時間：2023-06-25 16:22:20
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇傳統公共行政的主要特征，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
(一)行政權的國家性與管理論
行政法觀作為國家行政的突出特征，行政的國家性是指行政以國家的強制力為后盾，以國家行政機關為代表而實施的對國家事務和公共事務進行各種管理活動。與此相應的管理論的行政法觀認為:行政法確切的說就是國家管理法，管理主體對管理對象的影響，是借助于行政法規范來實現的。這一理論具有明顯的片面性，它過分強調政府的集中管理，將行政相對人作為純粹的管理對象和義務客體，剝奪了相對人參與行政程序的主體地位。因此，這種觀點已經落后于現代國家民主與法治發展的總體水平，不具有導向性的積極意義。
(二)行政權的公共性與平衡論
行政法觀由于紛繁復雜的社會生活中充滿了單單由國家管理無法調和的矛盾，隨著國家行政向公共行政的轉變，行政權也日益從國家性演進至公共性。行政的公共性是現代國家行政最基本的特征，社會越進步，行政的公共性就越顯著。平衡論的行政法觀主張現代行政法應追求平衡，為了實現這種協調與均衡的價值主張，一方面，行政法從公益目的出發，在賦予行政機關必要的權力的同時，保證這些權力的有效行使;另一方面，行政法從私人權益保護目的出發，又必須賦予公民相應的行政參與和救濟權利，完善行政程序，強化對行政權的監督，這兩方面都不能偏廢。
二、行政權公共性對行政權國家性的挑戰
(一)從行政權國家性到公共性的轉變
是歷史的必然20世紀70年代起，一場以部分公共管理社會化和放松管制為主要特征的公共行政改革席卷全球。社會模式開始轉變，世界多數國家都把推進政府改革，提高行政效能作為提高本國綜合實力的重要舉措，導致行政權國家性雖與公共性并存于一個社會，但國家性的衰弱和公共性的漸強使行政權的公共性扮演了更為重要的角色。
(二)行政權公共性是行政的最高價值標準
自由競爭的社會中的個人或社會團體直接追求的一般是個體利益，這就需要公共權力對社會進行全面整體的協調和組織。行政公共性是指公共權力主體對公共事務的管理活動應該執行公共意志，代表公共利益并最終實現社會公共目的，如果行政權力主體盲目追求自身利益，忽視行政權的最高價值標準———公共性，就意味著公權力的腐敗和滅亡。
三、行政權公共性下我國行政法發展
展望行政權從國家性到公共性的轉變，帶來了行政法研究視角的轉換，在公共性下我國行政法的發展打破了傳統觀念界限，把滿足公共利益作為行政行為的目的，具體而言，主要體現在以下幾方面:
(一)行政法治觀念
從管理行政到服務行政的革新在公共性的行政權下，管理行政逐步轉化為服務行政，主張政府有效的為全體人民和社會提供最好的服務，同時也強調相對人對服務的交流與合作，即現代行政法應追求平衡，平衡行政主體與相對方的權利義務關系，平衡行政主體的權力與責任，平衡相對方的權利義務。
(二)國家行政機關與社會組織
行政主體并存公共性下的行政權要以能夠最優地實現公共目標為標準，確定公共管理和公共服務的主體，應將有利于公共目標實現的社會公共組織等加入公共事務管理領域。由社會組織行使公共權力，可以避免或減少行政國家的諸如腐敗、低效、濫用權力等弊端，而且，社會組織相比國家機關更加貼近公眾生活，公民可以更加直接的參與其運作并對之監督。
(三)行政方式達到強制性與非強制性的并重
（一）新公共管理理論對政府角色的定位
新公共管理強調企業家精神,因此,在新公共管理領域,強調給予行政人員如同企業家所擁有的最大范圍內的言論和行動的自由。從企業家的角度來看,新公共管理者的主要特征表現為高效,成本最優和面對市場失靈所作出的積極反應。新公共管理觀點認為政府的責任就是對顧客提供選擇,并且通過提供的公共產品和公共服務功能對顧客所表達的個人偏好作出回應,同時,新公共管理的倡導者認為,責任應從公共的觀點轉到民營的觀點。具體來看，新公共管理理論對政府角色的定位主要體現在以下幾點：1.政府的管理職能應是掌舵而不是劃槳。掌舵的人應該看到一切問題和可能性的全貌，并且能對資源的競爭性需求加以平衡。劃槳的人聚精會神于一項使命并且把這件事做好。掌舵型組織機構需要發現達到目標的最佳途徑。劃槳型組織機構傾向于不顧任何代價來保住‘他們的’行事之道。”①因此，有效的政府并不是一個“實干”的政府，不是一個“執行”的政府，而是一個能夠“治理”并且善于實行“治理”的政府。2.政府服務應以顧客或市場為導向。新公共管理理論認為，政府的社會職責是根據顧客的需求向顧客提供服務。“市場不僅在私營部門存在，也在公共部門內部存在。當市場在公共部門出現時，我們通常稱之為系統，如教育系統、職業訓練系統和心理衛生系統等。如果我們把市場導向的思想應用到我們的公用系統上去，我們就能取得偉大的成就。”②于是在新公共管理中，政府不再是凌駕于社會之上的、封閉的官僚機構，而是負有責任的“企業家”，公民則是其“顧客”或“客戶”。3.政府應廣泛采用授權或分權的方式進行管理。政府組織是典型的等級分明的集權結構，這種結構使得政府機構不能對新情況及時作出反應。4.政府應廣泛采用私營部門成功的管理手段和經驗。新公共管理理論認為，政府應根據服務內容和性質的不同，采取相應的供給方式。5.政府應在公共管理中引入競爭機制。新公共管理理論強調政府管理應廣泛引進競爭機制，取消公共服務供給的壟斷性，讓更多的私營部門參與公共服務的供給。6.政府應重視提供公共服務的效率、效果和質量。7.政府應放松嚴格的行政規則，實施明確的績效目標控制。8.公務員不必保持中立。新公共管理理論主張對部分高級公務員實行政治任命，讓他們參與政策的制定過程并承擔相應的責任，以保持他們的政治敏感性。
（二）新公共服務理論對政府角色的界定
20世紀80年代末90年代初產生的治理理論追求公共管理主體的多元化、公民參與、責任性、回應性、有效性、法制化等。而新公共服務則是在以往各種管理模式的基礎上發展而來的一種真正的以公民為本位的政府運作模式。新公共服務提倡公共利益、公民權利、民主程序、公平和公正、回應性等理念。它強調“公民優先”,在此基礎上明確區分了“顧客滿意”和“公民滿意”原則,表達了一種對民主價值的全新關注。正如登哈特強調的“:與新公共管理(它建立在諸如個人利益最大化之類經濟觀念之上)不同,新公共服務是建立在公共利益觀念之上的,是建立在公共行政人員為公民服務并確立全心全意為他們服務之上的。”③所謂“新公共服務”，指的是關于公共行政在以公民為中心的治理系統中所扮演的角色的一套理念。新公共服務理論認為，公共行政官員在其管理公共組織和執行公共政策時應該集中于承擔為公民服務和向公民放權的職責，他們的工作重點既不應該是為政府這艘輪船掌舵，也不應該是為其劃槳，而應該是建立一些明顯具有完善整合力和回應力的公共機構。具體來說包括以下幾個基本觀點④：
