民事法律行為分類

開(kāi)篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇民事法律行為分類，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過(guò)程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進(jìn)步。

第1篇

民事法律行為制度是民法學(xué)理論的一項(xiàng)基本內(nèi)容，它是聯(lián)結(jié)權(quán)利主體制度、物權(quán)制度、債權(quán)制度這三大民法理論的紐帶;是客觀權(quán)利義務(wù)向主觀權(quán)利義務(wù)跨越的橋梁;是法制度向法現(xiàn)實(shí)轉(zhuǎn)化的接口。民事法律行為是商品經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)物，是人們應(yīng)商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展規(guī)范化、簡(jiǎn)約化的要求，而對(duì)紛繁復(fù)雜的各種具體的商品生產(chǎn)和商品交換行為進(jìn)行的抽象和概括。可以說(shuō)每一項(xiàng)民法基本精神的實(shí)現(xiàn)，社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)新秩序的建立，無(wú)一不依賴于民事法律行為作用的發(fā)揮。所以對(duì)民事法律行為制度的研究具有重要的理論意義和實(shí)踐意義。

考察民事法律行為概念的歷史沿革，可以知道，民事法律行為原稱為法律行為，起源于德國(guó)法學(xué)家賀古所著的《日耳曼普通法》一書中。法律行為原有意義含有合法性。既為合法表意行為，這在邏輯上顯然存在著矛盾，于是引起了民事法律行為是否以合法性為要件的爭(zhēng)論，學(xué)說(shuō)理論莫衷一是。為了解決這一矛盾，《中華人民共和國(guó)民法通則》(以下簡(jiǎn)稱《民法通則》)在立法上，一方面肯定了民事法律行為專指合法行為，一方面特創(chuàng)“民事行為”這一新概念，從而結(jié)束了爭(zhēng)論。《民法通則》的這些規(guī)定，雖然從一定程度上解決了理論上的矛盾，但從另外的角度，又制造了新的矛盾和混亂，使民法學(xué)理論處于潛在的困境之中。

第一，在理論上，引起理論的沖突和認(rèn)識(shí)的混亂，導(dǎo)致民法學(xué)理論整體上的不協(xié)調(diào)

首先，我國(guó)《民法通則》將民事法律行為界定為合法行為，這一規(guī)定與具體民事法律行為制度理論產(chǎn)生了沖突。例如：合同是一種雙方民事法律行為，而無(wú)效合同也是合同，也應(yīng)是民事法律行為，但無(wú)效合同卻是不合法的法律行為。同樣在婚姻關(guān)系中存在“無(wú)效婚姻”，在繼承關(guān)系中存在“無(wú)效遺囑”等不合法的民事法律行為。本來(lái)法律行為是從合同、遺囑、婚姻等行為中抽象出來(lái)的概念，理應(yīng)反映它們的共同特征和一般本質(zhì)，從邏輯學(xué)上講，其外延應(yīng)比合同等下位概念要大，所以僅將民事法律行為界定為合法行為，違反了一般與個(gè)別的辯證關(guān)系。其次，將民事法律行為界定為合法行為，與法理學(xué)關(guān)于法律行為的認(rèn)識(shí)存在嚴(yán)重分歧。法理學(xué)認(rèn)為法律行為是指具有法律意義的行為或能夠產(chǎn)生法律后果的行為，包括合法行為和違法行為，并不僅指合法行為。因而，將民事法律行為界定為合法行為，在整個(gè)法學(xué)系統(tǒng)中也存在不協(xié)調(diào)、不一致的問(wèn)題。再次，民事行為的獨(dú)創(chuàng)，由于《民法通則》未作明文規(guī)定，使得人們?cè)趯?duì)其含義的理解上莫衷一是：有人認(rèn)為，民事行為是民事法律行為、無(wú)效民事行為和可變更、可撤銷民事行為的屬概念;有人認(rèn)為，民事行為是能夠產(chǎn)生民事法律后果的行為或具有民事法律意義的行為;甚至有人認(rèn)為，民事行為是“統(tǒng)率民法上所有行為的總概念”，從而造成對(duì)民事法律事實(shí)理論內(nèi)部結(jié)構(gòu)認(rèn)識(shí)上的混亂。

以上看法實(shí)際上也恰恰反映了立法者內(nèi)心的矛盾心態(tài)：一方面引進(jìn)了“民事行為”概念，概括一切合法、不合法的民事法律行為，以解決民事法律行為的“合法卻無(wú)效”的矛盾;另一方面又不舍得放棄民事法律行為的統(tǒng)率性，因?yàn)樗哂泻茇S富的歷史傳統(tǒng)和對(duì)所有意思自治領(lǐng)域民事活動(dòng)強(qiáng)大的示范力量。同時(shí)這也向我們的民法學(xué)研究工作提出了一個(gè)問(wèn)題，即今后對(duì)于民事主體意思表示行為的一般模式研究，是從民事法律行為的角度出發(fā)，還是從民事行為的角度出發(fā)?

第二，在立法價(jià)值上，沒(méi)有必要獨(dú)創(chuàng)一個(gè)民事行為

首先，分析《民法通則》中民事行為和民事法律行為的關(guān)系，我們可以知道，民事法律行為只是一種合法有效的民事行為，那么我們完全可以用合法有

效的民事行為作為民事行為的一個(gè)分類概念來(lái)取代民事法律行為。正如人可以分為正常人和病人，卻沒(méi)有必要將正常人用一個(gè)莫名其妙的概念，來(lái)代替“正常人”概念，然而用取消民事法律行為概念的代價(jià)來(lái)解決“合法卻無(wú)效”的矛盾卻也并非我們的本意。

其次，在《民法通則》頒布之前，關(guān)于民事法律行為是否以合法性為要件是存在爭(zhēng)論的，有的學(xué)者早已指出合法性并非民事法律行為的必備要件。如：“法律行為，是權(quán)利主體所從事的，旨在規(guī)定、變更和廢止民事法律關(guān)系的行為。”法律行為，指能夠發(fā)生法律效力的人們的意志行為，即根據(jù)當(dāng)事人的個(gè)人意愿形成的一種有意識(shí)的活動(dòng)……可以分為合法行為和違法行為”。由此可見(jiàn)，為了解決“合法卻無(wú)效”的矛盾，學(xué)者們并未僅僅把眼光局限于“法律行為是合法表意行為”上來(lái)考慮獨(dú)創(chuàng)一個(gè)新的概念，而開(kāi)始考慮“合法性”在民事法律行為中的地位了。我國(guó)臺(tái)灣學(xué)者史尚寬先生將民事法律行為的成立和有效區(qū)分為兩個(gè)不同的階段。認(rèn)為合法性只是民事法律行為的有效要件，并非民事法律行為的成立要件[6]。按照這一思路，我們完全可以將民事法律行為劃分為成立和生效兩個(gè)階段，將合法性從民事法律行為的成立要件中剔除，從而解決“合法卻無(wú)效”的矛盾。實(shí)際上，《民法通則》所規(guī)定的民事行為，只不過(guò)是包括合法行為和不合法行為的民事法律行為，即民事法律行為成立狀態(tài)的換種說(shuō)法而已。至此可見(jiàn)，我們完全沒(méi)有必要特別地創(chuàng)立“民事行為”這一新概念。而應(yīng)對(duì)民事法律行為概念進(jìn)行重新改造，取消其合法性。

總之，每一項(xiàng)民法基本精神的實(shí)現(xiàn)，社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)新秩序的建立，無(wú)一不依賴于民事法律行為作用的發(fā)揮。所以對(duì)民事法律行為制度的研究具有重要的理論意義和實(shí)踐意義。

第2篇

【論文關(guān)鍵詞】法律行為；民事法律行為；必要性；構(gòu)建

一、“法律行為”概念的來(lái)源殛在我國(guó)的發(fā)展

法律行為是從民事法律行為制度(主要是合同制度和遺囑制度)抽象出來(lái)的，在羅馬法中，即有了法律行為制度的萌芽。羅馬法中的“契約構(gòu)成要件”的概念以及“適法行為”的抽象概念。已有現(xiàn)代的法律行為理論色彩。現(xiàn)代意義上的完備的法律行為概念由德國(guó)法學(xué)家創(chuàng)造，在德國(guó)民法典中第一次使用。中文有“法律行為”一詞始于日本學(xué)者，日本學(xué)者借用漢字中的“法律”和“行為”兩個(gè)詞把德語(yǔ)中Reehtsgesehaft(由“Rechts”和“C．eschaft”組成)譯為法律行為。由于德語(yǔ)中Rechts兼有“公平”、“合法”等意思，所以法律行為的原初語(yǔ)義是合法的表意行為。

法律行為理論現(xiàn)已為大陸法系各國(guó)仿效，在英美法系國(guó)家中，也產(chǎn)生了一定的影響。“法律行為”一詞引入我國(guó)以后，學(xué)者們?cè)趪?guó)外已有的研究成果基礎(chǔ)之上。結(jié)合建設(shè)有中國(guó)特色的社會(huì)主義法學(xué)理論實(shí)際進(jìn)行研究探討，使得該理論得到進(jìn)一步充實(shí)完普。主要表現(xiàn)在：

1．對(duì)法律行為內(nèi)涵的表速更加詳盡

國(guó)內(nèi)學(xué)者關(guān)于法律行為概念的內(nèi)涵主要有以下幾種：意思表示要素說(shuō)。民事法律行為，又稱法律行為，系法律事實(shí)的一種，指民事主體以設(shè)立、變更或中止民事權(quán)利義務(wù)為目的。以意思表示為要素．旨在產(chǎn)生民事效果的行為。法律行為是民事主體旨在設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系，以意思表示為要素的行為。二是合法行為說(shuō)。民事法律行為是指公民或者法人設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的合法行為。三是私法效果與意思表示綜合說(shuō)。梁惠星教授指出，所謂民事法律行為，是指以發(fā)生私法上效果的意思表示為要素的法律事實(shí)。從各種學(xué)說(shuō)中可以看出，學(xué)者們或針對(duì)意思表示或針對(duì)私法效果或針對(duì)行為合法性進(jìn)行了更深入地研究，更大地豐富詳盡了法律行為概念的內(nèi)涵。

2．?dāng)U大了法律行為概念的范圍

主要表現(xiàn)在兩個(gè)方面，首先，就法律行為的原初意義而肓，法學(xué)界不再把法律行為局限于合法行為。也對(duì)違法行為、無(wú)效行為和可撤銷的行為是不是法律行為進(jìn)行了深入探討。并且取得了一定的成果。法律行為應(yīng)該包括違法行為，這一點(diǎn)學(xué)者們的觀點(diǎn)基本上是一致的。至于無(wú)效行為和可撤消的行為是不是法律行為，一直存在著爭(zhēng)議，尚未定論。其次，法律行為不再限于民事法律行為，已被法理學(xué)和其它部門法學(xué)如行政法學(xué)等廣泛使用。在一般的法學(xué)理論論著中，法律行為是一個(gè)涵括一切有法律意義和屬性的行為的廣義概念和統(tǒng)語(yǔ)。是指法律規(guī)范規(guī)定的，以當(dāng)事人意志為轉(zhuǎn)移的，能夠引起法律關(guān)系產(chǎn)生、變更、和消滅的作為和不作為。在行政法學(xué)理論中，行政法律行為是指當(dāng)事人有意識(shí)進(jìn)行的能夠引起行政法律關(guān)系的行為。

二、構(gòu)建法律行為理論體系的必要性

前文所述的關(guān)于法律行為的各種學(xué)說(shuō)中，一些民法學(xué)專家認(rèn)為民事法律行為就是指法律行為，即民事法律行為和法律行為是一個(gè)概念。從法律行為一詞的原初意義及民法作為法律之本體對(duì)法律整體的影響來(lái)看，法律行為脫胎于民事法律行為并主要表現(xiàn)為民事法律行為，學(xué)者們認(rèn)為民事法律行為即法律行為的觀點(diǎn)是有道理的。在這一點(diǎn)上學(xué)者們的觀點(diǎn)也是一致的，關(guān)于民事法律行為內(nèi)涵的各種不同表述基因于學(xué)者們研究的側(cè)重點(diǎn)不同而已。法理學(xué)學(xué)者則認(rèn)為法律行為是一個(gè)涵括一切有法律意義和屬性的行為的廣義概念和統(tǒng)語(yǔ)，而不僅指民事法律行為。法理學(xué)研究者顯然擴(kuò)大了法律行為的原初語(yǔ)義，恩格斯曾經(jīng)指出，一門科學(xué)提出的每一種新見(jiàn)解，都包含著這門科學(xué)的術(shù)語(yǔ)的革命。從這層意義上講，法律行為從民事法律行為發(fā)展為法學(xué)整體之基本理論，應(yīng)該是這個(gè)術(shù)語(yǔ)的一場(chǎng)革命。學(xué)者們關(guān)于法律行為研究的側(cè)重點(diǎn)的不同不僅體現(xiàn)在發(fā)表的論著中，還體現(xiàn)在高校法學(xué)教材的編輯上，同是一門學(xué)科，不同高校的教材在編排法律行為內(nèi)容時(shí)，卻存在不同。有的教材把法律行為作為法學(xué)基礎(chǔ)理論編輯在法理學(xué)教材中，作為專門一章進(jìn)行講解，如張文顯主編《法理學(xué)》1997年10月第一版第九章；有的并沒(méi)有把法律行為作為法理學(xué)的一個(gè)專門知識(shí)點(diǎn)，而是在講述法律事實(shí)時(shí)，作一簡(jiǎn)單表述。如盧云主編《法學(xué)基礎(chǔ)理論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1994年版，孫國(guó)華、朱景文主編《法理學(xué)》中國(guó)人民大學(xué)出版社，2004年版；而更多的是把法律行為理論編輯于民法學(xué)教材中，和民事法律行為作為一個(gè)概念進(jìn)行講解。這種編排固然是法學(xué)家們研究的側(cè)重點(diǎn)不同的結(jié)果，但是，它的負(fù)面影響是顯而易見(jiàn)的，這種現(xiàn)象給法學(xué)教學(xué)和法律實(shí)踐中關(guān)于法律行為概念的理解帶來(lái)了一定的難度，使初學(xué)者在學(xué)習(xí)過(guò)程中很難形成一個(gè)完整的、前后連貫的法學(xué)理論體系。基于此，筆者認(rèn)為在高校法學(xué)教學(xué)中有必要構(gòu)建一套完整的、系統(tǒng)的法律行為理論體系。

三、關(guān)于法律行為理論的幾個(gè)問(wèn)題

1．怎樣認(rèn)識(shí)法律行為與民事法律行為的關(guān)系

按照法學(xué)基本理論關(guān)于法律行為的定義，法律行為是指法律規(guī)范規(guī)定的，以當(dāng)事人意志為轉(zhuǎn)移的，能夠引起法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅的作為和不作為。由于法律關(guān)系不僅指民事主體之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，還包括刑事法律關(guān)系、行政法律關(guān)系、訴訟法律關(guān)系等，所以主體之間的行為亦不限于民事法律行為。而許多民法學(xué)教材把民事法律行為和法律行為作為同一個(gè)概念進(jìn)行講解，這樣容易導(dǎo)致學(xué)習(xí)過(guò)程中把其他部門法調(diào)整的行為排除于法律行為之外，人為地縮小法律行為的范圍，基于這種現(xiàn)象，筆者認(rèn)為有必要確認(rèn)一下法律行為與民事法律行為的關(guān)系問(wèn)題，從而能夠更好地理解法律行為概念。筆者認(rèn)為法律行為與民事法律行為的關(guān)系應(yīng)該是這樣的：民事法律行為是民法學(xué)基礎(chǔ)理論之一，法律行為來(lái)源于民事法律行為并被發(fā)展為法學(xué)整體之基本理論，從法學(xué)理論整體來(lái)講，法律行為與民事法律行為應(yīng)該是包含和被包含關(guān)系，而不是等同關(guān)系。筆者這種觀點(diǎn)并不是反對(duì)民法學(xué)專家關(guān)于民事法律行為就是法律行為的論斷，民法學(xué)專家們的論斷是針對(duì)民法學(xué)這個(gè)部門法學(xué)而言的，之所以采用傳統(tǒng)民法中法律行為的定義，只是為了區(qū)分其他法律領(lǐng)域中法律行為的概念¨引。單從民法學(xué)角度出發(fā)，民事法律行為即法律行為是不無(wú)道理的。筆者只是認(rèn)為從整個(gè)法學(xué)理論體系講，把法律行為與民事法律行為等同起來(lái)，是不科學(xué)的。這是因?yàn)椋瑥恼麄€(gè)法律行為理論體系講，如果把法律行為與民事法律行為等同起來(lái)，初學(xué)者就容易把犯罪行為、行政法律行為、訴訟行為等其他部門法的法律行為排除在法律行為之外，不利于從宏觀上把握法律行為的內(nèi)涵與外延。如果只在法理學(xué)中以抽象的理論來(lái)講解法律行為而不與民事法律行為結(jié)合起來(lái)，理解法律行為概念時(shí)就會(huì)有空中樓閣之感。這是因?yàn)槊袷路尚袨槭欠尚袨榈膩?lái)源，是法律行為最重要的組成部分。所以，在構(gòu)建法律行為理論體系過(guò)程中，應(yīng)該明確法律行為與民事法律行為的關(guān)系問(wèn)題，使二者相互照應(yīng)、相得益彰。

2．如何理解法律行為的特點(diǎn)

理解法律行為特點(diǎn)應(yīng)該從法律行為概念的定義人手，既要從宏觀上理解，又應(yīng)該從微觀上把握。綜合關(guān)于法律行為的各種學(xué)說(shuō)，從建立系統(tǒng)的法律行為理論體系的目的出發(fā)，法律行為是指法律規(guī)范規(guī)定的、與當(dāng)事人意志有關(guān)的，能夠引起法律關(guān)系形成、變更、消滅的法律事實(shí)。

宏觀方面法律行為是從一般行為中分化出來(lái)的特殊行為，作為一個(gè)組合概念，“法律”是對(duì)“行為”的名定，馬克思說(shuō)：“人的活動(dòng)和享受，就其內(nèi)容和就其存在方式來(lái)說(shuō)，都是社會(huì)的，是社會(huì)的活動(dòng)和享受。因此，作為一般行為的特點(diǎn)“社會(huì)性”、“意志性”亦是法律行為的特點(diǎn)。主要有以下幾個(gè)含義，第一，法律行為是人的行為，而不是動(dòng)物的“動(dòng)作”或自然運(yùn)行規(guī)律，如日出日落、刮風(fēng)下雨等。按照是否直接由人實(shí)施，可以分為直接行為和間接行為。直接行為是指由人直接實(shí)施并承擔(dān)后果的行為，如訂立合同、繼承財(cái)產(chǎn)、盜竊、詐騙等行為。間接行為是指不是由人直接實(shí)施，而后果卻由人承擔(dān)的行為，如劉大的狗咬死了王二的羊，張三的牛吃了李四的莊稼，雖然產(chǎn)生的損害賠償關(guān)系是由動(dòng)物的“動(dòng)作”引起的。但這種賠償關(guān)系的產(chǎn)生是由人的意志決定的，“動(dòng)作”最終轉(zhuǎn)化為人的意志行為。從而與純粹的動(dòng)物的“動(dòng)作”如：野獸咬傷了牲畜、野豬破壞了莊稼等區(qū)別開(kāi)來(lái)，故本文把這種行為稱為間接行為。第二，法律行為作為社會(huì)行為是互動(dòng)的，即必然引起他人行為的行為。不管行為者主觀意圖如何，行使權(quán)利、履行義務(wù)或違反義務(wù)的行為，必然伴隨著他人相應(yīng)的行為，或者是為了達(dá)到某種共同的目的而互相配合、彼此協(xié)助，或者為了某一利益而競(jìng)爭(zhēng)、沖突、斗爭(zhēng)。正是因?yàn)榉尚袨榈纳鐣?huì)互動(dòng)性，使其成為引起法律關(guān)系產(chǎn)生、變更、消滅的法律事實(shí)。第三．法律行為是可以控制的行為，法律行為是受人的意志所支配，有意識(shí)、有目的地作出的，具有一定的規(guī)律性。有關(guān)的法律常識(shí)告訴我們：人類制定法律，是因?yàn)槿藗兿嘈鸥鶕?jù)理智的判斷，法律應(yīng)該是這樣或者那樣的，并且相信通過(guò)法律可以達(dá)到某種立法者所期待的目的；同樣在法律實(shí)施的領(lǐng)域，當(dāng)一個(gè)神智健全的人決定去法院起訴的時(shí)候，他一定是經(jīng)過(guò)反復(fù)權(quán)衡，確信這次起訴對(duì)自己有某種“好處”之后，才會(huì)采取這樣的行動(dòng)。同理，一個(gè)神智正常的人在作一些行為時(shí)，不管是合法行為還是違法行為，在行為之前往往根據(jù)法律可以預(yù)告估計(jì)的將怎樣行為以及行為的后果等來(lái)對(duì)行為做出自己認(rèn)為合理的安排。所以法律行為既可以受到個(gè)人的自我控制，又能夠受到法律的控制，使行為人自己“志其所志，行其所志”。

微觀方面，法律行為是具有法律屬性的行為，可以作如下三個(gè)方面的理解。

第一，法律行為是法律規(guī)范規(guī)定的行為，某個(gè)行為之所以成為法律行為。正因?yàn)樗怯煞梢?guī)定的行為。換言之，一個(gè)行為也只能夠在法律規(guī)范所決定的范圍內(nèi)，才得以成為法律行為，法律規(guī)定性是法律行為的前提條件。法律規(guī)范規(guī)定的行為既包括受到國(guó)家承認(rèn)、保護(hù)、獎(jiǎng)勵(lì)的行為(合法行為)，亦包括受到國(guó)家否定、禁止、懲罰的行為(違法行為)，對(duì)于國(guó)家不管不問(wèn)如吃飯、穿衣等日常生活行為，則不屬于法律行為之列。

第二，法律行為是能夠引起法律關(guān)系發(fā)生變化(包括法律關(guān)系形成、變更、消滅)的行為。法律關(guān)系是指由于法律規(guī)范規(guī)定的法律事實(shí)的出現(xiàn)，而在當(dāng)事人之間產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。法律關(guān)系的變化必須符合兩個(gè)條件，第一個(gè)條件是法律規(guī)范的存在，這是法律關(guān)系發(fā)生變化的前提和依據(jù)。第二個(gè)條件是法律事實(shí)的存在，這是法律關(guān)系發(fā)生變化的具體條件。法律事實(shí)是指由法律規(guī)定的，能夠引起法律關(guān)系形成、變更或消滅的各種事實(shí)的總稱，按照法律事實(shí)是否與當(dāng)事人的意志有關(guān)，可以把法律事實(shí)分為法律事件和法律行為，法律事件是指與當(dāng)事人意志無(wú)關(guān)的法律事實(shí)．法律行為是指與當(dāng)事人意志有關(guān)的法律事實(shí)。所以引起法律關(guān)系發(fā)生變化的具體原因是法律事件或法律行為。(注：有的論著中稱法律關(guān)系是指法律在調(diào)整人們行為的過(guò)程中形成的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，這種說(shuō)法是不嚴(yán)謹(jǐn)?shù)模懦朔墒录彩欠申P(guān)系發(fā)生變化的原因。

第三，法律行為是發(fā)生法律效果的行為。無(wú)論行為者的動(dòng)機(jī)如何，法律行為是必然發(fā)生法律效果的行為，既可以是以產(chǎn)生某種后果為目的的行為，如簽訂合同，參加選舉等，也可以是無(wú)產(chǎn)生某種后果的愿望卻產(chǎn)生了某種后果的行為．如過(guò)失犯罪行為、交通肇事等。還可以是法律后果不確定的行為，如法院的審判行為，其判決結(jié)果是不確定的，檢察機(jī)關(guān)的檢察行為、公安機(jī)關(guān)的偵查行為，其結(jié)果也是不確定的。這些都屬于法律行為。

宏觀和微觀兩方面綜合起來(lái)，法律行為的外延就是指那些既具有法律屬性又具有一般行為屬性的行為。

3．無(wú)效行為和可撤消的行為是不是法律行為

違法行為、無(wú)效行為能否成為法律行為的問(wèn)題一直是一個(gè)爭(zhēng)論不休，懸而不決的問(wèn)題，其基因于法律行為創(chuàng)始人之間的不同觀點(diǎn)。啟蒙創(chuàng)始人胡果(Hugo)把法律行為僅局限于適法行為，而科學(xué)內(nèi)涵首創(chuàng)者海瑟爾(Heiae)與理論集大成者薩維尼不受此限，但既未反駁前者的觀點(diǎn)，亦未斷言違法、無(wú)效行為可成為法律行為。此為嗣后學(xué)者的無(wú)休止的爭(zhēng)論埋下了伏筆¨。在我國(guó)，違法行為屬于法律行為已被多數(shù)學(xué)者所接受，筆者亦持肯定意見(jiàn)。而無(wú)效行為和可撤銷的行為是不是法律行為還是個(gè)存在爭(zhēng)議的問(wèn)題，本文之所以再一次提到這個(gè)問(wèn)題，是因?yàn)闊o(wú)效行為和可撤銷行為是否歸于法律行為，涉及到法律行為外延范圍的界定，從構(gòu)建法律行為理論體系講。這也是需要明確的問(wèn)題。民法通則第五十八條規(guī)定：“下列民事行為無(wú)效，…無(wú)效的民事行為，從行為開(kāi)始起就沒(méi)有法律約束力”。第五十九條規(guī)定：“下列民事行為，～方有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)關(guān)予以變更或者撤銷：…被撤銷的民事行為從行為開(kāi)始起無(wú)效。”從五十八、五十九條規(guī)定的行為的社會(huì)屬性和意志屬性看，無(wú)效行為和可撤銷的行為都屬于社會(huì)行為和意志行為。符合法律行為的特征，從行為的法律屬性看，無(wú)效行為和可撤銷的行為都是法律規(guī)定的行為，如民法通則第五十八條、五十九條的規(guī)定。那么，無(wú)效行為和可撤銷的行為是不是能夠引起法律關(guān)系變化、發(fā)生法律效果的行為呢?民法通則第六十一條規(guī)定：“民事行為被確認(rèn)為無(wú)效或者被撤銷后，當(dāng)事人因該行為取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)返還給受損失的一方。有過(guò)錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對(duì)方因此所受的損失，雙方都有過(guò)錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。雙方惡意串通，實(shí)施民事行為損害國(guó)家的、集體的或者第三人的利益的，應(yīng)當(dāng)追繳雙方取得的財(cái)產(chǎn)，收歸國(guó)家、集體所有或者返還第三人從規(guī)定看，無(wú)效行為和可撤銷的行為都是發(fā)生法律效果的行為。通則六十一條規(guī)定的財(cái)產(chǎn)返還關(guān)系、損害賠償關(guān)系是不是無(wú)效行為和可撤銷行為直接引起的法律關(guān)系呢?綜合通則五十八條至六十一條來(lái)看。這些關(guān)系應(yīng)該是無(wú)效行為被確認(rèn)無(wú)效后和可撤銷行為被撤銷后所引起的，也就是說(shuō)行為本身并不必然引起法律關(guān)系的變化，而是行為的結(jié)果導(dǎo)致的法律關(guān)系的發(fā)生。所以筆者這里贊同無(wú)效行為和可撤銷行為不是法律行為的說(shuō)法。當(dāng)然，無(wú)效行為和可撤銷的行為是不是法律行為，國(guó)內(nèi)外學(xué)者尚未形成一致意見(jiàn)，關(guān)于此問(wèn)題有許多論著，本文不再作深入討論，這里作簡(jiǎn)要論述，主要表明筆者觀點(diǎn)而已。

