件報送地方建設(shè)行政主管部門,但該部門審查認(rèn)為需要重新組織驗收的,也應(yīng)當(dāng)以承包人第二次遞交工程竣工報告日期為竣工日期。若發(fā)包人以種種理由拖延不依法組織驗收的,筆者認(rèn)為應(yīng)以29個工作日為認(rèn)定發(fā)包人拖延驗收的期限,其中包括工程質(zhì)量監(jiān)督機構(gòu)的7個工作日、地方政府建設(shè)行政主管部門辦理備案手續(xù)的15個工作日、發(fā)包人依法組織竣工驗收所需的7個工作日。
【參考文獻】
本文作者原告的一件掛靠施工索要工程款糾紛案件，從一審起訴和工程造價鑒定、對方上訴、發(fā)回重審、對方再次上訴到經(jīng)省高院審委會評議通過于近日作出終審判決（原告最終勝訴），該案從審判結(jié)果的角度終于塵埃落定。該案件的終審判決，對于掛靠施工糾紛案件的律師來說，如何掌握法院對于工程造價鑒定取費標(biāo)準(zhǔn)和依據(jù)的確定、掛靠施工糾紛案件中當(dāng)事人的確定、相關(guān)合同中關(guān)于稅費和管理費約定的效力及其判決結(jié)果等掛靠施工糾紛案件中的焦點問題，都有了較為明確的答案。本文初擬于案件過程中，因案件尚未審結(jié)，不便發(fā)表。現(xiàn)鑒于案件已審結(jié)，故對原文中的部分觀點按省高院的判決結(jié)果作了一定的調(diào)整。但由于律師對當(dāng)事人負(fù)有保密義務(wù)，故文中對于案件的具體情況不便祥述，僅就該案涉及的部分焦點問題加以評述，供類似案件的律師或?qū)υ撛掝}有興趣的當(dāng)事人參考。
掛靠施工是指沒有資質(zhì)的施工人或資質(zhì)低的施工人（即掛靠人）借用有資質(zhì)或資質(zhì)高的施工企業(yè)（被掛靠人）的名義承攬工程并向其交納管理費的行為。掛靠施工雖然被法律所禁止，但在各種利益的驅(qū)動下，現(xiàn)實生活中掛靠施工現(xiàn)象往往屢禁不止，因掛靠施工所引發(fā)的糾紛也時有發(fā)生。盡管最高人民法院關(guān)于《審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》對于掛靠施工的效力及法律后果作了原則性的規(guī)定，但在具體個案的審理過程中，圍繞著如何認(rèn)定掛靠施工、如何確定訴訟主體、發(fā)包人在什么情況下要對掛靠人承擔(dān)支付工程價款的責(zé)任、掛靠人按何種取費標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算工程款、法院不收繳掛靠合同約定的管理費的情況下管理費如何處理、掛靠合同約定的代扣稅費的條款效力如何、如何認(rèn)定相關(guān)的稅種稅率等等問題，當(dāng)事人仍然爭論不休，同時其中大部分問題在司法解釋中又找不到直接的答案，研究掛靠施工糾紛案件中這些爭議的焦點問題，對于法官審理或律師承辦掛靠施工糾紛案件，都具有現(xiàn)實的應(yīng)用價值。
一、掛靠施工法律關(guān)系的界定
掛靠施工合同糾紛案件中，當(dāng)事人往往對是否構(gòu)成掛靠施工本身就存在爭議，一方當(dāng)事人主張是掛靠施工關(guān)系，另一方當(dāng)事人往往主張不是掛靠施工關(guān)系，是內(nèi)部承包或被指派的項目經(jīng)理人管理施工等，所以，掛靠施工糾紛案件首先要解決如何界定掛靠施工法律關(guān)系的問題。
1、掛靠施工的定義
如上所述，掛靠施工是指沒有資質(zhì)的施工人或資質(zhì)低的施工人（即掛靠人）借用有資質(zhì)或資質(zhì)高的施工企業(yè)（被掛靠人）的名義承攬工程并向其交納管理費的行為。即指最高人民法院關(guān)于《審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第二款規(guī)定的“沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義”承攬工程施工。掛靠施工的一個重要特征是掛靠人自負(fù)盈虧。
對于掛靠施工這種法律現(xiàn)象，上述最高人民法院關(guān)于施工合同司法解釋在征求意見稿中曾明確使用過“掛靠”二字，但在最終實施的正式解釋中又取消了掛靠字眼，改成了上述原則性規(guī)定，征求意見稿中是這樣規(guī)定的：發(fā)包方與承包方簽訂的建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效：“不具備法定資質(zhì)的單位或個人以掛靠、聯(lián)營、內(nèi)部承包等轉(zhuǎn)包的形式使用具有法定資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與建設(shè)單位簽訂的建設(shè)工程施工合同”。
深圳市以地方立法的形式明令禁止掛靠施工，該地方法規(guī)的規(guī)定對于如何界定掛靠施工法律關(guān)系具有參考價值：
《深圳市制止建設(shè)工程轉(zhuǎn)包、違法分包及掛靠規(guī)定》（深圳市人民政府令第104號，2001年7月27日施行）第六條規(guī)定： 下列行為屬掛靠行為：
（一）通過出租、出借資質(zhì)證書或者收取管理費等方式允許他人以本單位名義承接工程的；（二）無資質(zhì)證書的單位、個人或低資質(zhì)等級的單位通過各種途徑或方式，利用有資質(zhì)證書或高資質(zhì)等級單位的名義承接工程的。第七條規(guī)定： 具備下列情形之一的，以掛靠行為論處：（一）合同約定的施工單位與現(xiàn)場實際施工方之間無產(chǎn)權(quán)關(guān)系；（二）合同約定的施工單位與現(xiàn)場實際施工方之間無統(tǒng)一的財務(wù)管理；（三）合同約定的施工單位與施工現(xiàn)場的項目經(jīng)理及主要工程管理人員之間無合法的人事調(diào)動、任免、聘用以及社會保險關(guān)系；（四）合同約定的施工單位與施工現(xiàn)場的工人之間無合法的建筑勞動用工和社會保險關(guān)系。
2、掛靠施工關(guān)系中的當(dāng)事人及其之間的法律關(guān)系
在掛靠施工法律關(guān)系中，有三方當(dāng)事人，是一種三方當(dāng)事人的三角關(guān)系，這三方當(dāng)事人是：
（1）、發(fā)包方
（2）、被掛靠人（出借資質(zhì)證書一方）
（3）、掛靠人（借用資質(zhì)證書的實際施工人）
在這三方當(dāng)事人之間存在如下三種法律關(guān)系，
（1）、發(fā)包方與被掛靠人之間的名義施工合同關(guān)系
（2）、發(fā)包方與掛靠人之間的實際施工合同關(guān)系（尤其在發(fā)包方對掛靠知情的情況下）
（3）、掛靠人與被掛靠人之間的無效經(jīng)營合同關(guān)系（無效分包、轉(zhuǎn)包關(guān)系）
當(dāng)前，大力加強調(diào)解力度，化解民事糾紛，從司法為民的出發(fā)點至便民措施的出臺，但都圍繞落實到審理案件上。因此，注重人民法院調(diào)解，調(diào)解工作的目標(biāo)不能僅僅局限個別案件，應(yīng)提高到一個新高度。應(yīng)當(dāng)看到調(diào)解有其深遠(yuǎn)重大意義：一是有利于實現(xiàn)公正與效率這一世紀(jì)主題；二是有利于當(dāng)事人以和為貴、息事寧人，化解矛盾；三是有利于節(jié)約法院和當(dāng)事人的訴訟成本。
對于以上六類民事糾紛，我們必須清楚地認(rèn)識到，審判效率不僅僅體現(xiàn)于盡快結(jié)案，審判的質(zhì)量也不僅僅體現(xiàn)于改判、發(fā)回重審率的降低，而更體現(xiàn)于訴訟效率、訴訟效果和訴訟效益的統(tǒng)一，審判效果和社會效果的相統(tǒng)一。對該六類民事案件應(yīng)當(dāng)先調(diào)解結(jié)案既有利于徹底解決糾紛本身，也減少了上訪、鬧訪和執(zhí)行等問題，不僅能夠減輕本院、上級法院的工作壓力，也減少了當(dāng)事人的訟累，從根本上降低了司法的總體成本。
因此，我們更需要注重調(diào)解結(jié)案工作，從而提高辦案效率，節(jié)省人力、物力、財力，減輕當(dāng)事人和人民法院負(fù)擔(dān)。能在預(yù)審?fù)ブ姓{(diào)解結(jié)案，也是體現(xiàn)審判改革取得的成功之處。所以，最高法院作出了六類民事案件應(yīng)先調(diào)解，也是其意義之所在。
依我國《民事訴訟法》第85條“人民法院審理民事案件，根據(jù)當(dāng)事人自愿原則，在事實清楚的基礎(chǔ)上，分清是非，進行調(diào)解”和第88條“調(diào)解達(dá)成協(xié)議，必須雙方自愿，不得強迫。調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容不得違反法律規(guī)定”之規(guī)定，在對上述六類民事糾紛案件進行調(diào)解過程中，要重點抓住三個原則：
（一）抓好自愿原則。這是法院調(diào)解的首要和根本原則，也是作為訴訟活動的法院調(diào)解區(qū)別于判決的突出特征。法官可說明根據(jù)自愿原則調(diào)解，而調(diào)解對雙方都有利。
（二）抓住合法原則。其中包括程序上合法和實體上合法兩方面。合法的核心在于不得違背當(dāng)事人自愿的原則，程序上合法也是整個調(diào)解工作合法的重要組成部分，是實現(xiàn)實體公正的必備條件之一實體上合法則是指調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容不得違反實體法的規(guī)定。
（三）把握好在事實清楚，分清是非的基礎(chǔ)上進行調(diào)解的原則。查明事實，分清是非是正確解決糾紛的基礎(chǔ)和依據(jù)，但調(diào)解與判決不同，判決中的事實，都必須有充分的證據(jù)支撐，而調(diào)解對事實遠(yuǎn)沒有判決那樣嚴(yán)格，就是說案件事實是否清楚，與調(diào)解的合法性和有效性沒有必須的聯(lián)系。
調(diào)解是法官與當(dāng)事人各方相互了解、相互作用以及當(dāng)事人之間相互妥協(xié)的過程，法官作為調(diào)解的主持者，要獲得當(dāng)事人雙方的理解和認(rèn)同，實現(xiàn)調(diào)解結(jié)果的雙贏，不僅要熟知法律、把握好上述三原則，還要掌握一定的調(diào)解技巧。調(diào)解是一門藝術(shù)，在調(diào)解該六類民事糾紛時，應(yīng)該做到不重不輕，彬彬有禮不緊不慢，抓住時機不偏不倚，兩頭滿意，或基本滿意，既要合情合理，又要合理合法。
但目前我國民事訴訟對法院調(diào)解該六類民事糾紛制度規(guī)定得過于原則化。在實踐中，審判人員對調(diào)解的基本原則把握程度不夠，導(dǎo)致法院調(diào)解出現(xiàn)一些走向極端的現(xiàn)象。
一種是過于強調(diào)結(jié)案率，并以調(diào)解結(jié)案作為評定法院工作和法官能力發(fā)主要標(biāo)準(zhǔn)。這就會使一些法院法官為了結(jié)案不符合法律原則，出現(xiàn)強制調(diào)解的情況，如在審判實踐中出現(xiàn)的“以拖壓調(diào)”、“以判壓調(diào)”、“以勸壓調(diào)”、“以誘壓調(diào)”等，甚至因法院內(nèi)部審限及畏難情緒也會出現(xiàn)而對當(dāng)事人采取強迫調(diào)解的現(xiàn)象；
另一種是忽視調(diào)解，調(diào)解成為走形式。調(diào)解本來就是當(dāng)事人之間一個互讓互諒的過程，為使糾紛必須解決，必定有雙方在利益上有所讓步，而法官一旦把握不好審判者和調(diào)解者的雙重身份，要求讓步的一方當(dāng)事人會理解為司法的不公，對調(diào)解失去信心，表現(xiàn)為不積極，敷衍了事，這也打擊了法官主持調(diào)解的積極性，使審判中的調(diào)解程序走走過場，很難調(diào)解結(jié)案，訴訟效率低。