1.政府的職能是服務，而不是“掌舵”
2.公共利益是目標而非副產品
3.在思想上要具有戰略性，在行動上要具有民主性
4.為公民服務，而不是為顧客服務
5.責任并不簡單，重視人，而不是重視生產率
6.公民權和公共服務比企業家精神更重要
二、對兩種理論的評價探悉
（一）二者對政府角色定位的肯定價值
1.新公共管理理論對政府角色定位的可取之處
新公共管理理論及其改革實踐的貢獻毋庸置疑。它以全新的改革理念和獨特的經濟學視角,重新審視了傳統公共行政中許多被奉為經典的、不可移易的行政法則,提出了一些頗具創新和啟示意義的新觀念和新舉措,拓寬了公共行政的研究視野和領域,其為改善政府績效所做的積極的探索和努力也應給予充分的肯定。新公共管理改變了傳統公共模式下的政府與社會之間的關系，重新對政府職能及其與社會的關系進行定位：即政府不再是高高在上“、自我服務”的官僚機構，政府公務人員應該是負責任的“企業經理和管理人員”，社會公眾則是提供政府稅收的“納稅人”和享受政府服務作為回報的“顧客”或“客戶”，政府服務應以顧客為導向，應增強對社會公眾需要的響應力。⑤
2.新公共服務對政府角色定位的可取之處
新公共服務直接緣起于對新公共管理的反思與批判。與新公共管理將關注焦點集中于政府體系自身的改革和完善不同,新公共服務理論集中于對政府與社會、與民眾之間關系的主義內涵的重構,主張將公民置于整個治理體系的中心位置,追求公共利益,奉行服務理念,凸顯公民社會的公民權利、公民意識、公民身份和公民價值,強調民主對話溝通協商基礎上的政府與社區、民眾的合作信任和互動共治。新公共服務則是一個開放和包容的理論體系。在新公共服務的價值體系內,不僅公平、正義、代表性、參與等民主價值得到了復興,而且新公共管理所倡導和追求的效率價值亦得到了尊重和肯定。新公共服務并不反對新公共管理對效率目標的追求,但主張在工具理性的效率目標之外加入更多的價值考量。新公共服務則是在對新公共管理的反思和批判,并試圖在承認新公共管理理論對于改進當代公共管理實踐所具有的重要價值,擯棄新公共管理理論特別是企業家政府理論固有缺陷的基礎上,提出和建立的一種更加關注民主價值和公共利益,以公民為中心的公共行政管理模式。⑥這對實現公共行政的公平、公正、民主等價值,體現公共行政精神具有重要的意義。
（二）兩種理論的缺陷
1.新公共管理承襲了現代經濟學理論的“經濟人”的人性假設,并以此為出發點進行公共部門的制度設計,這導致新公共管理勢必與民主社會核心價值產生沖突,過分倚重經濟和效率價值。
2.新公共服務對民主價值的過分強調,則會出現對經濟和效率價值的忽視。因為新公共服務過分提倡民主價值,會出現低效率,不易操作的困難。它提出了民主治理、公共利益、公共服務等一系列概念,但沒有提出實施這些概念的可行實施對策。
3.盡管新公共管理也強調服務行政,但其強烈的管理主義取向及對市場機制的不當崇拜所導致的公共行政基本價值偏頗,使其更多地是從成本效率的角度來對服務行政加以闡釋和實踐的。凸顯和強化政府的服務職能,注重提升政府公共服務的效率,固然是服務型政府的重要內容之一,但卻絕非全部。
三、兩種理論對我國政府改革的啟示
我們完全可以將新公共管理和新公共服務納入這種多元行政觀的思想圖譜里。新公共管理的研究是基于一種管理的視角，而新公共服務關注公民權、公平、正義等民主價值，無疑是一種政治的研究途徑，也就是說兩者在多元的行政觀下是可以共生的。以美國為例，不難發現其政府執政的精華實為自由、平等、民主與效率之間的平衡，這種平衡同樣也反映在理論發展的歷程中。新公共管理與新公共服務理論，代表的正是以效率為中心和強調民主價值兩種不同的研究途徑，這兩者之間既存在對立又相互影響，在實踐中，他們與法律研究途徑一起合成了西方公共行政體制的品格構造與運作方式。⑦我們應該在結合國情的基礎上,建立一種基于理性官僚制的合理因素,充分吸收新公共管理和新公共服務的優秀因子,既體現效率、又體現民主的新型公共行政管理模式。
（一）新公共管理對我國政府改革的借鑒意義
1.轉變觀念,樹立“公共管理”的理念
在公共管理模式下,政府和公民在同一水平面上進行開放式的交流,與公共管理部門一起對公共事務進行管理,從而實現公共管理價值所在。公民從與自己切身利益相關的公共事務的管理參與開始,逐步形成對一定范圍內公共事務進行權利的組織,以組織化的形式更為有效地參與到更為廣泛的公共管理過程中。從政府方面來說,樹立權力公共性理念是當務之急。政府必須認識到自己所掌握的公共權力是經由公民委托的權力,必須向公民負責,要更多考慮到公民需要,不能考慮提供只從政府的角度出發,要盡量將決策權下放到利益相關群體上,受公民的監督和制約。這就要求政府改變仰視型的信息管理和信息處理,擴充信息輸入渠道,特別是在透明度方面需要加大信息公開的力度,包括公開政府機構的工作計劃、人員管理、政策制定、法律條款、行政預算和公共開支的情況等等,讓普通公民參與公共管理的渠道暢通無阻。
2.引入競爭機制，切實轉換政府職能推動政府改革
當代西方新公共管理的一個基本精神就是充分認識市場機制,用市場的力量改造政府,改善政府績效的有效手段便是引入競爭機制。只有通過適當引入競爭機制,在政府管理中注入一些市場的因素,用市場的力量來改造政府提高效率,實現由“管理”向“服務”的轉變,明確其宗旨是為社會(市場、企業和公眾)服務,提高效率和質量,使政府體制更靈活。我們應該在全面清理原有行政職能的基礎上,再開放市場,引入競爭機制,政府可以行使這些行政職能,政府也可以通過市場手段,如承包、租賃、委托、、招標等將其外包給社會公共部門手里,激發社會活力,實現社會管理主體多元化。同時,政府利用法律手段對各種非政府部門進行管理。實行公共產品“用者付費”制度,縮小公共領域范圍,擴大私有領域范圍。這樣可以減少政府對公共產品的投資,不僅可以精簡政府的組織機構,減少財政開支,還可以有效地提高政府的管理效率,形成公共服務的有效供給提高公共服務的質量,滿足廣大人民群眾日益多元化的物質文化需要,產生更好的經濟效益和社會效益。
3.借鑒新公共管理中的“服務定位”理念,遏止官僚腐敗