4．關(guān)于法律行為的分類

綜合現(xiàn)行法學(xué)教材，關(guān)于法律行為的分類主要有：根據(jù)法律行為主體的不同分為個(gè)人行為、集體行為、國(guó)家行為；根據(jù)行為是否出自和符合特定法律角色分為角色行為和非角色行為；根據(jù)意思表示由幾方做出分為單方法律行為、雙方法律行為和多方法律行為；根據(jù)行為的派生關(guān)系可分為主行為與從行為；根據(jù)行為是否需要一定形式或一定要件可分為要式行為與非要式行為：根據(jù)是否符合法律規(guī)定分為合法行為與違法行為。此外還有自為行為與行為、有償行為與無(wú)償行為、有因行為與無(wú)因行為、實(shí)踐行為與諾成行為、抽象行為與具體行為等等，這里不再一一列舉。

學(xué)者們對(duì)法律行為的各種分類其目的都是為了使人們?cè)趯W(xué)習(xí)和實(shí)踐中更具體地認(rèn)識(shí)法律行為，更準(zhǔn)確地把握法律行為的內(nèi)涵與外延，不論是分類所依據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)還是對(duì)分類所進(jìn)行的解釋，都盲簡(jiǎn)意賅，值得肯定。這里再次談到法律行為的分類問(wèn)題，也是從構(gòu)建法律行為理論體系的角度而言的。前文已經(jīng)提到，構(gòu)建法律行為理論體系，應(yīng)該把法律行為納入法學(xué)理論整體這個(gè)大前提下來(lái)考慮。所以從構(gòu)建法律行為理論體系講，筆者認(rèn)為有必要把法律行為納入當(dāng)代中國(guó)的法律體系這個(gè)大環(huán)境中考慮其分類問(wèn)題當(dāng)代中國(guó)的法律體系主要由以下法律部門組成：即憲法法律部門、行政法法律部門、民商法法律部門、經(jīng)濟(jì)法法律部門、勞動(dòng)法法律部門、自然資源和環(huán)境法法律部門、刑法法律部門、訴訟法法律部門、軍事法法律部門、國(guó)際法法律部門，按照法律行為基本理論我們可以認(rèn)定各個(gè)部門法法律規(guī)范規(guī)定的、與當(dāng)事人意志有關(guān)的，能夠引起法律關(guān)系形成、變更、消滅的法律事實(shí)都應(yīng)該是法律行為。依此，可以把法律行為分為民事法律行為、刑事法律行為、行政法律行為、訴訟法律行為等等。這樣，有利于從宏觀上把握法律行為的概念，更全面更具體地理船法律行為的內(nèi)涵與外延。

四、法律行為理論在教學(xué)中的系統(tǒng)化

筆者認(rèn)為既然法律行為已不再限于民事法律行為而是一個(gè)涵括一切有法律意義和屬性的行為的廣義概念和統(tǒng)語(yǔ)已經(jīng)是一個(gè)不爭(zhēng)的事實(shí)，那么在全面具體地理解法律行為概念的思路上也應(yīng)該做一下調(diào)整，應(yīng)當(dāng)從法之整體出發(fā)，拓寬思路，構(gòu)建法律行為理論體系。本文提出以下兩種構(gòu)建思路：

第3篇

業(yè)主委員會(huì)作為業(yè)主大會(huì)的執(zhí)行機(jī)構(gòu)在一些民事訴訟中卻因?yàn)樵诂F(xiàn)有框架中無(wú)法找到準(zhǔn)確的法律地位，最終因不具備民事主體資格而無(wú)法進(jìn)入訴訟程序。由于這些糾紛涉及面廣，人數(shù)眾多，要求所有業(yè)主都參與訴訟的難度大甚至不可能；而且當(dāng)業(yè)主的利益受到損害時(shí)，有部分業(yè)主強(qiáng)烈主張?jiān)V訟，有部分業(yè)主因種種原因不愿意進(jìn)行訴訟，從而造成住宅小區(qū)業(yè)主“打官司難”。業(yè)主委員會(huì)是否可以以自己名義代替全體業(yè)主提起訴訟，是長(zhǎng)期以來(lái)法律界爭(zhēng)議的。

本文對(duì)該問(wèn)題作了如下思考：

從民事主體的看，民事主體一直是一個(gè)私法中的概念，并且內(nèi)涵隨歷史發(fā)展而豐富。而我國(guó)現(xiàn)有民事主體的分類和我國(guó)民法的本質(zhì)是不可分離的。由于民法通則其本質(zhì)上較多的體現(xiàn)了主義民法是“公法”而不是“私法”，而最終了“民事主體”的類型；同時(shí)又因?yàn)樵诜尚袨楹秃贤I(lǐng)域，把合法性定為法律行為的本質(zhì)特性，最終導(dǎo)致“法不贊同即非法”的邏輯關(guān)系，與私法“法不禁止即合法”本質(zhì)相去甚遠(yuǎn)。在這種邏輯推理下來(lái)，業(yè)主委員會(huì)是不太可能被賦予民事主體地位。

“特定功能是民事主體確立的重要依據(jù)”。某種社會(huì)組織是否能夠獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任，應(yīng)是立法者在權(quán)衡“交易效率”與“交易安全”兩方案的利益得失之后，實(shí)施特定立法政策的結(jié)果。因此，能夠獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任并不是社會(huì)組織取得民事主體資格的決定性條件，從這個(gè)意義上來(lái)講，應(yīng)賦予業(yè)主委員會(huì)民事主體地位。

民事主體制度在特定功能的內(nèi)在推動(dòng)下，應(yīng)該是一個(gè)開(kāi)放的、發(fā)展的體系。民法史說(shuō)明了這一點(diǎn)，建立“和諧社會(huì)”的發(fā)展目標(biāo)也提出了這一要求。

關(guān)鍵詞：私法、民法、民事主體、業(yè)主委員會(huì)

由業(yè)委會(huì)是否屬民事主體引起的思考

一、民事主體概念形成的歷史根源和我國(guó)現(xiàn)行民法的繼承淵源

業(yè)主委員會(huì)被判定不具備民事主體資格，如果就在現(xiàn)有法律框架內(nèi)討論，想必必然有很多理由，脫離開(kāi)民事主體的歷史根源于我國(guó)現(xiàn)行民法的繼承淵源，，也許根本找不到問(wèn)題的答案或者說(shuō)根本沒(méi)有必要去找答案了。

（一）民事主體是私法中的概念，其種類隨歷史發(fā)展而擴(kuò)張

在古羅馬，對(duì)于人來(lái)說(shuō)，自由民中能夠直接行使主體權(quán)利的只是家父。因?yàn)樵诋?dāng)時(shí)，只有家族才是基本的社會(huì)單元，所有的交易都是以家族作為交易對(duì)象的。個(gè)人在社會(huì)中的作用并不明顯，個(gè)人實(shí)際上被家族所吸收。因此法律只承認(rèn)以家父為代表的家族為民事主體。但隨著商品的發(fā)展，勢(shì)單力簿的單個(gè)自然人在某些方面已難以勝任，必然出現(xiàn)自然人的聯(lián)合。這種聯(lián)合的最初方式是合伙。合伙具有集中資金、集中智慧以及合伙成員相互信任等優(yōu)點(diǎn)，使之穩(wěn)定地存在數(shù)千年，仍然是市場(chǎng)中的重要一員。但合伙的最大缺憾是：投資人必須承擔(dān)無(wú)限連帶責(zé)任，這確實(shí)加大了投資人的風(fēng)險(xiǎn)。另外其對(duì)人際關(guān)系的過(guò)分依賴，不符合社會(huì)化大生產(chǎn)的需要。為了克服這些弱點(diǎn)，劃出獨(dú)立于投資人的單獨(dú)財(cái)產(chǎn)歸"合伙"這一團(tuán)體所有，并以此承擔(dān)獨(dú)立的民事責(zé)任。這樣，法人出現(xiàn)了。隨著法人規(guī)模的不斷擴(kuò)大，法人突破其自身的地域限制和業(yè)務(wù)限制，設(shè)立一些不具備法人資格的分支機(jī)構(gòu)。可見(jiàn)，歷史發(fā)展表明，市場(chǎng)主體由自然人單一主體發(fā)展到自然人、合伙、法人及其分支機(jī)構(gòu)等多元主體。

與之相適應(yīng)，民法上的民事主體制度也從承認(rèn)單一主體到承認(rèn)多元主體。1804年法國(guó)民法典，僅有關(guān)于自然人的規(guī)定；到1896年德國(guó)民法典首次承認(rèn)法人的民事主體地位。但德國(guó)民法典不承認(rèn)未取得法人資格的團(tuán)體的法律地位，將他們稱為"無(wú)權(quán)利能力社團(tuán)"，顧名思義，這些社團(tuán)沒(méi)有民事主體資格。但是，二戰(zhàn)以后，許多國(guó)家的民法承認(rèn)其他組織具有權(quán)利能力，具有民事主體資格。德國(guó)法院也通過(guò)法律解釋，回避了民法典中不承認(rèn)其他組織民事主體地位的規(guī)定，賦予其民事主體資格，在一定程度上符合社會(huì)生活實(shí)際的需求。從原始共同體到個(gè)人的歷史演變是從“身份到契約”的演變，是對(duì)人性的解放和對(duì)人性的尊重。原始家庭共同體的存在是以犧牲個(gè)人的獨(dú)立主體資格和獨(dú)立利益為代價(jià)的，它禁錮了個(gè)人的自由，更無(wú)所謂個(gè)人的平等問(wèn)題，在根本上有違人性的要求。于是，自羅馬法開(kāi)始的個(gè)人主體資格的確認(rèn)制度逐漸使個(gè)人擺脫家庭、氏族等共同體的禁錮與控制，取得了獨(dú)立的主體資格，獲得了地位平等和行為自由，這些變遷在對(duì)個(gè)人解放的同時(shí)，體現(xiàn)了對(duì)人性的尊重的價(jià)值取向。

所以，討論民事主體的問(wèn)題，拋開(kāi)“民事主體”的歷史演變過(guò)程，就有可能否定“民事主體”概念形成的本質(zhì)，從而有可能否定對(duì)人性尊重這一價(jià)值取向。

（二）我國(guó)民法的“公法”性使業(yè)委會(huì)失去成為民事主體的法律基礎(chǔ)

“民法是私法而非公法，民法應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)主體平等、意思自治、私權(quán)神圣等私法理念。”

新成立以后，我國(guó)在基本經(jīng)濟(jì)制度上，按照前蘇聯(lián)的經(jīng)驗(yàn)，建立起生產(chǎn)資料的公有制和高度集中的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制，民事立法上廢棄了舊的法統(tǒng)，轉(zhuǎn)而繼受前蘇聯(lián)的民法，因此前蘇聯(lián)的民法及其民法對(duì)我國(guó)的民事立法和民法理論有著廣泛而深刻的影響。其最為重要的影響當(dāng)屬民法非私法的觀念對(duì)我國(guó)民事立法和民法理論的滲透。

社會(huì)主義民法非私法的觀念對(duì)我國(guó)民事立法和民法理論的影響，很重要的一個(gè)表現(xiàn)就是在傳統(tǒng)的社會(huì)主義民法學(xué)理論上，除了主體平等原則外，意思自治原則和私有財(cái)產(chǎn)神圣性原則都受到批判，代之以服從國(guó)民經(jīng)濟(jì)計(jì)劃的原則和社會(huì)主義公共財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯的原則。

民法非私法的觀念體現(xiàn)在具體的民事制度中。在主體制度上，以公法上的權(quán)利義務(wù)主體的“公民”概念取代私法上“自然人”概念，反映了民事生活的“非私法性”；廢棄私法人和公法人、財(cái)團(tuán)法人和社團(tuán)法人的傳統(tǒng)法人分類，采取法人和機(jī)關(guān)法人、事業(yè)單位法人、社會(huì)團(tuán)體法人的分類，把作為公法人的國(guó)家機(jī)關(guān)法人以及具有公法人性質(zhì)的事業(yè)單位法人混同于民法上的私法人，導(dǎo)致法人分類上的公私不分；對(duì)于企業(yè)法人，采取所有制分類法，將企業(yè)劃分為國(guó)有企業(yè)、集體企業(yè)和私營(yíng)企業(yè)，造成企業(yè)的不同身份差別。在物權(quán)制度上，把他物權(quán)單純看成是生產(chǎn)資料私有制的產(chǎn)物，只規(guī)定所有權(quán)而不規(guī)定物權(quán)，立法上不再使用“物權(quán)”這一概念；在所有權(quán)的分類上，以主體（即所有制）為標(biāo)準(zhǔn)，將所有權(quán)劃分為國(guó)家所有權(quán)、集體所有權(quán)和個(gè)人所有權(quán)，并賦予其不同的法律地位，單一地強(qiáng)調(diào)公共財(cái)產(chǎn)的神圣不可侵犯性。

由于缺乏公、私法人的嚴(yán)格劃分，致使民法無(wú)法實(shí)現(xiàn)描繪市民社會(huì)界域、制約公權(quán)力對(duì)私權(quán)利不當(dāng)侵奪的功能。不區(qū)分公法人和私法人，不僅會(huì)造成公權(quán)力和私權(quán)利的混淆，導(dǎo)致公權(quán)力對(duì)私權(quán)利的侵害；而且還會(huì)造成不同法律部門功能和作用的混淆，既不利于規(guī)范國(guó)家機(jī)關(guān)的行為、有效制約公權(quán)力的行使，也不利于保障民法在規(guī)范民事主體和保護(hù)私權(quán)的作用。

業(yè)主委員會(huì)的實(shí)質(zhì)就是某種私權(quán)力的擁有者或者人，由于私權(quán)力的不被承認(rèn)，也就失去了確認(rèn)其成為民事主體的法律基礎(chǔ)。

（三）我國(guó)民法以“合法性”代替“意思自治”關(guān)閉了承認(rèn)新類型民事主體的大門

在我國(guó)民事立法以及民法理論上，民事法律行為的本質(zhì)屬性則是“合法性”，而不是“意思表示”。《民法通則》第54條規(guī)定：“民事法律行為是公民或者法人設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的合法行為。”至于“意思表示”，學(xué)者們認(rèn)為只是構(gòu)成民事法律行為的“要素”。對(duì)于“意思表示”和“合法性”二者在民事法律行為中誰(shuí)更為根本的問(wèn)題，我國(guó)民法理論明顯地傾向于后者。正如有的學(xué)者指出的，民事行為盡管以意思表示為要素，但該行為能否發(fā)生當(dāng)事人預(yù)期的法律后果，取決于該行為是否“符合法律規(guī)定”，即是否具有合法性，只有合法的民事行為，才能發(fā)生當(dāng)事人預(yù)期的民事法律后果。

由于強(qiáng)調(diào)民事法律行為的“合法性”，因此違法的行為不屬于“民事法律行為”，而是“無(wú)效的民事行為”或“可撤銷的民事行為”。

法律行為的本質(zhì)屬性是“意思表示”還是“合法性”，反映的是兩種不同的法律價(jià)值取向、不同的行為標(biāo)準(zhǔn)和不同的自由觀念。

第4篇

【關(guān)鍵詞】行政處分 民事法律行為 意思表示 規(guī)定功能的法概念

一、問(wèn)題與進(jìn)路

在大陸法系民法體系中，法律行為（ rechtgeschaefte ）是與法定主義體系相并列的獨(dú)特的設(shè)權(quán)行為規(guī)則。作為觀念抽象，它以系統(tǒng)完備的理論形態(tài)概括了民法學(xué)中一系列精致的概念和原理，形成學(xué)說(shuō)中令人矚目的領(lǐng)域。它被譽(yù)為“民法規(guī)則理論化之象征”、“民法學(xué)輝煌的成就（the proudest achievement）”， 1其實(shí)際影響已遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了民法自身的范圍，而達(dá)至于行政法。Www.133229.cOM在德國(guó)行政法上，深受民事法律行為理論影響的是行政處分（verwaltungsakt）概念，2這個(gè)產(chǎn)生于自由主義法治國(guó)背景下法概念一直是傳統(tǒng)行政法的核心概念。3在法律技術(shù)層面上，民事法律行為對(duì)行政處分概念的塑型、發(fā)展產(chǎn)生了重要的影響。從民事法律行為意思表示之核心要素被行政處分所吸收，行政處分因而被稱為“行政法律行為”，4到上個(gè)世紀(jì)60、70年代行政處分概念與民事法律行為發(fā)生分殊最終形成行政法上別具特色的“法的行為”（ rechtsakt）概念，以及在晚近“基本法時(shí)代”、“行政國(guó)家”的背景下，行政處分概念又發(fā)生向傳統(tǒng)民事法律行為回歸等新趨勢(shì)——在行政處分概念的發(fā)展、演化脈絡(luò)中，民事法律行為的影響可謂若影隨行。

深受德國(guó)行政法影響的中國(guó)大陸行政法亦設(shè)置了在功能上類似于行政處分的具體行政行為概念。但是，由于對(duì)德國(guó)行政法上行政處分概念之形成、發(fā)展脈絡(luò)以及其與民事法律行為之傳承關(guān)系的缺乏了解，大陸行政法在借鑒行政處分概念以建構(gòu)具體行政行為概念的過(guò)程中，呈現(xiàn)出一種“知其然、而不知其所以然”的混沌狀態(tài)。許多學(xué)者往往從各自所欲的立場(chǎng)出發(fā)，“創(chuàng)造、發(fā)明”形式各異的法律行為理論、行政行為理論，忽視了對(duì)學(xué)術(shù)傳統(tǒng)的繼受。例如，有學(xué)者認(rèn)為，“從法學(xué)基本理論上講，行為一旦受法律調(diào)整，它就能產(chǎn)生法律效果，它就應(yīng)是法律行為，而不是事實(shí)行為”，所以，行政機(jī)關(guān)的行為只要受法律調(diào)整，具有法律意義，都是行政法律行為5。這種觀點(diǎn)完全否棄了濫觴于羅馬法的法律行為傳統(tǒng)，將所有受到法律拘束的行為均納入法律行為的范疇，亦否定了在當(dāng)下行政法理論和實(shí)務(wù)中發(fā)揮支柱功能的行政行為形式理論，對(duì)理論和實(shí)務(wù)均無(wú)益處。6本文的目的在于梳理一個(gè)學(xué)術(shù)脈絡(luò)——就行政處分與民事法律行為之間的關(guān)系——后者對(duì)前者形成、發(fā)展之影響，以及晚近行政處分概念向傳統(tǒng)民事法律行為回歸等發(fā)展趨勢(shì)作一個(gè)梳理與評(píng)述，以期對(duì)國(guó)內(nèi)行政法上行政行為的相關(guān)研究產(chǎn)生一些“正本清源”的作用。

在方法上，本文將從法學(xué)方法論意義上概念與原則的關(guān)系之角度展開(kāi)分析與評(píng)述。從法體系的角度觀察，無(wú)論是民事法律行為概念還是行政處分概念，它們分別是民法體系、行政法體系中“規(guī)定功能的法概念”。所謂“規(guī)定功能的法概念”，是指介于法的“內(nèi)部體系”（法律原則構(gòu)成的“開(kāi)放體系”）與法的“外部體系”（抽象概念、類型構(gòu)成的操作性體系）之間的“聯(lián)系橋梁”，7它們是具有“目的性”和“技術(shù)性”功能雙重屬性的概念。就其“目的性”功能而言，它們并非為了法律適用過(guò)程中的“涵攝”而建構(gòu)，而是為了實(shí)現(xiàn)特定法律原則的功能，將其內(nèi)容或價(jià)值包含并與之形成“意義關(guān)聯(lián)”，8在適用過(guò)程中如有疑義，則應(yīng)“回歸”到它所包含的法律評(píng)價(jià)（法律原則）以取得符合規(guī)范目的的答案。其“技術(shù)性”功能則體現(xiàn)為以“建構(gòu)類型”9的方法，在法的“外部體系”中進(jìn)一步具體化為富有操作意義的“技術(shù)性”概念。在這個(gè)層面上，它們是法律體系中純粹的“技術(shù)性裝置”，本身是“價(jià)值中立”的。它們?cè)诓煌姆深I(lǐng)域所發(fā)揮的“技術(shù)性”功能，受制于它們與法律原則之間發(fā)生的意義關(guān)聯(lián)。因此，作為“規(guī)定功能概念”的法律行為，可以在民法領(lǐng)域中成為實(shí)現(xiàn)“私法自治”原則的手段，也可以在行政法領(lǐng)域中實(shí)現(xiàn)“依法行政”等上位原則所蘊(yùn)涵的價(jià)值。隨著部門法的發(fā)展，法律原則可能產(chǎn)生新的價(jià)值導(dǎo)向，并與“規(guī)定功能法概念”之間形成某種新的意義關(guān)聯(lián)，這個(gè)概念所發(fā)揮的技術(shù)性功能也會(huì)隨之作出調(diào)整。

二、作為法律行為的行政處分概念之建構(gòu)及其正當(dāng)性

在奧托．麥耶的大作《德國(guó)行政法》中，行政處分（verwaltungsakt）概念首次被界定為：“行政機(jī)關(guān)于個(gè)別事件中，規(guī)定何者為法，而對(duì)人民所為具有公權(quán)力之宣示”。10這一概念的形成標(biāo)志著行政法學(xué)獲得學(xué)術(shù)上的真正自恰性，從規(guī)范性研究（正當(dāng)性研究）與描述性研究?jī)煞矫婷撾x了國(guó)法學(xué)、行政學(xué)的“樊籬”，為純粹“法學(xué)方法”（die juristische methode）在行政法上的運(yùn)用提供了契機(jī)。在政府被定位為“守夜人”的自由法治國(guó)階段，行政法的絕對(duì)原則乃“依法行政”原則，它要求從規(guī)范性依據(jù)、運(yùn)作結(jié)果等方面對(duì)行政權(quán)實(shí)施控制。由于政府職能較為簡(jiǎn)單，行政活動(dòng)的方式也極為單一，行政處分被認(rèn)為是當(dāng)時(shí)國(guó)家行政最主要、最明顯的活動(dòng)方式。因此，行政處分概念成為承載“依法行政”原則之功能的最佳選擇。11這個(gè)原則要求行政處分必須成為“合法律性與合目的性”的國(guó)家活動(dòng)。此外，行政處分還必須是一個(gè)高度“形式化”、蘊(yùn)涵“技術(shù)化”可能性的概念，以顯示處于初創(chuàng)時(shí)期的行政法學(xué)不同于行政學(xué)、管理學(xué)、國(guó)法學(xué)等學(xué)科對(duì)行政活動(dòng)的認(rèn)識(shí)，并以行政處分概念為主干建構(gòu)一套與民法體系相對(duì)應(yīng)的行政法學(xué)理論體系。1219世紀(jì)末、20世紀(jì)初的德國(guó)，深受理性主義法學(xué)和潘德克頓法學(xué)影響的民法學(xué)已斑斕成熟。在此背景之下，德國(guó)的行政法學(xué)者借助經(jīng)典的民事法律行為理論來(lái)構(gòu)建行政處分概念。

1910年柯俄曼(kormann)發(fā)表的《國(guó)家法律行為之制度》一書，標(biāo)志著行政處分理論的成熟，他引用民事法律行為中的法效意思表示觀念，將私法行為與事實(shí)行為，以及公證、通知等準(zhǔn)法律行為排除在行政處分之外，而僅視國(guó)家機(jī)關(guān)、公共團(tuán)體所為具有法效意思的行為，為固有的行政處分。柯俄曼認(rèn)為，行政處分是富有法律行為性質(zhì)的國(guó)家行為，這種國(guó)家機(jī)關(guān)的法律行為與民法上的法律行為原則上并無(wú)差異。國(guó)家機(jī)關(guān)的行為屬私法上的法律行為或公法上的法律行為原則上并差異，僅視其是以私法上的權(quán)利主體或以公法上的權(quán)力主體而作意思表示為區(qū)分。但是柯俄曼將法院判決看作行政處分。柯俄曼的理論引起了眾多德國(guó)學(xué)者的共鳴，其法效意思表示說(shuō)奠定了傳統(tǒng)德國(guó)行政法行政處分概念的基礎(chǔ)。后來(lái)，學(xué)者f1elner在繼承柯俄曼理論的前提下，將非行政機(jī)關(guān)所為之行為，如法院判決等排除于行政處分概念之外，使行政處分概念在學(xué)理上基本成型。13德國(guó)行政法上傳統(tǒng)的行政處分概念之建構(gòu)即以此為基點(diǎn)，完全照搬民法上的“法效意思說(shuō)”。鑒于行政法律關(guān)系的產(chǎn)生大多基于行政機(jī)關(guān)的單方面決定，德國(guó)行政法模仿單方民事法律行為之定義，將行政處分界定為，依行政機(jī)關(guān)單方之意思表示而發(fā)生法律效果的行為，行政處分亦被認(rèn)為是行政法上的法律行為。14按照這個(gè)理論，行政法上的事實(shí)行為則被定義為依據(jù)法律的規(guī)定直接產(chǎn)生法律效果的行為。如行政機(jī)關(guān)報(bào)工作人員在執(zhí)行人務(wù)過(guò)程中毆打行政相對(duì)人的行為其法律效果并不是依行政機(jī)關(guān)的意思表示而生，而是依據(jù)法律的規(guī)定產(chǎn)生，因此系事實(shí)行為。再如，所有的行政執(zhí)行行為（包括強(qiáng)制執(zhí)行），其法律效果皆由前一個(gè)行政處分而生（執(zhí)行的依據(jù)），執(zhí)行行為本身并不能直接依據(jù)行政機(jī)關(guān)的意思表示產(chǎn)生法律效果。因此，行政執(zhí)行行為是事實(shí)行為。另外，還存在著行政法律行為與準(zhǔn)法律行為的分類，準(zhǔn)法律行為的法律效果也由法律直接規(guī)定，但在準(zhǔn)法律行為中，也有行政機(jī)關(guān)的表意，只是這種表意是效果意思以外的行政機(jī)關(guān)的意思、認(rèn)識(shí)判斷等表示作為（即不發(fā)生法律效果的意思表示），因此準(zhǔn)法律行為又稱為觀念表示行為。行政法上的觀念表示行為大致上包括警告、勸告、確認(rèn)、證明、通知、受理等形式。15