隨著社會的發(fā)展，人們的物質(zhì)文化生活水平的提高，法律意識也在不斷地提高，這就導(dǎo)致了人民法院工作量的增多，調(diào)解作為一種既簡單又實惠的解決糾紛的方法，尤為重要。現(xiàn)行的民事訴訟調(diào)解制度和實際運作中存在諸多問題，只有通過改革才能使訴訟調(diào)解重新煥發(fā)生機與活力。據(jù)此提出幾點建議：
1.完善和發(fā)展民事訴訟調(diào)解制度。要正確處理好調(diào)解與判決的關(guān)系和訴訟調(diào)解與審判改革的關(guān)系，要堅定不移地貫徹調(diào)解與判決并重原則，注意防止和克服重判輕調(diào)的現(xiàn)象，宜調(diào)則調(diào)，當(dāng)判則判。但判決前，六類民事案件最高院明確規(guī)定應(yīng)當(dāng)先調(diào)解。
2.建章立制，完善和規(guī)范調(diào)解活動。針對經(jīng)濟訴訟調(diào)解活動中容易出現(xiàn)調(diào)解隨意性大，違法調(diào)解的現(xiàn)象，從規(guī)范調(diào)解活動著手，推動訴訟調(diào)解改革工作的健康有序的發(fā)展。
3.創(chuàng)新調(diào)解藝術(shù)，提高調(diào)解質(zhì)量和水平。要適時地采取以案講法、調(diào)判比較法、訴訟成本體現(xiàn)法、公序良俗引導(dǎo)法、訴訟心態(tài)調(diào)整法、訴訟證據(jù)認(rèn)定法等方法進行調(diào)解。
4.牢固樹立司法為民與司法公正的辦案意識。民事調(diào)解工作直接關(guān)系著法院在人民群眾中的權(quán)威，關(guān)系著社會的穩(wěn)定和發(fā)展 .因此在民事調(diào)解工作中，人民法院應(yīng)牢固樹立執(zhí)法為民的意識，本著司法為民和司法公正的工作態(tài)度，以對人民和法律高度負(fù)責(zé)的使命感來完成各項民事調(diào)解工作，進而達(dá)到司法公正，化解社會矛盾的目標(biāo)。
筆者對某基層法院民商事審判庭以“駁回”方式審結(jié)的62件合同糾紛案件進行了調(diào)研，發(fā)現(xiàn)駁回案件中確實存在一定的問題。筆者建議，各級人民法院應(yīng)盡快出臺相應(yīng)措施，以防止駁回權(quán)利的濫用。
駁回的特征及適用條件
駁回所要解決的是立案受理后具有程序意義上的訴權(quán)問題，它針對的是不符合法律規(guī)定的條件的。因此，駁回有其獨特的特征和適用條件。
一、駁回的法律特征
駁回主要的法律特征是：
1、采用書面形式；2、只針對原告的；3、適用于立案受理之后發(fā)現(xiàn)不符合法定受理條件的案件；4、屬于人民法院對當(dāng)事人程序意義上的訴權(quán)的否定；5、適用于一、二審及審判監(jiān)督程序。最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》（以下簡稱《若干意見》）第186條規(guī)定：“人民法院依照第二審程序?qū)徖淼陌讣J(rèn)為依法不應(yīng)由人民法院受理的，可以由第二審人民法院直接裁定撤銷原判，駁回”。第210條規(guī)定，人民法院提審或按照第二審程序再審的案件，在審理中發(fā)現(xiàn)原一、二審判決違反法定程序，不符合民事訴訟法規(guī)定的受理條件的，裁定撤銷一、二審判決，駁回；6、對一審駁回的裁定可以上訴；7、裁定駁回的案件，當(dāng)事人再次的，如果符合的條件，人民法院應(yīng)當(dāng)受理，不能以原裁定為由限制當(dāng)事人；8、裁定駁回的案件收費較低，一般受理費用為50元。
二、駁回適用的條件
駁回主要適用于以下情況：
1、根據(jù)《民事訴訟法》第108條的規(guī)定，必須符合下列條件：
（1）原告是與本案有直接利害關(guān)系的公民、法人或其他組織；（2）有明確的被告；（3）有具體的訴訟請求和事實、理由；（4）屬于人民法院受理民事訴訟的范圍和受訴人民法院管轄。
經(jīng)人民法院經(jīng)審理后認(rèn)為原告的不符合上述條件的，則應(yīng)當(dāng)裁定駁回。
2、人民法院經(jīng)審理后認(rèn)為原告的屬于《民事訴訟法》第111條規(guī)定的不予受理情形的，在原告堅持其要求的情況下，應(yīng)裁定駁回。
合同糾紛案件適用
駁回的現(xiàn)狀
一、主體不適格的案件居多
（一）因主體不適合，適用駁回的情況主要有：
1、個體工商戶以“字號”作為當(dāng)事人進行訴訟。依照最高人民法院《若干意見》第46條規(guī)定，在訴訟中，個體工商戶以營業(yè)執(zhí)照上登記的業(yè)主為當(dāng)事人。
2、私營企業(yè)，以投資人個人名義進行訴訟。
3、立案前，作為公民（即自然人）的當(dāng)事人已經(jīng)死亡，或者作為法人的當(dāng)事人已經(jīng)注銷。
62件案件中，因主體不合格裁定駁回的，共43件，占總數(shù)的69．4％。其中，原告主體錯誤的案件14件，占32．6％；被告主體錯誤的案件29件，占67．4％。
因法院立案時不審查被告主體，因此，立案后，發(fā)現(xiàn)被告主體不合格的案件所占比例較大，接近裁定駁回案件總數(shù)的50％。
（二）不屬于人民法院受理民事訴訟的范圍。立案后，經(jīng)審理認(rèn)為爭議的糾紛不屬于人民法院受理民事訴訟的范圍，應(yīng)當(dāng)裁定駁回。62件案件中，不屬于人民法院受理民事訴訟范圍的共11件，占總數(shù)的17．7％。
（三）其它駁回的原因，有的屬于不符合立案條件，受理后，只能裁定駁回；還有因涉嫌經(jīng)濟犯罪，駁回原告。這些案件所占比例較少。由于個人住房借款和個人汽車消費貸款的逐年增加，發(fā)現(xiàn)個人住房借款和個人汽車消費貸款中利用合同涉嫌詐騙的問題較為突出，應(yīng)當(dāng)引起金融機構(gòu)的高度重視。
二、買賣合同、借款合同糾紛案件居多
買賣合同糾紛案件被駁回的，往往是當(dāng)事人雙方合作時間較長，糾紛發(fā)生的時間較早，等到一方當(dāng)事人時，合作時的主體發(fā)生變更或注銷。借款合同糾紛案件被駁回的，亦常常發(fā)生在新貸還舊貸或者轉(zhuǎn)貸后借款未能如期還清而發(fā)生的糾紛上。
62件案件中，買賣合同案件21件，借款合同案件14件，二者合計35件，超過總數(shù)的一半。
三、適用簡易程序案件較多
駁回屬于程序問題上的裁決，因不啟動實體程序，經(jīng)過簡單審查，即能發(fā)現(xiàn)主體問題，因此，不需要太多的時間。非特殊情況，一般在簡易程序期間內(nèi)都能審結(jié)。
在調(diào)研的62件案件中，適用簡易程序的案件42件，占總數(shù)的67．7％，適用普通程序的案件20件，占32．3％。大部分案件是適用簡易程序?qū)徑Y(jié)的。
駁回案件中存在的問題
一、立案環(huán)節(jié)存在的駁回的情況有：是否具備訴訟主體資格，立案時沒有嚴(yán)格審查，使一些不具備主體資格的當(dāng)事人成為原告。1、訴訟主體應(yīng)是企業(yè)法人，但卻以自然人為原告準(zhǔn)予立案；2、個體工商戶應(yīng)以業(yè)主（即自然人）個人名義作為原告進行訴訟，但立案時錯將“字號”作為原告；3、原告在立案前，即已不存在，但由于審查不細(xì)，仍以“不存在”的人作為原告予以受理等等。
二、審理中存在的濫用駁回權(quán)利的情況有：1、原告具備主體資格，但卻以不具備主體資格為由駁回；2、誤認(rèn)為涉嫌經(jīng)濟犯罪，裁定駁回；3、
以證據(jù)不足為由，裁定駁回；4、混淆民事糾紛與行政糾紛，錯誤將應(yīng)當(dāng)受理的民事訴訟理解為行政訴訟而駁回。駁回問題的對策
隨著駁回案件的逐年增加，部分案件因當(dāng)事人提起上訴而被上級法院發(fā)回重審，亦呈上升趨勢。駁回權(quán)利之所以被濫用，一是法官責(zé)任心不強，缺乏釋明意思，二是對駁回的監(jiān)督制約機制還不夠健全。筆者建議，盡快出臺相關(guān)的防控措施，以防止駁回權(quán)利的濫用。
一、加強立案時的訴訟指導(dǎo)
在和受理階段，釋明應(yīng)圍繞著原告的訴訟是否成立這個核心。主要對以下方面進行釋明：
（一）當(dāng)事人主體資格的釋明
原告是否具備主體資格，被告是否具備被訴的資格。如不適格，則應(yīng)指導(dǎo)原告以適合的主體作為原告或者被告進行訴訟。
（二）訴訟請求不明確的釋明
訴訟請求不明確是指原告提出的訴訟請求不明了，或者自相矛盾。法院無法理解其真實的想法，影響法院的判決。法院應(yīng)當(dāng)指出原告訴訟請求存在問題之所在。
（三）訴訟請求不具體的釋明
訴訟請求不具體表現(xiàn)為兩個方面：一是數(shù)量上的不具體。主要是原告不掌握法律知識，對要求被告承擔(dān)責(zé)任的具體數(shù)額不知如何計算。二是質(zhì)上的不具體。原告基于同一事實可以提出多項訴訟請求，但只提出了一部分的主張。法院應(yīng)當(dāng)了解原告是否是在明知的情況下進行的選擇，否則，應(yīng)當(dāng)進行釋明。
（四）法律關(guān)系方面的釋明。
當(dāng)事人之間爭議的問題是屬于民事法律關(guān)系還是行政法律關(guān)系問題，以及當(dāng)事人之間的糾紛既涉及侵權(quán)又涉及合同違約等類似竟合的問題。當(dāng)原告遇到這種情況時，法院應(yīng)當(dāng)對其訴訟進行必要的指導(dǎo)，以便原告在明知的狀態(tài)下自行選擇如何訴訟。
二、加強審判階段的訴訟指導(dǎo)
案件審理階段的釋明是全方位的，主要包括以下幾個方面：
（一）程序方面的釋明
法官應(yīng)當(dāng)對適用簡易程序的原因、簡易程序轉(zhuǎn)普通程序等問題向當(dāng)事人予以釋明，使當(dāng)事人能夠配合案件的審理，保證訴訟有序進行。
（二）法律關(guān)系性質(zhì)的釋明
當(dāng)事人主張的法律關(guān)系性質(zhì)或者行為的效力與人民法院根據(jù)案件事實作出的認(rèn)定不一致時，人民法院應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人可以變更訴訟請求。通過法律觀點的釋明，使當(dāng)事人不僅就事實問題，而且對法律問題也能充分表明自己的意見，同時亦能了解法律，對自己案件的勝負(fù)作出比較理智的判斷。
（三）追加當(dāng)事人的釋明
案外人是否能以第三人身份參加訴訟，應(yīng)由當(dāng)事人申請或決定，法院一般不依職權(quán)追加。但從另一角度看，當(dāng)事人的訴訟意識較為薄弱，有時不能恰當(dāng)?shù)亓信e當(dāng)事人。這種情況下，法院應(yīng)行使釋明權(quán)，告知當(dāng)事人可以申請追加。
（四）證據(jù)方面的釋明
1、舉證責(zé)任的釋明
人民法院應(yīng)當(dāng)向當(dāng)事人說明舉證的要求及法律后果，促使當(dāng)事人在合理期限內(nèi)積極、全面、正確、誠實地完成舉證。舉證責(zé)任屬于當(dāng)事人，當(dāng)事人有義務(wù)提供證據(jù)來證明其主張的事實成立，當(dāng)事人舉證不能時要承擔(dān)敗訴的風(fēng)險。如果當(dāng)事人誤認(rèn)為自己沒有舉證義務(wù)，或者誤認(rèn)為其提供的證據(jù)已經(jīng)充分，這時，法官應(yīng)當(dāng)對當(dāng)事人進行一定程度的啟發(fā)。經(jīng)啟發(fā)后，當(dāng)事人仍不提供的，就應(yīng)當(dāng)依法裁決。
2、證據(jù)交換中的釋明
證據(jù)交換中，如何引導(dǎo)當(dāng)事人圍繞爭議焦點進行舉證，是證據(jù)交換成功與否的標(biāo)志。法官要對整個證據(jù)交換過程進行指揮。此階段的釋明應(yīng)包括：（1）對交換程序的簡要釋明。告知交換的規(guī)則、順序等。（2）對交換行為的釋明。告知當(dāng)事人可以申請鑒定、對交換的證據(jù)可以提出異議等。（3）交換后果的釋明。（4）對繼續(xù)提供證據(jù)的釋明。