對于任何一個國家來說,限制政府權力,使政府能夠控制其自身是一個永恒的挑戰。新公共管理理論中“服務定位”的思想改變了原先行政體系的主體中心主義,這種顧客至上理念,是把公眾的滿意度作為追求的目標和評價的標準,以公共利益為中心,從而使腐敗喪失了發生的根據。這對我國政府從源頭上治理腐敗有重要的參考價值。近年來,我國政府也在一些部門推行“政務超市”“、服務質量承諾”等制度,并取得一定的成效。但這些制度的實行存在很大差異,有很多部門將此作為新聞炒作,停留在形式上而缺乏實際效果。⑧由此,我國要逐步重塑政府與社會的關系,實現政府的一個根本轉變和官員的三個轉變,即政府由全面管理向管理和為社會(市場、企業和公眾)服務并重的轉變;官員由“官僚”轉變為“管理者”、由傳統的“行政”向“管理和服務”轉變、由老實“做官”向老實“做事”轉變。同時通過加強監督機制,提高透明度,保證投訴渠道暢通、公共事物公開等方式,來遏止官僚腐敗的發生。
（二）新公共服務對我國政府改革的借鑒意義
1.轉變政府職能，推行服務行政
服務行政首先必須體現公共行政的公共性,使公民權、公共利益成為民主治理的核心。不然,就會出現“當我們急于掌舵時,也許我們正在淡忘誰擁有這條船”的錯誤⑨。服務行政必須重新審視政府的角色,將公民置于首位,強調的重點不是政府的掌舵與劃槳的單一職能定位,而是要建立一個明顯具有完整性和回應性的公共機構。這要求我們正確處理政府的“掌舵”和“服務”的關系,增強政府國家管理人員和普通公務員的“管理”和“服務”意識,重塑公共行政精神,建立服務型政府。
2.推行民主行政，深化政府改革
新公共服務理論從本質上看是一種關注民主價值和公共利益,以公民為核心的,迎合現代公民社會發展的一套治理體系,推行民主行政是其本質所在。我們在深化政府改革的同時要利用新公共服務先進的管理理念和方法,正確處理政府與市場的關系、政府與社會的關系、政府與公眾的關系,改進管理方式,降低行政成本,如充分運用現代先進的管理技術與管理方法,實行電子政務等,建立行為規范、運轉協調、公正透明、廉潔高效的行政管理體制。在重視效率的同時,也要重視公共行政管理中公平、公正、公民精神等民主價值,推行民主行政。
3.增強服務職能，推進服務型政府建設
我們認為此判決的上述認定值得商榷，因為這既與行政證據制度的原理與規定不合，又違背了現代行政法理和行政改革的方向。
一、案件中的取證行為與證據效力
我們不妨先圍繞此案中的行政處罰證據做一分析。眾所周知，證據是行政處罰的前提條件，而取證過程要受到法律的諸多約束，證據效力也要經過排除規則的嚴格檢驗，若無瑕疵方能作為行政處罰的根據。本案中公安機關的取證過程及其證據效力到底應做何評價，筆者認為此案判決中的有關結論值得商榷。
首先，公安機關的取證行為并非行政權力的委托和讓渡。試想果如法院判決所言，市民拍攝的照片具有直接的證據效力，且此時的調查權為市民所掌握，那我們就可以推導出下面結論：首先是公安機關一旦獲得這些“證據”，對其效力也就無須甚至不能加以甄別排除；其次是公安機關一旦對此類“證據”不予采納反而將因行政不作為而構成違法。這樣的邏輯無疑十分荒謬。依照《行政處罰法》的規定，行政機關“必須全面、客觀、公正地調查，收集有關證據；必要時，依照法律、法規的規定，可以進行檢查。”我們仔細辨析這一規定便可發現，調查與檢查作為兩種不同的取證手段，后者的實施條件比前者嚴格，非行政機關親自進行不可，但也僅在必要時方需如此。而調查收集證據的方式則可以多樣化，例如可以通過數碼照相機、攝像機、電子眼、錄音器等現代技術設備采集，可以是行政機關在調查過程中直接制作調查筆錄等，也可以由行政機關在調查過程中廣泛收集和公民主動提供。這就意味著，要做到全面、客觀、公正，采用多元化和多層次的調查方式方法，也即證據來源多樣化，是行政機關很自然的選擇，而其直接目的就是高效地收集到行政處罰所需證據，同時降低調查取證的成本。在本案中，公安機關“調”來市民拍攝的違章照片，“查”實之后擇其符合要求者而用之，“調”的主體是公安機關，“查”的主體還是公安機關，又怎么談得上是將調查權委托、甚至讓渡給市民呢？此時的調查權仍牢牢地掌握在公安機關手中，鼓勵市民提供線索恰是其行使調查權的方式之一。
在此必須指出的是，盡管《行政處罰法》規定了個人不能成為接受委托實施處罰的主體，實際生活卻已經出現了由個人接受委托、甚至獲得授權實施處罰的需要。最明顯的例子是船舶航行途中的船長和列車行駛途中的列車員為了保障船舶或列車等流動性公共場所的秩序與安全，有必要在某些情況下根據授權或委托獲得實施處罰的權力。因此，我們只能將不得委托個人實施行政處罰視為一般的原則而非絕對的鐵律，本案判決中稱調查取證是行政處罰權的組成部分而不能委托公民行使，就未免過于絕對了。
其次，市民“拍違”的照片經得住行政證據排除規則的檢驗。與訴訟證據類似，行政處罰證據的效力須經過真實性、關聯性、合法性，即所謂證據“三性”的檢驗方能被采信。[2]本案中市民拍攝的違章照片具備真實性與關聯性已無須贅言，否則公安機關根本無法辨認原告，而原告在復議程序中也承認了違章事實，這也反證了照片具有真實性與關聯性。[3]
那么這些照片是否具備合法性呢？“非法性排除要求對來源和形成為非法的證據（資料）不得作為訴訟中定案的依據，應該予以剔除。這種非法不僅指違反了程序法，而且也包括違反實體法，同時，亦包含對基本法——憲法的違反。”[4]具體而言，行政程序中的證據因非法性而應排除其效力的情形主要包括：（1）嚴重違反法定取證程序收集的證據；（2）不合法主體收集和提供的證據；（3）以偷拍、偷錄、竊聽等手段獲取侵害他人合法權益的證據材料；（4）以利誘、欺詐、脅迫、暴力等不法手段獲取的證據材料；（5）不具備合法性的其它證據材料。[5]筆者將其概括為程序違法、主體違法、手段違法、侵害法益四種主要情形。就本案中的違章照片而言，它的取得在程序上并沒有違反“證據在先、處理在后”的原則，也無其它違法情形；在主體上，誠如上文所言，取證過程始終操之于公安機關之手，其權力從未假手于人；在手段上，無論是孔某拍攝賴某交通違章的過程，還是公安機關向知情者孔某收集照片的過程，均無利誘、欺詐、脅迫、違反善良風俗等情節；而取證的過程也并未侵犯賴先生的生命健康、隱私名譽等合法權益。因此，對本案中公安機關所采證據材料的效力，應當可以得出肯定的結論。