按照民事法律行為的“法效意思”建構(gòu)的行政處分概念基本上可以滿足自由法治國(guó)時(shí)期“依法行政”原則功能的實(shí)現(xiàn)。首先，作為“規(guī)定功能法概念”的行政處分概念在行政法“外部體系”中，通過(guò)“類型建構(gòu)”進(jìn)一步區(qū)分為各種行政處分的“具體類型”（如行政許可、行政處罰、行政征收等），形成一系列具有明確構(gòu)成要件和法效果的“技術(shù)性概念”，從而便于對(duì)行政權(quán)實(shí)施控制和監(jiān)管。另一方面，傳統(tǒng)行政法上“依法行政”原則對(duì)行政權(quán)的控制要點(diǎn)在于“事后控制”——即通過(guò)行政訴訟對(duì)行政權(quán)的運(yùn)作結(jié)果進(jìn)行司法審查，因此，作為行政權(quán)主要運(yùn)作方式的行政處分便成為了進(jìn)入行政訴訟 “通道”的功能性概念，行政訴訟的主要任務(wù)在于審查行政處分的合法性。為了盡可能地實(shí)現(xiàn)這一功能，運(yùn)用“推定式擬制”等法律技術(shù)的對(duì)行政處分概念的涵蓋范圍作擴(kuò)張性的解釋以擴(kuò)大行政訴訟的救濟(jì)范圍，也是傳統(tǒng)行政處分概念的重要特征。所謂“推定式擬制”，是指那些“當(dāng)事人并未有意思表示，或者意思表示并不明確的案型，基于規(guī)范上的要求，擬制有某種意思表示之存在；或?qū)⒉幻鞔_之意思表示，擬制為有特定之內(nèi)容”，這種技術(shù)具有“不得以反證推翻之推定”的性質(zhì)。16“推定式擬制”主要針對(duì)“行政不作為”之案型，若行政相對(duì)人依法請(qǐng)求行政機(jī)關(guān)保護(hù)其合法權(quán)益或許可其從事某行為，行政機(jī)關(guān)保持緘默或不予答復(fù)，如果按照意思表示理論解釋，則行政機(jī)關(guān)并未作出行政處分，對(duì)這種“不作為”行政相對(duì)人不得提起訴訟救濟(jì)，實(shí)與“依法行政”原則之規(guī)范宗旨不符。因此，在這類案型中，行政機(jī)關(guān)未明確作出意思表示被擬制為作出了否定性的意思表示，行政處分因被擬制而成立。17

然而，行政處分概念的建構(gòu)卻遭到了一些德國(guó)學(xué)者的反對(duì)和質(zhì)疑。按照民法學(xué)的通說(shuō)，法律行為乃民法領(lǐng)域?qū)嵺`“私法自治”原則的主要手段。18“私法自治”是民法體系中高位階的根本性原則，其主要精神在于“個(gè)人自主”和“自我負(fù)責(zé)”。19為了實(shí)現(xiàn)“私法自治”原則的功能，立法者通過(guò)法律行為賦予行為人以意思表示創(chuàng)設(shè)、變更或消滅權(quán)利義務(wù)關(guān)系的能力，并在民法“外部體系”中建構(gòu)類型化的契約以及遺囑、婚姻等與法定主義體系相并列的設(shè)權(quán)行為規(guī)則（具體的民事法律行為），從而形成了民法體系化之主干。魏瑪時(shí)代的著名公法學(xué)家jellinek（耶里內(nèi)克）就以此為依據(jù)，反對(duì)將民法上的意思表示等同于公權(quán)力的意思表示。他認(rèn)為，以民法上的營(yíng)利業(yè)務(wù)（geschaeft）20來(lái)說(shuō)明行使公權(quán)力并不妥當(dāng)，尤其質(zhì)疑將警察處理、征收處理與征稅處理等視為法律行為。此后一直有學(xué)者反對(duì)以民法上的法律行為與意思表示來(lái)說(shuō)明公法上的行政處分。21其中最為著名的當(dāng)屬民法學(xué)者werner flume（弗盧梅）的觀點(diǎn)，他認(rèn)為，私法上的法律關(guān)系通常需要復(fù)數(shù)的法律行為共同作用而形成，而公法上的法律關(guān)系通常都是通過(guò)單方行為而形成，因此行政處分并非（民法上所稱的）法律行為；民法上法律行為是私法自治的體現(xiàn)，而行政處分形成的法律關(guān)系通常是單方要求相對(duì)人必須接受，其正當(dāng)性直接來(lái)自于法律而非私人意思，并且需要遵循依法行政原則；行政處分雖然也與民法上法律行為一樣具有目的指向性，但這是法律的要求，而非受制于行政的意思要素（willensmoment）。當(dāng)具備一定法律構(gòu)成要件的事實(shí)存在時(shí)，公務(wù)員即應(yīng)作出一定行政處理，其在此并無(wú)創(chuàng)造性以及合乎自我意思的形成空間；行政機(jī)關(guān)的主觀要素有時(shí)也具有重要性，例如在行政機(jī)關(guān)具有裁量空間時(shí)。但這與民法上法律行為中的自我決定仍有不同。因?yàn)樾姓昧坎⒎亲杂刹昧浚M管在裁量范圍內(nèi)公務(wù)員可以根據(jù)自己的意志作出決定，但必須進(jìn)行合義務(wù)的裁量并要以實(shí)現(xiàn)公益為目的，否則將構(gòu)成裁量瑕疵。22

盡管遭受強(qiáng)烈質(zhì)疑，但作為法律行為的行政處分概念仍然為學(xué)界和實(shí)務(wù)所接受。在司法實(shí)務(wù)中，德國(guó)以及臺(tái)灣地區(qū)的行政訴訟制度均形成了與行政處分相適應(yīng)的訴訟類型。例如，在一般情況下，對(duì)違法的行政處分適用“撤銷訴訟”，撤銷即含有“撤銷因意思表示所生之法律效力”之意；對(duì)于因行政機(jī)關(guān)不作為“擬制”而成的行政處分，適用“請(qǐng)求處分訴訟”；認(rèn)為行政處分無(wú)效則適用“確認(rèn)訴訟”；23

從現(xiàn)代法律方法的角度考察，早年德國(guó)學(xué)者引介民事法律行為和意思表示理論創(chuàng)設(shè)行政處分概念，以之作為行政法體系化的核心概念，無(wú)論在理論上或是在司法實(shí)務(wù)上均具有正當(dāng)性和自恰性。民法領(lǐng)域中作為“私法自治”手段的法律行為，乃是“規(guī)定功能法概念”的“目的性”特征的表現(xiàn)。在“私法自治”原則的引領(lǐng)下，法律行為可以在法的“外部體系”中層層遞進(jìn)為契約類型、婚姻、遺囑等各種具體的、可辨識(shí)的法律行為，為人的“工具理性”行為、個(gè)人的自由發(fā)展和自我決定賦予法律上的意義和保障，進(jìn)而成為實(shí)現(xiàn)“私法自治”、“意思自治”的工具。24但如果過(guò)于強(qiáng)調(diào)這一點(diǎn)則可能忽視了法律行為“價(jià)值中立”的“技術(shù)性”功能。法律行為“技術(shù)性功能”的本質(zhì)在于授予行為人 “能力”或“權(quán)力”，行為人因而可以為自己或他人創(chuàng)設(shè)某種法律地位。在這個(gè)意義上，并不涉及任何倫理的、政治的、經(jīng)濟(jì)的因素，法律行為僅僅是一種法律調(diào)整技術(shù)，目的在于彌補(bǔ)法定主義調(diào)整方式的不足，25它與“私法自治”并不存在著必然的聯(lián)系。以概念的精確分析見(jiàn)長(zhǎng)的分析實(shí)證法學(xué)（analytical positivism jurisprudence）對(duì)此有著清晰的論述。

在美國(guó)分析法學(xué)家霍菲爾德（hohfeld）的權(quán)利的法律關(guān)系理論中，法律行為在邏輯上屬于“power----liability”之法律關(guān)系，他認(rèn)為，所謂power就是指a與b之間存在一種法律關(guān)系，a能夠通過(guò)自己的行為創(chuàng)設(shè)a與b或b與其他人之間的法律關(guān)系。而liability就是指b應(yīng)當(dāng)承受a通過(guò)自己行為所創(chuàng)設(shè)的a與b之間或b與其他人之間的法律關(guān)系。當(dāng)這種power被授予政府官員時(shí)，它是公法性質(zhì)的權(quán)力，但它也可以是私法性質(zhì)的，在私法領(lǐng)域，決定他人法律關(guān)系的power通常稱為“authority”，而決定自己的法律關(guān)系的權(quán)力通常稱為“capacity”。政府官員的所謂“權(quán)力”，其本質(zhì)就是政府官員可以通過(guò)自己的行為來(lái)創(chuàng)設(shè)公民與國(guó)家之間的法律關(guān)系。霍菲爾德認(rèn)為，一種特定的法律關(guān)系的變化可以由兩種事實(shí)產(chǎn)生：一是為人的意志所不能控制的事實(shí)，二是為人的意志所能控制的事實(shí)。而power就是通過(guò)第二種事實(shí)來(lái)實(shí)現(xiàn)的。26在法律規(guī)范層面上， power就是以意思表示為核心的法律行為。而分析實(shí)證主義法學(xué)的一代宗師哈特的規(guī)則理論則更為清晰地闡釋了法律行為的這一特征。哈特認(rèn)為，設(shè)定義務(wù)只是法律的任務(wù)之一，法律的另一個(gè)任務(wù)在于賦予“權(quán)力”，它使得人們能夠在某些情況下自愿地實(shí)現(xiàn)法律關(guān)系的變化。哈特從而將法律規(guī)則分為設(shè)定義務(wù)的規(guī)則（第一性規(guī)則）與授權(quán)的規(guī)則（第二性規(guī)定）。前者是法律直接以“命令性語(yǔ)句”規(guī)定人們必須干什么、不得干什么；后者是法律并不直接規(guī)定，而是授權(quán)人們通過(guò)自己的意愿創(chuàng)設(shè)規(guī)則。27當(dāng)“第一性規(guī)則”（法定主義調(diào)整方式）無(wú)法將法律關(guān)系的具體內(nèi)容和技術(shù)環(huán)節(jié)作充分的詳細(xì)概括時(shí)，法律便以“第二性規(guī)則”授權(quán)人們通過(guò)自己的意思表示實(shí)現(xiàn)法律關(guān)系具體內(nèi)容的確定化。因而，作為“第二性規(guī)則”重要機(jī)制的法律行為就起到了彌補(bǔ)法定主義調(diào)整方式不足的功能。應(yīng)該看到，法律所授予的“權(quán)力”（法律行為）不僅有私人性質(zhì)的，也有公共或官方性質(zhì)的，“這種權(quán)力在司法、立法和行政這三個(gè)部門到處可見(jiàn)。”28

就行政法而言，“依法行政”基本原則決定了法定主義調(diào)整方式的重要地位，但這并不能否定法律行為（授權(quán)主義）調(diào)整方式在行政法上的自恰性。“依法行政”原則對(duì)行政權(quán)的控制和監(jiān)管并不意味著行政權(quán)運(yùn)作的機(jī)械和僵化。行政關(guān)系的變動(dòng)不拘、駁雜多樣使得法律不可能對(duì)所有行政法律關(guān)系的具體內(nèi)容作出事無(wú)巨細(xì)的規(guī)定，法定主義方式無(wú)法使所有行政法律關(guān)系中的權(quán)利、義務(wù)內(nèi)容確定。這就為法律行為制度發(fā)揮作用留下了空間。行政處分（行政法律行為）在此起到了“橋梁”或“中介”作用，它通過(guò)行政權(quán)力的作用將抽象的、一般的行政法規(guī)范確定為特定個(gè)案中的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。而行政權(quán)的作用則是通過(guò)“意思表示”創(chuàng)設(shè)法律效果，“意思表示”意味著“選擇空間”的存在。在行政法上，行政權(quán)力意思表示的“選擇空間”被稱為行政裁量。裁量的本意是判斷、決定過(guò)程中的自主性（autonomy）。當(dāng)然，行政裁量并非“自由裁量”，其自主性遠(yuǎn)不如體現(xiàn)“意思自治”的民事法律行為，“依法行政”原則所包含的“權(quán)力行使之比例原則”對(duì)行政機(jī)關(guān)裁量選擇（意思表示）作出了嚴(yán)格的控制，它要求行政機(jī)關(guān)在法定范圍內(nèi)作出意思表示（裁量選擇）時(shí)，不得背離決定的目的、不得考慮不相關(guān)的因素、不得違反可行性原則、不得違反均衡原則、不得違反平等對(duì)待原則、不得違反慣例原則等，否則將構(gòu)成裁量瑕疵，29但這并不能全盤否定行政機(jī)關(guān)“意思表示”形成法律效果的“創(chuàng)造空間”。正如臺(tái)灣學(xué)者翁岳生所言，“裁量乃裁度推量之意”，雖然它“不是隨意的，而是有其準(zhǔn)據(jù)和目標(biāo)，因此和毫無(wú)準(zhǔn)則限制之恣意不同”，但“行政裁量之斟酌衡量亦不受呆板之邏輯法則之約束，而在國(guó)家行政目的之大前提下，得有較大意思活動(dòng)之自由。”30正是這種“意思活動(dòng)的自由”使得行政處分所創(chuàng)設(shè)的法律效果并非單純地依據(jù)法律，而是由其根據(jù)個(gè)案的情形選擇、判斷所定。

如果說(shuō)民法上的意思表示體現(xiàn)了民法“個(gè)人自治”的精神，那么，行政法上公權(quán)力的意思表示體現(xiàn)的則是“他治”，31即法律承認(rèn)行政機(jī)關(guān)可以按照自己的意志（在法律的范圍內(nèi)）單方面地為他人設(shè)定權(quán)利義務(wù)，用麥耶的話來(lái)說(shuō)，是行政機(jī)關(guān)“在個(gè)案中規(guī)定何者為法之宣示”。這就是作為“規(guī)定功能法概念”的法律行為，在行政法上表現(xiàn)出的與民法法律行為迥然不同的“目的性”特征。

三、行政處分概念與民事法律行為理論的分殊

第二次世界大戰(zhàn)以后，加強(qiáng)人權(quán)保障的呼聲日高，歐陸國(guó)家的行政訴訟制度出現(xiàn)了“打開(kāi)訴訟之門”、擴(kuò)大人民訴權(quán)的發(fā)展趨勢(shì)。但當(dāng)時(shí)西德以及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的行政訴訟法均以行政處分作為進(jìn)入“行政訴訟通道”的前提條件。經(jīng)由民法上的“意思表示”錘煉而成的行政處分概念盡管十分精致，但其涵蓋的范圍卻十分有限。按照傳統(tǒng)的行政處分（法律行為）理論，行政法上所有的執(zhí)行性行為均屬事實(shí)行為，32即使是行政強(qiáng)制執(zhí)行、即時(shí)強(qiáng)制這類極易侵害人民權(quán)益的行為亦被視為是事實(shí)行為而不得提起訴訟。而包含行政機(jī)關(guān)意思、認(rèn)識(shí)判斷等表示作用的準(zhǔn)法律行為，由于其法律效果非依意思表示產(chǎn)生也被排除于訴訟范圍之外。行政處分概念僅指依照行政機(jī)關(guān)單方意思表示產(chǎn)生法律效果的行為，大量的不含有意思表示作用，但實(shí)際上對(duì)人民權(quán)益產(chǎn)生重大影響的行政活動(dòng)，人民均不得對(duì)之提起訴訟，司法權(quán)亦不得予以審查，這種狀態(tài)顯然與新形勢(shì)下“依法行政”原則、“人權(quán)保障”原則的要求相悖離。

在這個(gè)背景下，對(duì)傳統(tǒng)行政處分概念的批判逐漸成為潮流。上個(gè)世紀(jì) 60、70年代，德國(guó)、我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的學(xué)者以及司法實(shí)務(wù)界出現(xiàn)了拒絕采納傳統(tǒng)學(xué)說(shuō)的趨勢(shì)，同時(shí)嘗試對(duì)這個(gè)“規(guī)定功能法概念”之“技術(shù)性”功能作出調(diào)整，進(jìn)而形成了新的有關(guān)行政處分之理論。臺(tái)灣學(xué)者稱其為“客觀意思”說(shuō)。33該學(xué)說(shuō)認(rèn)為，“法律行為之行政行為，并非完全依表意人之意思為憑，而常須受表示于外部之客觀形態(tài)或法令支配。”因此，行政法上的法律行為，“皆應(yīng)依其行為，是否發(fā)生法律效果為斷”，34是否于行政相對(duì)人產(chǎn)生拘束為準(zhǔn)。這種行政處分理論基本上否定了援引自民事法律行為的“法效意思表示”，全然不顧行政機(jī)關(guān)行為的主觀意圖，而僅以行為客觀上的拘束、規(guī)制效果為判斷標(biāo)準(zhǔn)。以傳統(tǒng)理論標(biāo)準(zhǔn)劃分出來(lái)的事實(shí)行為或是準(zhǔn)法律行為，只要在客觀上對(duì)特定相對(duì)人的權(quán)益產(chǎn)生了直接規(guī)制或拘束，即可視為發(fā)生法律效果的行政法律行為（行政處分），從而極大地?cái)U(kuò)張了行政處分的適用范圍，拓展了進(jìn)入行政訴訟程序的“通道”。這種理論上的變化，可以視為作為“規(guī)定功能概念”之法律行為，在“依法行政”原則要求強(qiáng)化司法審查的價(jià)值導(dǎo)向下所作出的調(diào)適。

值得玩味的是，盡管新的行政法律行為理論已與行政機(jī)關(guān)的“內(nèi)心意思”無(wú)所關(guān)聯(lián)，但并未完全截?cái)嘈姓尚袨榕c民事法律行為理論的銜接，新的理論被稱為“客觀意思”。“客觀”一詞在語(yǔ)義上具有“不依賴主觀意識(shí)而存在”之涵義，而“意思”一詞是指人的“內(nèi)心意愿”。35 “客觀”與“意思”的組合在語(yǔ)義上看似矛盾，實(shí)際上意味著“意思推定”的作用，即憑行政機(jī)關(guān)外在的客觀的行為效果推定出其主觀的意思表示。新的行政法律行為理論認(rèn)為，并非在每一個(gè)行政法律行為中，均有行政機(jī)關(guān)意思表示的作用，如傳統(tǒng)理論認(rèn)為是事實(shí)行為的行政活動(dòng)，只要在客觀上對(duì)行政相對(duì)人產(chǎn)生了拘束，即認(rèn)為是行政處分，這種行為并非依行政機(jī)關(guān)的意思表示產(chǎn)生法律效果，而此時(shí)仍然運(yùn)用了“推定式擬制”的法律技術(shù)，即使行為人“無(wú)此類意思時(shí)亦被當(dāng)作意思表示處理”。因此，“客觀意思”在很大程度上是擬制的意思表示，傳統(tǒng)理論中的事實(shí)行為、準(zhǔn)法律行為只要在客觀上產(chǎn)生了法律效果，即被擬制為法律行為。按照這個(gè)理論，“客觀意思”有可能成為行政法上特有的“意思表示”理論，它將行政法律行為與民法上經(jīng)典法律行為理論在形式上有機(jī)地聯(lián)系起來(lái)。但是兩者之間形式的聯(lián)系并不能掩蓋其實(shí)質(zhì)的不同，因此，為了避免與民法上的法律行為(rechtsgeschaft)之概念相混淆，德國(guó)學(xué)者將行政法上發(fā)生法律效果的行為稱為rechtsakt，有臺(tái)灣學(xué)者將之譯為“法的行為”。36

從“法效意思表示”轉(zhuǎn)變?yōu)椤翱陀^意思”的行政法律行為，其適用范圍得到了極大的擴(kuò)張，也導(dǎo)致行政處分概念與傳統(tǒng)民事法律行為理論的分殊。正如一位臺(tái)灣學(xué)者所言，按照“客觀意思”認(rèn)定行政處分（法律行為或法的行為）的存在“著重只是法律效果的有無(wú)，至若實(shí)際行為態(tài)樣是直接出自人力的文書、標(biāo)志、符號(hào)、口頭、手勢(shì)或默示的意思表示，乃至非直接由人力，而系由號(hào)志與電腦等自動(dòng)化裝置作成的表示，在所不問(wèn)。”37

由于民事法律行為理論的深厚影響，新的理論并未被學(xué)界所一致認(rèn)同。但它在司法實(shí)務(wù)上卻產(chǎn)生了重大的反響。1976年制定的德國(guó)現(xiàn)行《聯(lián)邦行政程序法》對(duì)行政處分所作的定義是：“行政機(jī)關(guān)在公法領(lǐng)域中，為規(guī)制個(gè)別事件，以直接對(duì)外發(fā)生法律效果為目的，所作的各種處置、決定或其他公法措施。”這一定義強(qiáng)調(diào)了行政處分的“規(guī)制”(regulate)效力，并且以直接對(duì)外發(fā)生法律效果為目的，并不要求依照民事法律行為的機(jī)制——根據(jù)行為人的意思表示發(fā)生法律效果。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)于90年代制定的“行政程序法”、“訴愿法”對(duì)行政處分的定義也強(qiáng)調(diào)其“對(duì)外直接發(fā)生法律效果”的特征，并未采用“法效意思”說(shuō)。38在德國(guó)行政法院、臺(tái)灣地區(qū)“行政法院”的歷年判例中，這種以“客觀意思”為基礎(chǔ)的行政處分概念亦得到了認(rèn)同。39總之，擴(kuò)張以后的行政處分概念雖然構(gòu)成了對(duì)傳統(tǒng)民事法律行為理論的“離經(jīng)叛道”，但在“技術(shù)性”功能上因應(yīng)了“依法行政”原則加強(qiáng)司法審查、擴(kuò)大人民訴權(quán)的要求。

我國(guó)大陸行政法學(xué)界雖未明確提出行政法律行為的建構(gòu)理論，但在具體行政行為這個(gè)與行政處分有著類似功能的概念建構(gòu)中，理論與實(shí)務(wù)均有意或無(wú)意地接受了“客觀意思”說(shuō)，如，“行政強(qiáng)制措施”、“行政強(qiáng)制執(zhí)行”，這類行為并不一定都依行政機(jī)關(guān)的意思表示產(chǎn)生法律效果，但在客觀上均能產(chǎn)生法律產(chǎn)果，因此將其視為具體行政行為。40但是，如果我們?cè)诓涣私狻翱陀^意思”說(shuō)與民事法律行為源流關(guān)系的前提下，仍然將具體行政行為定位為“行政法律行為”的話，就產(chǎn)生了理論上的混淆，從而在界定行政法上事實(shí)行為等問(wèn)題時(shí)進(jìn)一步陷入理論上的“亂麻”。不幸的是，這種混亂的局面已成為當(dāng)下我國(guó)行政法學(xué)研究中之現(xiàn)狀。我國(guó)行政法學(xué)的主流學(xué)說(shuō)一般都將具體行政行為定位為“法律行為”，強(qiáng)調(diào)其對(duì)外產(chǎn)生法律效果而不援用“法效意思表示”，這一做法與“客觀意思”說(shuō)趨于一致。但是，在對(duì)具體行政行為具體闡釋時(shí)，41或者界定行政法上的事實(shí)行為時(shí)，又會(huì)引用“意思表示”概念。這種前后矛盾的根源在于對(duì)行政法律行為學(xué)說(shuō)史的忽視。

四、行政處分向民事法律行為理論的回歸及其新趨勢(shì)

如果說(shuō)行政處分概念與民事法律行為的分殊乃是為了適應(yīng)實(shí)踐“依法行政”原則所不得不作出的調(diào)整，那么，隨著基本法時(shí)代人權(quán)保障體系的進(jìn)一步完善以及在現(xiàn)代行政國(guó)家（administrative state）的語(yǔ)境下政府職能的多樣化、行政活動(dòng)的變化萬(wàn)端，以行政處分為核心概念建構(gòu)的傳統(tǒng)行政法體系則遭遇了空前的挑戰(zhàn)，42行政處分概念在行政法上的架構(gòu)和功能也面臨著更大的變數(shù)。

首先，在行政訴訟法上，以德國(guó)為代表的大陸法系行政訴訟制度普遍確立了“除憲法爭(zhēng)議以外的一切公法爭(zhēng)議”的受案范圍。43行政訴訟程序不再以行政處分為“通道”，受案范圍得到了極大的擴(kuò)張，行政處分只是影響訴訟類型而不涉及權(quán)利保護(hù)的必要性。為擴(kuò)大行政訴訟的救濟(jì)范圍而建構(gòu)的“客觀意思”之行政處分已無(wú)存在必要。

其次，在現(xiàn)代行政國(guó)家，國(guó)家行政事務(wù)的重心已從傳統(tǒng)的“干預(yù)行政”、“高權(quán)行政”轉(zhuǎn)向“計(jì)劃給付”和“要求行政”（forderungsverwaltung）。在德國(guó)，要求國(guó)家積極實(shí)施社會(huì)福利、追求實(shí)質(zhì)正義的“社會(huì)法治國(guó)”之憲法原則亦逐漸成為行政法上的基本原則。國(guó)家行政事務(wù)重心的改變，必然引起行政活動(dòng)方式的轉(zhuǎn)變。行政活動(dòng)形式除了行政處分等傳統(tǒng)的公法手段外，還要求利用私法方式平衡、直接控制與間接影響相配合等。契約式協(xié)商、信息和指示等新的行政活動(dòng)形式越來(lái)越占據(jù)顯著的地位。44顯然，行政處分在行政法中的核心概念地位受到了挑戰(zhàn)。

另外，行政處分的“靜態(tài)”和“缺乏彈性”之特征使得它在很多情形中已無(wú)法適應(yīng)現(xiàn)代社會(huì)變動(dòng)不拘、駁雜多樣的行政現(xiàn)象。傳統(tǒng)的行政處分方式主要關(guān)注行政過(guò)程的終點(diǎn)，對(duì)行政權(quán)運(yùn)行的結(jié)果實(shí)施控制。但現(xiàn)代行政必須面對(duì)各種高度技術(shù)性的事項(xiàng)和不確定性的風(fēng)險(xiǎn)，這要求行政機(jī)關(guān)在整個(gè)行政過(guò)程中為了實(shí)現(xiàn)某一特定政策目標(biāo)，必須進(jìn)行環(huán)環(huán)相扣的不同行政活動(dòng)形式的鏈接與耦合，將政策、政治和法律都作為自己的考察變量，對(duì)行政過(guò)程中的實(shí)體性因素予以分析和判斷。45傳統(tǒng)的行政處分活動(dòng)方式只是“靜態(tài)”地將法律看作是一個(gè)預(yù)設(shè)的常量，缺乏時(shí)間和空間的視角。另外，行政處分以行政機(jī)關(guān)單方面創(chuàng)設(shè)法律效果為特征，這種法律效果非經(jīng)法定程序不得撤銷，但隨著時(shí)間的經(jīng)過(guò)，行政關(guān)系的復(fù)雜性和動(dòng)態(tài)性特征往往使得行政處分的法律效果達(dá)不到預(yù)期的目的。行政處分實(shí)際上具有相當(dāng)?shù)摹敖┯残浴薄?/p>