3、質(zhì)證階段的釋明
法庭質(zhì)證階段中，法官處于中立地位，其職責(zé)是主持庭審，聽取雙方當(dāng)事人的陳述、辯論，對質(zhì)證中未涉及或者不清楚的問題進行引導(dǎo)、啟發(fā)。
三、完善責(zé)任追究制度
長期以來，法院缺少對法官駁回權(quán)利的監(jiān)管與制約，法官自我約束意思不強。只有嚴(yán)格實行責(zé)任追究制度，才能真正提高審判效率，解決駁回中存在的問題。
（一）建立對駁回案件的監(jiān)督制度
對于駁回的案件，要采取定期檢查與不定期抽查相結(jié)合的方式，加大監(jiān)督力度，對適用裁定駁回的情況進行監(jiān)控。
（二）嚴(yán)格公開制度
凡是以駁回方式審結(jié)的案件，逐一登記，在院內(nèi)審判流程里公開。同時，將檢查及抽查的結(jié)果在院內(nèi)一并予以公開。特別是對那些經(jīng)檢查存在問題的案件，公開其存在的錯誤問題，以警示他人。
為訴訟或非訟案件辦理公證是制勝的必備要件，尤其是在保護網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)時，對一些能夠產(chǎn)生巨大收益的作品進行公證保全就顯得由為必要，如果事先制作了公證，足可令人進可攻退可守，確保一旦發(fā)生糾紛能夠勝訴。但是在實踐中，辦理公證時因疏忽或經(jīng)驗不足而犯下了一些錯誤，進而導(dǎo)致案件敗訴或錯過舉證期限的事例也不在少數(shù)，我個人認(rèn)為如下問題必須在辦理公證時注意，否則一招不慎，滿盤皆輸。
禁忌之一： 切不可在公證處之外的地點辦理網(wǎng)頁公證保全；
公證書在公證處制作，這是辦理公證切記之要點。如果在其他地點進行，將在訴訟中面臨被否定公證書效力的可能。在公證書進行公證，所使用的是公證處的計算機，計算機在進行公證之前不為公證申請人所控制，因此無法預(yù)先在計算機中進行技術(shù)處理，而如果在申請人的處所進行公證，則就存在這種可能。
如何具體看待這個問題，應(yīng)當(dāng)從技術(shù)層面舉例說明。記得有一年嘉興的一家網(wǎng)絡(luò)公司拿著一份敗訴判決來找我咨詢，這是一個網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)的案件，這個案子除了訴訟請求有一些問題外，敗訴最致命的原因就是因為該公司對侵權(quán)頁面的進行公證的時候，是在其公司內(nèi)部進行的。如果對域名解析問題有一些了解的話，可以發(fā)現(xiàn)在硬盤的某處存在著一個名為“host”的文件（c：\windows\system<32>\drivers\etc\hosts），通過修改該文件可使特定域名與特定IP地址進行聯(lián)系，如指令comlaw.com.cn指向100.100.100.1的內(nèi)部IP地址，從而使公證員使用瀏覽器訪問comlaw.com.cn網(wǎng)站的時候，導(dǎo)致計算機去訪問公司內(nèi)部的某臺計算機，如果在該臺內(nèi)部計算機上預(yù)存有加入侵權(quán)內(nèi)容的netlaw.com.cn頁面，就非常容易使公證人員產(chǎn)生誤解。因此，在公司內(nèi)部制作公證，無法確保公證的客觀性。
禁忌之二： 切不可不記載上網(wǎng)方式和具體過程；
公證時必須清楚記載上網(wǎng)的方式和具體過程，否則很有可能遭到對方律師的質(zhì)疑。隨著技術(shù)的不斷發(fā)展，以及互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的普及，公證機關(guān)也經(jīng)歷了從撥號上網(wǎng)到寬帶接入的轉(zhuǎn)變。
我個人認(rèn)為采用撥號上網(wǎng)的公證機構(gòu)，應(yīng)當(dāng)對上網(wǎng)的聯(lián)接設(shè)備、ISP服務(wù)商及所撥號碼、聯(lián)接過程進行記錄。記得在新浪訴搜狐著作權(quán)侵權(quán)案的時候，搜狐律師曾以此作為核心的抗辯觀點，從而拖延了訴訟的進程。至于采用寬帶接入方式的公證機構(gòu)，我本人依然建議在公證文書正文加入公證人員對上網(wǎng)設(shè)備或聯(lián)接狀態(tài)進行核實的描述，以避免不必要的麻煩。
禁忌之三： 不可疏忽準(zhǔn)確記錄公證的時間；
我國法律規(guī)定，一般情況下作品首次對外公布屬于發(fā)表，而在作品上署名的人視為作者。因此，在第二次的作品上署名的人，極有可能被認(rèn)定為侵權(quán)人。法律之所以如此規(guī)定，道理很簡單，在網(wǎng)絡(luò)數(shù)字化時代，手稿已不復(fù)存在，要證明創(chuàng)作在先非常困難，通常會依據(jù)發(fā)表在先推定創(chuàng)作在先，因此作品的時間至關(guān)重要。
我們都知道作品可以通過登記來證明權(quán)屬狀態(tài)，但登記僅僅是一個初步證據(jù)，其本質(zhì)作用也是為了證明其對外發(fā)表的時間。因此，在網(wǎng)絡(luò)、軟件著作權(quán)糾紛案件中，有相當(dāng)大一部分網(wǎng)絡(luò)案件的公證目的是為了證明自己的作品發(fā)表在先，因此對發(fā)表時間的記錄已經(jīng)成為了網(wǎng)絡(luò)公證的一項重要任務(wù)。
至于如何記錄公證的時間，我個人認(rèn)為方式有二種。第一種，公證員可以在公證書的正文用文字予以記錄。該種方式比較適合非HTTP協(xié)議網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的公證。第二種，直接將時間打印在網(wǎng)頁頁面上，以IE瀏覽器為例，只要在“頁面設(shè)置”的“頁腳”部分增加“&d&t”即可。該種方式比較適合HTTP協(xié)議下的網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)公證。
禁忌之四： 不應(yīng)由公證員以外的人員操作，切不可不請專業(yè)人事陪同前往；
在進行公證時，我個人建議應(yīng)當(dāng)由公證人員進行操作，道理很簡單，公證人員的公信力高于申請方的任何人員。且公證人員在操作時一旦出現(xiàn)了一些操作失誤，由公證人員出具工作記錄進行陳述要比申請方人員的陳述的可信度高許多。
此外，在進行非網(wǎng)頁公證時，應(yīng)當(dāng)由專業(yè)技術(shù)人員陪同。這是由于網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)公證時常會設(shè)計到計算機代碼，程序的保全，非技術(shù)人員無法準(zhǔn)確把握保全的范圍和內(nèi)容，同時在遇到技術(shù)故障時無法準(zhǔn)確及時地獲取需要的證據(jù)，因此聘請專業(yè)技術(shù)人員陪同前往可以避免保全證據(jù)的準(zhǔn)確和及時。在實踐中，因為沒有專業(yè)技術(shù)人員陪同而未能保全到需要的程序或代碼而最終導(dǎo)致案件敗訴的事例時有發(fā)生。
禁忌之五： 不應(yīng)直接輸入網(wǎng)址，對深層鏈接頁面進行直接公證；
目前在我國發(fā)生的與網(wǎng)絡(luò)有關(guān)的糾紛中，網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)糾紛的案例占了相當(dāng)大的部分。而在網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)糾紛中，上載公開訴爭作品是非常重要的行為，誰在先上載發(fā)表，誰在后上載侵權(quán)，均是訴訟雙方爭辯的事實焦點。而上載后未對外設(shè)置鏈接的頁面內(nèi)容是否被視為公開，目前實務(wù)界仍存在分歧。認(rèn)為尚未公開的理由是：該頁面的網(wǎng)址未對外公開，普通網(wǎng)民很難瀏覽到這些頁面的內(nèi)容，因此其不構(gòu)成法律上所指的“公之于眾”。認(rèn)為屬于公開的理由是：任何網(wǎng)民均可以通過輸入網(wǎng)址瀏覽該頁面，這類頁面會自動被各類搜索引擎抓取收錄，從而能夠為網(wǎng)民接觸。就上述問題，我個人認(rèn)為只要被搜索引擎抓取，能輕易被網(wǎng)民瀏覽就屬于公開，此外域名首頁也應(yīng)當(dāng)視為公開。
我個人建議如果要證明被公證的網(wǎng)頁已經(jīng)公開，應(yīng)當(dāng)通過網(wǎng)站首頁的鏈接進入公證，并將進入該鏈接的步驟逐步公證記錄，以便證明被公證頁面已經(jīng)公開，可以被網(wǎng)民訪問。如果直接對深層頁面進行直接公證，很容易遭到被被公證頁面尚未對外公開的抗辯，從而給訴訟帶來不利。
禁忌之六： 對證據(jù)進行公證保全的，不應(yīng)僅做一份公證書；
在處理網(wǎng)絡(luò)版權(quán)糾紛時，經(jīng)常會因訴訟或平衡輿論的需要而提起反訴或另訴案件。記得在一起軟件著作權(quán)糾紛案時，原告將他人編寫的軟件擅自登記據(jù)為己對，并以此起訴獲得實際著作權(quán)人許可使用的被告。因此，為確保該案勝訴，實際著作權(quán)人另案起訴了原告，要求確認(rèn)訴爭軟件的權(quán)屬。
在上述情況下，如果在公證時僅制作了一份公證書，在向原訴法院提交證據(jù)原件時，就會造成在另訴案件中沒有原件核對。況且，國內(nèi)進行證據(jù)保全，要求公證處多出具幾份原件，公證費用一般是不會有所增加的，但如果因為原件不夠而另行制作副本時，則又要另行收費，從而給當(dāng)事人造成額外的損失。除此，證據(jù)保全一旦在國外獲得，上述問題甚至可能使當(dāng)事人面臨無法在舉證期限內(nèi)提交證據(jù)而導(dǎo)致敗訴的困境。
禁忌之七： 制作網(wǎng)絡(luò)公證時，不可不保存被公證頁面的電子文檔，以便查看代碼。
在網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛中，保存侵權(quán)頁面的電子文檔是非常重要的。接觸過網(wǎng)絡(luò)的人士都知道，互聯(lián)網(wǎng)頁面實際是由大量的HTML代碼編寫而成的，而且看似相同的頁面，卻極有可能是由不同的代碼編寫而成的，而這些代碼就是保存在頁面的電子文檔中。
對于互聯(lián)網(wǎng)頁面的侵權(quán)不能僅僅依據(jù)美術(shù)作品的標(biāo)準(zhǔn)來認(rèn)定，不能僅僅看頁面圖案、顏色或布局是否相似或相同，而是應(yīng)當(dāng)以計算機軟件的侵權(quán)標(biāo)準(zhǔn)來認(rèn)定，即應(yīng)當(dāng)以構(gòu)筑頁面的代碼是否相同或相似作為認(rèn)定侵權(quán)的依據(jù)。因此，對公證頁面的電子文檔的保存就顯得由為重要。如果僅僅將頁面顯示內(nèi)容作為認(rèn)定侵權(quán)的依據(jù)，而不查看其背后的代碼，那么很有可能將一些因巧合而導(dǎo)致的雷同作品認(rèn)定為侵權(quán)作品。
在本人的一起案件中，由于公證保全了侵權(quán)頁面的電子文檔，以致使我們在代碼中發(fā)現(xiàn)了我方當(dāng)事人網(wǎng)站頁面所特有的代碼信息，從而為勝訴奠定了重要的事實基礎(chǔ)，而這些代碼信息是不反映在頁面上的。
保存電子文檔的目的是為了保存頁面代碼，如果不保存電子文檔而將頁面代碼打印出來也是可以的，但是由于頁面代碼內(nèi)容一般較多，所以直接打印代碼不是非常方面，所以本人建議保存電子文檔。
此外，依據(jù)本人的執(zhí)業(yè)經(jīng)驗，建議將保存的電子文檔與與公證書分開放置，以便策略地使用。
【關(guān)鍵詞】 涉外股權(quán)轉(zhuǎn)讓 涉外股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛 律師服務(wù)