再次，類似的取證方法在我國其它法律中已不乏先例。眾所周知，在刑事訴訟程序中，公安機關與檢察機關可以使用通緝懸賞的方式鼓勵公民提供線索、協助偵查，公民提供的案件線索和證據材料，也常常通過法定程序轉化為指控與定罪的證據。如《刑事訴訟法》第四十三條便規定：“審判人員、檢察人員、偵查人員……必須保證一切與案件有關或者了解案情的公民，有客觀地充分地提供證據的條件，除特殊情況外，并且可以吸收他們協助調查。”依照“舉重以明輕”的法律解釋規則，刑事處罰使公民遭受的損害為重，而行政處罰使公民遭受的損害為輕。嚴厲的刑事處罰尚且可以通過廣泛發動民眾提供案件線索和證據材料并依法加以選用，較輕的行政處罰難道就只能使用行政機關工作人員親歷親為所筆錄的證據材料嗎？要知道，即使與最輕微的刑罰比較起來，數額一般在百元左右的交通罰款也只能是“小巫見大巫”而已，絕對不可同日而語。
進而言之，其實無論是刑事處罰還是行政處罰，即便是偵查機關或者行政機關工作人員親歷親為所得到的證據材料也同樣可能不符合證據“三性”的要求，也不能不加分析地一律采用，而是同樣需要按照證據規則和法定程序加以甄別和篩選。因此，我國《行政處罰法》第三十八條明確規定：“調查終結，行政機關負責人應當對調查結果進行審查，根據不同情況，分別作出如下決定”。這也體現了現代行政執法制度中一項重要原則——調查與決定相分離。
二、案件中的行政行為與各方關系
本案公安機關采取的特殊行為方式和由此形成的不同尋常的官民角色關系，以及它們所體現出來的行政改革方向，同樣引起了我們的注意。在本案的行政處罰中，“拍違”的市民并非以所謂“行政相對人”的角色出現，而是反過來站在公安機關一邊協助它“對付”另外一部分違章的市民。這種不以傳統面目出現的官民關系盡管屬于制度改革、方法創新的新生事物，完全適應現代公共行政發展的方向，但許多時候卻由于人們對新生事物抱有的習慣性的懷疑、否定態度，而受到
非議和責難。所謂“市民做回市民，警察做回警察”、“執法歸執法，掙錢歸掙錢”便是持否定意見者的代表性意見。對此，筆者卻樂于為這種看似“別扭”的官民角色關系做一番辯護。
首先，從行政機關一方來看，其實施的是旨在調動公民積極性的行政獎勵。在本案中，公安機關對公民賴先生等交通違章者實施的是行政處罰，對另一類公民孔某等“拍違”者實施的則是另一種行為——行政獎勵。行政獎勵是行政主體依照法定程序和條件，對為國家和社會做出重大貢獻的單位和個人，給予物質或精神鼓勵的具體行政行為。[6]本案中公安機關對“拍違”市民所給予的物質獎勵，屬于行政管理方法的創新，卻被一些人譏稱為公安機關在做“買賣”。盡管行政獎勵與等價交易的“買賣”之間存在種種不同，二者并不能劃上等號，但筆者卻以為從一定的意義上講，即便把這種獎勵視為“買賣”，做這種“買賣”也并非就那么大逆不道。
我們可以看到，在這樁買賣中，作為“買主”的公安機關獲得了查處交通違章的重要線索，節省了大量的人財物開支，大幅提高了行政效率；作為“賣方”的市民獲得一定的物質回報；其它普通公眾則得到了更加良好的通行環境和更有保障的交通安全；即便是對被拍者而言，這種“買賣”縱然會使違章者更可能受到應有的懲處，卻并不至于使守法者遭遇不當的錯罰，也并不冤枉。從法律經濟學的觀點來看，這樣的“買賣”有人得益卻無人受損，實現了帕累托改進，當然值得一試。
其次，從社會公眾一方來看，其履行的是旨在協助行政機關執法的公民義務。基于行政優先的行政法理和法律的規定，公民負有協助行政執法的義務。過去我們常將這種義務的承擔者局限于行政機關向其發出要求的特定對象，實際上不特定的多數人也有可能作為此種義務的承擔者。在交通違章行為高頻出現難以查究、人民群眾反映強烈的情況下，公安機關鼓勵市民“拍違”的通告，當可視為向不特定人提出的協助執行公務的一般要求，市民對此便負有協助義務。
當然，市民履行協助執法義務的方式與程度有一個較大的彈性空間可供伸縮，否則便有可能成為行政機關推諉自身職責，將執法工作轉移到市民頭上的借口。客觀條件與主觀態度決定了不同市民履行協助執法義務時在方式和程度上的差別，以拍攝違章協助交通執法而言，則攝像器材與攝影技術的限制便對許多市民構成了限制，但我們并不能據此便否認他們對這一義務的履行。因此，本案中公民履行協助執法義務的最低程度即消極的履行方式，便是對公安機關的此項工作不加妨礙、不施破壞即可；其更為積極的履行方式才是拍攝違章、提供線索，二者均是其履行義務的方式。而公安機關對履行此項義務中的更積極者、更出色者，給予物質上的表彰，自屬理所當然。
再次，從違章者一方來看，其接受的只不過是本來就依法應得的行政處罰。也就是說，本案中公安機關所嘗試的新的行政手段，以及由此形成的新的官民關系也并未使違章者遭受更加不利的對待。誠然，監控交通違章行為是公安機關的一項重要職責，而交管部門鼓勵市民拍攝違章，將違章行為置于公眾的監控之下，興社會之力以敵一人，看起來使得違章者陷于更加不利的地位。這里似乎有濫用行政職權之嫌，而權力控制和禁止權力濫用恰是依法行政原則的根本要求，這也是本案中公安機關的行為頗受詬病之處。
但我們認為，公安機關的行為實際上并無可厚非。一則公安機關動員社會力量的目的旨在制裁市民的違法行為而非合法行為，在目的上具有正當性。違章的市民因此遭受處罰的可能性雖然加大了，但他們所遭受的處罰卻不是額外增加的，而是本來就依法應得的。二則市民們與違章行為斗爭的過程同樣受制于法律的嚴格約束，若市民以此為由侵犯他人的合法權益同樣應該受到追究。現實中已經出現有成為“職業拍車族”的市民為牟利而引誘司機違章，或者更改照相機的時間顯示以造成多次違章假象等，交警部門則表示一旦發現“拍車族”存在以上行為將取消其拍攝資格。[7]三則市民提供的線索也須經過行政機關依法甄選方能形成證據并接受證據排除規則的檢驗，公安機關并不能因證據線索是由市民提供的而降低其要求，從而使違章者遭受不利。
三、蘊藏在案件背后的現代行政法理
進一步地，我們還可以繼續探究本案背后蘊涵的現代行政法理。現代行政法理，即現代行政法的基本理念，它是適應現代公共行政的發展方向而對傳統行政法理念進一步修正、發展的結果。追求政府在有限規模約束下的高效運作，鼓勵公民對行政過程的積極參與，以及行政手段的不斷豐富革新是現代公共行政改革最突出的特征。這些變化要求我們對傳統的行政法治理論不斷矯正，以新的理念——有限政府、公民參與、行政手段革新等等，來對現代社會中的行政法現象做重新的檢視和評判。對于本案，如果我們做更進一步的追問，就不得不要求我們對下面的命題做出回答。
首先，面對政府職能的不斷擴張，我們能否容忍它變得臃腫龐大起來？社會管理的日益復雜與公眾期望的不斷上升帶來的政府職能擴張已是不爭的事實，西方資本主義國家從十九世紀末期開始便進入了所謂“行政國家”的時代，到了“二戰”前后，其政府規模更是達到了空前地步。同樣地，經濟持續高速增長所帶來的空前繁榮，以及轉型期一系列錯綜復雜社會矛盾的存在，勢必要求我國政府職能大幅度地擴張以適應社會全面發展的需要。那么，我們的政府是否就應該為此而變得日益龐大起來并不斷地增加其公共開支呢？