在 “基本法時(shí)代”、“行政國(guó)家”的背景下，以行政處分為支柱的行政行為形式理論已顯得捉襟見(jiàn)肘。關(guān)注行政過(guò)程、行政法律關(guān)系中的政策考量、風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制等實(shí)體性因素成為近來(lái)行政法學(xué)研究的潮流。盡管這些新的研究動(dòng)向尚未從根本上顛覆傳統(tǒng)行政法的理論架構(gòu)，但在行政法教義學(xué)中作為“規(guī)定功能法概念”的行政處分亦應(yīng)作出“技術(shù)性”調(diào)整，力求在法拘束的明確性（依法行政原則）與法適應(yīng)性（社會(huì)法治國(guó)原則追求實(shí)質(zhì)正義的要求）之間作出平衡，以克服傳統(tǒng)行政作用方式的“僵硬性”。

近年來(lái)，在德國(guó)以及臺(tái)灣地區(qū)的行政法上，以法律行為和意思表示來(lái)定位行政處分概念成為新的趨勢(shì)，行政處分概念又回歸到民事法律行為“法效意思表示”理論。正如德國(guó)學(xué)者毛雷爾所言：在基本法時(shí)代行政訴訟的受案范圍已經(jīng)超過(guò)了行政處分的范圍，因此應(yīng)更多考慮概念本身的邏輯性，46導(dǎo)致行政處分向傳統(tǒng)理論回歸的重要原因乃是由于行政訴訟受案范圍的擴(kuò)大，基于擴(kuò)大訴訟救濟(jì)范圍之功能主義考量而建構(gòu)的“客觀意思”說(shuō)已無(wú)用武之地，用“法效意思”解釋行政處分可以和根深蒂固的民事法律行為理論保持一致，從而避免與傳統(tǒng)理論“離經(jīng)叛道”產(chǎn)生的理論風(fēng)險(xiǎn)。在司法實(shí)務(wù)上，亦傾向于用“意思表示”來(lái)解釋實(shí)定法上的行政處分概念，例如，德國(guó)《聯(lián)邦行政程序法》上行政處分定義中的“規(guī)制”被解釋為行政機(jī)關(guān)的意思表示，規(guī)制的實(shí)質(zhì)即為意思表示，只有通過(guò)引入規(guī)制或者意思表示的要素，才能將行政處分與行政上的事實(shí)行為(realakte)區(qū)分開(kāi)來(lái)。47用傳統(tǒng)理論來(lái)解釋行政處分概念將引起行政處分涵蓋范圍的縮小，這與實(shí)體法上行政活動(dòng)方式多元化、行政處分已失去昔日絕對(duì)核心概念之地位不無(wú)關(guān)系。

另外，為賦予行政處分概念“彈性”和“適應(yīng)性”，將原來(lái)作為最終決定的行政處分予以“分節(jié)化”、“時(shí)間序列化”，靈活運(yùn)用行政處分的附款成為新近的制度設(shè)置。例如，利用“部分決定”或“預(yù)備許可”制度，使一個(gè)完整的行政處分得以多階段化，以應(yīng)對(duì)事實(shí)變化的可能性以及行政規(guī)劃、行政相對(duì)人生活安排的連續(xù)性要求。這種制度設(shè)計(jì)創(chuàng)設(shè)了具有變化潛能的行政處分的中間形態(tài)，從而提高了行政處分的“適應(yīng)性”。而靈活運(yùn)用行政處分的附款，允許行政機(jī)關(guān)事后修正、更新行政處分則使行政處分獲得“彈性”。總之，晚近出現(xiàn)的各種行政處分新的制度設(shè)計(jì)，尤其是行政處分中間形態(tài)的精致化，一方面試圖克服傳統(tǒng)行政處分可能衍生的僵化問(wèn)題，另一方面又可以保持行政處分所具有的促成法的安定性、類型化等重要功能。

第5篇

法理學(xué)中對(duì)法律行為效力的研究是很薄弱的，是什么原因促使了我們法理學(xué)界對(duì)法律行為效力問(wèn)題的漠視？這一問(wèn)題的癥結(jié)在于民法帝國(guó)主義的影響與我國(guó)法理學(xué)界的封閉性、研究的滯后性。

本文希望能在現(xiàn)有的法理學(xué)視野范圍內(nèi)為法律行為的效力研究找到可以依靠的理論基礎(chǔ)，而法律的效力正是這一理論基礎(chǔ)。

一、問(wèn)題的提出

筆者對(duì)國(guó)內(nèi)現(xiàn)在流行的法理學(xué)教材和專著[2]進(jìn)行了細(xì)致的考察，發(fā)現(xiàn)這些教材或?qū)Ｖ谘芯糠尚袨榉矫嬉粗蛔植惶幔囱芯康姆浅Ｉ佟７尚袨橹贫仁且粋€(gè)相當(dāng)豐富的法律領(lǐng)域，為什么國(guó)內(nèi)這些專家學(xué)者對(duì)于此問(wèn)題會(huì)有這樣的態(tài)度，是由于國(guó)內(nèi)學(xué)者的學(xué)識(shí)水平不夠么？可是，我們所看到的撰寫法理學(xué)教材或?qū)Ｖ际菄?guó)內(nèi)公認(rèn)的最有權(quán)威的人士。那么是由于法律行為制度本身的原因么？因?yàn)榉尚袨橹贫缺旧淼膶傩耘c法理學(xué)的本性相排斥么？如果是的話，那么法理學(xué)與法律行為制度為什么會(huì)相互排斥呢？對(duì)于以上一連串的疑問(wèn)，我們?cè)噲D想通過(guò)某一個(gè)切入點(diǎn)來(lái)發(fā)掘這些問(wèn)題背后所隱藏的真理。那么，這個(gè)切入點(diǎn)是什么呢？耶林說(shuō)過(guò)，沒(méi)有法律效力的法律規(guī)則是“一把不燃燒的火，一縷不發(fā)亮的光”[3]，因此，法律的效力是法律秩序的核心問(wèn)題[4].那么，我們來(lái)試著從法律行為的效力問(wèn)題入手來(lái)揭示法律行為的效力與法理學(xué)的關(guān)系，進(jìn)而指出法律行為效力研究當(dāng)中存在的困難，從而找出困難的解決辦法。并希望能對(duì)法理學(xué)上法律行為制度的研究，有所幫助。

二、研究法律行為的效力的意義

從法理學(xué)的角度來(lái)講，研究法律行為大體上有兩種意義：理論意義和實(shí)踐意義

（一）理論意義

1、研究法律行為的效力是由其在民法當(dāng)中的核心地位所決定的。法理學(xué)作為法律科學(xué)的一般理論，它的研究對(duì)象必須對(duì)部門法學(xué)的制度建立，理念貫徹提供理論指導(dǎo)。民法作為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的法，其與人們?nèi)粘Ｉ铌P(guān)聯(lián)程度的密切性，是不言而喻的。那么，法律行為作為民法的核心制度也是最有特色的制度，法理學(xué)應(yīng)當(dāng)對(duì)它的存在有所反應(yīng)，并且也必須對(duì)它進(jìn)行研究。

2、對(duì)于立法者而言，充分理解法律行為的效力，有利于法典的完善。筆者在后文會(huì)談到，我國(guó)目前的立法多關(guān)注的是法律的應(yīng)然效力，而對(duì)于法律的實(shí)然效力、道德效力研究不夠。于是，就造成了我國(guó)立法過(guò)程當(dāng)中許多法律理念的流失。比如，我國(guó)行政立法當(dāng)中公共參與理念的喪失，在很大程度上是由于立法者制定法律之時(shí)沒(méi)有對(duì)法律的實(shí)然效力作深入研究，即使個(gè)別立法者依靠自己良好的法律素質(zhì)，也考慮到了法律的實(shí)然效力，可是卻沒(méi)有法律實(shí)然效力的反饋途徑，沒(méi)有從制度上解決法的效力的反饋問(wèn)題。而沒(méi)有從制度上構(gòu)建好這一反饋途徑，恰恰是因?yàn)槲覀儗?duì)法律行為效力研究的不深入。

3、法律行為作為法律事實(shí)的一種，其對(duì)法律關(guān)系理論的重要性是勿庸置疑的。對(duì)法律行為進(jìn)行深入，細(xì)致乃至詳盡的分析和研究，必然會(huì)促進(jìn)法律關(guān)系理論的發(fā)展。進(jìn)而從結(jié)構(gòu)上豐富法律關(guān)系理論體系，從內(nèi)容上充實(shí)法律關(guān)系理論。

（二）現(xiàn)實(shí)意義

1、對(duì)于當(dāng)前制定當(dāng)中的民法典而言，充分研究法律行為的效力，對(duì)于完善民事法律行為制度，貫徹民法的私法理念，理順民法典與其他法律部門的關(guān)系，有著重大的現(xiàn)實(shí)意義。民事法律行為作為法律行為的具體表現(xiàn)，對(duì)法律行為效力進(jìn)行深入研究，勢(shì)必對(duì)民事法律行為帶來(lái)豐富的指導(dǎo)思想。從更深層次促進(jìn)民法典的完善和發(fā)展。

2、有利于貫徹法律的諸多價(jià)值和理念。法律行為的效力理論，包含這豐富的法律思想和理念。對(duì)于當(dāng)前的立法而言，充分的法律行為效力理論的研究，無(wú)疑對(duì)于提高立法者的素質(zhì)，提高立法的質(zhì)量，增強(qiáng)司法者的法律意識(shí)有著巨大的促進(jìn)作用。立法者，司法人員如果對(duì)法律行為的效力理論有充分的知識(shí)，那么無(wú)疑對(duì)于法律理念的貫徹和推行具有無(wú)可替代的作用。從而為建設(shè)法治社會(huì)，構(gòu)建和諧的人文、法律環(huán)境作出更大的貢獻(xiàn)。

三、我國(guó)目前法律行為效力研究的尷尬境地

正如筆者在文章一開(kāi)頭所講的，目前國(guó)內(nèi)法理學(xué)的研究，對(duì)于法律行為的效力來(lái)說(shuō)是相當(dāng)?shù)谋∪醯摹？梢院敛豢蜌獾恼f(shuō)，在中國(guó)的法理學(xué)家當(dāng)中，還沒(méi)有一個(gè)人對(duì)法律行為效力的研究能做到，可以從部門法理論當(dāng)中將法律行為效力理論提煉出來(lái)，就是說(shuō)，還沒(méi)有人能概括出法律行為效力的一般理論。那么，這種尷尬的境地對(duì)于法理學(xué)者又意味著什么呢？這種狀況怎么就使得法律行為效力的研究陷入了十分尷尬的境地呢？筆者認(rèn)為，應(yīng)從兩方面來(lái)分析：

（一）法律行為的法理學(xué)定義要求其具有法理學(xué)的氣質(zhì)

有法理學(xué)者將法律行為定義為：“指能發(fā)生法律上效力的人們的意志行為，即根據(jù)當(dāng)事人的個(gè)人意愿形成的一種有意識(shí)的活動(dòng)[5]”。有的法理學(xué)者認(rèn)為：“法律行為是一個(gè)涵括一切有法律意義和屬性的行為的廣義概念和統(tǒng)語(yǔ)[6]”。有的法理學(xué)者認(rèn)為：“法律行為就是法律所調(diào)整的、具有法律意義的行為[7]”。也有學(xué)者認(rèn)為：“法律行為乃基于意思表示，而發(fā)生法律上效力之行為也[8]”。也有學(xué)者認(rèn)為：“具有合法權(quán)能的人所做的、能夠產(chǎn)生特定法律后果的或產(chǎn)生法律上可能且允許的后果的意思表示或意愿宣告[9]”。從以上這么多的定義當(dāng)中我們很容易發(fā)現(xiàn)，正如李龍教授指出的一樣“我國(guó)的法學(xué)家尤其是法理學(xué)家是在廣義上使用法律行為的概念，基本上都把法律行為解釋為能發(fā)生法律效力的人們的意志行為或由法律所調(diào)整、能發(fā)生法律效力的行為[10]”。

很顯然，法理學(xué)上的法律行為的定義，表明法理學(xué)家迫切的想把法律行為提高到一般理論的高度。這樣，才能讓法律行為制度納入到法理學(xué)的研究視野當(dāng)中。可是，我們回過(guò)頭來(lái)看看，所謂的法律行為的通說(shuō)定義（法律行為是有法律意義的行為），根本做不到這一點(diǎn)。法律行為的通說(shuō)定義根本沒(méi)有說(shuō)明任何問(wèn)題，這種定義根本解決不了任何的實(shí)際和理論問(wèn)題，也沒(méi)有提供出法理學(xué)可資利用的手段來(lái)指導(dǎo)具體部門法，而且該定義看起來(lái)除了同義反復(fù)之外，還有著耍賴皮的嫌疑。這種賴皮就是：明知道我不能把法律行為制度提高到一般理論的高度，仍耍賴把法律行為納入到法理學(xué)的研究當(dāng)中，而且煞有介事的說(shuō)法律行為制度是法理學(xué)當(dāng)中重要的領(lǐng)域。那么法理學(xué)家為什么，這么想把法律行為制度的研究納入到法理學(xué)的研究當(dāng)中來(lái)呢？我想只有一種解釋，那就是民法帝國(guó)主義[11]的影響。由于民法帝國(guó)主義的影響，使得莫多的法理學(xué)家把羅馬法視為人類有史以來(lái)最完備，最偉大的法律。的確，民法以及與民法有關(guān)的理論經(jīng)過(guò)了數(shù)千年，經(jīng)過(guò)幾十代甚至上百代人的不斷加工完善，以致每一個(gè)法律人從內(nèi)心來(lái)講，都自然不自然的生發(fā)出對(duì)它那種天然般的純真崇拜，因此對(duì)民法及其理論深信不疑。對(duì)民法的具體制度也由于對(duì)民法的情感而有特別的依戀。民事法律行為制度，被譽(yù)為民法上的一顆明珠，被薩維尼以來(lái)的眾多法學(xué)者推重備至。它所代表和維護(hù)的人文主義精神，對(duì)人的終極關(guān)懷，對(duì)人性的最大范圍的張揚(yáng)，至今在法學(xué)者心中還不住的激起對(duì)真善美的熱切追求。那么，就難免我們現(xiàn)在的，不僅法理學(xué)者，還有民法學(xué)者，甚至行政法學(xué)者會(huì)對(duì)法律行為制度產(chǎn)生如此深厚的情感，以致缺少了法律行為制度的研究，就會(huì)認(rèn)為法律本身就不完滿了。

（二）法律行為的內(nèi)涵卻要求法律行為的民法品質(zhì)

就像前邊所提到的，有的法理學(xué)者是從意思表示給法律行為下的定義，其引用民事法律行為制度概念和技術(shù)的意圖，是顯而易見(jiàn)的。那么，除了上文提到的民法帝國(guó)主義的影響以外，這些法理學(xué)者為什么非要引用民事法律行為制度的概念和技術(shù)來(lái)描述、定義法理學(xué)意義上的法律行為制度呢？因?yàn)榉尚袨橹贫鹊暮诵牟糠郑簿褪亲钭钣刑厣牟糠质且馑急硎尽Ｒ馑急硎緦?duì)于法律行為制度來(lái)講是最基本的要素，也是法律行為制度的生命力、魅力所在，而意思表示的研究，必須借助于民法上意思表示的理論。因?yàn)椋紫葟拿穹ê头ɡ韺W(xué)產(chǎn)生的先后時(shí)間上來(lái)說(shuō)，我們認(rèn)為，先有民法而后才有獨(dú)立意義上的法理學(xué)，因?yàn)榉ɡ韺W(xué)是關(guān)于法律的一般規(guī)范，法理學(xué)的研究以部門法的研究為基礎(chǔ)，所以，民法上的意思表示天然的有一種先入為主的運(yùn)氣和歷史必然性。在研究民法上的意思表示之后，再進(jìn)一步抽象出更為一般意義上的意思表示，從而完成意思表示（也就是法律行為制度）的法理學(xué)構(gòu)造。那么，意思表示就肯定會(huì)殘留許多民法的理念，從而在外部容易生發(fā)出民法的品質(zhì)。

綜合以上兩部分，我們認(rèn)為，目前法律行為效力研究的尷尬境地是與法律行為制度研究的尷尬境地是分不開(kāi)的。這種尷尬是由于：一邊法理學(xué)家提不出具有基礎(chǔ)性的法律行為的一般理論，不能把它提升為法理學(xué)研究的范疇，但是卻一再聲稱法律行為是法理學(xué)研究的當(dāng)然領(lǐng)域；另一方面，法理學(xué)家若真要研究法律行為制度及其相關(guān)的法律效力等問(wèn)題，就不可避免的繞不過(guò)對(duì)民事法律行為的研究。換句話說(shuō)，就是欲剔除民事法律行為的影響，建立法理學(xué)上的法律行為制度，在方法論及內(nèi)容上又不得不以民事法律行為為藍(lán)版。這種互相矛盾的狀況，直接導(dǎo)致了目前我國(guó)法律行為效力研究的尷尬境地。

四、探求法律行為效力的研究進(jìn)路

固然，我國(guó)法律行為效力研究進(jìn)入了很尷尬的境地，但是這絲毫不意味著我們就應(yīng)該停止對(duì)法律行為效力的研究。只不過(guò)我們應(yīng)該轉(zhuǎn)換思維，從不同的角度來(lái)探討。從而盡可能的揭示出法律行為效力的真實(shí)面目。我們認(rèn)為，應(yīng)該至少?gòu)膬蓚€(gè)方面來(lái)進(jìn)行我們的研究和思考。

（一）著重探討法律行為的效力來(lái)源。

關(guān)于法律行為的效力來(lái)源問(wèn)題，本文不想展開(kāi)對(duì)法律行為效力來(lái)源的具體的多層次的研究，而是想說(shuō)明法律行為效力來(lái)源的理論。目的僅僅是給大家提供一個(gè)研究的方向，至于方向下有關(guān)的具體問(wèn)題，每個(gè)人都可以有自己的觀點(diǎn)，有自己的結(jié)論。也就是說(shuō)對(duì)于法律行為效力的研究是開(kāi)放性的，沒(méi)有最終結(jié)論的。筆者只是想讓大家明白，對(duì)于法律行為效力的研究要從哪些方面入手，要研究的都是哪些領(lǐng)域。效力來(lái)源只是個(gè)研究方向。

目前我國(guó)法律學(xué)者還沒(méi)有對(duì)法律行為的效力來(lái)源問(wèn)題作出來(lái)實(shí)質(zhì)性的研究成果。而民法意義上的法律行為的效力來(lái)源，已經(jīng)有學(xué)者在探討了[12].只有越來(lái)越多的學(xué)者參與到這個(gè)問(wèn)題的討論當(dāng)中來(lái)，法律行為的效力來(lái)源問(wèn)題才能得到更深層次的探討。

（二）著重分析法律行為效力的種類

我們通常理解的法律行為效力的種類是指無(wú)效、效力待定、有效、可撤消可變更等等。這種分類只是從效力的外在形態(tài)來(lái)分析，而且這種分類明顯的帶有民法學(xué)的氣質(zhì)。當(dāng)然，在法理學(xué)中對(duì)于法律行為效力的討論可以作出如上分類，只是，我們是不是還有其他的分類，而且那樣的分類更有助于我們研究法律行為的效力？法律行為的效力種類就只有無(wú)效、效力待定、有效和可撤消可變更么？有沒(méi)有其他的什么標(biāo)準(zhǔn)來(lái)對(duì)法律行為的效力作出新的分類？筆者對(duì)西方法理理論考察后發(fā)現(xiàn)，對(duì)于法律效力而言，他們通常都將法律效力分為“應(yīng)然效力”“實(shí)然效力”“道德效力”[13].那么我們不管這種分類能否窮盡所有的法律效力類型，對(duì)于我們的研究來(lái)講，真正有幫助的是他們研究的視角，是他們研究的方法，而不是他們具體研究的結(jié)果是否與我國(guó)的政治意識(shí)形態(tài)沖突。同樣的，法律行為的效力也可以研究他們的應(yīng)然效力、實(shí)然效力、道德效力。而且這種研究有部分學(xué)者已經(jīng)走出了第一步[14].

綜上所述，我們認(rèn)為，對(duì)于法律行為效力的研究應(yīng)當(dāng)從效力來(lái)源和效力種類來(lái)進(jìn)行。而且唯有這樣才能進(jìn)一步推動(dòng)對(duì)法律行為效力更深層次價(jià)值的揭示，才能發(fā)展、完善法理學(xué)意義上的法律行為制度。

五、法律行為的效力＝法律的效力？（一種可能的出路）

對(duì)于我們法律人而言，根據(jù)一般的法理素養(yǎng)會(huì)認(rèn)為法律的效力和法律行為的效力不可能等同。因?yàn)椋尚袨槭欠傻囊粋€(gè)下位概念，也就是說(shuō)法律包括了法律行為制度的所有內(nèi)容。說(shuō)法律行為的效力等同于法律的效力有以偏蓋全之嫌，而且持這樣觀點(diǎn)的人往往還不在少數(shù)。但“真理往往掌握在少數(shù)人手里”而且人類的文明、歷史發(fā)展一再地證明的確如此。筆者認(rèn)為法律行為的效力其實(shí)就是法律的效力。理由如下：

（一）是法律的調(diào)整對(duì)象的客觀要求

法律是調(diào)整人們行為的規(guī)范體系[15].那么很顯然，人們的行為是法律的調(diào)整對(duì)象。根據(jù)法的定義，并結(jié)合概念和語(yǔ)言使用的習(xí)慣來(lái)看，在不同層次上，法可以被理解為具體的法律規(guī)范，也可以被理解為法律規(guī)范組成的體系[16].也就是說(shuō)，法和法律規(guī)范是相同的事物，具有相同的性質(zhì)和特征[17].由此，我們說(shuō)法律規(guī)范的效力也可以稱為“法律的效力”[18].

法律的效力其實(shí)質(zhì)就是指法律對(duì)人們行為的拘束力，不論這種拘束力來(lái)自哪里。而在實(shí)際的法學(xué)研究中，我們往往研究這種拘束力的來(lái)源問(wèn)題，以至于出現(xiàn)了很多種關(guān)于法律效力的理論，而且，這些理論很多情況下是相互排斥的。例如，凱爾森認(rèn)為法律的效力來(lái)自于“基礎(chǔ)規(guī)范”，然而這種基礎(chǔ)規(guī)范的效力又來(lái)自哪里？凱爾森認(rèn)為基礎(chǔ)規(guī)范是不證自明的具有效力，它的效力來(lái)自它本身。顯然，他的這種學(xué)說(shuō)有欠說(shuō)服力。它最終導(dǎo)致了把效力來(lái)源歸于上帝或更高的抽象意義上的某種不能認(rèn)知的事物，從而陷入了不可知理論的窠臼。哈特認(rèn)為法律效力來(lái)源于承認(rèn)規(guī)則。自然法學(xué)派認(rèn)為法律的效力來(lái)源于自然、理性、上帝等等。我們?cè)谶@里無(wú)意于探討法律的效力來(lái)源問(wèn)題，正如德國(guó)著名學(xué)者霍恩指出的，“有關(guān)法律效力的理論主要是關(guān)于人們遵守法律的理由”[19].我們的目的在于說(shuō)明法律的效力僅僅是對(duì)人們行為的拘束力，是人們的行為在法律視野范圍內(nèi)的存在。換句話說(shuō)就是，人們的行為在法律上有意義的描述。回過(guò)頭來(lái)，法理學(xué)界對(duì)法律行為的通說(shuō)是：法律上有意義的行為。我們很容易就看出，法律的效力問(wèn)題與法律行為問(wèn)題是同一個(gè)問(wèn)題，只不過(guò)是同一個(gè)問(wèn)題的不同表述。法律的效力是從立法者的角度確認(rèn)或認(rèn)知法律行為，而法律行為的效力則是從守法者的角度來(lái)表述法律行為。從本質(zhì)上來(lái)說(shuō)，兩者沒(méi)有什么區(qū)別。雖然，法律的效力和法律行為的效力具體的研究?jī)?nèi)容和范圍有所不同，但兩者都可以統(tǒng)一于人們的行為，統(tǒng)一于效力問(wèn)題。

（二）是法律行為效力研究現(xiàn)狀的客觀需要

前文已經(jīng)提到了，我國(guó)法理學(xué)界對(duì)于法律行為效力研究的尷尬境地。這種尷尬境地的出現(xiàn)，是由民法情感和民法帝國(guó)主義的交叉作用產(chǎn)生的。但是，其間還有一個(gè)更為深層次的原因就是，法理學(xué)界還沒(méi)有找到法律行為制度的一般理論，還沒(méi)有找到溝通法理學(xué)與具體法律行為制度的橋梁。那么這種橋梁在哪里？通過(guò)對(duì)法理學(xué)研究范圍和研究基點(diǎn)的分析，我們認(rèn)為，法律的效力領(lǐng)域就是連通法理學(xué)與法律行為效力的橋梁。當(dāng)然，效力領(lǐng)域并非唯一的橋梁，只不過(guò)是，我們認(rèn)為在當(dāng)下研究法律行為效力問(wèn)題的一個(gè)出路而已。

六、結(jié)語(yǔ)

我們認(rèn)為，要想在法理學(xué)視野范圍內(nèi)研究法律行為制度的相關(guān)問(wèn)題，就必須總結(jié)出能夠指導(dǎo)具體法律部門法律的具有一般意義的法律行為制度。如果，法理學(xué)上的法律行為制度根本不能指導(dǎo)部門法，那么它就失去了存在的價(jià)值。換句話來(lái)說(shuō)，就是法律行為制度不應(yīng)當(dāng)納入到法理學(xué)的研究范圍當(dāng)中。但是，法律行為制度研究領(lǐng)域及其成果的缺失，并不能阻礙我們對(duì)于法律行為效力問(wèn)題的研究，因?yàn)榉ɡ韺W(xué)雖然在法律行為整體制度研究方面存在著真空狀態(tài)，但是法律效力的研究卻有著深厚的理論基礎(chǔ)。即使國(guó)內(nèi)學(xué)者沒(méi)有提出什么完整的法律效力的研究成果，但是國(guó)外有相當(dāng)一部分成果是可以拿來(lái)用的。特別是在改革開(kāi)放的今天，我們就更應(yīng)該以開(kāi)放的姿態(tài)來(lái)研究法理學(xué)。

具體到本文的論題，我們認(rèn)為應(yīng)注意以下幾個(gè)方面：

（一）盡快建立我國(guó)本土的完整意義上的法理學(xué)，也就是說(shuō)建立我國(guó)的法理學(xué)科學(xué)，這種法理學(xué)應(yīng)當(dāng)包括了一切法律領(lǐng)域的所有一般理論問(wèn)題，不能存在一般理論研究的死角。然而目前受到民法帝國(guó)主義的影響，特別是在當(dāng)下，人們的普遍熱情都投入到了“制定一部二十一世紀(jì)最科學(xué)的民法典”當(dāng)中去，就更應(yīng)該提防民法帝國(guó)主義的負(fù)面影響。我們一定要謹(jǐn)慎對(duì)待部門法的研究超越法理學(xué)研究的狀況，否則，我們的法理學(xué)就會(huì)有被部門法研究侵蝕、包容的危險(xiǎn)。所以，當(dāng)下，特別要排除民法帝國(guó)主義在法理學(xué)領(lǐng)域當(dāng)中造成的不適當(dāng)影響。