一、涉外股權(quán)轉(zhuǎn)讓的特殊性
股權(quán)是以公司的存續(xù)為前提的,即公司股權(quán),它屬于一種期待物權(quán),指的是股權(quán)所有者(股東)在對公司進行出資后享有的期望獲得某種經(jīng)濟利益或者進行其他便益行為的可能性。股權(quán)是一種具有復(fù)雜內(nèi)容的權(quán)利,股權(quán)盡管以財產(chǎn)權(quán)為基本內(nèi)容,但它又不同于所有權(quán)和債權(quán),股權(quán)還包含公司內(nèi)部事務(wù)管理權(quán)等非財產(chǎn)權(quán)內(nèi)容。以參加公司的經(jīng)營管理為目的或者與此相關(guān)而享有的權(quán)利叫共益權(quán),主要包括股東大會的召集權(quán)、表決權(quán)、關(guān)于股東大會、董事會決議瑕疵的停止訴訟的提起權(quán)、查閱股東會會議記錄和公司財務(wù)會計報告的權(quán)利以及依法享有的其他權(quán)利。自益權(quán)則指股東行使的從公司獲得經(jīng)濟利益或者其他便益的權(quán)利,大致包括盈余分配請求權(quán)、依法轉(zhuǎn)讓出資的權(quán)利、優(yōu)先購買其他股東轉(zhuǎn)讓的出資的權(quán)利、新股認(rèn)購權(quán)、剩余資產(chǎn)分配請求權(quán)等。
股權(quán)轉(zhuǎn)讓是指公司股東依法將自己的股東權(quán)益轉(zhuǎn)讓給他人,使他人取得該股權(quán)的民事法律行為。股權(quán)轉(zhuǎn)讓的概念有廣義和狹義之分,廣義的股權(quán)轉(zhuǎn)讓泛指既已存在的股權(quán)從原股東持有轉(zhuǎn)為他人持有的權(quán)利變動事實,包括繼受取得的全部法律狀態(tài),主要有以下幾種形式:一是股權(quán)交易,指股東(轉(zhuǎn)讓人)將其所持有的股權(quán)轉(zhuǎn)讓給受讓人并由受讓人支付對價的一種轉(zhuǎn)讓形式;二是股權(quán)贈與,即股東將其所有的股權(quán)無償贈送給受贈人的一種轉(zhuǎn)讓形式;三是股權(quán)繼承,即由繼承人繼承被繼承人死亡后遺留的股權(quán)的一種轉(zhuǎn)讓形式;四是因法律的規(guī)定、法院的判決、政府的指令而發(fā)生的股權(quán)轉(zhuǎn)讓。民商法理論一般將前兩種轉(zhuǎn)讓行為規(guī)定為依法律行為發(fā)生的轉(zhuǎn)讓,而將后兩種轉(zhuǎn)讓規(guī)定為非依法律行為發(fā)生的轉(zhuǎn)讓。從法律規(guī)制的角度出發(fā),也可以將股權(quán)轉(zhuǎn)讓限定為股權(quán)交易這一種形式,而將股權(quán)交易以外的轉(zhuǎn)讓形式稱為股權(quán)轉(zhuǎn)移,狹義的股權(quán)轉(zhuǎn)讓正是指的股權(quán)交易這種形式。股權(quán)交易是典型的有償法律行為,而股權(quán)轉(zhuǎn)移則包括無償法律行為和事實行為。我國《公司法》和《證券法》所規(guī)定的股權(quán)轉(zhuǎn)讓均是指狹義上的,即股權(quán)交易,本文所要討論的問題也正是股權(quán)交易意義上的股權(quán)轉(zhuǎn)讓。
普通公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓會導(dǎo)致股東及控股比例的變化或公司性質(zhì)的變化,而涉外股權(quán)轉(zhuǎn)讓則會導(dǎo)致如下特殊后果:一是外方投資者將其持有的合營企業(yè)的全部股權(quán)轉(zhuǎn)讓給中方投資者,導(dǎo)致合營企業(yè)只剩中方投資者一個股東,二是股權(quán)變更導(dǎo)致外方投資者持有企業(yè)的全部股權(quán)。因此,對股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議的效力的審查,需要國家或者法律基于國家和社會利益的尺度,對當(dāng)事人間成立的協(xié)議的一種評價,并決定其效果,也就是說涉外股權(quán)轉(zhuǎn)讓必須辦理審批登記手續(xù)才生效。另外,涉外股權(quán)轉(zhuǎn)讓還涉及到稅收、外匯管理等相關(guān)規(guī)定,復(fù)雜程度遠(yuǎn)高于單純的國內(nèi)股權(quán)轉(zhuǎn)讓,無論哪個環(huán)節(jié)出現(xiàn)問題,都可能引發(fā)糾紛。
二、涉外股權(quán)轉(zhuǎn)讓的立法現(xiàn)狀
1、涉外股權(quán)轉(zhuǎn)讓的相關(guān)法律規(guī)范
我國規(guī)范涉外股權(quán)轉(zhuǎn)讓的法律主要有:《公司法》第三章及第五章第二節(jié)分別具體規(guī)范了有限責(zé)任公司以及股份有限公司的股份轉(zhuǎn)讓;《中華人民共和國合同法》及其司法解釋中有關(guān)合同的成立、生效等法律規(guī)范,除了需遵守上述股權(quán)轉(zhuǎn)讓的一般法律規(guī)定外,涉外股權(quán)轉(zhuǎn)讓還應(yīng)遵守《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》、《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》、《外資企業(yè)法》、《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例》、《外資企業(yè)法實施條例》、《外商投資企業(yè)投資者股權(quán)變更的若干規(guī)定》、《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》等法律法規(guī)中的特殊規(guī)定。
(1)外商投資企業(yè)的合營一方向第三者轉(zhuǎn)讓股權(quán)時,須經(jīng)全體股東同意。《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例》第23條規(guī)定:“合營一方如向第三者轉(zhuǎn)讓其全部或部分出資額,須經(jīng)合營他方同意,并經(jīng)審批機構(gòu)批準(zhǔn)。”
(2)外資股權(quán)的轉(zhuǎn)讓必須得到企業(yè)原審批機關(guān)的核準(zhǔn),并辦理工商變更登記。《外資企業(yè)法》第10條規(guī)定:“外資企業(yè)分立、合并或者其他重要事項變更,應(yīng)當(dāng)報審查批準(zhǔn)機關(guān)批準(zhǔn),并向工商行政管理機關(guān)辦理變更登記手續(xù)。”
《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》第10條規(guī)定:“中外合作者的一方轉(zhuǎn)讓其在合作企業(yè)合同中的全部或者部分權(quán)利、義務(wù)的,必須經(jīng)他方同意,并報審查批準(zhǔn)機關(guān)批準(zhǔn)。”《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例》第20條規(guī)定:“合營一方向第三者轉(zhuǎn)讓其全部或者部分股份的,必須經(jīng)合營他方同意,并報批準(zhǔn)機關(guān)批準(zhǔn),向登記管理機關(guān)辦理變更登記手續(xù)……違反上述規(guī)定的,其轉(zhuǎn)讓無效”。
法律對新設(shè)外商投資企業(yè)以及外資收購國內(nèi)企業(yè)股權(quán)必須經(jīng)過核準(zhǔn)一樣,對外商投資企業(yè)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓也要經(jīng)過原審批機關(guān)的核準(zhǔn),然后必須進行工商變更登記。
(3)外國投資者包括港澳臺同胞購買境內(nèi)非外商投資企業(yè)股東的股權(quán)或認(rèn)購?fù)顿Y企業(yè)增資的,除具備一般股權(quán)轉(zhuǎn)讓條件之外,還須符合《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》(自2006年9月8日起實施)的條件,在2006年9月8日之前進行股權(quán)轉(zhuǎn)讓的,須符合《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》的條件。
《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》對外國投資者購買境內(nèi)非外商投資企業(yè)股東的股權(quán)或認(rèn)購非外商投資企業(yè)增資的條件、程序、購買企業(yè)的經(jīng)營范圍及購買股權(quán)后企業(yè)的待遇等均有詳細(xì)規(guī)定。
2、涉外股權(quán)轉(zhuǎn)讓法律規(guī)范的不足與缺陷
(1)立法存在空白,嚴(yán)重滯后。涉外股權(quán)轉(zhuǎn)讓在實體的法律適用上可資依據(jù)的法律法規(guī)不周全,效力偏低,《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》、《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》、《外資企業(yè)法》中對股權(quán)轉(zhuǎn)讓的規(guī)定相當(dāng)?shù)南”?立法的嚴(yán)重滯后已經(jīng)不能滿足司法實踐的需要。如外商投資企業(yè)法中規(guī)定涉外股權(quán)轉(zhuǎn)讓時應(yīng)當(dāng)經(jīng)過審批機關(guān)的審批手續(xù),但是對未經(jīng)審批的涉外股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的法律效力的認(rèn)定以及法律后果卻沒有相關(guān)的規(guī)定。
(2)法律規(guī)范之間相互矛盾,甚至相互沖突。外資企業(yè)的法律規(guī)范內(nèi)部相互矛盾,如《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例》第20條第4款明確規(guī)定未經(jīng)批準(zhǔn)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同無效,而《外商投資企業(yè)投資者股權(quán)變更的若干規(guī)定》第20條則規(guī)定股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議自核發(fā)變更外商投資企業(yè)批準(zhǔn)證書之日起生效,這表明未經(jīng)批準(zhǔn)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同應(yīng)當(dāng)是未生效合同。《公司法》第218條規(guī)范了《公司法》與外商投資的法律規(guī)范是普通法與特別法的關(guān)系,但是《公司法》的諸多規(guī)定與外商投資的法律規(guī)范相互矛盾,如中外合資經(jīng)營企業(yè)法中對合營一方既不同意另一方出讓股權(quán),又不愿意受讓股權(quán)時沒有法律規(guī)定,《公司法》對此雖有規(guī)定,涉外股權(quán)的轉(zhuǎn)讓卻因制度設(shè)計的缺陷無法按照新《公司法》的規(guī)定程序去處理。