一如大多數西方發達國家所業已做出的選擇，我們同樣更希望擁有一個“有效”然而“有限”的政府。如此一來，政府在多數時候，就將被要求滿足于“掌舵”的角色而非事必躬親地去“劃槳”，從而將行政過程中的許多環節交給社會力量去完成，政府則收縮戰線專事宏觀調控、市場監管和必要的直接公共服務。這就是近些年來在世界范圍出現的行政管理民主化、民營化進程帶來的變化，在某些國家甚至已經出現了民營監獄。在行政管理民主化、民營化的過程中，分擔政府職能的社會力量不但應當包括非政府組織、私人企業，也完全可以包括作為個體的公民在內。如果我們真正地把建設一個“有限且有效”的政府作為目標的話，我們就既不能容忍公安機關讓交通違章者逍遙法外，但也決不會同意它以此為由而不斷擴充其規模和開支。既然如此，當公安機關循著這一思路，試圖借助市民的力量，以較小成本來完成其法定職責的時候，我們又有什么理由來指責它呢？
其次，面對政府對公共事務的壟斷，我們是否應該繼續置身事外？在依法行政的傳統邏輯鏈條中，行政過程超脫于直接民意之外，行政機關無須聽取民眾意見就作出行政決定也當然具有合法性和正當性，公民除以行政相對人的身份被動地進入行政過程接受處理之外基本上便與此無緣。然而，伴隨著傳統行政模式固有的冷漠、僵化、低效對公民的傷害，更重要的是直接民意在通過立法機關向政府傳遞的間接過程中所遭受的扭曲被不斷地暴露出來，直接民主作為一針有效的“解毒劑”被逐漸地注入到傳統行政模式僵硬的肌體當中。行政民主化運動作為現代公共行政發展的主要潮流之一，其核心內容在于改變那種單一功能、單一主體、單方意志、單一行為、單一標準、單一效果的傳統行政管理和行政法制模式，代之以在間接民主基礎上有
選擇地結合直接民主的新模式，其客觀基礎在于現代經濟、科技、文化和社會生活的迅速發展帶來了更加現實有效的參與熱情與條件。直接民意在公共行政過程中的主要表現可以被概括為：對行政的直接組織和參與、對行政的直接評價和監督，以及對行政直接提出要求。公民協助執法就屬于對公共行政的直接參與，它打破了政府部門對公共行政的一貫壟斷，使公民能夠以行政相對人和行政相對人之外的身份置身于行政活動之中，體現了當今行政民主化的要求。
相對于日益繁重的城市管理任務而言，城市政府擁有的資源是有限的，如果沒有城市利益相關者的積極參與，城市政府勢必常常捉襟見肘。美國的許多城市便已經形成了調動利益相關者全過程參與城市治理的一整套機制，包括利益相關者共同參與“發現”城市問題、參與決策、參與實施、參與監督。從美國的經驗來看，現代城市管理過程固然離不開行政機關，但如果沒有利益相關者特別是廣大市民的積極參與，則城市治理不僅效率低下，而且成本也會十分高昂。[8]公民參與依法治理在我國也并不鮮見，人們對于行政立法中的征求意見和公開聽證、監督行政中的群眾舉報和公民評議行政機關、行政首長等行政民主形式已經不太陌生，那又何妨把市民通過“拍違”而參與行政執法的行為也視為行政管理民主化的新嘗試呢？
最后，面對公共改革的潮流，我們是否應該繼續保守觀望？成型于自由資本主義時期的傳統行政模式又被稱為秩序行政、管制行政，行政目標往往簡單，行為手段較為單一，單方性、命令性和強制性是其主要特征。進入二十世紀中后期以來，行政管理的手段發生了重大變革，相對于傳統的行政管理手段，現代行政管理手段的權力性、強制性色彩減弱了，淡化了，而越來越多地體現出民主、協商的品格，體現出行政主體與行政相對人相互合作的精神。[9]在全球公共行政改革風起云涌的背景下，許多暫新的行政手段如行政合同、行政指導、行政計劃、行政獎勵等紛紛涌現，共同沖擊著傳統行政的陳舊框架。“行政機關將會在越來越大的范圍內依法實施一些權力色彩較淡的非強制性行政行為，這是現代行政法制發展的一個重要趨勢”。[10]
在深化體制改革和經濟、科技、社會發展的背景下，我國一些地方政府和行政機關正進行著一系列行政管理體制改革和方式方法創新，例如在行政執法和執法監督中大量采用電子技術手段，采用更加人性化、柔軟化、靈活性的行政管理方式，通過制度創新和方法創新實現行政管理中更多更深的民眾參與和民意表達，等等。廣州公安機關鼓勵市民“拍違”，就屬于此類行政方法創新的做法。而此項創新在實踐中遇到的許多非議、矛盾和困難，實際上源于一些人用陳舊眼光衡量當下鮮活的社會變革所得出的評價，而這與刻舟求劍、葉公好龍又有何異！
四、簡短的結論
案件終審，法效立現，利弊得失，尚難評判，本案背后的真正矛盾尚未得到解決。廣州市公安機關鼓勵市民“拍違”的舉措已被迫暫停多時，許多原本打算群起效仿的其它城市也變得對此望而卻步，這一項自其出臺以來便飽受爭議的改革措施是否就此偃旗息鼓、改弦更張，確需拭目以待，但我們不愿看到它就此夭折。[11]審判機關作為常規狀態下公民合法權利的最后一道保障線，應如何通過審判工作對行政改革與行政方法創新引起的爭議依法評判？如何依法規范和依法保障行政機關的改革與創新行為？筆者以為，這需要審判機關本著司法為民的原則、依循現代行政管理和行政法制發展的方向三思而后行，確保司法權與行政權之間的合理界限和張力，在推動法治政府建設進程中扮演適當的角色，避免對于行政改革積極性和公民參與積極性的雙重壓抑。在此，筆者熱切呼吁我們的政府多一分信心，法官多一分遠見，民眾多一分寬容，社會多一分理解，讓每一關乎治道變革、有利人民利益的“良法美策”能多一分存活之機和用武之地。
注釋：
[1]余亞蓮：《廣州法院：市民拍違章照片不能做處罰依據》，載《信息時報》2004－12－03；王海涵：《“向法規叫板”：市民拍違章照片不能作處罰證據》，載《南方都市報》2004－12－03.
[2]行政處罰程序中應當排除的證據材料還包括對非原本證據的排除，在聽證程序中還應當適用案卷排它的原則。而本案所適用的既非行政處罰的聽證程序，其證據材料又是直接證據與原始證據，自然無法因這兩項采證規則而排除其效力。
[3]當然，根據“證據在先、處理在后”的原則，原告賴先生在復議程序中的陳述已經不能夠被作為行政處罰的證據，但它卻足以說明原有的處罰證據——違章照片的真實性與關聯性。
[4]王利明、江偉、：《中國民事證據的立法研究與應用》，人民法院出版社2000年版，第87頁。
[5]徐繼敏：《試論行政處罰證據制度》，載《中國法學》2003年第2期。
[6]羅豪才：《行政法學》，北京大學出版社1996年版，第245。
[7]據王銘銘：《廣州“拍車族”設陷阱誘司機違章以謀獎勵引爭議》，載《信息時報》2004－02－16.