（二）僅僅就法律行為的效力問(wèn)題，我們認(rèn)為，要想在法理學(xué)范圍內(nèi)研究此問(wèn)題，可以通過(guò)把法律行為的效力等同于法律的效力來(lái)實(shí)現(xiàn)。也就是說(shuō)要用法律的效力領(lǐng)域內(nèi)的豐富的法律思想，來(lái)指導(dǎo)具體部門法律行為制度的建立。雖然用這樣的思路來(lái)研究法律行為的效力，仍然會(huì)存在很多問(wèn)題，但是，最起碼，它是一種當(dāng)下法理學(xué)研究此問(wèn)題的一種思路。一種思路無(wú)所謂好壞，關(guān)鍵是看我們能否用這樣的思路來(lái)解決理論和實(shí)踐當(dāng)中的問(wèn)題。

「注釋

[2]這些教材或?qū)Ｖǎ簭埼娘@主編：《法理學(xué)》高等教育出版社和北京大學(xué)出版社2003年版孫國(guó)華主編：《法理學(xué)》人民大學(xué)出版社2004年第二版張文顯主編：《法理學(xué)》法律出版社1997年版沈宗靈主編：《法理學(xué)》北京大學(xué)出版社2002年版周永坤著：《法理學(xué)》法律出版社1999年版

[3]博登海默《法理學(xué)－法哲學(xué)及其方法》1987年版華夏出版社105頁(yè)

[4]張文顯《二十世紀(jì)西方法哲學(xué)思潮研究》1996年版法律出版社365頁(yè)

[5]《中國(guó)大百科全書？法學(xué)》，中國(guó)大百科全書出版社，1984年版，第102頁(yè)

[6]張文顯主編：《法理學(xué)》，法律出版社，1997年版，第130頁(yè)

[7]卓澤淵主編：《法理學(xué)》，法律出版社，1998年版，第128頁(yè)

[8]袁坤祥編著：《法學(xué)緒論》，三民書局，1980年版，第164頁(yè)

[9]《牛津法律大辭典》，光明日?qǐng)?bào)出版社，1988年版，第493頁(yè)

[10]李龍主編：《法理學(xué)》，武漢大學(xué)出版社，1996年版，第280－281頁(yè)

[11]此處的民法帝國(guó)主義僅僅就民法的理論和具體制度設(shè)計(jì)、技術(shù)對(duì)其他法律制度的影響而論。與徐國(guó)棟教授的觀點(diǎn)不完全相同。

[12]李永軍教授《合同法》法律出版社2006年版第180——239頁(yè)。李軍博士《法律行為的效力依據(jù)》載《現(xiàn)代法學(xué)》2005年27卷第1期。

[13]參見(jiàn)魏德士著《法理學(xué)》法律出版社2005年版第148——150頁(yè)

[14]張文顯著《二十世紀(jì)西方法哲學(xué)思潮研究》1996年版法律出版社第365――376頁(yè)

[15]張文顯主編《法理學(xué)》高等教育出版社第二版第58頁(yè)

[16]劉作翔主編《法理學(xué)》社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2005年版第69頁(yè)

[17]同上書

第69頁(yè)

第6篇

關(guān)鍵詞 忠誠(chéng)協(xié)議 成立 效力

中圖分類號(hào)：D923.9 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

一、忠誠(chéng)協(xié)議的概念及分類

（一）忠誠(chéng)協(xié)議的概念。

對(duì)于忠誠(chéng)協(xié)議的概念學(xué)界有不同的看法，第一種觀點(diǎn)認(rèn)為忠誠(chéng)協(xié)議是指夫妻在婚前或者婚后約定在婚姻關(guān)系存續(xù)期間要恪守相互忠實(shí)的義務(wù)，如果違反這一義務(wù)，過(guò)錯(cuò)方則要承擔(dān)違約金、賠償金、放棄部分或全部財(cái)產(chǎn)的協(xié)議。 僅僅產(chǎn)生金錢賠償?shù)暮蠊５诙N觀點(diǎn)則認(rèn)為忠誠(chéng)協(xié)議是指夫妻在婚前或者婚姻存續(xù)期間對(duì)夫妻忠誠(chéng)的權(quán)利義務(wù)以及違約后果進(jìn)行約定的一種協(xié)議。 不僅產(chǎn)生財(cái)產(chǎn)上的變動(dòng)，同時(shí)也產(chǎn)生人身關(guān)系上的變動(dòng)。本文傾向于采取第二種觀點(diǎn)。

（二）忠誠(chéng)協(xié)議的分類。

根據(jù)協(xié)議的內(nèi)容可以將忠誠(chéng)協(xié)議分為三類：（1）離婚賠償型，即約定如一方提出離婚就按照約定在離婚時(shí)對(duì)另一方做一定數(shù)額的賠償；（2）外遇賠償型，如一方有外遇情況則要支付另一方一定數(shù)額的賠償；（3）空床賠償型，如一方夜不歸宿則按次數(shù)或按時(shí)間支付另一方金錢賠償。

按照懲罰的措施不同也可以分為三類：（1）金錢賠償型，即以支付金錢作為懲罰方法；（2）人身傷害型，即如有違反則自斷手指之類；（3）剝奪權(quán)利型，如一方違反則剝奪其對(duì)孩子的探望權(quán)之類。

二、理論界對(duì)忠誠(chéng)協(xié)議效力的爭(zhēng)議

理論界對(duì)于忠誠(chéng)協(xié)議的效力有無(wú)效說(shuō)和有效說(shuō)的爭(zhēng)論已多年，各執(zhí)一詞，再加之最高人民法院在制定《婚姻法司法解釋（三）》的過(guò)程中，七易其稿，對(duì)夫妻忠誠(chéng)協(xié)議從有到無(wú)的變化，使得該問(wèn)題爭(zhēng)論更加廣泛和激烈。

1、有效說(shuō)。

（1）符合合同的生效要件。從合同生效的要件上來(lái)看，忠誠(chéng)協(xié)議的夫妻雙方都具備完全的民事行為能力，并且基于雙方真實(shí)的意思表示，在平等自愿的前提下簽訂，其內(nèi)容一般也不違反法律的禁止性規(guī)定，不損害他人和社會(huì)的公共利益。（2）《婚姻法》第四條明確規(guī)定夫妻之間有相互忠實(shí)的義務(wù)，雖然只是原則上的規(guī)定，但是卻體現(xiàn)了婚姻的本質(zhì)，也是婚姻法原則和精神的體現(xiàn)。（3）《婚姻法》第四十六條所列舉的四款離婚損害賠償?shù)姆秶鷧s比較狹窄，不能將一方損害另一方權(quán)益的類型完全囊括進(jìn)去，所以承認(rèn)忠誠(chéng)協(xié)議的效力可以通過(guò)目的性擴(kuò)張解釋來(lái)完善第四十六條的法律涵射力。（4）《婚姻法》第十九條規(guī)定夫妻可以約定財(cái)產(chǎn)的處理方式。通過(guò)忠誠(chéng)協(xié)議的方式約定一方違約時(shí)就處以一定金額的罰款是屬于當(dāng)事人意思自治的范圍，也可以看做約定財(cái)產(chǎn)的一種方式。

2、無(wú)效說(shuō)。

（1）《合同法》明確規(guī)定“婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議，適用其他法律的規(guī)定”忠誠(chéng)協(xié)議即是被排除適用的一種，不應(yīng)當(dāng)賦予其效力。 （2）《婚姻法》第四條僅僅是一條倡導(dǎo)性的規(guī)定，并不能直接適用，按照《婚姻法司法解釋（一）》的相關(guān)規(guī)定單獨(dú)以此為原因而的法院也不予受理。（3）從憲法上來(lái)說(shuō)忠誠(chéng)協(xié)議是侵犯公民人身權(quán)的一種體現(xiàn)，如“空床費(fèi)協(xié)議”不僅侵犯了憲法上的公民人身自由權(quán)，也侵犯了婚姻法上的離婚自由權(quán)。（4）夫妻關(guān)系具有私密性和非計(jì)算性，往往基于戲謔或情感沖動(dòng)而為各種約定，但是卻不一定都想發(fā)生法律上的效果，而僅僅是基于感情約束來(lái)產(chǎn)生效果。（5）忠誠(chéng)協(xié)議中約定的賠償并不是一種約定財(cái)產(chǎn)制而是一種損害賠償，而侵權(quán)法上的損害賠償是以填補(bǔ)實(shí)際損害為原則的，不允許事先任意的約定。

本文認(rèn)為對(duì)于忠誠(chéng)協(xié)議不能完全認(rèn)為其無(wú)效也不能完全認(rèn)可其效力，應(yīng)該在分析內(nèi)容的基礎(chǔ)上有限制地認(rèn)可其效力。

三、忠誠(chéng)協(xié)議性質(zhì)及效力分析

在分析忠誠(chéng)協(xié)議的法律效力之前必須先分析清楚其性質(zhì)，對(duì)性質(zhì)有個(gè)總體的認(rèn)識(shí)才能真正把握住法律效力的有無(wú)。

（一）忠誠(chéng)協(xié)議的性質(zhì)分析。

1、忠誠(chéng)協(xié)議是一種兼具人身和財(cái)產(chǎn)性質(zhì)的協(xié)議。

純?nèi)松淼膮f(xié)議是發(fā)生在特定主體間的人身關(guān)系變動(dòng)，雖然也會(huì)附帶著財(cái)產(chǎn)關(guān)系的變動(dòng)，但是財(cái)產(chǎn)關(guān)系的變動(dòng)是以人身變動(dòng)為前提的。其次對(duì)于純財(cái)產(chǎn)協(xié)議如債權(quán)物權(quán)的歸屬和流轉(zhuǎn)，并不涉及人身關(guān)系的變動(dòng)。而忠誠(chéng)協(xié)議往往會(huì)引發(fā)人身和財(cái)產(chǎn)關(guān)系的雙重變動(dòng)。借鑒德國(guó)法中對(duì)忠誠(chéng)協(xié)議的規(guī)定，將其認(rèn)為是一種高度人身性質(zhì)的合同，沿用民法總則的規(guī)定而不是合同法或其他特殊法的規(guī)定。

2、忠誠(chéng)協(xié)議雖然不屬于合同法調(diào)整，但確屬于一種民事法律關(guān)系。

從夫妻忠誠(chéng)協(xié)議的定義和內(nèi)容中很明顯的看出來(lái)，這屬于人身協(xié)議的范疇，對(duì)此我國(guó)《合同法》第二條第二款明確規(guī)定：“婚姻，收養(yǎng)，監(jiān)護(hù)等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議，使用其他法律的規(guī)定。”根據(jù)此條規(guī)定，忠誠(chéng)協(xié)議應(yīng)當(dāng)不屬于合法的調(diào)整范圍。但是參照民法總則對(duì)于民事法律行為的規(guī)定，民事法律行為是公民或法人設(shè)立變更終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的合法行為，要成立民事法律行為應(yīng)當(dāng)具備以下條件：即行為人具有相應(yīng)的民事行為能力、意思表示真實(shí)、內(nèi)容不違反法律或社會(huì)公共利益。 而夫妻忠誠(chéng)協(xié)議中的雙方只要滿足以上條件，他們簽訂的協(xié)議也是一種民事法律行為，是具有法律效力的。

3、忠誠(chéng)協(xié)議不是一種約定財(cái)產(chǎn)制，但是可以參照損害賠償制度。

根據(jù)《婚姻法》的規(guī)定，婚姻雙方可以對(duì)婚前婚后財(cái)產(chǎn)歸屬進(jìn)行約定。這種約定所指的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)是具體的，并已歸屬到具體的某個(gè)人。夫妻忠誠(chéng)協(xié)議中所議定的補(bǔ)償，則是將違約者所有權(quán)的財(cái)產(chǎn)補(bǔ)償給對(duì)方，與夫妻約定財(cái)產(chǎn)歸屬是有區(qū)別的，兩者不能混為一談。

夫妻忠誠(chéng)協(xié)議中所議定的補(bǔ)償，其本質(zhì)是損害賠償，包括物質(zhì)上的和精神上的賠償。由于損害賠償是以損害事實(shí)為基礎(chǔ)的，應(yīng)當(dāng)依照法律規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)進(jìn)行計(jì)算，以我國(guó)法律其數(shù)額不能由雙方當(dāng)事人預(yù)先確定的。但是可以借鑒我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)對(duì)于損害賠償之預(yù)定的概念，即當(dāng)事人預(yù)想損害之發(fā)生，而以契約來(lái)約定其賠償額。

（二）忠誠(chéng)協(xié)議的效力分析。

本文認(rèn)為在認(rèn)定忠誠(chéng)協(xié)議效力時(shí)，必須從法律行為的成立和效力兩個(gè)層面來(lái)分析，忠誠(chéng)協(xié)議必須要先合法成立才有有效這一說(shuō)法，否則效力無(wú)從談起。

從第一個(gè)層面來(lái)說(shuō)，忠誠(chéng)協(xié)議是成立一種民事法律行為的。首先忠誠(chéng)協(xié)議其本身是一種意思自治的產(chǎn)物，暫且不考慮其約定的內(nèi)容，僅僅從其簽訂上來(lái)說(shuō)，夫妻是在雙方都了解內(nèi)容的基礎(chǔ)上達(dá)成一致，是意思表示的一種結(jié)果，其次，對(duì)于有人說(shuō)夫妻間的協(xié)議是一種戲謔行為或一種情感的沖動(dòng)，但特例的存在并不能完全否定掉夫妻雙方簽訂的忠誠(chéng)協(xié)議都不是意思自治的結(jié)果，所以從意思表示上來(lái)說(shuō)忠誠(chéng)協(xié)議是成立民法上的法律行為的。

從第二個(gè)層面來(lái)說(shuō)，忠誠(chéng)協(xié)議雖屬于民事法律行為，但不一定都有效，從民法中法律行為有效的要件來(lái)分析，首先忠誠(chéng)協(xié)議必須是夫妻雙方訂立的，所以其行為能力毋庸置疑。其次，雙方當(dāng)事人基于平等自愿的原則，在雙方意思表示一致的條件下訂立。再次，其內(nèi)容不能違法，既不能違反法律法規(guī)也不能違公共利益。在這三個(gè)方面影響忠誠(chéng)協(xié)議效力的因素主要集中在忠誠(chéng)協(xié)議的內(nèi)容上，由于忠誠(chéng)協(xié)議是一種兼具人身與財(cái)產(chǎn)性質(zhì)的協(xié)議，在協(xié)議的內(nèi)容中一般也涉及到這兩方面的變動(dòng)，由于高度人身性的內(nèi)容法律對(duì)其規(guī)定比較嚴(yán)格，屬于強(qiáng)行性的法律規(guī)制，而財(cái)產(chǎn)方面的意思自治體現(xiàn)更加明顯，所以在分析協(xié)議的效力時(shí)應(yīng)從人身和財(cái)產(chǎn)兩方面進(jìn)行分析。

1、人身性質(zhì)方面。

婚姻具有自然屬性和社會(huì)屬性，而社會(huì)屬性是本質(zhì)屬性，婚姻不能聽(tīng)從已婚者的任性，由于忠誠(chéng)協(xié)議涉及到人身權(quán)的等方面，具有高度的人身性質(zhì)，在約定內(nèi)容時(shí)，很多協(xié)議都會(huì)對(duì)過(guò)錯(cuò)方進(jìn)行一些人身權(quán)利方面的約定，如禁止離婚、喪失子女的撫養(yǎng)權(quán)、人身侵害等措施。這些約定的內(nèi)容一般屬于法律的強(qiáng)制性規(guī)定，不屬于當(dāng)事人意思自治的領(lǐng)域，（1）禁止離婚型協(xié)議是公然違背了婚姻法離婚自由的原則，是不符合婚姻法原則和精神的。（2）喪失子女撫養(yǎng)權(quán)、監(jiān)護(hù)權(quán)、探望權(quán)等權(quán)利剝奪型協(xié)議也是違背法律規(guī)定的權(quán)利分配的，屬于違反法律的規(guī)定。（3）權(quán)利侵害型協(xié)議如過(guò)錯(cuò)方必須自斷手指、不允許空床等約定不僅是屬于侵權(quán)也是違背憲法賦予公民的權(quán)利，也是違法的。所以對(duì)于人身權(quán)利約定是違反法律法規(guī)和公共利益的，所以不應(yīng)該賦予其法律效力。

2、財(cái)產(chǎn)性質(zhì)方面。

對(duì)于財(cái)產(chǎn)方面的約定，一般認(rèn)定為有效或者部分有效，對(duì)于財(cái)產(chǎn)的約定一般是在對(duì)方違背忠誠(chéng)義務(wù)的時(shí)候而約定的一種懲罰措施，可以認(rèn)定為有效，只是對(duì)于數(shù)額約定過(guò)高的條款，可以根據(jù)情況進(jìn)行調(diào)整。（1）對(duì)于不以離婚為前提的賠償協(xié)議應(yīng)當(dāng)按過(guò)錯(cuò)方的過(guò)錯(cuò)程度進(jìn)行效力的認(rèn)定，《婚姻法司法解釋（三）》第四條有規(guī)定婚內(nèi)分割財(cái)產(chǎn)的規(guī)定，對(duì)于幾種特別嚴(yán)重的情況可以進(jìn)行分割。（2）對(duì)于以離婚為前提的賠償可以彌補(bǔ)《婚姻法》第四十六條的不足，使得法律條文具有了獨(dú)立的強(qiáng)制力及可訴性。首先，這一條沒(méi)有規(guī)定遭受損害的一方可以得到賠償?shù)某潭群蛿?shù)額，這就使得法官在審理時(shí)必須依據(jù)自己對(duì)案件的理解行使自由裁量權(quán)。其次，對(duì)違反夫妻忠誠(chéng)義務(wù)，但尚未達(dá)到所規(guī)定的四種嚴(yán)重情節(jié)的，該如何承擔(dān)責(zé)任也沒(méi)有規(guī)定。一旦一方出現(xiàn)不忠行為雖然情節(jié)尚未達(dá)到“重婚”、“與人非法同居”等嚴(yán)重程度也很大程度傷害了另一方的感情，也應(yīng)該得到法律的保護(hù)。而夫妻忠誠(chéng)協(xié)議正好彌補(bǔ)了這一缺陷，在協(xié)議中對(duì)忠誠(chéng)義務(wù)的內(nèi)容和損害賠償權(quán)的數(shù)額做出具體的約定，可以為法官在尊重當(dāng)事人意愿的前提下量化賠償金額提供依據(jù)。

（三）有限制地承認(rèn)忠誠(chéng)協(xié)議的有效性。

根據(jù)上面的分析可以得知對(duì)于忠誠(chéng)協(xié)議的效力應(yīng)當(dāng)有限制的承認(rèn)其效力。（1）內(nèi)容不能與法律的強(qiáng)制性規(guī)定相沖突，否則無(wú)效。（2）忠誠(chéng)協(xié)議的懲罰措施只能為財(cái)產(chǎn)賠償，對(duì)于身份的約定無(wú)效。（3）忠誠(chéng)協(xié)議規(guī)定的賠償額要適度，不能顯失公平，至少要保障對(duì)方基本生活水平。（4）對(duì)于情節(jié)嚴(yán)重的過(guò)錯(cuò)方，在婚內(nèi)進(jìn)行財(cái)產(chǎn)賠償?shù)膮f(xié)議也應(yīng)當(dāng)認(rèn)為有效。（5）忠誠(chéng)協(xié)議規(guī)定不明確時(shí)視為未約定，模糊概念及無(wú)法界定的概念，如沾花惹草之類的，不僅法律不能規(guī)定，法官也很難判斷，可以視為沒(méi)有約定。

（作者單位：湖南師范大學(xué)法學(xué)院）

注釋：

趙敏：“忠誠(chéng)協(xié)議”效力問(wèn)題的法律分析，載《廣西政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2010年第3期，第64頁(yè)。

王歌雅：夫妻忠誠(chéng)協(xié)議：價(jià)值認(rèn)識(shí)與效力判斷，載《政法論叢》2009年10月第5期，第37頁(yè)。

朱靜嫻、崔文倩：論婚姻忠誠(chéng)協(xié)議之法律效力――與梁慧星教授商榷，載云南大學(xué)學(xué)報(bào)2012年第2期，第26頁(yè)。

陽(yáng)永恒：論夫妻忠誠(chéng)協(xié)議，湖南大學(xué)2009年碩士學(xué)位論文。

史尚寬：《民法總論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，第326頁(yè)。

第7篇

關(guān)鍵詞：空白票據(jù)；補(bǔ)充權(quán)

中圖分類號(hào)：D920.4文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1005-5312（2011）02-0255-01

空白票據(jù)補(bǔ)充權(quán)是指持票人須經(jīng)補(bǔ)充空白票據(jù)的法定應(yīng)記載事項(xiàng)使之成為完全票據(jù)的權(quán)利。空白票據(jù)補(bǔ)充權(quán)在空白票據(jù)理論中有著非常重要的作用，它直接關(guān)系到空白票據(jù)能否被正當(dāng)補(bǔ)記完全，并進(jìn)入票據(jù)的流通領(lǐng)域，以及票據(jù)權(quán)利能否得到充分的實(shí)現(xiàn)。

一、空白票據(jù)授權(quán)行為的法律性質(zhì)

如何界定空白票據(jù)授權(quán)行為的法律性質(zhì)，主要有：“要約說(shuō)、委托說(shuō)、說(shuō)、預(yù)約說(shuō)和準(zhǔn)委托說(shuō)及授權(quán)說(shuō)等五種學(xué)說(shuō)。（1）要約說(shuō)認(rèn)為，空白票據(jù)的交付屬于票據(jù)合同的要約；補(bǔ)充權(quán)的行使則為其承諾。（2）委托說(shuō)認(rèn)為，空白票據(jù)授權(quán)人委托空白持有人行使補(bǔ)充權(quán)。（3）預(yù)約說(shuō)認(rèn)為當(dāng)事人是基于合同而訂立這種授受法律關(guān)系的。（4）說(shuō)認(rèn)為，基于空白票據(jù)授權(quán)人對(duì)持有人授予權(quán)的緣故，空白票據(jù)的補(bǔ)充不是以補(bǔ)充人的名義，而是以空白票據(jù)簽名人名義為之。

上述觀點(diǎn)均有不足之處。依要約說(shuō)的觀點(diǎn)，如果認(rèn)為空白票據(jù)的交付即為要約，一般在受約人承諾之前可以撤回，然而空白票據(jù)授權(quán)人交付空白票據(jù)后不能將其授予持票人的補(bǔ)充權(quán)撤回，故要約說(shuō)不準(zhǔn)確；根據(jù)委托說(shuō)的觀點(diǎn)，空白票據(jù)授權(quán)人和持有人之間是一種委托關(guān)系，可是在民法上受托人基于委托人之授權(quán)所為行為的后果要由委托人承擔(dān)，但是在空白票據(jù)被補(bǔ)充完全后，是由補(bǔ)充權(quán)人即持票人享有票據(jù)權(quán)利的，空白票據(jù)授權(quán)人卻須得依此承擔(dān)保證付款的責(zé)任，二者是矛盾的，故委任說(shuō)也不妥；預(yù)約說(shuō)認(rèn)為空白票據(jù)的雙方當(dāng)事人是基于合同而訂立這種授受法律關(guān)系的，只是將雙方的權(quán)利義務(wù)在合同中明確表述出來(lái)，這與要約說(shuō)是大同小異的。

筆者認(rèn)為，空白票據(jù)的授權(quán)行為從本質(zhì)上說(shuō)，應(yīng)當(dāng)確定為一般民事法律行為。因?yàn)椋翱瞻灼睋?jù)與完全票據(jù)一樣，都是民事行為的一種，其性質(zhì)可以采用民事行為的一般理論來(lái)理解。”依通說(shuō)，法律行為的一般成立要件有三項(xiàng)：當(dāng)事人、標(biāo)的、意思表示。現(xiàn)結(jié)合空白票據(jù)對(duì)此三個(gè)要件作具分析：（1）對(duì)于當(dāng)事人的基本要求在于其進(jìn)行民事行為的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)具備與此行為要求相一致的行為能力。根據(jù)我國(guó)《票據(jù)法》第6條之規(guī)定，無(wú)民事行為能力人或限制民事行為能力人所為票據(jù)行為無(wú)效，故不具備票據(jù)法上的主體資格。 此條款明確了只有完全民事行為能力人所進(jìn)行的票據(jù)行為才是有效的，因此空白票據(jù)的授受雙方當(dāng)事人也自然具備適格的行為能力；（2）標(biāo)的合法是民事法律行為有效的實(shí)質(zhì)要件之一，民事法律行為的標(biāo)的即民事法律行為的內(nèi)容。在空白票據(jù)法律關(guān)系中，標(biāo)的是指授權(quán)人給予受權(quán)人的空白補(bǔ)充權(quán)。如果該空白補(bǔ)充權(quán)是合法且合理的，那么其在事實(shí)上應(yīng)當(dāng)是可以實(shí)現(xiàn)的，盡管授權(quán)時(shí)內(nèi)容不確定，但依行為人的意思表示，行為時(shí)的進(jìn)展情況、交易慣例以及法律規(guī)定等能夠做出推定。況且，授權(quán)人也只有在空缺事項(xiàng)可以確定的時(shí)候才能行使補(bǔ)充權(quán)予以填充，因此空白補(bǔ)充權(quán)符合民法上關(guān)于標(biāo)的的要求；（3）意思表示指行為人把進(jìn)行某一民事法律行為的內(nèi)心效果意思以一定的方式表達(dá)于外部的行為。意思表示的成立應(yīng)具備效果意思與表示行為兩大要素。

二、空白票據(jù)補(bǔ)充權(quán)的性質(zhì)

關(guān)于空白票據(jù)補(bǔ)充權(quán)的法律性質(zhì)有兩種代表學(xué)說(shuō)：（1）票據(jù)證券中心論。該說(shuō)認(rèn)為，只有具備完全記載事項(xiàng)的證券才發(fā)生票據(jù)上的效力。空白票據(jù)實(shí)際上并未具備票據(jù)的全部要件，其票據(jù)行為并未成立，須待持票人依出票人的授權(quán)行使補(bǔ)充權(quán)時(shí)，票據(jù)行為才成立，票據(jù)法律關(guān)系才產(chǎn)生。當(dāng)持票人尚未行使補(bǔ)充權(quán)時(shí)，票據(jù)權(quán)利并沒(méi)有產(chǎn)生，還處于預(yù)期狀態(tài)。只有持票人依授權(quán)將空白事項(xiàng)予以填充完成后，才可依據(jù)此票據(jù)主張權(quán)利。此時(shí)，對(duì)于持票人來(lái)講，票據(jù)權(quán)利與票據(jù)上的法律關(guān)系才始告產(chǎn)生。 因此，票據(jù)證券中心論者認(rèn)為，授予補(bǔ)充權(quán)的空白票據(jù)與完成票據(jù)的行為是分離的。（2）票據(jù)行為中心論。“該說(shuō)認(rèn)為授予補(bǔ)充權(quán)的空白票據(jù)并非與票據(jù)行為相分離。因?yàn)榭瞻灼睋?jù)以欠缺票據(jù)要件的補(bǔ)充預(yù)定為前提條件，可在要件未充足的空白票據(jù)上成立票據(jù)行為，即空白票據(jù)行為。”依該說(shuō)觀點(diǎn)，空白票據(jù)行為自出票人交付空白票據(jù)時(shí)成立，持票人尚未行使補(bǔ)充權(quán)時(shí)，空白票據(jù)行為處于存續(xù)狀態(tài)；而當(dāng)持票人正確行使補(bǔ)充權(quán)后，空白票據(jù)行為則消滅。因此，補(bǔ)充權(quán)的實(shí)施是空白票據(jù)行為的停止要件。筆者認(rèn)為，空白票據(jù)的補(bǔ)充權(quán)人可以依授權(quán)的內(nèi)容對(duì)空白事項(xiàng)進(jìn)行填充，從而使空白票據(jù)產(chǎn)生完全的票據(jù)權(quán)利。從這一點(diǎn)來(lái)講，應(yīng)當(dāng)將空白票據(jù)補(bǔ)充權(quán)的性質(zhì)確定為具有創(chuàng)設(shè)效力的形成權(quán)，它的行使，使票據(jù)權(quán)利義務(wù)關(guān)系得以產(chǎn)生。具有這種補(bǔ)充權(quán)的人一般為空白票據(jù)的正當(dāng)取得者，包括出票人選擇的持票人以及后來(lái)在空白票據(jù)流通過(guò)程中產(chǎn)生的其他正當(dāng)取得者。空白補(bǔ)充權(quán)一經(jīng)授予即具有確定的法律效力，空白票據(jù)的簽章人不得任意撤銷。