(3)立法過于原則,司法操作性不強。立法明確規(guī)定了股東的優(yōu)先購買權(quán),但是該規(guī)定過于原則,在實踐中的操作性不強,它對《外商投資企業(yè)法》中對優(yōu)先購買權(quán)的行使程序、法定條件的審查標(biāo)準(zhǔn)以及能否部分行使均沒有明文規(guī)定,在審判實踐中很難判斷在涉外股權(quán)轉(zhuǎn)讓中是否已經(jīng)保障合營另一方的優(yōu)先購買權(quán)。
三、涉外股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛的司法實踐
由于法律規(guī)范的不足和缺陷,給實踐活動帶來極大的困難。
案例1:在南海市信城公司與澳門圣加利公司、香港豪暉公司、南海市華僑住宅置業(yè)公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛一案中,南海市信城公司與南海市華僑住宅置業(yè)公司簽訂了一份《合作投資協(xié)議書》,約定南海市華僑住宅置業(yè)公司同意將其在合資企業(yè)中的5%股權(quán)以人民幣549萬元轉(zhuǎn)讓給南海市信城公司,上述協(xié)議簽訂后南海市信城公司付給南海市華僑住宅置業(yè)公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓款人民幣549萬元。雙方均未報原審查批準(zhǔn)機關(guān)批準(zhǔn),也未向工商行政管理機關(guān)辦理變更。后來南海市信城公司要求南海市華僑住宅置業(yè)公司返還股權(quán)轉(zhuǎn)讓款及利息。法院經(jīng)審理認(rèn)為,由于南海市華僑公司將其在中外合資企業(yè)中股權(quán)的一部分轉(zhuǎn)讓給南海市信城公司的行為沒有辦理變更登記手續(xù),根據(jù)《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》第10條的規(guī)定,南海市華僑公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為因未經(jīng)審批手續(xù),該合同應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無效。
案例2:謝民視(美國公民)訴張瑞昌(美國公民)、上海金剛鑄造有限公司股權(quán)糾紛一案中,張瑞昌與上海立新有限公司共同合作成立上海金剛鑄造有限公司,張瑞昌擁有100%的股權(quán),金剛公司成立后,張瑞昌將其20%的股份轉(zhuǎn)讓給謝民視,該股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議沒有辦理審批登記手續(xù),謝民視向法院提訟,要求兩被告支付股權(quán)轉(zhuǎn)讓款。經(jīng)法院釋明,謝民視請求判決作出先決判要求張瑞昌、上海金剛鑄造有限公司到政府有關(guān)部門辦理因股權(quán)變更的審批手續(xù)。法院后作出先行判決,判決補辦涉外股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的審批手續(xù),辦理審批手續(xù)后判決該股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議有效。
上述兩個案例對未經(jīng)審批的涉外股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同出現(xiàn)完全相反的裁判結(jié)果,這直接損害我國法律的公正性和權(quán)威性,也導(dǎo)致律師在此類案件時無所適從。
四、律師辦理涉外股權(quán)糾紛轉(zhuǎn)讓案件的技巧
1、受理案件要慎重
首先會見當(dāng)事人,通過聽、問,了解糾紛的爭議焦點和當(dāng)事人的要求,以確定該案的案由、性質(zhì)。之后要認(rèn)真細(xì)致地審查合同、附件及相關(guān)材料,通過審查,認(rèn)為提起仲裁或訴訟能得到仲裁庭或法庭支持的,或通過舉證、答辯和反請求能為當(dāng)事人減少經(jīng)濟損失的,則與委托人簽訂合同。在簽訂合同時,要講明該案中的有利因素和不利因素,講有利因素時要留有余地,對提起仲裁或訴訟申請的當(dāng)事人,還要講明律師尚未看到對方提供的證據(jù)。律師通過對證據(jù)材料的審查分析,認(rèn)為當(dāng)事人的請求不可能得到支持的或無法避免或減少損失的,則律師應(yīng)建議當(dāng)事人采用自行協(xié)商、調(diào)解、和解的途徑解決糾紛。
2、前期準(zhǔn)備要充分
與當(dāng)事人簽訂合同后,律師在審查案件材料過程中,發(fā)現(xiàn)該案的證據(jù)有不完善不充分的地方,受理案件后要及時進行調(diào)查補證。無論是通過訴訟或非訴訟的方式解決糾紛,提出合理的要求都是案件成功的開始,律師在擬定請求應(yīng)十分慎重,應(yīng)有充分的事實依據(jù)和法律依據(jù)支撐,既要考慮委托人的要求,但并非委托人要求什么就是什么。
3、應(yīng)變要靈活
在本案中盡管當(dāng)事人雙方對于事實的認(rèn)定上有不同的意見，因原告為某行政機關(guān)所辦的個人承包的公司，自一開始在賠償問題上就受到一定的行政干預(yù)，但這些均不屬于本文討論的范圍。僅從法律問題上說，本案爭議的焦點是對于保險合同中的特別約定條款的效力如何認(rèn)定，而這里涉及的問題是如何看待合同自由的原則。關(guān)于合同自由原則許多學(xué)者都有論述。本文僅就其中的若干問題結(jié)合本案作一闡述。
一合同自由的含義和意義
所謂合同自由，又稱契約自由，是指當(dāng)事人有依合同負(fù)擔(dān)義務(wù)并受強制之履行的自由。此原則含有兩個概念，一者在私法關(guān)系中，個人取得權(quán)利義務(wù)應(yīng)基于其個人的意思，一者個人的意思之行動，應(yīng)有其自行決定的自由。[①]合同之精髓是當(dāng)事人自由意志之匯合。只要不違反法律、道德和公共秩序，每個人都享有完全的合同自由。這種自由被概括為著名的合同自由原則。[②]按照合同自由原則，當(dāng)事人得按照自己的意志去自由地決定是否訂立合同，自由地決定對方當(dāng)事人，自由地決定合同的內(nèi)容，自由地決定合同的形式。也就是說，合同自由的范圍包括訂立合同的自由、選擇對方當(dāng)事人的自由、合同內(nèi)容決定的自由及選擇合同形式的自由四個方面，其核心和實質(zhì)是由當(dāng)事人的意思決定當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)。合同自由原則是私法上意思自治原則的主要內(nèi)容和基本表現(xiàn)。而意思自治原則被稱為傳統(tǒng)民法上的三大原則（又稱三大基石）之一。可以說，沒有意思自治原則，也就沒有民法。民法作為私法，其與公法的區(qū)別之一也就在于民法上實行意思自治原則，當(dāng)事人得依法任意設(shè)定權(quán)利義務(wù)。所以，合同自由原則在民法上具有重要地位。
合同自由原則的經(jīng)濟原因決定于商品經(jīng)濟關(guān)系。因為合同是商品交換的法律表現(xiàn)形式。而商品是天生的平等派。進行商品交易的雙方只能平等地進行協(xié)商有關(guān)的交易事項，而不能以一方的意志強加給對方，也不能將第三人的意志強加給雙方。然而，盡管合同作為交易的法律形式是隨商品交換的出現(xiàn)而產(chǎn)生的，但合同自由的原則并非一開始就被確立下來。因為在簡單商品生產(chǎn)者社會里，商品經(jīng)濟并不是基本的經(jīng)濟形態(tài)，社會重視的不可能是當(dāng)事人交易的自由。也因為如此，即使在反映當(dāng)時較為發(fā)達(dá)的商品經(jīng)濟關(guān)系的羅馬法中雖一方面強調(diào)合同為當(dāng)事人的合意，重視保護當(dāng)事人在訂立合同、選擇對方當(dāng)事人及決定合同內(nèi)容上的自由，但另一方面又對當(dāng)事人訂立合同尤其在合同形式上予以嚴(yán)格的限制，在許多情況下，僅有當(dāng)事人的合意，并不就能在當(dāng)事人之間產(chǎn)生權(quán)利義務(wù)。所以，可以說，在羅馬法中僅有合同自由原則的雛形，并沒有確立合同自由原則。
合同自由原則發(fā)源于歐洲中世紀(jì)，確立于資本主義自由競爭時期。在中世紀(jì)末，隨著商品經(jīng)濟的發(fā)展，人類文明的進步，新興資產(chǎn)階級迫切要求改變封建的人與人之間的等級關(guān)系，高舉起“自由”、“平等”、“博愛”的旗幟，強調(diào)在社會生活關(guān)系中個人意思的自由。正是在自由經(jīng)濟主義的經(jīng)濟思想和強調(diào)人類自由的哲學(xué)基礎(chǔ)上，產(chǎn)生了契約自由即合同自由的法律思想。這種合同自由的思想在資產(chǎn)階級革命取得勝利后，即在法律上確認(rèn)為合同自由原則。在第一部典型的反映發(fā)達(dá)商品經(jīng)濟社會關(guān)系的資產(chǎn)階級民法典即《法國民法典》中合同自由原則得到正式的確立。該法典第1101條定義“契約，為一人或數(shù)人對另一人或另數(shù)人承擔(dān)給付某物、作或不作某事的義務(wù)的合意。”第1134條明定：“依法訂立的契約，對于締約當(dāng)事人雙方具有相當(dāng)于法律的效力。”“前項契約，僅得由當(dāng)事人雙方相互的同意，或根據(jù)法律許可的原因，始得取消。”自法國民法典聞世以來，合同自由原則已成為近代法的根本原理，無不得到各國立法的確認(rèn)。
合同自由原則由于是以個人本位思想為基礎(chǔ)，強調(diào)個人權(quán)利和自由，因此隨著社會的發(fā)展，自20世紀(jì)以來，合同自由原則在實際上受到破壞。例如，標(biāo)準(zhǔn)合同（附合合同、格式合同）的出現(xiàn)和普遍適用，在一些領(lǐng)域當(dāng)事人并沒有也不能有訂約的自由。經(jīng)濟上的不平等、不自由因法律上的平等和自由造成新的社會不公正，影響到社會的穩(wěn)定和交易的安全。因此，“個人本位”的思想逐漸受到“社會本位”思想的批判，各資本主義國家為調(diào)和各方面的社會矛盾，強調(diào)國家對經(jīng)濟生活的社會干預(yù)，強調(diào)保護消費者利益，開始從法律上對合同自由原則予以修正。這種修正表現(xiàn)為對合同自由的限制。這些限制主要有：強制訂立某些種類的合同；規(guī)定強制性合同條款；法律指定或?qū)ｉT設(shè)立具有準(zhǔn)司法性質(zhì)的行政機關(guān)，對合同進行監(jiān)督、管理和控制；吸收諸如公司、誠信等道德規(guī)范，制定為具有較大彈性的原則條文。[③]
但是，對合同自由的限制并不意味著合同自由原則的消亡。正如任何自由都不能是絕對的一樣，合同自由也不能是絕對的，絕對自由的結(jié)果造成的只會是事實上的不自由，自由只能是法律范圍內(nèi)的自由。因此，對合同自由的限制并不是取消當(dāng)事人在合同法領(lǐng)域的自由，而是使當(dāng)事人得到真正的自由。例如，在法國現(xiàn)代合同法中，意思自治不再表現(xiàn)為當(dāng)事人所當(dāng)然享有的一種自愿、獨立地創(chuàng)設(shè)權(quán)利的權(quán)力，而表現(xiàn)為一種由法律賦予的權(quán)力。法律在保障社會利益和公正的前提下，確定了當(dāng)事人行使這一權(quán)力的范圍和形式。當(dāng)事人可以在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，以“自治”的方式，掌握和運用自己的各種權(quán)利。[④]即使在受到?jīng)_擊最突出的訂約自由原則上，“訂約的自由的原則仍然存在。直至1980年，迪普洛克（Diplock）勛爵還重申：‘當(dāng)事人有決定他們所接受的原義務(wù)的自由，這是合同法的基本原則。’”[⑤]