[8]莫于川：《全民法治實踐的參與權利與責任——依法治理主體問題研究》，載《河南省政法管理干部學院學報》2003年第5期。
[9]姜明安：《新世紀行政法發展的走向》，載《中國法學》2002年第1期。
一、行政私法合同的理論淵源
由于傳統的行政法學拘泥政府的私法活動不是行政活動的這種傳統認知，也受私法自治原則的限制，所以，始終無法在政府的私法活動上予以適當控制。行政私法理論也正是針對這一問題而在行政法學中生成的。行政私法理論源自德國，最初由沃爾夫(H．J．Wolff)教授于1956年提出。他認為，“公共行政為追求公法上之任務規定所賦予之公行政目的(給付目的或引導目的)而成立私法上法律關系，其于形式上或內容上，并非以往之‘國庫活動’(FiskalischeT．tigkeit)，故適用特別之行政私法理論。此領域之特色，為行政主體于其所從事之法律行為并非完全享受私法自治，而受有若干公法上之限制或拘束。”［4］230這就言明，行政私法行為只是“國庫行政”的一種，而不能享有完全的私法自治，也同時要受公法的拘束。自行政私法概念提出以來，德國行政法學界在理論上進行了大量研究。德國行政私法理論的主要內容涵蓋以下幾個方面:其一，行政私法活動目的在于直接達成公共行政的任務，即為公民提供生存照顧，諸如政府通過成立企業或直接與公民訂立私法合同，履行提供水、電、瓦斯等公用事業服務的公法職責，但公民仍需按私法規則等價有償使用;其二，政府在法定職權內，為直接達成行政任務之目的，不一定非使用具有強制力的公法手段，而可以采取私法行為方式［5］20，即在使用的手段上有“選擇自由”［4］220－230;其三，并非政府所為的私法活動皆為行政私法行為。行政私法行為只是政府私法活動方式(也稱為“私經濟行政”或“私法方式的行政”，這與高權行政相對應)的一個組成部分，具體而言，就是與行政營利行為(行政上的經營行為)、行政輔助行為(行政上的后備行為)等并列的“私經濟行政”法律形式［5］20－22;其四，政府所從事的行政私法行為，既要遵守私法，但又并非完全享受私法自治，而要受某些公法上基本權利保護等原則的限制或拘束。由此可見，行政私法概念的提出，主要目的還是行政活動采取時的公民權利保護和法律適用問題。［4］219行政私法合同作為行政私法行為一種重要表現形式，德國學者Ipsen教授提出的“二階段理論”［6］584對于我們探討其法律屬性提供了新的認知。Ipsen教授在1951年基于有關政府拒絕提供債務保證的案例分析，而將部分行政給付劃分為兩個階段，即第一個階段為公法上的準許或不準許給付，第二個階段為實施這一準許而另行締結借貸合同債務保證合同等私法行為。這個理論繼而被運用到行政私法活動中，成為行政私法理論的重要組成部分。根據這一理論，行政私法合同首先涵蓋的是公法決定(即行政活動)，其次就是以私法的方式執行該決定［7］423，具體而言，在行政私法合同簽訂之前，是否簽訂合同或者與誰簽訂合同，是由行政主體作出行政決定，此乃第一階段，而所發生的爭議屬行政爭議，須遵循行政救濟途徑解決;在行政私法合同簽訂后的履行、變更和解除，此乃第二階段，由此所發生的爭議屬民事爭議，須遵循私法規則，按民事救濟方式處理。
二、行政私法合同的特點
我國大陸民法理論中的“合同”概念，基本沿襲的是大陸法系觀點。“合同”(Contract)亦稱“契約”，是一種反映交易的法律形式，即為“法律承認的債的協議”。“契約”是以雙方當事人之間發生、變更、擔保或消滅某種法律關系為目的的一種協議，在本質上是雙方當事人的一種合意或協議。這些都是我國大陸法學者取得的共識。依據我國《民法通則》第85條與《合同法》第2條的規定，民事合同是平等主體的自然人、法人和其他組織所實施的一種民事法律行為;合同的設立、變更、終止以民事權利義務關系為目的;合同是當事人協商一致的產物或意思表示一致的協議。這應當說就是民事合同的主要特征。依照“二階理論”，行政私法合同應該是行政主體為實現生存照顧的目標而與行政相對人簽訂的，且具有公法與私法權利義務的一種混合性質協議。簡言之，該合同是行政主體實現生存照顧的一種手段，雙方當事人的權利義務既體現了公法性又體現了私法性。在合同中，一方當事人即行政主體負有對公民生存照顧的公法責任，但卻不享有在傳統行政權的優益性，而只具有私法意義上獲得對價償付的權利。另一方當事人即行政相對人則首先享有公法上的生存保障權，同時也必須履行私法上對價償付的義務。這就是說，行政私法合同的權利義務兼具公(即行政)私(即民事)法混合性質。這就表明:合同中第一層次的權利義務是行政法上的權利義務，即行政主體代表國家履行保障公民生存權的職責，公民則享受公法上的生存保障權利。合同中第二層次的權利義務則是私法(民法)上的權利義務，即行政主體具有私法上獲得對價償付的權利，而相對人則負有履行私法上的對價償付義務。其三，合同宗旨以滿足第一層次即行政法上的權利義務為根本目的，當第一層次的權利義務與第二層次的權利義務發生沖突時，首先滿足的是第一層次的權利義務(即民法上的權利義務讓位行政法上的權利義務)。由此可見，行政私法合同相對于民事合同和傳統的行政合同，是一個獨具特色的合同，它主要有以下三個特征:第一，行政私法合同之目的以及主要內容均在于保證國家對公民“生存照顧”之實現。“生存照顧”概念源自德國行政法，是德國福斯多夫教授在1938年所撰的《當作服務主體之行政》一文中首次提出的。他認為進入福利國時代，政府是一個為照顧公民生活所需，提供積極服務、給付行為的主體。給付行政已取代干涉行政，成為現代行政的主要樣態，這標志國家理念的轉化。［8］41換言之，隨著時代的發展，人們不再依賴于傳統的基本人權(自由權和財產權)，而是依賴于新的人權—經濟上的分享權。時代已由個人照顧自己的“自力負責”轉變為由社會力量來解決的“團體負責”，進而涉及“生存照顧”。因此，個人生存之需而“須取”用己身之外的東西，任何提供這些“取用物者”亦即“生存照顧”。“生存照顧”作為福利國家給付行政的核心任務，而要實現這一行政目標，行政主體就可以排除使用單方性的傳統行政方式，而更多地使用具有合意性的行政方式亦即行政私法合同。在行政私法合同中，行政主體與行政相對人以簽訂合同形式約束自己履行為之提供的生存照顧責任，這種合同是行政主體的一種責任類型，因此，就不再有諸如單方決定解除合同的優益權，否則，就與行政職責相悖。這一點就與傳統的行政合同相區別。傳統的行政合同是純公法合同，雙方只具有公法上的權利義務，其中行政主體一方在合同中還享有優益權，可以指揮合同的履行，可以單方決定變更、解除合同，對行政相對人的違約行為直接進行行政制裁［9］195－198。基于行政私法合同目的和內容對公民生存照顧的這一特征，業已表明它與普通民事合同存在差別。普通民事合同中的權利義務是純私法性的，合同履行所遵守的是有約必守的原則，在一方不履行合同或構成根本違約時，另一方當事人便可解除合同。顯然，它不以生存權保障為必要條件，更不具有國家“生存照顧”之屬性。第二，行政私法合同雙方當事人兼有公法與私法上的權利義務關系，并且與傳統的公私法關系存在差異性。首先在公法上，合同一方處于履行公法職責，而另一方則享受公法權利。