第8篇

關(guān)鍵詞商法 商法理論 獨(dú)立性本質(zhì)

一、從商行為的獨(dú)立性看商法具有獨(dú)立性

商法學(xué)界的傳統(tǒng)分類把商法分為商行為法和商主體法，這種分類方式的前提是把二者作為獨(dú)立的。

（一）商行為主體的商人性

商主體主要針對(duì)的是商事法規(guī)定的從事商事活動(dòng)的主體，民事法律關(guān)系的主體是那些享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的人。民事主體具有私人性，民事法律關(guān)系的主體從事的是平等的主體之間的法律關(guān)系，民事法律關(guān)系只適用于社會(huì)的普通成員的關(guān)系，從這點(diǎn)上來(lái)看，民事主體的范圍是很大的。商行為必須是以營(yíng)利為目的而實(shí)施的行為。商行為的本質(zhì)是營(yíng)利性，商人從事商行為的目的是為了實(shí)現(xiàn)利益的最大化。

（二）商行為與民事法律行為的理念不同

法律的概念是沒(méi)有任何的目的的，也不可能什么依據(jù)都沒(méi)有就玩那個(gè)一起弄。法律更不是為了一些事情而產(chǎn)生的，所以當(dāng)?shù)弥拍钜话愣际峭ㄟ^(guò)整治、經(jīng)濟(jì)和社會(huì)為背景而進(jìn)行的，一般來(lái)講，法律的概念只有在規(guī)范有價(jià)值的情況下才是真正的價(jià)值，因?yàn)樵摲筛拍畹墓こ叹褪且栏缴鐣?huì)行為的存在而存在的，因此在法律概念形成的過(guò)程中，對(duì)處理對(duì)象進(jìn)行取舍之外，一些有價(jià)值的負(fù)荷也要考慮進(jìn)去。對(duì)于沒(méi)有特征的法律概念的使用時(shí)規(guī)范跟價(jià)值，在社會(huì)生活中法律都是將會(huì)體現(xiàn)出公平正義的現(xiàn)實(shí)。商家一般對(duì)于法律都是有著不一樣的看法。民事法一般都是對(duì)公民和法人設(shè)立的、這樣民事權(quán)利和民事義務(wù)就是合法的行為了。這樣我們就可以看出，民事法律的行為就是為了讓那些用私法的人可以讓當(dāng)事人有私權(quán)，遵照當(dāng)事人的意思使得達(dá)到法律上私法的效果。

（三）商行為與法律行為的生效要件不同

民事行為的生效要件是指按照法律規(guī)定民事法律行為成立，那些必不可少的構(gòu)成要素也應(yīng)該包括在里面。主要的生效要件包括:當(dāng)事人、標(biāo)的、意思表示。這里的當(dāng)事人是指進(jìn)行特定的民事行為的民事主體。當(dāng)事人是任何民事行為中都不能缺少的，如果沒(méi)有當(dāng)事人就沒(méi)有民事行為表現(xiàn)的意思。民事的行為就是說(shuō)明當(dāng)事人想要某種效果，就要用一定的方式來(lái)表達(dá)出來(lái)，如果沒(méi)有表達(dá)出來(lái)那么就不能構(gòu)成民事的行為。也就是說(shuō)對(duì)于商法的目的就是想讓交易進(jìn)行的更加的方便與安全。也主要是讓民法在做改變啟動(dòng)后也能生效。民法的改變主要是體現(xiàn)再能力和意思表示上，還有就是行為能力上，商法重視的往往都是商業(yè)主體，商行一般不簡(jiǎn)單的就跟商人的利益產(chǎn)生關(guān)系，這樣也影響了第三人和國(guó)家的利益，這都是在大陸和英美法國(guó)家在商法中設(shè)立的強(qiáng)行的規(guī)則，這樣就能對(duì)商人有著一些的必要的限制，要對(duì)商家有著嚴(yán)格的商主的行為。

二、從商法的法律地位看商法具有獨(dú)立性

商法是調(diào)整市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)關(guān)系中商人以及其活動(dòng)的法律規(guī)范的總稱。商法的獨(dú)立性決定了商法的發(fā)揮作用與其生命力，它是一個(gè)基礎(chǔ)，商法的法律地位在我國(guó)社會(huì)主義法律體系屬于一個(gè)獨(dú)立的部門，商法、經(jīng)濟(jì)法和其他法律部門之間是有區(qū)別的。

（一）商法與民法的區(qū)別

1．商法與民法的理論基礎(chǔ)是以個(gè)體為基礎(chǔ)的，是為了保護(hù)個(gè)體的經(jīng)營(yíng)利益，民法的理論基礎(chǔ)就是為了維護(hù)社會(huì)的公共利益。

2．商法與民法的調(diào)整對(duì)象不同。民法調(diào)整的是獨(dú)立主體，而商法主要就是調(diào)整商人之間的關(guān)系，具體來(lái)說(shuō)就是商法調(diào)整對(duì)象限于財(cái)產(chǎn)關(guān)系。

3．商法主要是為了有效的進(jìn)行商事活動(dòng)，商法主要的目的堅(jiān)持簡(jiǎn)便、公平、信用和安全的原則，民法不是以立法為主要理念，它主要遵循的是自愿、公平、平等和守信的原則。

4．商法與民法在性質(zhì)上是不同的，一般認(rèn)為商法屬于私法，但是卻受私法調(diào)整的同時(shí)還受到公法和行政機(jī)關(guān)的影響，民法純粹是屬于私法，雖然受到私法的調(diào)整但是還是比較小的。

5．商法與民法的產(chǎn)生效果不同，商法是為了保護(hù)商人的利益，從而鼓勵(lì)交易刺激從商，而民法則是在更多的場(chǎng)合中貫徹嚴(yán)重違法行為無(wú)效的原則。

（二）商法與經(jīng)濟(jì)法的區(qū)別

1．商法與經(jīng)濟(jì)法產(chǎn)生的原因不同。商法是為了使上市行為更加的快捷和高效，經(jīng)濟(jì)法是通過(guò)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)使個(gè)體逐漸的轉(zhuǎn)向社會(huì)化和公序化。

2．商法與經(jīng)濟(jì)法的約束對(duì)象不同，商法是為了規(guī)定商人的地位和組織形式、商事的交易行為規(guī)則及違反原則的后果，同時(shí)還規(guī)定了商事行為的技術(shù)性和營(yíng)利性原則，經(jīng)濟(jì)法的只是規(guī)定了政府干預(yù)經(jīng)濟(jì)的方法，對(duì)不正當(dāng)?shù)母?jìng)爭(zhēng)行為和壟斷行為政府要進(jìn)行及時(shí)的干預(yù)與調(diào)整。

3．商法和經(jīng)濟(jì)法所調(diào)整的利益各不相同，商法是保護(hù)商事主體的合法權(quán)益，使得商事行為可以正常的合法的進(jìn)行營(yíng)利，經(jīng)濟(jì)法主要是為了整個(gè)社會(huì)的利益而服務(wù)的，是為了維持一個(gè)正常的、公平的和平等的競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境，為所有的商事主體創(chuàng)造良好的經(jīng)營(yíng)環(huán)境。

參考文獻(xiàn)：

[1]樊濤，王延川．商法總論．北京：知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社．2006．

[2]張民安，劉興桂．商事法學(xué)(第三版)．廣州：中山大學(xué)出版社．2007．

第9篇

關(guān)鍵詞：好意施惠；性質(zhì)；責(zé)任承擔(dān)

中圖分類號(hào)：D923 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1673-2596（2013）07-0075-02

“好意施惠”這一概念來(lái)自于德國(guó)的判例學(xué)說(shuō)。在民法理論界，關(guān)于“好意施惠行為”只是在概括人們社會(huì)生活中的某一類行為。有關(guān)好意施惠行為的性質(zhì)，存在著各種各樣的觀點(diǎn)，有人認(rèn)為是法律行為，有人認(rèn)為是事實(shí)行為，還有人認(rèn)為是不受法律調(diào)整的“社會(huì)層面的行為”。我個(gè)人認(rèn)為“好意施惠”應(yīng)是歸于法律層面之外的道德、習(xí)慣、風(fēng)俗、人情等來(lái)調(diào)整的行為。如請(qǐng)朋友吃飯，搭同事便車，代為投郵等，當(dāng)事人通過(guò)這些交往促進(jìn)雙方的情誼，這些本應(yīng)歸于道德來(lái)調(diào)整。只是在當(dāng)事人雙方實(shí)施行為的過(guò)程中可能會(huì)因好意施惠行為而造成人身或財(cái)產(chǎn)的損害，由此會(huì)引發(fā)或違約或侵權(quán)責(zé)任的問(wèn)題，此時(shí)，法律便會(huì)以保護(hù)權(quán)利的名義介入調(diào)整。

一、認(rèn)識(shí)好意施惠

（一）概念界定“好意施惠”又稱情誼行為，英美法系亦有將其稱為“君子協(xié)定”的

大陸法系與英美法系對(duì)“好意施惠“這個(gè)詞的翻譯雖不盡相同，但其意義都是人們?yōu)樵鲞M(jìn)相互間的情誼而無(wú)償幫助他人的行為。從學(xué)者論述來(lái)看，筆者認(rèn)為，好意施惠行為應(yīng)是不屬于法律管轄的范圍，不具有受法律約束的意思表示，只因基于情誼而無(wú)償?shù)厥┡c他人利益的行為。

（二）好意施惠的特征

根據(jù)對(duì)好意施惠的概念界定分析，好意施惠行為應(yīng)存在以下幾個(gè)方面的特征：

1.普遍性。人是社會(huì)的人，我們生活在這個(gè)社會(huì)上，互相幫助既是傳統(tǒng)美德也是我們?nèi)祟惿娴谋仨殹Ｋ裕靡馐┗葸@種現(xiàn)象遍布我們生活的角落，它具有想當(dāng)?shù)钠毡樾裕彩沟梦覀兊难芯坑辛嘶A(chǔ)和意義。

2.情誼性。即雙方當(dāng)事人之間的這種協(xié)定關(guān)系僅僅是建立在情誼的基礎(chǔ)之上的，是為了增進(jìn)施惠人與受惠人之間的關(guān)系，而為對(duì)方提供的一種幫助。雙方當(dāng)事人之間沒(méi)有考慮過(guò)此種意思表示是否會(huì)產(chǎn)生法律意義上的約束力，否則，這種情誼行為會(huì)日漸減少。

3.無(wú)償性。好意施惠行為通常是無(wú)償?shù)模袨槿瞬⒉灰笙鄬?duì)方支付相應(yīng)的對(duì)價(jià)。如好意同乘中，一般不會(huì)有付費(fèi)的現(xiàn)象。幫鄰居帶孩子，也沒(méi)有出錢請(qǐng)人照看這種情況。代為投郵，火車上到站幫忙叫醒等等，僅僅是一種幫忙而已，是人們?cè)谏鐣?huì)生活中的一種生活需求，一般不會(huì)要求被支付對(duì)價(jià)。

二、好意施惠的性質(zhì)分析

（一）非法律行為

有觀點(diǎn)認(rèn)為好意施惠行為是法律行為，因其符合法律行為的構(gòu)成要件，即當(dāng)事人主體與意思表示。這種說(shuō)法看似合理，實(shí)則牽強(qiáng)。在此，筆者做出對(duì)比，認(rèn)為情誼行為的構(gòu)成要件應(yīng)當(dāng)包括：行為是善意行為，行為具有無(wú)償性，行為表現(xiàn)了雙方當(dāng)事人的合意，行為人無(wú)希望發(fā)生法律效果上的意思。

關(guān)于法律行為，這一概念來(lái)自于德國(guó)民法典。它指根據(jù)當(dāng)事人的目的意思而發(fā)生法律上效力的行為，以意思表示為核心。在德國(guó)早期，意思表示在法律行為制度理論中甚至作為法律行為的同義詞。之所以沒(méi)有意思表示，當(dāng)事人的內(nèi)心意思沒(méi)有法律意義，更談不上法律行為。是因?yàn)橹挥挟?dāng)當(dāng)事人將自己想要實(shí)現(xiàn)一定民事法律效果的內(nèi)心意思表示出來(lái)后，法律才能根據(jù)其效果意思賦予其行為以法律效力。

在好意施惠關(guān)系中，施惠者與受惠者并無(wú)要受法律上的約束的意思表示，如我約你晚上到我家來(lái)吃飯，而你卻因?yàn)閯e的事情而爽約了。我們雙方之間都沒(méi)有意思要追究你的違約責(zé)任，而即使說(shuō)出來(lái)也會(huì)被人視為怪誕之舉。那么，既然我們之間并沒(méi)有要發(fā)生法律效果和或承擔(dān)法律后果的意思，這時(shí)，卻將法律所追求的價(jià)值加于我們的行為之上，顯然是不合情理的。由此也可看出，好意施惠關(guān)系中的意思表示與真正法律行為中的意思表示具有本質(zhì)上的區(qū)別。只是若一方當(dāng)事人故意做出情誼式的邀請(qǐng)而使對(duì)方蒙受損失的，則應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。

因此，好意施惠中的意思表示不同于法律行為中的意思表示，二者有著本質(zhì)的區(qū)別，即無(wú)受法律約束的意思表達(dá)和欲達(dá)法律的效果意思，故而，好意施惠行為不是法律行為。

（二）非事實(shí)行為

所謂事實(shí)行為，是行為人不具有設(shè)立、變更或消滅民事法律關(guān)系的意圖，但一種法律規(guī)定能引起民事法律后果的行為。它不以意思表示為構(gòu)成要件。在事實(shí)行為當(dāng)中，行為人的表示行為，法律并不是依其意思表示發(fā)生法律效果，而是預(yù)先作出規(guī)定，行為一旦作出即產(chǎn)生其預(yù)設(shè)的法律后果，并不會(huì)去考慮行為人的主觀心理狀態(tài)。如債權(quán)法上的侵權(quán)行為、無(wú)因管理行為、部分不當(dāng)?shù)美袨椤⒄?dāng)防衛(wèi)行為、緊急避險(xiǎn)行為及自助行為等，物權(quán)法上的遺失物的拾得、埋藏物的發(fā)現(xiàn)、先占、添附等。

好意施惠關(guān)系中，缺少的只是意思表示中的欲發(fā)生法律效果的意思表示，不同于事實(shí)行為的法律效果因法律的在先規(guī)定而產(chǎn)生。再者，法律規(guī)定了事實(shí)行為的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，而好意施惠行為本身是不產(chǎn)生權(quán)利義務(wù)關(guān)系的。因此，好意施惠行為不同于事實(shí)行為。

因此，筆者認(rèn)為好意施惠行為與“法律行為”、“事實(shí)行為”相區(qū)別，它是不引起權(quán)利義務(wù)變動(dòng)、不產(chǎn)生法律效果的一種行為，是社會(huì)生活事實(shí)，正如梅迪庫(kù)斯所言，是“社會(huì)層面的行為”。因此，好意施惠行為僅受到道德、習(xí)慣或社會(huì)風(fēng)俗的調(diào)整，當(dāng)事人的意思表示不產(chǎn)生法律上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，也不產(chǎn)生法律上的拘束力。

只是，“社會(huì)層面的行為”這一稱謂并不意味著該行為完全脫離了法律的調(diào)整。雖不依其“意思表示”在當(dāng)事人之間產(chǎn)生權(quán)利義務(wù)關(guān)系，但是依誠(chéng)實(shí)信用原則及善良風(fēng)俗，施惠關(guān)系中仍存在必要的注意義務(wù)，因?yàn)樯埔獾氖┗菪袨閰s有可能產(chǎn)生事與愿違的后果，有可能違背誠(chéng)實(shí)信用及善良風(fēng)俗；更有甚者，或有侵權(quán)行為的產(chǎn)生也未可知。因此，當(dāng)好意施惠行為因違反注意義務(wù)而造成受惠人損害引發(fā)糾紛時(shí)，法律將會(huì)介入調(diào)整。

三、好意施惠之侵權(quán)分析

（一）歸責(zé)原則

好意施惠是一種基于當(dāng)事人之間良好的道德風(fēng)尚和風(fēng)俗人情等發(fā)生的社會(huì)關(guān)系。在一般情況下，它僅受道德倫理和風(fēng)俗習(xí)慣的約束和調(diào)整，法律并不賦予其強(qiáng)制力，當(dāng)事人之間更無(wú)法律上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的約束。但是，在好意施惠關(guān)系中，施惠人、受惠人和第三人的人身權(quán)利和財(cái)產(chǎn)權(quán)利并不會(huì)因?yàn)楫?dāng)事人的“好意”或者無(wú)法律效果的意思表示而不受法律的平等保護(hù)。凡民事主體的合法權(quán)益受到不法侵害，法律都將為受害者提供相應(yīng)的救濟(jì)措施，好意施惠關(guān)系亦不例外。

我國(guó)侵權(quán)責(zé)任法的規(guī)則原則主要包括過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則和無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則。因無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則需法律的明文規(guī)定，故而這里沒(méi)有討論的必要。關(guān)于公平責(zé)任原則，我國(guó)《侵權(quán)責(zé)任法》第24條規(guī)定：“受害人和行為人對(duì)損害的發(fā)生都沒(méi)有過(guò)錯(cuò)的，可以根據(jù)實(shí)際情況，由雙方分擔(dān)損失。”那么，在好意施惠關(guān)系中，若能確定雙方都沒(méi)有過(guò)錯(cuò)，那么法官則可參照公平責(zé)任原則來(lái)行使自由裁量權(quán)，也無(wú)需過(guò)多討論。

我們認(rèn)為，只有施惠人在主觀上存在過(guò)錯(cuò)時(shí)才承擔(dān)責(zé)任。關(guān)于好意施惠行為，在排除適用公平責(zé)任原則的情況下，應(yīng)適用過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則。我們不否定助人為樂(lè)、樂(lè)善好施的崇高道德品質(zhì)，也不否定行為人的良好動(dòng)機(jī)，只是這良善的動(dòng)機(jī)并不能排除責(zé)任的承擔(dān)、俗語(yǔ)有講、好人做到底，送佛送到西。相信這將會(huì)敦促施惠人在行為過(guò)程中盡到相應(yīng)的注意義務(wù)，以避免因自身過(guò)錯(cuò)而承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，也能有效地預(yù)防和減少不負(fù)責(zé)任的好意施惠行為引發(fā)的侵權(quán)后果。

（二）責(zé)任承擔(dān)

1.責(zé)任的排除。（1）約定排除。在好意施惠關(guān)系中，往往是雙方達(dá)成合意了才有可能發(fā)生好意施惠的行為，故而，很有可能會(huì)出現(xiàn)，彼此間互相約定，若有閃失則免除施惠人的責(zé)任。筆者對(duì)此持贊成態(tài)度。如你要搭載我的順風(fēng)車，我說(shuō)車有故障，你要考慮清楚，發(fā)生事情不要怪我，你也同意并繼續(xù)搭載。民法本就支持人們的意思自治，那我認(rèn)為，這里通過(guò)了事先的約定，當(dāng)然可以排除我的責(zé)任了。只是需注意的是對(duì)于人的生命、身體健康等約定有違公序良俗，是不可以通過(guò)約定排除的。因而筆者認(rèn)為，約定排除侵權(quán)責(zé)任的應(yīng)僅限于過(guò)失造成他人財(cái)產(chǎn)損失的情形。這樣也可避免施惠人怠于履行相應(yīng)的注意義務(wù)。（2）法定排除。一般侵權(quán)行為的免責(zé)事由當(dāng)然適用于好意施惠所造成的侵權(quán)中，如正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)、自助行為、不可抗力、執(zhí)行公務(wù)行為等等。

2.責(zé)任的減輕或免除。從我們對(duì)好意施惠關(guān)系的分析中可知，施惠者不僅是在無(wú)償?shù)靥峁┠撤N幫助，同時(shí)還將擔(dān)負(fù)著未知的風(fēng)險(xiǎn)。此時(shí)，只有對(duì)施惠人的責(zé)任予以適當(dāng)?shù)販p輕，才符合民法中的公平原則和人們心目中的公允。大多數(shù)國(guó)家有相應(yīng)的規(guī)定，“在涉及某人做出某種對(duì)受害人有益事情的情況下，允許法官公平地減輕他們的賠償責(zé)任”。我個(gè)人認(rèn)為，這種做法是符合權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任相一致的要求的，進(jìn)而有利于平衡好意施惠關(guān)系當(dāng)事人之間的利益沖突，促進(jìn)人與人之間的和諧共處。

第10篇

內(nèi)容提要:經(jīng)濟(jì)法作為后生于民商法和行政法而存在的新興法律部門，其目的在于彌補(bǔ)民商法和行政法的局限與不足。從央行宏觀調(diào)控行為我們可以看出，其行為方式的復(fù)雜性決定了經(jīng)濟(jì)法行為與民事行為和行政行為具有千絲萬(wàn)縷的聯(lián)系，難以完全獨(dú)立于民事行為和行政行為而孤立存在，但經(jīng)濟(jì)法的整體主義視角，又使經(jīng)濟(jì)法行為必然能夠超然于具體的或單個(gè)的行政行為或民事行為，從而表現(xiàn)出其獨(dú)有的價(jià)值魅力。

行為理論在經(jīng)濟(jì)法學(xué)界基本上屬于未墾的荒蕪之地，經(jīng)濟(jì)法學(xué)界關(guān)于經(jīng)濟(jì)法行為之研究剛剛起步，還沒(méi)有從民事法律行為和行政行為的固有思維模式和巨大影響中走出來(lái)。筆者認(rèn)為，從宏觀上架構(gòu)經(jīng)濟(jì)法的行為理論固然重要，但對(duì)經(jīng)濟(jì)法行為的微觀性解剖同樣十分必要，這種典型性分析有助于對(duì)經(jīng)濟(jì)法行為特質(zhì)的進(jìn)一步提煉和發(fā)掘。基于此，本文擬以中央銀行（簡(jiǎn)稱央行）宏觀調(diào)控行為為視角，通過(guò)對(duì)其性質(zhì)的分析，以求揭示經(jīng)濟(jì)法行為特有的理論基礎(chǔ)和價(jià)值存在。

一、中央銀行宏觀調(diào)控行為的經(jīng)濟(jì)法屬性分析

中央銀行的宏觀調(diào)控行為是指中央銀行利用各種貨幣政策工具調(diào)節(jié)、控制貨幣和信用，從而實(shí)現(xiàn)既定的貨幣政策目標(biāo)并促進(jìn)國(guó)民經(jīng)濟(jì)協(xié)調(diào)、穩(wěn)定和持續(xù)發(fā)展的行為。

中央銀行基于不同的行為方式而對(duì)經(jīng)濟(jì)的調(diào)節(jié)行為，從形式上看類似于行政行為，因而被不少學(xué)者簡(jiǎn)單地視同為行政行為，但是從性質(zhì)上來(lái)看，其與普通的行政行為是不相同的，當(dāng)然，與民事行為的差別就更為明顯。下面我們著重就其與行政行為之間的差異性作一比較和研究。

首先，中央銀行與普通的行政機(jī)關(guān)不同。一般的職權(quán)行政主體——行政機(jī)關(guān)，自該組織設(shè)立時(shí)就自然取得了行政主體資格，并能以自己的名義運(yùn)用行政權(quán)力、獨(dú)立承擔(dān)相應(yīng)的法律后果。但是基于中央銀行宏觀調(diào)控目標(biāo)的特殊性，許多國(guó)家都通過(guò)專項(xiàng)立法賦予中央銀行制定和執(zhí)行貨幣政策、維護(hù)金融秩序、促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展等方面的特殊的職責(zé)和權(quán)利，以確立中央銀行在一國(guó)金融體制中的特殊位置和宏觀調(diào)控的權(quán)威地位。在中央銀行和政府的關(guān)系上一直有中央銀行的獨(dú)立性問(wèn)題。當(dāng)然，中央銀行的這種獨(dú)立性一直是相對(duì)的，即相對(duì)于政府或者說(shuō)是相對(duì)于財(cái)政部的獨(dú)立，而且各國(guó)法律一般都規(guī)定中央銀行應(yīng)該在政府的政策框架內(nèi)活動(dòng)。

其次，從行政權(quán)力運(yùn)用的角度看，中央銀行的宏觀調(diào)控行為可以采取不同的行為方式，盡管這些行為方式有的看似具備行政行為的特征，可被視為是行政行為，如存款準(zhǔn)備金率的制定和執(zhí)行；但有的行為方式則采用的是純私法的手段，具備民事法律行為的特征，如公開(kāi)市場(chǎng)操作業(yè)務(wù)，但需要說(shuō)明的是，這些行為與一般的行政行為或者民事法律行為在本質(zhì)上還是有很大的不同：它們既不在于實(shí)現(xiàn)一般行政行為的目的——進(jìn)行行政管理，也不在于實(shí)現(xiàn)一般的民事法律行為的目的——獲取利益，這些行為方式都是中央銀行宏觀調(diào)控權(quán)力的行使，其目的在于實(shí)現(xiàn)貨幣政策目標(biāo)，保證國(guó)家經(jīng)濟(jì)的穩(wěn)定、持續(xù)和發(fā)展。

再次，法律效果的異質(zhì)性。中央銀行進(jìn)行宏觀調(diào)控，可以采取多樣的行為方式，這些行為方式的多樣性決定了其法律效果的復(fù)雜性。如央行采取的強(qiáng)制商業(yè)銀行提取存款準(zhǔn)備金及對(duì)違反規(guī)定者采取懲戒措施等行為會(huì)在央行和商業(yè)銀行之間形成某種行政法律關(guān)系；而央行在宏觀調(diào)控過(guò)程中產(chǎn)生的公開(kāi)市場(chǎng)操作業(yè)務(wù)也同樣會(huì)在央行和相對(duì)方之間形成民事法律關(guān)系。然而，我們想強(qiáng)調(diào)的是這種法律拘束力并非是央行進(jìn)行宏觀調(diào)控的核心目的或根本目的，央行調(diào)控行為的最根本的目的在于對(duì)經(jīng)濟(jì)進(jìn)行宏觀調(diào)控，進(jìn)而求得總體經(jīng)濟(jì)的穩(wěn)定和發(fā)展。這樣，就會(huì)在行為目標(biāo)和單個(gè)行為意思表示之間產(chǎn)生一定的悖離。其所產(chǎn)生的行為效力就不具有行政行為或民事行為所表現(xiàn)出的單一性。這種行為效力的多重性我們?cè)诤笪闹袑⒆鬟M(jìn)一步詳盡的闡釋。