合同自由原則之所以并沒有因?qū)贤杂傻姆上拗贫觯且驗樵撛瓌t具有強大的生命力。在市場經(jīng)濟條件下，必須充分尊重主體的個體利益，充分尊重個體的意思自治。遂有合同自由原則。在現(xiàn)代市場經(jīng)濟條件下，個體利益與社會利益須具有一致性和統(tǒng)一性，權(quán)利本身就是個體利益與社會利益的結(jié)合，因此現(xiàn)代法雖重視社會利益卻不能不顧個人利益，遂有雖對合同自由予以一定限制，但卻不能取消合同自由原則。19世紀(jì)的合同自由原則在促進自由資本主義經(jīng)濟的發(fā)展中起到巨大的作用，20世紀(jì)現(xiàn)代法上的合同自由原則同樣在促進資本主義現(xiàn)代市場經(jīng)濟的發(fā)展中發(fā)揮著巨大的作用。可以說，只要實行市場經(jīng)濟，不論這種市場經(jīng)濟的性質(zhì)如何，在反映交易的法律形式的合同法上就必然要實行和貫徹合同自由原則。
我國在計劃經(jīng)濟體制下，合同制度上長期基本不承認(rèn)也不可能承認(rèn)合同自由原則。然而，從承認(rèn)社會主義經(jīng)濟也為商品經(jīng)濟以來，自強調(diào)建立和完善社會主義市場經(jīng)濟體制以來，在合同法上也就確認(rèn)了合同自由原則。《民法通則》第4條規(guī)定民事活動應(yīng)遵循自愿原則，這一自愿原則在合同范圍內(nèi)的體現(xiàn)，就是合同自由原則。[⑥]在學(xué)者們草似的《合同法（草案）》中明確規(guī)定了合同自由原則。《民法通則》第85條中規(guī)定，“依法成立的合同，受法律保護。”《經(jīng)濟合同法》第9條規(guī)定，“當(dāng)事人雙方依法就經(jīng)濟合同的主要條款經(jīng)過協(xié)商一致，經(jīng)濟合同就成立。”第6條則規(guī)定：“經(jīng)濟合同依法成立，即具有法律約束力當(dāng)事人必須全面履行合同的義務(wù)，任何一方不得擅自變更或解除合同。”上述規(guī)定都明確地強調(diào)合同當(dāng)事人的意思自治。我國合同法上的合同自由原則反映了社會市場經(jīng)濟的要求，為經(jīng)濟主體充分發(fā)揮自己的主動性和積極性去從事交易、發(fā)展經(jīng)濟、創(chuàng)造了良好的法律環(huán)境，提供了可靠的法律保障。
既然我國合同法上也實行合同自由原則，就要求按照當(dāng)事人依法訂立的合同來確定當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)，也就要求法院在審理合同糾紛案件時必須承認(rèn)當(dāng)事人依法自行約定的權(quán)利義務(wù)的有效性，以有效合同作為處理糾紛的依據(jù)。
二合同自由原則是合同法的最基本原則
如前所述，在現(xiàn)代合同法上，對合同自由的限制之一，就是確認(rèn)了其他一些諸如誠實信用原則、公平原則等。但是在合同法的諸原則中，各原則的地位是有所不同的，公平原則也好，誠信原則也好，都不能動搖合同自由原則為合同法的最基本原則的地位。
首先，合同自由原則是合同自身的法律屬性的要求和表現(xiàn)，從而是合同法的首要原則。我國《民法通則》第85條中規(guī)定：“合同是當(dāng)事人之間設(shè)立、變更、終止民事關(guān)系的協(xié)議。”合同當(dāng)事人是平等的民事主體，相互之間有著平等的法律地位，因此，當(dāng)事人只能按照自己的利益依自己的意志平等地協(xié)商相互間的權(quán)利義務(wù)，任何一方也不能將自己的意志強加給對方，任何一方都有決定自己的意思和充分表達(dá)自己意思的自由。也正因為如此，學(xué)者認(rèn)為債權(quán)法（基本內(nèi)容為合同法）的一個重要特點為任意性，并以此區(qū)別于物權(quán)法的法定性。合同當(dāng)事人的意志自由是由當(dāng)事人的地位平等所決定的和其主要表現(xiàn)。在一定意義上可以說，平等與自由是一個問題的兩個方面，沒有平等，也就沒有自由；沒有意志自由，也就談不上平等。因此，自由原則與平等原則為合同法的核心，是合同的首要原則。
其次，合同自由原則是解釋其他原則的基礎(chǔ)。誠然，誠信原則、公平原則有限制合同自由的效用，但同時也應(yīng)當(dāng)看到，誠信原則、公平原則也都是以合同自由為前提的，沒有合同自由，也就無法解釋和說明誠信原則和公平原則。
例如，誠實信用，作為道德規(guī)范，要求“言必信，行必果”；作為法律規(guī)范，首先要求當(dāng)事人嚴(yán)格地信守自己的承諾，嚴(yán)格地按照合同的約定履行自己的義務(wù)。而當(dāng)事人信守自己的承諾，也是以其承諾為自己真實的意志為前提的。如果當(dāng)事人是在不自由的情況下而作出“承諾的”，則其商定的義務(wù)違反了合同自由原則，也違背誠實信用原則，依誠信原則不能強制當(dāng)事人履行合同義務(wù)。同時依誠信原則，當(dāng)事人因受欺詐、脅迫而訂立的合同，因乘人之危而訂立的合同等等，都應(yīng)當(dāng)是無效的。而從合同自由的角度看，這些合同的訂立上，當(dāng)事人僅有形式上的“自由”，而實際上是不自由的，因為在確認(rèn)某一合同是否為欺詐、脅迫或乘人之危的合同，都以一方當(dāng)事人是否因受另一方的欺詐、脅迫或屈意接受對方利用其危難而提出的苛刻條件而訂立合同為條件，可見合同當(dāng)事人在訂立合同上是否自由又是合同的訂立是否合乎誠實信用原則的標(biāo)準(zhǔn)。依梁慧星教授的見解，誠實信用原則具有指導(dǎo)當(dāng)事人行使權(quán)利履行義務(wù)的功能，解釋、評價和補充法律行為的功能，解釋和補充法律的功能。[⑦]在依誠實信用原則解釋、評價和補充法律行為時，也離不開探求當(dāng)事人的真實意志。當(dāng)然，誠信原則主要是以合同當(dāng)事人的相互依依賴為基礎(chǔ)，按照具體情況公平衡量雙方的利益，被社會上一般人認(rèn)為不公平的，就是不符合誠信原則的[⑧].但僅在合同當(dāng)事人一方認(rèn)為不公平的情況下，并不能認(rèn)定另一方當(dāng)事人的行為違反誠實信用原則。
誠實信用原則的核心是公平。就本案來說，法院以當(dāng)事人的特別約定為顯失公平，從而否定特別約定的效力。這里就涉及公平原則與自由原則的關(guān)系。公平是一種社會價值判斷，一種合同關(guān)系是否為公平關(guān)系，需要以當(dāng)事人雙方的利益來衡量，需要以社會公認(rèn)的公平觀念作出判斷。在不同的社會有不同的公平觀念。例如，等級關(guān)系，在封建等級社會是公平的，而在近現(xiàn)代社會則是不公平的。在近代社會，契約關(guān)系才是符合公平正義的。就是在現(xiàn)代社會中公平也首先是以當(dāng)事人的自由為前提的，只有當(dāng)事人自愿訂立的合同關(guān)系才能是公平的，不是由當(dāng)事人自愿設(shè)立的合同難以是公平的，除非法律對合同的訂立和內(nèi)容有直接的強行性規(guī)定。況且，當(dāng)事人之間的關(guān)系是否公平，在不同的領(lǐng)域有不同的判斷標(biāo)準(zhǔn)，就合同法而言，這與合同的性質(zhì)有關(guān)。例如，在無償合同，只要是當(dāng)事人自愿訂立的，就是公平的，而不能因為當(dāng)事人雙方之間的權(quán)利義務(wù)沒有對等性，就認(rèn)定當(dāng)事人之間的關(guān)系顯失公平。公平是對合同自由的限制，但不是對合同自由的否定。而且公平的判斷在合同法上有著特定的范圍。就保險合同來說，保險合同的性質(zhì)決定了雙方的權(quán)利義務(wù)不具有等價性，保險人一方賠償義務(wù)的履行不具有必然性。保險合同屬于射幸合同，而在一般情況下射幸合同不存在雙方給付是否等價的問題。[⑨]因此，在自愿保險中，只要當(dāng)事人是自愿簽訂保險合同，不論保險人是否發(fā)生賠償義務(wù)，也都是公平的。在本案中，法院認(rèn)定合同別約定條款顯失公平的根據(jù)是保險公司按照百分之七的保險費率收取保險費，而卻按照《對蝦養(yǎng)殖保險每日賠付數(shù)額表》計賠。按照法院的觀點，只要保險費率、保險責(zé)任、保險期限、除外責(zé)任與中國人民保險公司山東分公司的1993年《對蝦養(yǎng)殖成本保險條款（試行）》的規(guī)定相同，其賠付辦法也就應(yīng)依其規(guī)定，這才是公平的。然而，法院又如何確定、以何種標(biāo)準(zhǔn)確定《對蝦養(yǎng)殖成本保險條款（試行）》規(guī)定的保險費率與賠付的計賠辦法之間符合權(quán)利義務(wù)相一致的原則，是公平的呢？須知，對蝦養(yǎng)殖成本保險、對蝦養(yǎng)殖保險、企業(yè)財產(chǎn)保險是不同的險種，保險費的交付與保險公司的賠償義務(wù)之間也根本就不是一種等價關(guān)系。保險費率是保險公司根據(jù)保險標(biāo)的種類、危險可能性的大水、可能造成損失的程度以及保險期限等條件來考慮的。即使是同一險種，不同的保險公司完全可以有不同于其他的公司保險費率標(biāo)準(zhǔn)，這根本就不是什么公平不公平的問題。就本案的當(dāng)事人來說，投保人認(rèn)為保險公司收取的保險費過高，完全可以不在該保險公司投保。而當(dāng)事人之所以作出特別約定，也正是出于公平的考慮。若按照法院的判斷，保險公司因收取某一比率的保險費，而不按某一辦法計賠，就是不公平的，就是違背權(quán)利義務(wù)相一致原則。試問，若保險公司收取了保險費，而無保險事故發(fā)生，保險公司不負(fù)賠償義務(wù)時，當(dāng)事人之間是否就更不公平呢？在現(xiàn)實經(jīng)濟生活中是否只有某一商店出售的商品價格為公平的，其他商店的價格只要與之不同就是顯失公平的？在本案因為保險公司收取了保險費，因此在發(fā)生保險事故后賠償30多萬是不公平的，而只有賠償120余萬才是公平呢？可見，公平原則也是不能濫用的。不能隨意以公平原則來否定當(dāng)事人自愿達(dá)成的協(xié)議。
合同法上的公平原則的適用，涉及對顯失公平行為的認(rèn)定。顯失公平行為，也就是暴利行為。依我國最高人民法院的解釋，“一方當(dāng)事人利用優(yōu)勢或者利用對方?jīng)]有經(jīng)驗，致使雙方的權(quán)利義務(wù)明顯違反公平、等價有償原則的，可以認(rèn)定為顯失公平。”可見，顯失公平行為須具備一定的主觀和客觀要件。從主觀要件上說，一方須有利用自己的優(yōu)勢或利用對方?jīng)]有經(jīng)驗的故意。而就另一方來說，在訂立合同時缺乏真正的意志自由而不得不接受對方的條件；從客觀要件上說，須對方所為的給付明顯地不公平，嚴(yán)重地缺乏等價性。例如，在羅馬法上依據(jù)非常損失法則，買賣雙方以實價一半以下的價格出售或者以高于實價一半以上的價格購買即為不公平的。但公平的價值判斷只能適用于等價有償行為，只能適用于當(dāng)事人并非自愿地實施行為的場合。在當(dāng)事人完全自愿實施行為時，則不發(fā)生公平的價值判斷。例如，當(dāng)事人一方自愿地以贈與與買賣結(jié)合的形式低價將某商品給與他方，則不能認(rèn)定當(dāng)事人之間的行為為顯失公平的民事行為。所以，以公平原則來否定自由原則是錯誤的，以顯失公平來否定當(dāng)事人在非等價有償合同中的特別約定的效力更是不正確的。
三合同自由與法官的自由裁量權(quán)
如前所述，按照無限制的合同自由原則，合同當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)完全由當(dāng)事人之間的合意確定，其他人不得干涉。合同一經(jīng)依法成立，即具有約束力，法律的職責(zé)僅在通過法庭以保障合同的執(zhí)行。[⑩]法庭的職責(zé)只是決定當(dāng)事人附加于自身的是什么義務(wù)，加以強制執(zhí)行，而不是決定合同是否公平。法庭的職責(zé)是強制執(zhí)行合同，而不是伸張正義。[①①]這種絕對的合同自由并未給法官裁判合同糾紛留下自由裁量的余地。任何事物一旦走向絕對，就會失去其本來應(yīng)有的意義和作用。合同自由原則也是如此。所以，如前所述，在現(xiàn)代合同法上規(guī)定了一些諸如誠實信用、公平等彈性原則，以限制合同自由。而這些彈性原則也就給法官審理合同案件留下了自由裁量的余地。