也即是公法意義上的行政主體負有履行公民生存權保障的法定職責，而不享有行使公權力的優益權利，而公民則只享受生存保障的公法權利，不存在公法上的義務。其次在私法上，合同雙方當事人的權利義務處于平等地位。因此，合同當事人具有雙重法律地位。基于行政主體在合同中很大程度上負有履行公法的職責，行政相對人則享有公法的權利，這就表明在行政給付、行政救助中的行政法關系不同于傳統行政法關系。也即是說傳統的行政法關系的不對等，在于行政主體的主動性與強勢，而在給付行政、行政救濟的行政法關系的不對等，則行政相對人更有主動性。因此有學者用倒置的不對等來概括這種行政法關系，其中有一些道理，但不全面，原因在于不能用相對的情形來代替整體。盡管如此，它足以表明與秩序行政中的命令、處罰、許可等強制性方式迥然不同，同時，這也是區別于傳統行政合同的地方。傳統行政合同是行政主體行使公權力的一種形式，行政主體基于所代表的公益而在合同中享有優益權，因而就決定了它是一種偏重于公權力的合同，作為合同另一方的行政相對人則負有服從公權力的公法義務。此外，行政私法合同具有私法意義上的平等性，這主要體現在合同的簽訂、履行與爭議解決的各個環節上。首先，在合同的簽訂上，行政主體必須取得行政相對人的合意，行政相對人對行政主體的責任接受與否，取決其主觀意愿。但是，在傳統行政合同中，行政主體公權力的優益性是不以行政相對人同意為條件的，也即是說公權力上的優益權設定本身在于維護強制性。其次，在合同的履行上，行政主體不享有對行政相對人的指揮權、單方決定變更與解除合同權，合同的履行、變更與解除必須與行政相對人協商并征得其同意。而傳統行政合同則與之相反，即使合同未對公權力上的優益性加以約定，在合同中行政主體也對行政相對人享有指揮權，基于公益需要單方變更與解除合同權，以及在合同的履行、變更與解除上無須與行政相對人協商與征得其同意。最后，在合同爭議的解決上，傳統行政合同中作為一方當事人的行政主體，對作為另一方當事人的行政相對人違約行為則享有一定的制裁權和強制執行權，如果行政相對人對其處理不服，則只能就合同爭議申請行政復議或提起行政訴訟。但是在行政私法合同中的爭議，雙方當事人可以根據私法自治原則選擇爭議解決方式，或通過協商，或通過仲裁，或通過訴訟予以解決，而其中的仲裁與訴訟也只能是民事的。第三，行政私法合同遵循的償付公平原則是對價支付。行政私法合同雖以政府履行生存照顧責任為宗旨，但是，從公共資源的有效利用、國家資產保值與增值上考量，適當補償國有資產損耗也是合理的，同時也體現了對其他社會成員的公平性。因此，政府在提供生存權保障的物質條件(如公有經濟適用住房等)時，也需要享受者按照私法有關交易原則履行償付義務，諸如向政府部門支付一定數額的住房租金或房購款等。這就是說，政府為公民提供生存照顧這是行政私法合同的前提，但是履行該合同并非無償，公民在生存權得以保障的前提下，也要履行私法意義上的償付義務。但是，如果公民確因特殊原因不能按時履行償付義務時，也不能因此剝奪其生存條件，否則就違背了行政私法合同的宗旨，也否定了行政私法合同“生存照顧”之目的。此外，值得一提的是，行政私法合同運行不是按純市場化等進行價交換。在通常情況下，政府為“生存照顧”目的之實現，而對弱勢群體或貧困狀態者施以一定的政策性保障，是一種優惠照顧性質的體現，因而無須進行等價支付，只要求按償付公平原則進行對價支付，即根據其實際償付能力盡力償付，而不以傳統私法合同要求完全的等價償付。
三、行政私法合同的地位及適用
“關注民生”與構建社會主義和諧社會，這是黨的十再次強調與重申的治國理念與目標，它要求我們的政府在行政方式上要充分體現“以人為本”“保障人權”的人文精神。在這種背景下，行政私法合同作為一種新的行政范式，其理念與制度生成有著重要的現實意義。綜觀行政任務實現的方式，既有法律行為，又有事實行為，在法律行為上有行政公法行為和行政私法行為［7］179－180。在行政私法行為中，既有行政私法后備行為，又有行政經營行為，還有以私法方式執行行政任務的行政私法行為。如此眾多的行政方式，如何選擇才能使之發揮其價值，這是現代政府需要考量的問題。行政私法合同作為行政私法行為的一種重要表現形式，在給付行政領域有著獨特功能和作用，這是現代政府其他的方式不可替代的。從行政方式對行政相對方的法律效果而言，在給付行政和侵害行政兩大行政領域中，如果行政主體侵入行政相對人的權利領域并限制其自由和財產，給行政相對人施加義務或者增加其負擔，這即為“侵害行政”;而行政主體為行政相對人提供給付或者其他利益，這就是“給付行政”［7］9。顯然，在給付行政與侵害行政這兩大領域中，要求政府所要采取的行政方式應當是不同的，同時也不難看出，行政命令、行政處罰、行政強制之類的高權行政方式為何會與“侵害行政”結緣。可以說，傳統行政合同是居于這兩大領域之間，既適用于“侵害行政”，也適用于“給付行政”。但是，行政私法合同因涵蓋了政府以公民的“生存照顧”目的和內容，因此作為合同一方的行政主體就只有行政責任，不享有公權力上的優益權利。那么，這種行政方式特別適用于給付行政領域，并且有著重要意義。行政私法合同蘊涵著“人權保障”“以人為本”等豐富的人文精神。這主要體現在:在合同的形式上，它以公法義務條款約束政府履行對公民的“生存照顧”責任，有利于給付行政目的實現。與此同時，以私法義務條款約束公民作出對價償付展示了私法的平等性。在合同的內容即權利義務的結構上，它偏重政府責任，突出公民權利，這有利于公民的人權保障，在某種程度上有利于社會公正的實現。在合同的變更、解除上，它具有平等性，這就使政府不能單方決定合同的變更與解除，這有助于規制政府逃避責任。在合同爭議解決的途徑上，它選擇的是私法方式，這種平和的手段能夠弱化政府與公民的對抗，有利于政府的合法性建設。尤其是所采取的對價償付原則，是以“生存照顧”的目標作支撐，這就使公民所享有的公法權利當其與私法義務沖突時，在理念和處理機制上首先應當滿足公民的公法權利，這種模式強調生存權保障的優先性，也體現了生存權優于普通債權的合理性。由此我們認為，在創新社會管理、構建社會主義和諧社會的進程中，行政私法合同在我國的給付行政領域也可以適用，特別是在社會福利保障、公用事業服務等方面應當廣泛加以采用。前者如無房戶的住房租賃補貼①、經濟困難者的經濟房購補貼、勞動就業貸款、危重病人醫療救援、農村醫療補貼、困難助學貸款等;后者如水、電、氣、熱的供應等公用事業服務保障、城市污水處理和生活垃圾處理服務保障、城市公共客運交通服務保障等等。隨著行政私法合同的廣泛適用，以轉變政府職能，變革行政方式為特征的行政改革也將向前推進。當然，這有賴于我們對這一理論與制度作進一步研究。
作者：趙昕 單位：西南政法大學行政法學院