由上可見(jiàn)，中央銀行的宏觀調(diào)控行為并不具備行政行為的成立要件，那么，其在外在特征上又是否符合行政行為的基本特征呢？

我們知道，已經(jīng)成立的行政行為，是運(yùn)用行政權(quán)對(duì)公共利益的一種集合、維護(hù)和分配，只能是代表公共利益的行政主體的一種單方的意思表示，具有單方性的特征。中央銀行的宏觀調(diào)控行為由于可采用不同的行為方式，其具有行政行為特征的行為方式，可以說(shuō)具有單方性的特征。但是，民事法律行為性質(zhì)的行為方式，一般采用的是契約方式，相對(duì)方的意志必須要在該法律行為中體現(xiàn)，并且需要雙方的合意。央行進(jìn)行宏觀調(diào)控所追求的貨幣政策目標(biāo)無(wú)法在意思表示中體現(xiàn)，只能在效果的實(shí)現(xiàn)中體現(xiàn)出來(lái)，所以就央行的整個(gè)的宏觀調(diào)控行為來(lái)看，具有單方性和雙方性的雙重特征。

行政行為還具有強(qiáng)制性的特征。然而很顯然，中央銀行的宏觀調(diào)控行為缺乏這樣的強(qiáng)制性。中央銀行貨幣政策手段中的存款準(zhǔn)備金制度一般具有強(qiáng)制性，相對(duì)人——商業(yè)銀行不執(zhí)行，可能有相應(yīng)的法律責(zé)任的承當(dāng)，但是，再貼現(xiàn)和公開(kāi)市場(chǎng)操作業(yè)務(wù)，都是以引導(dǎo)的方式進(jìn)行的，相對(duì)方即使不執(zhí)行，也并不導(dǎo)致相應(yīng)的法律責(zé)任，僅僅有可能會(huì)引起其自身利益受損的后果。

此外，行政行為是一種通過(guò)法律來(lái)實(shí)施的公共服務(wù)，是無(wú)償?shù)摹Ｖ醒脬y行的宏觀調(diào)控本質(zhì)上也是一種公共服務(wù)，但是這種服務(wù)的提供則包含了有償和無(wú)償兩種類型。再貼現(xiàn)和公開(kāi)市場(chǎng)操作業(yè)務(wù)對(duì)于相對(duì)方而言，就是以一種等價(jià)有償?shù)姆绞絹?lái)實(shí)現(xiàn)的。

綜上所述，無(wú)論是從成立要件還是從特征上來(lái)看，中央銀行的宏觀調(diào)控行為都不可能是行政行為，其具有的復(fù)雜的行為方式、雙重的法律屬性，使調(diào)控行為本身很難純粹歸屬于傳統(tǒng)行政行為和民事行為中的任何一類。它已經(jīng)超越了傳統(tǒng)行政行為和民事行為，而引發(fā)了經(jīng)濟(jì)法上的相應(yīng)效果，并受到經(jīng)濟(jì)法的相應(yīng)規(guī)制，從而轉(zhuǎn)換為具有經(jīng)濟(jì)法意義的行為，即經(jīng)濟(jì)法行為。

二、央行宏觀調(diào)控的行為方式：基于具體行為樣態(tài)的分析

（一）公法手段的調(diào)控行為方式

公法手段的調(diào)控行為方式，具有單方性、強(qiáng)制性、無(wú)償性等特征，能夠較為迅速地實(shí)現(xiàn)宏觀調(diào)控的目標(biāo)。但是，這種公法手段的行為方式對(duì)于整個(gè)市場(chǎng)信心的影響是巨大的，因此，應(yīng)該嚴(yán)格限制其使用的條件和范圍。

1．中央銀行對(duì)于存款準(zhǔn)備金率的調(diào)整行為方式

存款準(zhǔn)備金率的調(diào)整，從作出到實(shí)現(xiàn)，包含著決策和執(zhí)行兩個(gè)層次。就決策層面來(lái)看，由中央銀行采取公法上的強(qiáng)制方式，要求商業(yè)銀行按照變動(dòng)的存款準(zhǔn)備金率交存存款準(zhǔn)備金。這種行為，從特征上看，具備單方性、強(qiáng)制性、無(wú)償性的特征。從行為的構(gòu)成上，由具有法律特別授予的行政職權(quán)的組織——中央銀行實(shí)施，這種行為實(shí)際上也是運(yùn)用這種法律授予的行政權(quán)所作的行為，并且該種行為也具有為相對(duì)方設(shè)定、變更或者消滅某種法律關(guān)系的意義，形式上也存在意思表示行為，因此，該行為可以被認(rèn)定為行政行為。而且這種行為是以社會(huì)的公共利益——保證整體經(jīng)濟(jì)的持續(xù)、穩(wěn)定和發(fā)展為目的、針對(duì)不特定的對(duì)象作出的，在該行為作出后的時(shí)間內(nèi)可以反復(fù)適用，因此，從性質(zhì)上來(lái)看，這一部分類似于抽象行政行為。

但是該行為效果的實(shí)現(xiàn)，可以通過(guò)相對(duì)人——商業(yè)銀行的相應(yīng)的法律行為予以直接實(shí)現(xiàn)，即由商業(yè)銀行按照變動(dòng)后的存款準(zhǔn)備金率主動(dòng)交存存款保證金，此是通過(guò)行政相對(duì)人以自己主動(dòng)實(shí)施的法律行為實(shí)現(xiàn)了該抽象行政行為所規(guī)定的義務(wù)。須注意的是，該行為內(nèi)容的實(shí)現(xiàn)需要中央銀行的協(xié)助。如果中央銀行對(duì)于相對(duì)人未按照該抽象行政行為所確定的內(nèi)容履行義務(wù)，為此而對(duì)商業(yè)銀行予以強(qiáng)制執(zhí)行或者予以處罰，則相應(yīng)地就會(huì)出現(xiàn)具體的行政行為。

因此，中央銀行調(diào)整存款準(zhǔn)備金率的行為，就決策層次而言，可以說(shuō)具有抽象行政行為的性質(zhì)；就執(zhí)行層次而言，可能會(huì)包含具體行政行為的性質(zhì)。但是，這兩個(gè)層次的內(nèi)容是不應(yīng)分離的，決策是執(zhí)行的前提，執(zhí)行是決策的實(shí)現(xiàn)，二者的整體構(gòu)成了央行這種宏觀調(diào)控行為方式的整體。

2．中央銀行信用控制的調(diào)控行為方式

中央銀行的信用控制的調(diào)控行為方式，包含了選擇性的貨幣政策工具和直接的信用控制工具。選擇性的貨幣政策工具包括了證券市場(chǎng)的信用控制、消費(fèi)信用控制、不動(dòng)產(chǎn)信用控制等幾種。直接的信用控制工具則包括了利率上下限、信用分配、流動(dòng)資產(chǎn)比率。

中央銀行的這種信用控制行為方式，從特征上看與存款準(zhǔn)備金率的調(diào)整行為是相似的，實(shí)質(zhì)上屬于抽象行政行為。但是該抽象行政行為內(nèi)容的實(shí)現(xiàn)與存款準(zhǔn)備金率的調(diào)整行為是不同的，一般都是相對(duì)人以自己遵守的法律行為的方式來(lái)實(shí)現(xiàn)的，而無(wú)需中央銀行的協(xié)助。如果相對(duì)人未能以自己的行為實(shí)現(xiàn)該內(nèi)容，中央銀行對(duì)該行政相對(duì)人進(jìn)行處置，才會(huì)產(chǎn)生具體行政行為。

同樣的，就該行為方式的實(shí)現(xiàn)來(lái)說(shuō)，也包含著決策和執(zhí)行兩個(gè)層次的內(nèi)容。雖然這一行為方式中決策的意義要更大一些，但是執(zhí)行層面的意義同樣不能夠忽略，否則同樣會(huì)難以達(dá)到宏觀調(diào)控的效果。

3．窗口指導(dǎo)或道義勸告

這種行為方式是中央銀行憑借其在金融體系中的特殊地位和威信，通過(guò)與金融機(jī)構(gòu)之間的磋商，來(lái)指導(dǎo)其信用活動(dòng)，達(dá)到控制信用的目的。這種行為方式一般認(rèn)為具有以下幾個(gè)方面的特征：一是不具有直接的法律拘束力。它不會(huì)也不能為相對(duì)方創(chuàng)設(shè)權(quán)利義務(wù)。從形式上表現(xiàn)為一種倡導(dǎo)、勸告、號(hào)召或者建議。但是相對(duì)方接受中央銀行的指導(dǎo)或者勸告后會(huì)產(chǎn)生相應(yīng)的法律后果。實(shí)際上這種法律后果正是中央銀行所追求的，也即金融宏觀調(diào)控的目標(biāo)，從這一點(diǎn)上來(lái)看，窗口指導(dǎo)或者道義勸告不是普通的行政行為。二是不具有強(qiáng)制性。相對(duì)于其他公法手段的行為方式，這種行為方式對(duì)于金融調(diào)控目的的實(shí)現(xiàn)具有間接性。三是這種行為方式在程序上具有簡(jiǎn)便性。窗口指導(dǎo)或道義勸告對(duì)相對(duì)方權(quán)益的影響較小，因此在程序上的要求就較為簡(jiǎn)便了。

（二）私法手段的調(diào)控行為方式

私法手段的宏觀調(diào)控行為方式主要是再貼現(xiàn)政策和公開(kāi)市場(chǎng)操作業(yè)務(wù)。

再貼現(xiàn)政策調(diào)控信用的主要機(jī)制是通過(guò)調(diào)整再貸款利率和再貼現(xiàn)利率，影響商業(yè)銀行自中央銀行借款或貼現(xiàn)票據(jù)的成本，控制其超額準(zhǔn)備金的頭寸，并間接帶動(dòng)市場(chǎng)利率的升降，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)對(duì)貨幣供應(yīng)量的調(diào)控[1]。再貼現(xiàn)政策實(shí)際上也可以分為兩個(gè)層面即決策和執(zhí)行。就決策層面言之，中央銀行為了進(jìn)行金融調(diào)控而對(duì)再貼現(xiàn)和再貸款的利率進(jìn)行調(diào)整，該利率只能夠約束中央銀行自己和在中央銀行進(jìn)行再貼現(xiàn)和再貸款的商業(yè)銀行，對(duì)社會(huì)大眾并無(wú)直接的約束力。同時(shí)，由于再貸款利率和再貼現(xiàn)利率的變動(dòng)，是該行為方式發(fā)揮調(diào)控作用的關(guān)鍵因素，所以中央銀行擁有對(duì)再貸款和再貼現(xiàn)利率調(diào)整的決策權(quán)。就該行為方式執(zhí)行層面而言，其與公法手段不同，僅僅能夠通過(guò)規(guī)范約束在中央銀行進(jìn)行再貸款或者再貼現(xiàn)的商業(yè)銀行。因此，從性質(zhì)上看，這種再貸款或者再貼現(xiàn)的利率類似于格式合同條款，再貸款或者再貼現(xiàn)說(shuō)到底是一種契約行為，只不過(guò)是帶有格式合同條款的契約行為。與一般的格式合同又不同，這種利率的格式條款具有法律的強(qiáng)制性，排除了雙方當(dāng)事人對(duì)該條款的一般的解釋規(guī)則。除此之外的雙方行為還是以意思自治為基礎(chǔ)的。因此，這種調(diào)控的行為方式整體上還是屬于私法手段的。但是，為了達(dá)到金融調(diào)控的目的，則帶有某些強(qiáng)制性。

公開(kāi)市場(chǎng)業(yè)務(wù)是中央銀行通過(guò)在金融市場(chǎng)買賣有價(jià)證券或者其他的金融資產(chǎn)，以此來(lái)影響貨幣供應(yīng)量和市場(chǎng)利率的宏觀調(diào)控的行為方式。這種調(diào)控方式是通過(guò)中央銀行的證券或者金融資產(chǎn)的買賣來(lái)實(shí)現(xiàn)的，因此從行為方式外觀上來(lái)看，具有買賣合同的特征，是一種雙方的民事法律行為。但其與一般的民事法律行為不同的是，公開(kāi)市場(chǎng)業(yè)務(wù)所追求的效果是不同的。其追求的合同的效果具有群聚性，單個(gè)的或者說(shuō)少量的證券買賣合同的實(shí)現(xiàn)或者履行，并非其所追求的最終目的，必須具有相同或類似的大量的證券的買賣合同才能夠?qū)崿F(xiàn)其對(duì)市場(chǎng)的調(diào)控的作用。

通過(guò)上面的分析，我們得出的一個(gè)初步的結(jié)論是，作為后生于傳統(tǒng)民商法和行政法的經(jīng)濟(jì)法，在行為理論上是無(wú)法擺脫傳統(tǒng)的行政行為和民事行為理論而獨(dú)立存在的，整體效果的取得依賴于具體行為的實(shí)施，而就具體的行為來(lái)看，其很難超越已有的行為樣態(tài)，而呈現(xiàn)出新的行為模式。隨之而來(lái)就產(chǎn)生了一個(gè)新的困惑：既然在具體行為樣態(tài)上，經(jīng)濟(jì)法行為無(wú)法超越已有的民事行為和行政行為，那么經(jīng)濟(jì)法行為又何以能夠存在或者基于何種目的而存在？即經(jīng)濟(jì)法行為研究的價(jià)值何在？這是我們所需要著重解決的問(wèn)題。我們認(rèn)為，具體的行為樣態(tài)可能沒(méi)有其特殊性，但并不意味著經(jīng)濟(jì)法行為就沒(méi)有在理論上或制度上存在的價(jià)值。這種價(jià)值集中在間接行為效果的合法性評(píng)判上和追求上。

三、央行宏觀調(diào)控行為的法律效果：直接法律效力與間接法律后果的分野

中央銀行進(jìn)行宏觀調(diào)控的目的在于保證整體經(jīng)濟(jì)的持續(xù)、穩(wěn)定和發(fā)展，因而中央銀行宏觀調(diào)控行為具有雙重的法律意義：一是直接的法律效力，二是間接的法律效果的實(shí)現(xiàn)。對(duì)于宏觀調(diào)控行為的法律效果，我們完全可以從單個(gè)行為和整體行為兩個(gè)不同的角度去分析宏觀調(diào)控行為的法律效果，即一方面，我們應(yīng)看到具體行為會(huì)產(chǎn)生直接的法律效力，另一方面，我們更應(yīng)該看到單個(gè)行為之間相互作用聚合而成的間接上的效果。前者更多地可以從已有的傳統(tǒng)的民事行為或行政行為理論中去尋求解決，而后者則是經(jīng)濟(jì)法更應(yīng)該去關(guān)注和思考的，因而對(duì)經(jīng)濟(jì)法具有更為重要的意義。

（一）宏觀調(diào)控行為的法律效力

中央銀行的宏觀調(diào)控行為橫向上可以采用不同的行為方式，既可以采用公法手段的行為方式又可以采用私法手段的行為方式，因?yàn)槠湫袨榉绞降牟煌哂械闹苯拥姆尚Яσ彩遣幌嗤摹４送猓醒脬y行的宏觀調(diào)控行為縱向上又可以分為決策和執(zhí)行兩個(gè)層面的內(nèi)容，由于其決策和執(zhí)行對(duì)于相對(duì)方的影響是不同的，因此其所具有的直接的法律效力也不相同。

1．公法手段調(diào)控行為方式的法律效力

公法手段的調(diào)控行為方式在決策層面具有抽象行政行為的性質(zhì)，而且在執(zhí)行層面又主要依靠相對(duì)方實(shí)施相應(yīng)的法律行為的方式（自覺(jué)履行）來(lái)實(shí)現(xiàn)決策層面所確定的內(nèi)容，因此，就公法手段的宏觀調(diào)控行為方式直接的法律效力可以借用抽象行政行為的效力解釋之。行政行為的效力在內(nèi)容上包括公定力、確定力、拘束力和執(zhí)行力[2]。因此，就公法手段的宏觀調(diào)控行為方式也可以具有以上的效力內(nèi)容。就公定力來(lái)說(shuō)，宏觀調(diào)控行為一經(jīng)做出，無(wú)論是否合法，即具有被推定為合法而要求所有機(jī)關(guān)、組織或者個(gè)人予以尊重的一種法律效力。其確定力是指宏觀調(diào)控的行為一經(jīng)做出，非依法定原因和法定程序，任何人不得隨意撤銷或者變更。其拘束力是指宏觀調(diào)控行為一經(jīng)做出，對(duì)于相對(duì)方就有約束的效果，相對(duì)方不執(zhí)行、不服從宏觀調(diào)控行為，將承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。其執(zhí)行力是指對(duì)生效的宏觀調(diào)控行為要求相對(duì)方予以實(shí)現(xiàn)的法律效力。[3]

2．私法手段的宏觀調(diào)控行為的法律效力

私法手段的宏觀調(diào)控行為方式的直接的法律效力取決于其采用的具體的法律行為的效力。再貼現(xiàn)和公開(kāi)市場(chǎng)業(yè)務(wù)行為實(shí)質(zhì)上是合同行為，因此，就私法手段的宏觀調(diào)控行為方式來(lái)說(shuō)，其直接的法律效力即為合同這種雙方法律行為的法律效力。對(duì)此我們不再贅述。

（二）宏觀調(diào)控行為的法律效果

直接的法律效力并非宏觀調(diào)控行為所追求的目的，宏觀調(diào)控行為的目的在于通過(guò)具體的調(diào)控行為方式保證其法律效力的實(shí)現(xiàn)，實(shí)現(xiàn)其貨幣政策目標(biāo)，進(jìn)而保證整體經(jīng)濟(jì)的持續(xù)、穩(wěn)定和發(fā)展。這也構(gòu)成了宏觀調(diào)控行為與一般行政行為或者民事行為的區(qū)別：其所追求的法律效果不同。這種法律效果具有間接性、群聚性、終極性和非強(qiáng)制性的特征。

所謂間接性是指，與宏觀調(diào)控行為方式的法律效力不同，這種法律效果是通過(guò)追求或者實(shí)現(xiàn)宏觀調(diào)控行為方式的法律效力而間接實(shí)現(xiàn)的。就法律效力而言，因具有直接的法律依據(jù)，可以通過(guò)相應(yīng)的法律責(zé)任保證其實(shí)現(xiàn)。但法律效果則不具有直接的行為依據(jù)，無(wú)法以行為責(zé)任來(lái)保證其實(shí)現(xiàn)。

所謂群聚性是指，單個(gè)的行為方式其法律效力的實(shí)現(xiàn)，在多數(shù)情況下，是無(wú)法實(shí)現(xiàn)宏觀調(diào)控的法律效果的，一般要通過(guò)集中性的相同或者不同的行為方式的結(jié)合，才能夠達(dá)到或者實(shí)現(xiàn)宏觀調(diào)控的最終目的。

所謂終極性是指，對(duì)于宏觀調(diào)控行為來(lái)說(shuō)，法律效果是其追求的最終意義，而一般的民事行為、行政行為其所追求的一般就是該法律行為效力實(shí)現(xiàn)后的結(jié)果。

非強(qiáng)制性是指，這種法律效果與宏觀調(diào)控行為方式的法律效力是不同的，不具有直接的法律依據(jù)，很難以強(qiáng)制性的法律責(zé)任保證其實(shí)現(xiàn)，進(jìn)而保證最終的宏觀調(diào)控目的的實(shí)現(xiàn)。

通過(guò)以上分析，我們認(rèn)為法律效力與法律效果是兩個(gè)不同的概念，經(jīng)濟(jì)法行為不能僅僅關(guān)注和考察單個(gè)具體行為的法律效力，即有效或無(wú)效，更應(yīng)該分析和考察具有行為整合后所產(chǎn)生的群聚性、終極性的效果，這種將單個(gè)行為和整體行為分別考察的方式以及行為的直接的法律效力和間接效果之分野應(yīng)成為經(jīng)濟(jì)法關(guān)注的重點(diǎn)，這也從一個(gè)側(cè)面反映出經(jīng)濟(jì)法行為的特殊性，并進(jìn)一步折射出經(jīng)濟(jì)法的高一層級(jí)性和現(xiàn)代性。

四、央行宏觀調(diào)控行為的責(zé)任的多樣性與雙重性

與宏觀調(diào)控行為的法律后果相聯(lián)系的是宏觀調(diào)控行為的法律責(zé)任。與宏觀調(diào)控行為的法律效力和法律效果相對(duì)應(yīng)，其法律責(zé)任可以分為嚴(yán)格意義上的法律責(zé)任和非嚴(yán)格意義上的法律責(zé)任兩個(gè)層次。

嚴(yán)格意義上的法律責(zé)任是指宏觀調(diào)控行為的雙方主體，在具體的宏觀調(diào)控行為方式中，因違反相應(yīng)的法律規(guī)則所規(guī)定的義務(wù)而應(yīng)該承擔(dān)的具體的責(zé)任，包括了中央銀行作為調(diào)控主體的責(zé)任和相對(duì)方作為被調(diào)控主體的責(zé)任。這種具體的法律責(zé)任可以通過(guò)相關(guān)的行政法或者民法的途徑予以實(shí)現(xiàn)。具體行為在直接的法律行為后果上會(huì)因行為性質(zhì)的差異而使其責(zé)任形態(tài)呈現(xiàn)多樣化的特點(diǎn)。

非嚴(yán)格意義上的法律責(zé)任對(duì)應(yīng)的是宏觀調(diào)控行為的法律效果。法律賦予中央銀行宏觀調(diào)控權(quán)，可以采取各種宏觀調(diào)控的行為方式，其目的在于實(shí)現(xiàn)貨幣政策目標(biāo)，并進(jìn)而保證整體經(jīng)濟(jì)的持續(xù)、穩(wěn)定和發(fā)展。同時(shí)，就中央銀行而言，這也是其職責(zé)所在。但如果由于其決策失誤、程序違法等未能實(shí)現(xiàn)宏觀調(diào)控的目的，也即無(wú)法達(dá)到宏觀調(diào)控行為法律效果，中央銀行應(yīng)該承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，這種責(zé)任姑且可以稱為非嚴(yán)格意義上的法律責(zé)任。本文提出特殊意義上的責(zé)任這一提法，是因?yàn)槟壳罢畬?duì)宏觀調(diào)控不當(dāng)應(yīng)該承擔(dān)什么樣的責(zé)任還沒(méi)有在我國(guó)的法律制度上明確，不能體現(xiàn)為嚴(yán)格意義上的法律責(zé)任，充其量只能是由央行官員承擔(dān)引咎辭職等相應(yīng)的政治責(zé)任[4]。至于這種責(zé)任究竟應(yīng)定性為責(zé)任還是經(jīng)濟(jì)法責(zé)任則可另作研究。非嚴(yán)格意義上的法律責(zé)任，無(wú)論最終體現(xiàn)為憲法責(zé)任或是經(jīng)濟(jì)法責(zé)任，都會(huì)與民事責(zé)任或者行政責(zé)任處于不同的水平線上，不會(huì)屬于同一層級(jí)的責(zé)任，應(yīng)該是高于行政法或民法之上的高一階位法上的責(zé)任。相對(duì)于目前嚴(yán)格意義上的法律責(zé)任而言，具有層級(jí)性的特點(diǎn)。

注釋:

本文受“教育部新世紀(jì)優(yōu)秀人才支持計(jì)劃”項(xiàng)目資助。

[1]朱崇實(shí)：《金融法教程》，法律出版社2005年版，第27頁(yè)。

[2]姜明安：《行政法與行政訴訟法》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社1999年版，第155—157頁(yè)。

第11篇

關(guān)鍵詞：除斥期間；權(quán)力屬性；內(nèi)涵；外延；權(quán)利體系

中圖分類號(hào)：D92 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號(hào)：1673-291X（2013）19-0291-03

引言

法學(xué)理論研究最早源于古羅馬。隨著社會(huì)生活的發(fā)展，法學(xué)理論也在不斷地豐富與進(jìn)步，尤其是私權(quán)體系的建立與劃分，使得法學(xué)逐步完成了從單一原生權(quán)利體系到原生權(quán)利、衍生權(quán)利體系并存的過(guò)渡。而形成權(quán)作為衍生權(quán)利群的重要組成部分，其產(chǎn)生、發(fā)展對(duì)于法學(xué)理論的進(jìn)步具有極大的意義。

然而，世界各國(guó)對(duì)于形成權(quán)的研究迄今為止仍然處于起步階段，形成權(quán)的理論體系雖然已經(jīng)構(gòu)建，但是學(xué)者們并未形成較為豐富的研究成果，與支配權(quán)、請(qǐng)求權(quán)相比較，形成權(quán)仍然存在很大的發(fā)展空間。我們僅僅勾勒出了這一理論的框架，仍有許多具體的內(nèi)容等待民法學(xué)者們?nèi)ヌ畛洹?/p>

一、形成權(quán)的起源——私法權(quán)利體系的構(gòu)建

形成權(quán)定義及其初步體系化肇始于德國(guó)法學(xué)，現(xiàn)在學(xué)界公認(rèn)這一概念是1903年由埃米爾·澤克爾（Emil Seckel）提出的。漢斯·德勒對(duì)此評(píng)價(jià)甚高，在第四十二屆德國(guó)法學(xué)家年會(huì)（1958年）上，他稱提出形成權(quán)概念這一過(guò)程為“法學(xué)上的發(fā)現(xiàn)”過(guò)程[1]。但即使對(duì)于德國(guó)法學(xué)家而言，形成權(quán)理論之發(fā)現(xiàn)過(guò)程仍然不是十分明晰。其概念產(chǎn)生于澤克爾，然其理論基礎(chǔ)誕生于何處卻沒(méi)有明確回答。為明確起源，本文首先簡(jiǎn)略闡述德國(guó)法學(xué)理論中私法權(quán)利體系的構(gòu)建。

關(guān)于私法上權(quán)利的劃分，本文認(rèn)為最早可以追溯到19紀(jì)。1839年，薩維尼通過(guò)對(duì)“權(quán)利標(biāo)的”的研究為法律進(jìn)行了分類，他在《當(dāng)代羅馬法體系》一書中以權(quán)利客體為基礎(chǔ)將私法劃分為原始權(quán)利與取得權(quán)利，隨后又將取得權(quán)利進(jìn)一步劃分為具體的物權(quán)、債權(quán)、家庭權(quán)和繼承權(quán)[2]。這種分類法大致可以概括當(dāng)時(shí)社會(huì)所出現(xiàn)的主要權(quán)利類型，也為形成權(quán)的誕生創(chuàng)造了先決條件。