法官在審理案件中享有自由裁量權(quán)，其目的是為了使案件的審理結(jié)果符合社會利益的要求，實現(xiàn)法的公平、正義。但是，如同現(xiàn)代合同法上對合同自由的限制并非是取消合同自由原則一樣，法官行使自由裁量權(quán)也不能以否定合同自由原則為代價。因此，在審理合同糾紛時，法官不能脫離當(dāng)事人雙方自愿達(dá)成的特別約定，而任意地變更當(dāng)事人自行設(shè)定的權(quán)利義務(wù)，以自己的意愿或者依第三人的意愿去確定當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)。
這里涉及法官行使自由裁量權(quán)的原則，我國法律歷來強調(diào)，處理各類案件要“以事實為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”。因此，法官的自由裁量權(quán)也必須依法行使。在合同案件的審理中，首先應(yīng)當(dāng)堅持合同自由原則，尊重當(dāng)事人自愿達(dá)成的協(xié)議。對于當(dāng)事人約定的條款只有在以下情況下，法官才可以定其無效：第一，當(dāng)事人的約定違反法律的強行性規(guī)定。我國《經(jīng)濟合同法》第4條中規(guī)定：“訂立經(jīng)濟合同，必須遵守法律和行政法規(guī)。”《民法通則》第6條規(guī)定：“民事活動必須遵守法律，法律沒有規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)遵守國家政策。”因此，當(dāng)事人的約定如違反法律的強行性規(guī)定，法官得否認(rèn)其效力。第二，當(dāng)事人的約定違反公序良俗。公序良俗也就是公共秩序與善良風(fēng)俗。我國《民法通則》第7條規(guī)定：“民事活動應(yīng)當(dāng)尊重社會公德，不得損害社會公共利益，破壞國家經(jīng)濟計劃，擾亂社會經(jīng)濟秩序。”《經(jīng)濟合同法》第4條中也規(guī)定：“任何單位和個人不得利用合同進行違法活動，擾亂社會經(jīng)濟秩序，損害國家利益和社會公共利益，牟取非法收入。”可見，在當(dāng)事人的約定損害國家和社會利益，損害第三人利益，違背社會公德時，法官也得否認(rèn)其效力。第三，違反公平、誠實信用原則。依《民法通則》第58條（三）項的規(guī)定，一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之鋮，使對方在違背真實意思的情況下所為的民事行為無效。依《民法通則》第59條的規(guī)定，對于重大誤解的民事行為、顯失公平的民事行為，法院得應(yīng)當(dāng)事人的請求予以變更或者撤銷。除以上三種情況外，法官不得否認(rèn)合同的效力。從本案來說，當(dāng)事人在保險合同中的特別約定并不違反法律的強行性規(guī)定，也不違反公序良俗。如前所述，當(dāng)事人的約定，也不違反公平及誠實信用原則，因此，法庭沒有理由否定當(dāng)事人特別約定的有效性。當(dāng)然，在該案中，法院是以認(rèn)定當(dāng)事人的特別約定顯失公平而否認(rèn)其效力的，但這一認(rèn)定是錯誤的。如前所述，對公平原則也必然依法適用，否則就會發(fā)生法官自由裁量權(quán)的濫用，就會造成更大的不公平的判決結(jié)果。
法官自由裁量權(quán)的行使還涉及法官得在何種范圍內(nèi)變更和決定合同當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)。按照我國《民法通則》的規(guī)定，只有對可撤銷的民事行為，在當(dāng)事人要求變更的情況下，法院才可以變更；在當(dāng)事人要求撤銷的情況下，法院則可以酌情予以變更或者撤銷。從本案來說，一審原告要求撤銷當(dāng)事人的特別約定，法院也認(rèn)定原告請求法院撤銷賠付的約定條款，應(yīng)當(dāng)予以支持。因此，法院對當(dāng)事人的特別約定予以撤銷。而被撤銷的民事行為自一開始就是無效的。依《民法通則》第60條規(guī)定，只有在民事行為部分無效不影響其他部分的效力的情形下，其他部分才可仍然有效。就保險合同來說，當(dāng)事關(guān)于賠付內(nèi)容的約定是合同的根本內(nèi)容，這一部分內(nèi)容無效，其他部分也就不能繼續(xù)有效。因此，在本案中法院在撤銷當(dāng)事人關(guān)于賠付的特別約定條款后，仍認(rèn)定保險合同有效，并依其他保險公司的相關(guān)規(guī)定而決定保險人一方的賠付義務(wù)，這也是無視合同為當(dāng)事人自由設(shè)定權(quán)利義務(wù)的民事行為而濫用自由裁量權(quán)的行為。
四結(jié)論
綜上所述，合同自由原則仍然是合同法的基本原則，法院在審理合同糾紛時必須尊重當(dāng)事人的意思自治，承認(rèn)當(dāng)事人并不違法的特別約定的效力。法院在審理案件中必須依法行使自由裁量權(quán)，而不能濫用權(quán)力。法院在適用合同法的各項原則時應(yīng)當(dāng)以合同權(quán)利義務(wù)是當(dāng)事人依法自行設(shè)定的為基點，考慮到各項原則的適用范圍，而不能以其他原則否定合同自由原則，更不能不顧當(dāng)事人的真實意愿自由地自行決定當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)。否則，就會發(fā)生枉法裁判。在本案中，法院正是沒有處理好上述關(guān)系，從根本上否定合同自由原則，從而其判決是不正確的。
注釋：
[①]蘇明詩：《契約自由與契約社會化》，載《民法債編論文選輯》第167頁。
[②][③][⑥][⑩]王家福主編：《中國民法學(xué)、民法債權(quán)》，法律出版社1991年版第266頁；269—270頁；271頁；267頁。
[④]尹田：《契約自由與社會公正的沖突與平衡》，載梁慧星主編《民商法論叢》第2卷第286頁。
[⑤][①①]何美歡：《香港合同法》，北京大學(xué)出版社1995年版第41頁；40頁。
【正文】
隨著我國經(jīng)濟社會持續(xù)快速發(fā)展、民主法治進程加快推進，民眾對社會公平正義的要求越來越高，利益訴求和權(quán)益保障的雙重愿望越來越迫切，并且匯聚到司法機關(guān)，期待通過法制渠道妥善解決。民眾對司法更加關(guān)注和期待，人民法院需要回應(yīng)和解決民眾最關(guān)心、最期待解決的司法問題，因此人民法院深化司法改革，積極穩(wěn)妥地推進司法改革工作。設(shè)立專門法庭便是近些年人民法院司法改革的積極探索之一。
我國曾經(jīng)設(shè)立過一些專門法庭，如1953年福建省福州市人民法院成立普選人民法庭。近十年來，由于社會關(guān)系的復(fù)雜化，各地人民法院根據(jù)本地具體情況，針對突出案件設(shè)立了專門法庭，如知識產(chǎn)權(quán)審判庭、少年法庭、勞動者權(quán)益保護審判庭、消費者權(quán)益保護法庭、環(huán)境保護法庭、道路交通事故損害賠償糾紛專業(yè)法庭、房地產(chǎn)庭、城市管理審判庭、小額債務(wù)法庭、“網(wǎng)事”審判庭以及“三農(nóng)”法庭等。為順應(yīng)改革趨勢，創(chuàng)新案件審理，江蘇省徐州市賈汪區(qū)人民法院于2011年3月3日設(shè)立了家事審判合議庭。
賈汪區(qū)法院設(shè)立家事審判合議庭是立足中國國情、結(jié)合民眾的司法需求、從實際出發(fā)的積極探索。家事糾紛案件每年約占民事案件的四分之一到三分之一，數(shù)量較多而且不斷增加；家事糾紛案件中往往當(dāng)事人的情緒更復(fù)雜、更激烈，糾紛背后常隱含著長年累積的親情、愛情糾葛。我國傳統(tǒng)的固有觀念與現(xiàn)代經(jīng)濟發(fā)展、社會變遷使得人民法院面臨的家事糾紛案件情況更加復(fù)雜，審理的難度日益增大，承擔(dān)的任務(wù)更加艱巨，客觀上維護穩(wěn)定的工作壓力非常繁重。人民法院推行和推廣專業(yè)化審判無疑是解決家事糾紛案件審理困難、提升家事糾紛案件審判工作質(zhì)量、實現(xiàn)審判的法律效果與社會效果相統(tǒng)一的有效途徑。
在現(xiàn)有法律和體制允許的情況下，我國的中級、基層人民法院可以選擇適合自己特點的改革項目進行實驗。賈汪區(qū)法院設(shè)立家事審判合議庭是不違反憲法和法律的，這樣的司法改革是在法律容許的框架內(nèi)，應(yīng)當(dāng)值得肯定和鼓勵的。
在具體實踐中，賈汪區(qū)法院圍繞“專”字，突出家事審判的專門機構(gòu)、專業(yè)人員、專立制度、專門案件、專門程序的“五專”：（1）專門機構(gòu)。賈汪區(qū)法院率先在民一庭掛牌成立江蘇省首家家事審判合議庭，進行家事糾紛專業(yè)化審理方式的探索，使家事審判有固定的審判法庭。（2）專業(yè)人員。賈汪區(qū)法院家事審判合議庭配備應(yīng)適應(yīng)家事糾紛案件審判的特殊要求，合議庭法官和輔助人員的配備具有豐富的家事糾紛審判經(jīng)驗、社會閱歷和人生歷練，年齡優(yōu)勢明顯、性格溫和、調(diào)解經(jīng)驗豐富。同時配備至少兩名符合上述條件的女法官作為合議庭固定成員。現(xiàn)在家事審判合議庭由兩位審判員、一位助理審判員、兩位人民陪審員（一位為中學(xué)教師、心理咨詢師，另一位為成人培訓(xùn)中心講師）組成，并聘請賈汪區(qū)婦聯(lián)副主席為家事審判合議庭的特邀調(diào)解員。（3）專立制度。賈汪區(qū)法院制定了《家事審判工作實施意見（試行）》、《家事審判案件審理工作規(guī)則（試行）》等規(guī)定。賈汪區(qū)法院還與公安、婦聯(lián)聯(lián)合制定了《人身安全保護裁定實施細(xì)則》、《關(guān)于涉及“家庭暴力”案件證據(jù)固定制度的實施意見》，與區(qū)婦聯(lián)聯(lián)合制定了《關(guān)于進一步健全家事審判合議庭訴調(diào)對接機制妥善化解婚姻家庭糾紛的若干意見》，在家事審判方面進行制度建設(shè)。（4）專門案件。賈汪區(qū)法院劃定了家事案件的范圍，主要包括親屬身份爭議和以親屬身份為依據(jù)所發(fā)生的財產(chǎn)爭議案件，如婚姻案件、親子案件、收養(yǎng)案件以及撫育、贍養(yǎng)、扶養(yǎng)、遺贈扶養(yǎng)、遺產(chǎn)繼承、家庭或者婚姻關(guān)系析產(chǎn)、親屬之間侵權(quán)賠償?shù)让袷仑敭a(chǎn)爭議之訴。（5）專門程序。賈汪區(qū)法院確立了家事案件調(diào)解優(yōu)先、不公開審理、維護家庭成員關(guān)系的改善與和好、保護家庭弱勢成員的利益等四項原則和訴訟釋明、調(diào)查取證、民意吸納、綜合治理、司法關(guān)懷延伸等五項審理程序制度；還進一步規(guī)定家事案件100%巡回送達(dá)、調(diào)查、建立反家庭暴力機制、與當(dāng)?shù)貗D聯(lián)訴調(diào)對接制度等借助外力化解糾紛的互動機制。
我國司法“解決糾紛”的功能延伸拓展到“案結(jié)事了”的程度。強調(diào)司法解決糾紛功能以“案結(jié)事了”為標(biāo)準(zhǔn)，是以實質(zhì)意義與實體效果取代單純與形式上的糾紛解決方式，既是司法審判面臨社會轉(zhuǎn)型期的必要應(yīng)對，也是司法功能內(nèi)在發(fā)展規(guī)律的必然要求。由于家事糾紛案件往往包含濃厚的道德倫理因素，與當(dāng)?shù)氐娘L(fēng)土人情往往具有非常強的契合性。家事糾紛案件的處理要充分考慮當(dāng)?shù)氐娘L(fēng)土人情，注重吸納民意，以實現(xiàn)法律與善良風(fēng)土人情的融合，達(dá)到案件處理法律效果與社會效果的統(tǒng)一。因此，賈汪區(qū)法院家事審判合議庭特別注意糾紛解決中的“情”，突出案件審理中的“和”，這是非常必要和難能可貴的。
設(shè)立家事審判合議庭這樣的專門法庭，實現(xiàn)了對相關(guān)案件的分流，提高了審判的專業(yè)化水平和審理的效率。司法效率追求的是以盡可能合理、節(jié)約的司法資源，謀取最大限度的對社會公平和正義的保障以及對社會成員合法權(quán)益的保護。專門法庭的法官在履行職責(zé)時，在堅持司法公正的前提下，能夠更及時、有效地工作，盡可能地縮短訴訟周期，降低訴訟成本，節(jié)約司法資源，實現(xiàn)司法目的。
本文結(jié)合《房地產(chǎn)管理法》、《商品房預(yù)售管理法》、《消費者權(quán)益保護法》就商品房預(yù)售糾紛中消費者權(quán)益保護展開了論述，并結(jié)合實際談了幾點粗淺的看法。
全文共分四大部分。第一部分闡述了房屋預(yù)售糾紛中消費者權(quán)益保護的重要性和緊迫性。作為房屋消費者相對于開發(fā)商處于明顯的弱勢，地位有所不平等，在預(yù)購商品房領(lǐng)域自我保護能力不夠，對相關(guān)了解甚少，在購買商品預(yù)售房過程中自己的合法權(quán)益極容易受到侵害，保護預(yù)購者權(quán)益要從根本上打擊在商品房預(yù)售過程中侵犯預(yù)購者利益的不良行為切實維護消費者的合法權(quán)益。第二部分闡述了房屋預(yù)售糾紛所呈現(xiàn)的特點及其表現(xiàn)形式。房地產(chǎn)糾紛案件法律關(guān)系復(fù)雜、政策性較強，且矛盾尖銳、涉案人員范圍廣，具體表現(xiàn)為：預(yù)售合同的效力；宣傳廣告糾紛；簽約條款糾紛；延期交房糾紛；產(chǎn)權(quán)證書糾紛；物業(yè)管理糾紛等。第三部門闡述了商品房預(yù)售中消費者權(quán)益受損的原因。第四部門闡述了商品房預(yù)售領(lǐng)域中保護消費者權(quán)益應(yīng)注意的幾個問題。主要講述了加大保護消費者權(quán)益法律法規(guī)的宣傳；加大行政處罰力度建立規(guī)范商品房市場；建立監(jiān)管機制；消費者在商品房預(yù)售領(lǐng)域中應(yīng)提高自我保護能力等。
希望房屋消費者在購買商品預(yù)售房過程中如何維護自己的合法權(quán)益有所幫助。
關(guān)鍵詞：商品房預(yù)售糾紛 消費者權(quán)益保護
房屋預(yù)售是上個世紀(jì)90年代初從境外引進的一項制度，相對于現(xiàn)房銷售，屬于期房性質(zhì)。它對于能力較弱的開發(fā)商和購房者是有利的，客觀上具有一種滿足預(yù)期、分期付款、在開發(fā)商與購房者之間相互融資的功能，特別對于購房者具有一種鎖定價格的作用，能夠消解他們對不確定前景的擔(dān)憂。房地產(chǎn)開發(fā)因融資量大，投資多，需通過一定的方式籌集資金，房屋預(yù)售就是房地產(chǎn)開發(fā)常用的一種籌資方式。房屋預(yù)售作為一種新的銷售形式首先在深圳等沿海地區(qū)、繼而在各地被普遍采用。實踐證明，這種方式不僅對房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)自身籌集資金、搞活經(jīng)營、避免風(fēng)險起著重要作用，而且在客觀上對活躍房地產(chǎn)市場，促進居民住房條件的改善，實現(xiàn)資產(chǎn)的保值有著積極的意義。
在宏觀上，房屋預(yù)售的運作體現(xiàn)為放大商品房的供需范疇，吸引民眾的多樣化參與，從而擴充和完善房地產(chǎn)市場的容量和層次。在當(dāng)今世界上，房屋預(yù)售是許多國家不可或缺的市場領(lǐng)域，這項制度進入我國后，對于推動房地產(chǎn)業(yè)的起到了不可低估的作用。但不可否認(rèn)的是，房屋預(yù)售市場的發(fā)展也帶來了房屋預(yù)售糾紛案件的增多，房屋消費者權(quán)益保護問題日益突出。筆者結(jié)合我國法律規(guī)定和司法實踐對這一問題闡述自己粗淺的看法，希望引起有關(guān)方面的關(guān)注。
一、 房地產(chǎn)預(yù)售糾紛中消費者權(quán)益保護問題的重要性和緊迫性
預(yù)售商品房作為我國房地產(chǎn)銷售市場的主要銷售形式之一，是近年來我國房地產(chǎn)市場發(fā)展的新生事物。由于商品房預(yù)售在我國才剛剛起步，購房人對商品房預(yù)售市場認(rèn)識不夠，加之現(xiàn)行法律法規(guī)的不完善，往往在實踐中會出現(xiàn)一些問題，如虛假廣告、定金圈套、合同欺詐、延期交房、產(chǎn)權(quán)證書、物業(yè)管理方面等。這些問題的出現(xiàn)，不但會給購房者帶來難以估量的經(jīng)濟損失，而且也擾亂了我國房地產(chǎn)市場秩序，了穩(wěn)定。
《消費者權(quán)益保護法》自1994年1月1日起施行，它的頒布實施就是為 了保護在消費社會中的弱者。所謂弱者指的是個體、單個的社會成員。單個的社會成員與大公司、大企業(yè)發(fā)生買賣關(guān)系、服務(wù)關(guān)系，始終處于弱者的地位，法律上應(yīng)該對他們有所傾斜。這就是消費者，也是《消費者權(quán)益保護法》產(chǎn)生的根本原因。①在商品房預(yù)售中，因建設(shè)工期長，買期房面臨的風(fēng)險比一般買現(xiàn)房的大得多。有的開發(fā)商預(yù)收了購房者的房款后，由于各種原因，所建項目不能繼續(xù)進行甚至停工，未能按期竣工或如期交付房屋，給購房人造成巨大損失。在現(xiàn)有的市場背景下，從經(jīng)濟實力、交易地位上看，相對于財雄勢大的開發(fā)商來講，廣大購房者處于明顯的弱勢地位。購房者大多法律意識淡薄，交易知識匱乏，風(fēng)險防范和處理能力不足，在權(quán)利受到或即將受到損害時，未能及時通過行使自己的權(quán)力保護自己的合法權(quán)益，這就使購房者在進入商品房預(yù)售過程之初，就處于與開發(fā)商相對不平等的地位，合法權(quán)益容易受到侵害。保護預(yù)購者權(quán)益要從根本上打擊在商品房預(yù)售過程中侵犯預(yù)購者利益的不良行為切實維護消費者的合法權(quán)益。國家也應(yīng)進一步的健全、完善有關(guān)法律法規(guī)，使得消費者權(quán)益在制度上有所保證。
二、 房屋預(yù)售糾紛案件的特點及房屋預(yù)售糾紛的表現(xiàn)形式？
1、房屋預(yù)售的概念及構(gòu)成條件
房屋預(yù)售，稱商品房預(yù)售，是指房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)在建設(shè)房屋的工程尚未竣工之前，將正在施工的房屋預(yù)先出售給購買者的行為。房屋預(yù)售又稱“賣樓花”。②
商品房預(yù)售是一種附加期限的交易行為。即商品房買賣雙方在合同中約定了一個期限，并把這個期限的到來作為房屋買賣權(quán)利義務(wù)發(fā)生法律效力或失去效力的根據(jù)。
商品房預(yù)售具有較強的國家干預(yù)性。由于商品房的預(yù)售不同于房屋的實質(zhì)性買賣，真正的房屋交接尚未完成。因此，國家加強了對商品房預(yù)售市場的規(guī)范和管理。我國對商品房預(yù)售的條件資格及程序作了專門的規(guī)定，而且還要求在預(yù)售合同簽訂后一定時限內(nèi)必須向當(dāng)?shù)胤慨a(chǎn)和國土管理部門辦理登記備案手續(xù)。
商品房預(yù)售的構(gòu)成條件
A、已交對全部土地使用權(quán)出讓金，取得土地使用權(quán)證書。B、持有建設(shè)工程規(guī)劃許可證和施工許可證。C、按提供預(yù)售的商品房，投入開發(fā)建設(shè)的資金達(dá)到工程建設(shè)總投資的25%以上，并已確定施工進度和竣工交付日期。規(guī)定投入開發(fā)資金達(dá)到工程建設(shè)總投資的25%以上，是為了制止“炒地皮”牟取暴利等不法行為發(fā)生；規(guī)定必須確定施工進度和竣工交付日期，是為了便于監(jiān)管，有利于日后發(fā)生違約行為時確定違約責(zé)任，以更好地保障承購人的利益。D、房屋預(yù)售實行許可證制度。開發(fā)企業(yè)應(yīng)在向縣級以上人民政府房產(chǎn)管理部門輸預(yù)售登記，取得《商品房預(yù)售許可證》后，方可進行房屋預(yù)售。③
2、房屋預(yù)售糾紛案件呈現(xiàn)的特點
當(dāng)前房地產(chǎn)糾紛案件呈現(xiàn)以下特點：一是房地產(chǎn)糾紛案件法律關(guān)系復(fù)雜、政策性較強，且矛盾尖銳、涉案人員范圍廣，處理不好極易引發(fā)影響社會穩(wěn)定的問題；二是涉及房地產(chǎn)案件的有關(guān)法律法規(guī)相對滯后，審判中需要對民法通則、合同法、司法解釋和相關(guān)法理進行綜合運用，對審案法官綜合素質(zhì)要求較高；三是部分房地產(chǎn)公司信用度不好，在房地產(chǎn)銷售過程中未盡到如實告知義務(wù)，侵害購房者知情權(quán)；四是部分購房者法律意識淡薄，法律知識欠缺。因銷售廣告和物業(yè)管理缺乏規(guī)范，跟不上市場發(fā)展需要而引發(fā)的訴訟。
3、房屋預(yù)售糾紛的表現(xiàn)形式
在我國，商品房預(yù)售制度是1994年《城市房地產(chǎn)管理法》公布后正式確立的。經(jīng)過多年發(fā)展，已經(jīng)成為房地產(chǎn)市場經(jīng)營核心管理制度之一，對促進房地產(chǎn)業(yè)發(fā)展起了非常重要的作用。然而，經(jīng)過十余年的發(fā)展，房屋預(yù)售制度的弊端也逐漸顯露出來，在房屋預(yù)售過程中，各類糾紛案件也頻頻發(fā)生。具體來看，主要表現(xiàn)在以下幾個方面：
（1）、預(yù)售合同的效力問題。表現(xiàn)在預(yù)售方無開發(fā)資格或在沒有取得預(yù)售許可證的情況下進行銷售。一般而言，這種開發(fā)商本身的資質(zhì)就差，且無誠信可言，這樣在預(yù)購人付了房款之后，一般無法取得預(yù)定的房屋，或是預(yù)售方與購房人簽約后，卻不能按當(dāng)初所預(yù)料的那樣如期取得預(yù)售證，導(dǎo)致預(yù)售契約無法在房地產(chǎn)備案，導(dǎo)致合同無效，購房人不能買到簽約中的房產(chǎn)。而往往遇到這種情況，開發(fā)商只是退還購房人交納的首付款而不支付利息。
（2）、宣傳廣告糾紛。一些房地產(chǎn)商在預(yù)售宣傳時，一般者散發(fā)精致的售樓書，許諾所預(yù)售房屋有優(yōu)美的環(huán)境，高尚的品位，完美的配套設(shè)施，周全的物業(yè)管理。消費者在接收預(yù)購的房屋后才發(fā)現(xiàn)實際情況與廣告宣傳大有出入，一些配套設(shè)施遲遲難以落實，甚至有些就是虛假廣告，根本就是無中生有，蒙騙消費者，物業(yè)管理更是質(zhì)價不符。消費者為此與房地產(chǎn)商討“說法”時，房地產(chǎn)商往往尋找各種理由推卸責(zé)任。
（3）、簽約條款糾紛 。這種糾紛的表現(xiàn)形式主要有三種：一是開發(fā)商在購房合同中事先填寫好的部分，購房者不能接受；二是開發(fā)商為保護自身利益而準(zhǔn)備的眾多補充條款中的部分內(nèi)容，購房者不能接受；三是購房者為保護自身的合法權(quán)益而準(zhǔn)備的部分補充條款，開發(fā)商不接受。④顯然在這些糾紛中購房者是處于弱勢地位的，實踐中大都是以購房者妥協(xié)而告終。這類糾紛是購房者遇到的主要麻煩并呈上升趨勢。由于它受供求關(guān)系和行業(yè)現(xiàn)狀的影響很大，到目前為止還沒有有效的解決辦法。在北京，即將推廣使用的《商品房預(yù)售合同》，其內(nèi)容較以前的文本有較大改進，增加了部分保護購房者的條款，能夠相對緩和購房者的弱勢地位。