在薩維尼構(gòu)建的框架內(nèi)，溫德沙伊德對(duì)權(quán)利體系做了進(jìn)一步細(xì)化。他將物權(quán)和債權(quán)歸納入請(qǐng)求權(quán)（原生權(quán)利）范疇，而請(qǐng)求權(quán)之外的其他權(quán)利，溫德沙伊德統(tǒng)稱其為“第二類型權(quán)利”（衍生權(quán)利）。“第二類型權(quán)利”中自然是以形成權(quán)為主。

與溫德沙伊德同時(shí)代的布林茨從私權(quán)屬性的角度重新審視了私法權(quán)利體系。布林茨區(qū)分了“法律上之許可”與“法律上之能夠”，他認(rèn)為二者有著內(nèi)在區(qū)分：“許可”把一般行為和法律行為兩種類型都包括在內(nèi)，而“能夠”僅僅包含最廣義的法律行為，借助此種行為，無(wú)形的、法律上的效力得以實(shí)現(xiàn)[3]。

奧古斯特·托恩進(jìn)一步發(fā)展了布林茨關(guān)于“法律上能”的理論，并提出了“權(quán)限”這一新概念。托恩在論及權(quán)利定義的時(shí)候如是說(shuō)：“我們發(fā)現(xiàn)，某些權(quán)利有著無(wú)法為現(xiàn)有權(quán)利概念所容納的組成部分，如果想將這些組成部分納入現(xiàn)有結(jié)構(gòu)，就迫切需要放寬概念之界定。”[4] 他認(rèn)為“這種“權(quán)限” 直接賦予了權(quán)利人法律上的強(qiáng)勢(shì)地位。

現(xiàn)今學(xué)者對(duì)形成權(quán)概念的爭(zhēng)議焦點(diǎn)在于：形成權(quán)行使僅需權(quán)利人意思表示還是需要權(quán)利人在意思表示之外為一定行為（兩者初看沒(méi)有太大分別，因?yàn)樵诜申P(guān)系中意思表示往往是通過(guò)行為來(lái)實(shí)現(xiàn)。薩維尼視“法律行為”與“意思表示”為同一概念，梅迪庫(kù)斯也說(shuō)，“（德國(guó)）民法典如此跳躍地”混用這兩個(gè)概念說(shuō)明法律行為和意思表示這兩個(gè)概念之間的區(qū)別微乎其微 [5]。但經(jīng)過(guò)仔細(xì)分析我們認(rèn)為兩者還是有所差別，從《〈德國(guó)民法典〉立法理由書》中的觀點(diǎn)可以推導(dǎo)出法律行為的概念范圍要廣于意思表示概念，法律行為是囊括意思表示在內(nèi)的。）①

本文傾向于拉倫茨的“單方行為說(shuō)”。從中國(guó)立法進(jìn)程來(lái)看，中國(guó)民法相對(duì)來(lái)講仿效德法居多。《德國(guó)民法典》兼有“法律行為”與“意思表示”兩個(gè)概念，但其中占主導(dǎo)地位的是“法律行為”。根據(jù)哈騰豪爾的看法：“法律行為”概念占據(jù)私法主導(dǎo)地位，是公權(quán)力在私法領(lǐng)域加強(qiáng)的表現(xiàn) [6]。本文認(rèn)為采取“單方行為說(shuō)”不僅符合德國(guó)法學(xué)理論中對(duì)于形成權(quán)的認(rèn)識(shí)，也符合中國(guó)公權(quán)力調(diào)節(jié)下私權(quán)自治模式的現(xiàn)實(shí)需求。

但本文同時(shí)認(rèn)為：無(wú)論是“單方意思說(shuō)”還是“單方行為說(shuō)”都僅僅強(qiáng)調(diào)了形成權(quán)行使的特征，不足以概括其本質(zhì)全貌。伴隨形成權(quán)概念產(chǎn)生的，還有除斥期間制度。除斥期間最初完全是為了限制形成權(quán)而出現(xiàn)的，它與形成權(quán)之間有著密不可分的聯(lián)系。如果我們換一種思路，從除斥期間角度分析形成權(quán)，可能會(huì)得出全新的結(jié)論。

二、內(nèi)涵的拓展——形成權(quán)與除斥期間的關(guān)系

相比于支配權(quán)僅對(duì)物質(zhì)客體享有絕對(duì)權(quán)利、請(qǐng)求權(quán)行使需要行為相對(duì)人的同意，形成權(quán)行使有著影響相對(duì)人利益但不以相對(duì)人意志為先決條件的特性，這種特性使得行使主體可以任意對(duì)相對(duì)人合法權(quán)益造成損害。為了避免這種情況發(fā)生，法律對(duì)形成權(quán)作出了除斥期間規(guī)定的限制。不同于民法中對(duì)訴訟時(shí)效作出詳盡的描述，除斥期間僅僅是一個(gè)學(xué)理上的概念，各國(guó)民法典之中均未出現(xiàn)過(guò)除斥期間一詞，除斥期間與形成權(quán)之間關(guān)系問(wèn)題在學(xué)界也是眾說(shuō)紛紜。因此，對(duì)兩者關(guān)系問(wèn)題加以分析論證是十分必要的。

（一）除斥期間與形成權(quán)之間關(guān)系

1.除斥期間相對(duì)于形成權(quán)。除斥期間伴隨形成權(quán)的產(chǎn)生而產(chǎn)生，且它在誕生之初僅作用于形成權(quán)。隨著生產(chǎn)力發(fā)展后權(quán)利種類的多樣化，除斥期間的客體也發(fā)生了一些細(xì)微改變，其所調(diào)整范圍內(nèi)逐漸包含了一些其他類型權(quán)利。以保證期間為例，如債權(quán)人未在保證期間訴請(qǐng)被保證人履行債務(wù)或者保證責(zé)任，保證人就不再承擔(dān)保證義務(wù)。保證期間作為限制某種權(quán)利行使的一種時(shí)效手段從性質(zhì)上看應(yīng)屬除斥期間，但其債權(quán)人所享有的請(qǐng)求履行權(quán)并不是形成權(quán)而應(yīng)是請(qǐng)求權(quán)的一種。

2.形成權(quán)相對(duì)于除斥期間。形成權(quán)所具有的強(qiáng)大效力使得法律須對(duì)其進(jìn)行謹(jǐn)慎的約束，如果沒(méi)有有效的手段限制，那么必然會(huì)導(dǎo)致權(quán)利主體權(quán)力膨脹進(jìn)而具有損害權(quán)力相對(duì)人利益的可能性，妨害社會(huì)的公平正義。法諺云：有形成權(quán)必有除斥期間。大部分學(xué)者認(rèn)為，無(wú)論從二者起源關(guān)系來(lái)看還是從二者的功能效用關(guān)系來(lái)看，除斥期間定然應(yīng)當(dāng)緊緊伴隨形成權(quán)而存在。然本文不完全同意此觀點(diǎn)。

限制形成權(quán)的手段方法卻是多種多樣的，如除時(shí)間規(guī)范限制手段外，還存在使用他權(quán)利約束本權(quán)利的限制方法。②而事實(shí)上民法也并非為所有的形成權(quán)都設(shè)定了除斥期間，有的形成權(quán)根本無(wú)行使期間的限制，如共有物分割權(quán)：共有人任何時(shí)候提出分割共有財(cái)產(chǎn)的要求，均受法律的保護(hù) [7]。再如追認(rèn)權(quán)屬于形成權(quán)的一種，但是法律上并沒(méi)有直接規(guī)定其除斥期間，只規(guī)定了第三人催告對(duì)其的限制，但通說(shuō)一個(gè)月的催告期也不應(yīng)當(dāng)是除斥期間。

（二）從除斥期間角度發(fā)現(xiàn)形成權(quán)的新特性

從以上論述我們可以看出：除斥期間最開(kāi)始存在的目的便是為了限制形成權(quán)的效力，這一限制效用主要表現(xiàn)為：盡快使得民事法律關(guān)系處于穩(wěn)定狀態(tài)，維護(hù)社會(huì)活動(dòng)正常進(jìn)行。為達(dá)此目的，對(duì)除斥期間的規(guī)定一般要短于訴訟時(shí)效且不得延長(zhǎng)、中止與中斷。這就從側(cè)面說(shuō)明形成權(quán)的兩個(gè)重要特性：一是形成權(quán)的權(quán)利存續(xù)期間往往要短于其他民事權(quán)利；二是形成權(quán)具有連續(xù)性特征，其權(quán)利期間不存在斷裂情形。雖然形成權(quán)與除斥期間現(xiàn)今已然不是完全一一映射的關(guān)系，但是形成權(quán)的這兩個(gè)特性卻仍然保留了下來(lái)，即使是沒(méi)有除斥期間限制的形成權(quán)其存續(xù)時(shí)間也會(huì)因?yàn)榭陀^原因而往往很短暫。①

我們繼續(xù)沿襲時(shí)間規(guī)范這一進(jìn)路分析會(huì)發(fā)現(xiàn)：一項(xiàng)權(quán)利其“權(quán)力屬性”越強(qiáng)往往它所存續(xù)的期間也就越短。③ 例如：在公權(quán)領(lǐng)域中，由于權(quán)利的權(quán)力屬性得到最強(qiáng)化，上升為真正的“權(quán)力”，因此公權(quán)力的存續(xù)時(shí)間一般都短于私權(quán)（不排除特殊情況的存在）。而在私權(quán)體系中，支配權(quán)往往是以物為客體的權(quán)利，它對(duì)人與人之間的法律關(guān)系影響較小，其權(quán)力屬性較弱，因此其存續(xù)的時(shí)間最長(zhǎng)；請(qǐng)求權(quán)涉及相對(duì)人利益但行使需征求相對(duì)人意見(jiàn)，其權(quán)力屬性較強(qiáng)，因此存續(xù)時(shí)間也相應(yīng)縮短；而形成權(quán)所具有的權(quán)力屬性最強(qiáng)，所以它所存續(xù)的時(shí)間也就最短。

（三）小結(jié)

通過(guò)以上的論述，我們可以將形成權(quán)的內(nèi)涵特征歸納為幾點(diǎn)：一是形成權(quán)以權(quán)利人單方行為使得雙方民事法律關(guān)系發(fā)生改變；二是形成權(quán)具有連續(xù)性且其生命周期往往短于其他民事權(quán)利；三是形成權(quán)所具有的權(quán)力屬性強(qiáng)于其他民事權(quán)利。相關(guān)文章提出形成權(quán)其他基本特質(zhì)，本文在此不贅。

三、形成權(quán)外延探究——相對(duì)人催告權(quán)與債權(quán)人撤銷權(quán)性質(zhì)探討

形成權(quán)屬于衍生權(quán)利體系，其內(nèi)部權(quán)利在法律中分布較為零散，學(xué)理上并沒(méi)有形成以某項(xiàng)權(quán)利為中心的系統(tǒng)結(jié)構(gòu)。而且，對(duì)于形成權(quán)在私法體系中所拓展邊界，學(xué)界迄今沒(méi)有很好地認(rèn)識(shí)。而本文希望從兩種性質(zhì)負(fù)有爭(zhēng)議的權(quán)利入手，探討形成權(quán)的外延。

（一）無(wú)權(quán)中第三人催告權(quán)性質(zhì)探討

催告權(quán)是法律為了使得合同相對(duì)人能夠?qū)贡蝗俗氛J(rèn)權(quán)而賦予其的一項(xiàng)權(quán)利。中國(guó)《合同法》第47條、第48條規(guī)定：相對(duì)人可以催告法定人或無(wú)權(quán)被人在一個(gè)月內(nèi)予以追認(rèn)。其未作表示的，視為拒絕追認(rèn)。有關(guān)兩條文中提到的相對(duì)人催告權(quán)是否屬于形成權(quán)這一點(diǎn)，學(xué)者們爭(zhēng)議較大。

通過(guò)對(duì)法條的解讀，部分學(xué)者認(rèn)為，相對(duì)人向法定人或被人的催告可以視為一個(gè)單方法律行為，此法律行為一經(jīng)做出，經(jīng)過(guò)一定時(shí)間后必然產(chǎn)生使法律關(guān)系處于穩(wěn)定狀態(tài)的結(jié)果，而這個(gè)結(jié)果具有使得原法律關(guān)系發(fā)生變化的可能。據(jù)此，學(xué)者認(rèn)為在此類關(guān)系中的催告權(quán)具有一定形成權(quán)的性質(zhì)，“催告權(quán)是形成權(quán)的一種”[8]。另一部分學(xué)者認(rèn)為請(qǐng)求權(quán)是權(quán)利主張者要求義務(wù)人為一定行為的權(quán)利，而催告權(quán)恰好符合請(qǐng)求權(quán)的定義所以應(yīng)該屬于請(qǐng)求權(quán)。還有一部分學(xué)者認(rèn)為催告權(quán)不屬于實(shí)體權(quán)利的范疇，而僅僅是一種告知。“相對(duì)人只能對(duì)法定人或者被人是否追認(rèn)進(jìn)行催告。究竟法定人或者被人是否追認(rèn)，權(quán)利在他自己，他人無(wú)權(quán)干涉。”[9]

本文認(rèn)為，催告權(quán)的行使方式是要求相對(duì)人為一定的行為，確實(shí)具有請(qǐng)求權(quán)的性質(zhì)，但它行使的強(qiáng)制力程度大于請(qǐng)求權(quán)，即產(chǎn)生了強(qiáng)于請(qǐng)求權(quán)的權(quán)力屬性，具有了部分形成權(quán)的特征。從權(quán)力屬性角度看，催告權(quán)應(yīng)是具有雙重權(quán)利屬性的復(fù)合型權(quán)利但其性質(zhì)偏向于請(qǐng)求權(quán)。

（二）無(wú)權(quán)處分中債權(quán)人撤銷權(quán)性質(zhì)探討

債權(quán)人撤銷權(quán)又稱廢罷訴權(quán)，其源于羅馬法，為羅馬法學(xué)家保羅所創(chuàng)，所以又叫保羅訴權(quán) [10]。目前學(xué)者對(duì)于債權(quán)人撤銷權(quán)性質(zhì)的概括主要有兩類觀點(diǎn)，分別為請(qǐng)求權(quán)說(shuō)與混合權(quán)利說(shuō)。持請(qǐng)求權(quán)說(shuō)者以德國(guó)法學(xué)家為主。德國(guó)學(xué)者認(rèn)為，撤銷權(quán)是債權(quán)人在自己權(quán)益受到損害時(shí)請(qǐng)求既得利益人消除所受損害的一種權(quán)利，從法律行為上來(lái)看，屬于債的返還，理應(yīng)受債權(quán)調(diào)整。因此，請(qǐng)求權(quán)說(shuō)又稱為債權(quán)說(shuō)；而以法國(guó)學(xué)者為代表的混合權(quán)利說(shuō)認(rèn)為，權(quán)利人單方行為可以導(dǎo)致債務(wù)人與第三人之間所發(fā)生的物權(quán)變動(dòng)關(guān)系歸于消滅，很明顯帶有形成權(quán)的特征，而就已損失利益向第三人請(qǐng)求返還來(lái)說(shuō)又具有了些許請(qǐng)求權(quán)色彩，所以債權(quán)人的撤銷權(quán)應(yīng)當(dāng)屬于一種混合型權(quán)力。

本文認(rèn)為，債權(quán)人撤銷權(quán)應(yīng)當(dāng)包含兩個(gè)效力階段：第一個(gè)效力階段使得債務(wù)人與第三人之間的權(quán)力關(guān)系消滅，第二個(gè)階段使得債權(quán)人損失得以追回。中國(guó)合同法第74、75條僅描述了撤銷權(quán)的第一個(gè)效力階段，而對(duì)第二效力階段并未提及。

根據(jù)中國(guó)《合同法》第74條、75條規(guī)定：債權(quán)人因債務(wù)人惡意不當(dāng)行為受到損害時(shí)，債權(quán)人可請(qǐng)求法院撤銷該行為；權(quán)利從債權(quán)人知道或應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起算，期限一年。此處一年時(shí)效不可中止、中斷與延長(zhǎng)。由此推斷債權(quán)人撤銷權(quán)權(quán)利存續(xù)期間較短且具有連續(xù)性，此性質(zhì)符合形成權(quán)特征。但同時(shí)，撤銷權(quán)的第二效力階段由權(quán)利人通過(guò)法院請(qǐng)求既得利益人返還財(cái)產(chǎn)這一過(guò)程確實(shí)符合請(qǐng)求權(quán)的特征，但由于第二階段的存在，使得撤銷權(quán)的權(quán)力屬性相較于第一階段有所減弱。所以本文認(rèn)為撤銷權(quán)接近于形成權(quán)，但其效力中攙雜了請(qǐng)求權(quán)特質(zhì)在內(nèi)也應(yīng)當(dāng)屬于一種復(fù)合型權(quán)利。

四、形成權(quán)在私法權(quán)利體系中的地位——以權(quán)力屬性劃分為基礎(chǔ)

從傳統(tǒng)權(quán)利分類角度來(lái)解讀形成權(quán)，我們可知形成權(quán)屬于衍生權(quán)利群中最重要的一支。形成權(quán)是依附于本權(quán)利而存在的權(quán)利，本身不具有獨(dú)立性，不可單獨(dú)轉(zhuǎn)讓。雖然其效力極強(qiáng)但重要性卻遠(yuǎn)遠(yuǎn)弱于它所伴隨的原生權(quán)利，其地位與其在實(shí)踐中的效應(yīng)不相適應(yīng)。

從另一個(gè)角度分析，形成權(quán)與其他權(quán)利類型之間的界限并不十分明顯，某些具體權(quán)利在具有形成權(quán)性質(zhì)的同時(shí)也兼具如請(qǐng)求權(quán)等其他權(quán)利類型的特質(zhì)。在權(quán)利分類過(guò)程中我們也會(huì)發(fā)現(xiàn)，權(quán)利與權(quán)利之間的界限總是模糊不清的。如果我們按照權(quán)利的權(quán)力屬性由弱到強(qiáng)對(duì)所有具體權(quán)利進(jìn)行分類與排序，那么最終我們所看到的不應(yīng)是一個(gè)個(gè)離散的、斷裂的權(quán)利集合而應(yīng)是一條連續(xù)遞增的權(quán)利函數(shù)曲線。而在這條曲線中，形成權(quán)毫無(wú)疑問(wèn)處于私權(quán)的頂峰。

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第12篇

【關(guān)鍵詞】公證文書法律效力維護(hù)

中圖分類號(hào)：D9 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：

公證制度之所以有其存在的必要, 人們之所以辦理公證, 無(wú)非是因?yàn)楣C在社會(huì)生活中有其獨(dú)特的法律作用。公證的獨(dú)特法律作用是通過(guò)公證的法律效力來(lái)實(shí)現(xiàn)的。公證的法律效力在整個(gè)公證制度中是一個(gè)帶有根本性和全局性的問(wèn)題, 可以說(shuō), 公證的法律效力是公證制度的生命。

一、公證法律效力的來(lái)源

我國(guó)公證的法律效力來(lái)源于法律、行政法規(guī)、司法解釋、政府規(guī)章及人們的約定。

1、法律。我國(guó)一些法律對(duì)公證的法律效力作了規(guī)定。《公證法》對(duì)公證的法律效力作了規(guī)定, 體現(xiàn)在第三十六條關(guān)于公證證明力的規(guī)定上。第三十七條、第三十八條關(guān)于公證的強(qiáng)制執(zhí)行力、法定公證等僅是對(duì)其他法律的重復(fù)性規(guī)定, 不能作為公證法律效力的來(lái)源。

《繼承法》第二十條對(duì)公證的法律效力作了規(guī)定。該條規(guī)定, 自書、代書、錄音、口頭遺囑, 不得撤銷、變更公證遺囑。這反映出《繼承法》對(duì)公證遺囑的特殊保護(hù)效力。

《合同法》第一百八十六條規(guī)定, 贈(zèng)與人在贈(zèng)與財(cái)產(chǎn)的權(quán)利轉(zhuǎn)移之前可以撤銷贈(zèng)與。具有救災(zāi)、扶貧等社會(huì)公益、道德義務(wù)性質(zhì)的贈(zèng)與合同或者經(jīng)過(guò)公證的贈(zèng)與合同, 不適用前款規(guī)定; 第一百八十八條規(guī)定, 具有救災(zāi)、扶貧等社會(huì)公益、道德義務(wù)性質(zhì)的贈(zèng)與合同或者經(jīng)過(guò)公證的贈(zèng)與合同, 贈(zèng)與人不交付贈(zèng)與財(cái)產(chǎn)的, 受贈(zèng)人可以要求交付。這兩條規(guī)定, 是《合同法》對(duì)贈(zèng)與公證的特殊保護(hù)。《收養(yǎng)法》第二十七條規(guī)定, 收養(yǎng)關(guān)系是經(jīng)公證證明的, 應(yīng)到公證處辦理解除收養(yǎng)關(guān)系的公證證明, 否則, 解除行為無(wú)效。這條規(guī)定,也是對(duì)公證收養(yǎng)的特殊保護(hù)。

《民事訴訟法》第六十七條規(guī)定了公證在訴訟中的證明效力和經(jīng)過(guò)公證的債權(quán)文書的強(qiáng)制執(zhí)行效力。

2、行政法規(guī)。我國(guó)一些行政法規(guī)規(guī)定了公證的作用,同時(shí)也體現(xiàn)了公證的法律效力。國(guó)務(wù)院《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)證券市場(chǎng)宏觀管理的通知》規(guī)定, 股票發(fā)行認(rèn)購(gòu)表, 在公證機(jī)關(guān)監(jiān)督下公開(kāi)抽簽。這一規(guī)定, 即說(shuō)明了公證是股票發(fā)行認(rèn)購(gòu)的必經(jīng)程序即股票發(fā)行這一行為成立要件的法律效力, 同時(shí)也說(shuō)明了公證機(jī)構(gòu)對(duì)股票發(fā)行的監(jiān)督法律效力。

《中國(guó)公民往來(lái)臺(tái)灣地區(qū)管理辦法》中規(guī)定, 處理婚姻事務(wù), 須提交經(jīng)過(guò)公證的有關(guān)婚姻狀況的證明。這反映出公證成為涉臺(tái)婚姻行為的成立要件的法律效力。

3、司法解釋。最高人民法院《關(guān)于民事、行政訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》規(guī)定, 經(jīng)過(guò)公證的書證其證明力大于其他書證、視聽(tīng)資料和證人證言。這一規(guī)定表明了公證文書的強(qiáng)勢(shì)證據(jù)的法律效力。

司法解釋賦予公證書的不僅僅是一般書證的一般證據(jù)效力, 而是強(qiáng)勢(shì)證據(jù)效力。

4、部頒規(guī)章。司法部制定的《提存公證規(guī)則》規(guī)定,以清償為目的的提存公證具有債的消滅和債之標(biāo)的物風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任轉(zhuǎn)移的法律效力。以擔(dān)保為目的的提存公證具有保證債務(wù)履行和替代其他擔(dān)保形式的法律效力。

5、當(dāng)事人約定。當(dāng)事人約定辦理公證的, 約定也是公證效力的來(lái)源, 如《黑龍江省公證條例》第八十一條規(guī)定:􀀁當(dāng)事人約定應(yīng)當(dāng)公證的事項(xiàng), 其公證書具有法律行為和其他有法律意義的事實(shí)、文書成立要件的效力。􀀁

6、國(guó)際條約和國(guó)際慣例。國(guó)際條約和國(guó)際慣例對(duì)一些法律事實(shí)、法律文書和法律行為要求辦理公證證明。

二、我國(guó)公證的法定效力體系

公證的效力又稱為公證書的效力, 是指公證證明的適用范圍和對(duì)人的法律約束力。依據(jù)我國(guó)法律規(guī)定,公證具有以下三種效力: 證據(jù)效力、強(qiáng)制執(zhí)行效力與法律要件效力。

首先, 我國(guó)《民事訴訟法》規(guī)定, “人民法院對(duì)經(jīng)過(guò)公證證明的法律行為、法律事實(shí)和文書, 應(yīng)當(dāng)確認(rèn)其效力。”這說(shuō)明公證書是一種可靠的證據(jù), 具有特殊的證明力, 可供接受者直接采用, 而無(wú)須核查。其根據(jù)在于公證機(jī)關(guān)是國(guó)家司法機(jī)構(gòu), 國(guó)家賦予公證機(jī)關(guān)依法證明的權(quán)力。它通過(guò)事前的調(diào)查核實(shí)工作, 使經(jīng)公證的法律行為、法律事實(shí)和文書的真實(shí)性和合法性得到確認(rèn), 故具有無(wú)可爭(zhēng)議的證明力, 可以直接作為人民法院認(rèn)定事實(shí)的根據(jù)。

其次, 《中華人民共和國(guó)公證暫行條例》第4 條第10款規(guī)定, “對(duì)于追償債款、物品的文書, 認(rèn)為無(wú)疑義的,在該文書上證明有強(qiáng)制執(zhí)行的效力”。，《中華人民共和國(guó)公證法》第36條第一款“對(duì)經(jīng)公證的以給付為內(nèi)容并載明債務(wù)人愿意接受強(qiáng)制執(zhí)行承諾的債權(quán)文書，債務(wù)人不履行或者履行不適當(dāng)?shù)模瑐鶛?quán)人可以依法向有管轄權(quán)的人民法院申請(qǐng)執(zhí)行”也就是說(shuō)經(jīng)過(guò)公證證明的追償債款或物品的債權(quán)文書, 債務(wù)人不履行時(shí), 債權(quán)人可持該公證書直接向有管轄權(quán)的人民法院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行, 而不須經(jīng)過(guò)訴訟程序。公證的強(qiáng)制執(zhí)行效力被認(rèn)為是法律賦予公證機(jī)構(gòu)的特殊職能, 是法律強(qiáng)制性在公證活動(dòng)中的體現(xiàn)。

最后, 公證書還具有法律要件效力。《民法通則》規(guī)定: “民事法律行為可以采取書面形式、口頭形式或其他形式。法律規(guī)定用特定形式的, 應(yīng)當(dāng)依照法律規(guī)定。”公證是民事法律行為的特定形式之一, 因此, 當(dāng)法律要求采用公證形式時(shí), 當(dāng)事人就必須履行公證手續(xù), 方能得到法律的承認(rèn)和保護(hù)。例如我國(guó)《民事訴訟法》第二百四十二條規(guī)定, “在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域內(nèi)沒(méi)有住所的外國(guó)人、無(wú)國(guó)籍人、外國(guó)企業(yè)和組織委托中華人民共和國(guó)律師或者其他人訴訟, 從中華人民共和國(guó)領(lǐng)域外寄交或者托交的授權(quán)委托書, 應(yīng)當(dāng)經(jīng)所在國(guó)公證機(jī)關(guān)證明, 并經(jīng)中華人民共和國(guó)駐該國(guó)使領(lǐng)館認(rèn)證, 或者履行中華人民共和國(guó)與該所在國(guó)訂立的有關(guān)條約中規(guī)定的證明手續(xù)后, 才具有效力。”這說(shuō)明在特定條件下, 公證證明成為某些法律行為成立的必要條件, 不辦理公證就會(huì)影響該行為產(chǎn)生法律效力。

三、公證文書的法律效力的維護(hù)措施

1、審判活動(dòng)中公證文書的效力