據此，進一步提出的問題是，如何監管這些納稅人的錢，并且能夠恰到好處地使用？如何評估政府的公共服務？我們需要一個什么樣的標準、什么樣的機構來進行公正、透明、負責的評判？在此過程之中，納稅人應當扮演什么樣的角色？公民出錢，政府花錢，誰來監督政府花錢，這一整套機制如何理順？問題的另一面恐怕也值得驚醒：不花錢的政府是不是能夠提供良好的服務？誠然，這一點完全不可能。任何政府都需要花錢。只是說這些錢來源于何處？如何花銷？如何合理的分配？在政府財力達到一定的時候，政府是否還是需要從納稅人手中汲取大量資財？稅收機制如何適時調整？這一點對于那些稅收日益攀升的國家、地區和社會來說，尤其如此。對于窮人來說，稅收與其關系不大；對于富人來說，稅收也無非隔靴搔癢而已，因為其大部分收入是不會進入稅收核算體制的。畢竟，他們總是有各種各樣的方法逃稅、避稅、減稅。因此，稅收盯住的和傷害的只能是中產階級。顯然，對于中產階級來說，他們會覺得這是極為不合理之事。問題在于，以一種什么樣的機制來調整？要回答政府如何以更少的錢來辦更多的事這一問題，我們就必須顧及以上問題。對這些問題的不同解答，都涉及到政府收入問題。一旦政府收入受到影響，其所要提供的公共服務也將發生多米諾式的反映。
第二，市場化（marketization）。新公共管理運動的發展歷史就是市場化的不斷推進與官僚制的逐步摒除同步演進的歷史。問題只是在于，政府如何采取市場化的激勵手段來根除政府官僚體制的弊病？最近二三十年來，隨著市場經濟的發展，政府的運轉模式也發生了根本性的變革。這就是原來由政府直接或者間接控制和操縱的企業紛紛以股份制、承包制、租賃制等形式私有化了。在這一意義上，私有化成為市場化的代名詞。而此間需要警惕的問題恰恰就在于這個私有化。畢竟市場化本身并不就是私有化。因為它極有可能導致的問題就是國有資產或者集體資產的流失。如何做到私有化的同時，國有資產和集體資產的保殖增殖，這本身就是一個非常重要的問題。對于宣稱以公有制為主體的社會主義國家來說，一方面是私有化的呼聲一浪高過一浪，另一方面，卻是私有化對公有制這一社會主義的意識形態的挑戰。不管怎么說，市場化的效率意識、競爭意識對于傳統的官僚體制來說，確實是致命的挑戰和打擊。實際上，在過去的二十多年的改革歷程中，改革采用的主導觀念是市場。其理論假設就是，公共機構如果像私人機構一樣運轉，勢必發揮更為經濟、更為效率的功能。撒切爾夫人非常偏好的經濟學家威廉尼斯卡寧的著名觀點就是，政府內官僚機構的管理者就是野心勃勃的企業家，他們希望最大化自己的事業。[2]
在私有化之外，一些國家的做法卻是大力發展政府與非政府的合作。與非政府的合作，表明政府開始向非政府組織由原來的不信任到信任、從彼此隔絕到合作共贏、從信息資源封鎖到廣泛接觸開放的轉變。無論如何，這對于政府組織來說，既可以吸取大量的知識智慧，也可以吸納大量的人力、物力、財力，共同投入到政府的發展中來。這本身就大大減輕了政府日益增長的壓力，緩解了政府在諸多方面發展的危機。毫無疑問，對于政府組織而言，其充分放開手腳與非政府組織進行廣泛的合作，有助于形成一種既有利于政府自身發展，又有利于非政府組織發展的多贏格局。只是，問題同樣會不斷涌現。如何把握政府組織與非政府組織合作的界限？哪些問題可以合作？哪些問題不能合作？與非政府組織合作，原來等級森嚴的官僚體制如何適應這種轉變？以及相應的信息處理方式應該作何跟進？內部資料、公開資料這些如何適應轉變？非政府組織如何能夠最有效地為政府提高服務，而不是另有它圖？換言之，加強對非政府組織的監管不僅應當提上議事日程，而且還要強調其實效。
不管是哪一種市場化的方式，其都會對傳統的官僚體制和管制模式提出一些根本性的挑戰。用市場戰略來取代傳統的命令－控制的官僚體制，它沖擊的不僅是這個體制本身，而且是體制中的每一個從業人員。也就是說，市場化將改變的不僅僅是這個體制本身，而且是對這個體制中的每一位公務人員進行根本性的洗腦。如果沒有這些人員思想觀念與實際行動的根本性轉變，體制自身的演變將是非常艱難的過程。否則，就只能是徒有其名或者虛有其表而已。只有公務人員的思想觀念和行為模式發生了根本性的轉變，體制的良性變遷才有可能發生。更何況，晚近以來，人們對官僚的質疑聲浪劇增。一方面，官僚被看成是尋求增加權力和一體化運作的利維坦；另一方面，官僚被看成是宮廷弄臣，是一系列不相協調、漏洞百出的部門的集合，最好就是蒙混過關，最壞就是自己愚弄自己。由于公眾關心的問題的數量日益增多、公眾關心的問題的質量日益提高、立法和行政未能適應政策制定環境的變化、以及公共官僚自身的性質等原因，公共官僚的權力一直在穩健上升。[3]
第三，服務導向（serviceorientation）。市場化的推進自然會波及政府轉型。市場化的進程使得服務意識、顧客理念等都被極大地放大了。因而相應的問題就是，政府如何才能更好地聯系公民、回應公民、服務公民？生產率的改進和市場化的發展，其必然結果就是政府服務效能的轉型。于是，“服務”的功能被極大地強化了。政府自身的轉型表現在必須從傳統意義上的管制型政府向服務型政府轉型。服務型政府的一個突出特征就是政府存在的理念必須以市場、以公民、以訴求為中心。類似于市場上的供應者與消費者一樣。前者必須即時回應后者對服務的訴求，且必須是隨著時代的發展水平、科技的進步狀況、社會的文明程度等不斷刷新這種服務，始終做到為后者提供良好的服務。這種服務可以有主動提供與被動賦予之分。就前者而言，主要指的是政府主動向公眾和社會提供公共服務和公共產品。誠然，這種服務水平的高低會影響到政府的公信力和合法性。在傳統官僚制之下，這種主動提供服務的水平往往都是低下的。畢竟管制型的社會缺乏這種服務的傳統、動力與能量。
實際上，這恰是為什么近年來公眾對政府機構的信任度一度走低的重要原因。針對這種政府機構公信力逐漸下降，政府面臨著重重危機和種種挑戰的情形之下，一種要求政府主動回應社會和公民需求的呼聲日益高漲。由此，政府是否具有較好的回應性被當作是一個事關政府是否有效運轉的重要標準之一。在一些學者的研究中，回應性也被列入政府治理的重要內容和主要標準之一。增強政府的回應性，其做法大致有以下幾種：要么是提供數個可以互相替代的服務選項，要么是訓練政府人員正視選民市場不斷提高公共服務的水平。不管是哪一種形式，消費者需求的理念都被置于一個前所未有的重要地位。這既是市場化發展的必然結果，又是政府回應性增強的重要表現。回應性使得政府與公民、政府與社會由原來的彼此隔絕、甚至是彼此對立的情形更進一步地緊密相連在一起。
服務導向的政府，又被成為消費者化的政府（consumerizinggovernment）。這是改變公共機構的一種普遍策略之一。試圖促使政府對“顧客”更加友好，并在公共服務中制度化“服務顧客”的理念。在政府問題的市場化解讀中，消費者的觀念可能最為強烈。但是，“顧客”本身也有爭議，這就是誰是顧客？在教育、社會福利、經濟計劃等項目中，顧客比較容易界定。可是，諸如被監禁的囚徒，他們能否得到公正的對待，以及能否確保有一定的途徑保證他們能夠受到公正的對待，就是一個頗有爭議的問題。此外，公眾有受到諸如稅務官、城市綜合執法大隊（簡稱城管）、交通警察（簡稱交警）等行政執法人員的公正對待，可是針對他們的處罰的看法和態度卻總是難免導致不一致、不公正的質疑。
于是，簡單地提服務顧客的想法，也就無法納入良好服務的顧客范疇，更莫論全方位的、競爭性的服務。問題尚有，消費者化政府的倫理爭議在于，是應當建議公共機構把公眾當作消費者還是當作公民？如果僅僅作為消費者，僅僅是關注公眾參與政府的經濟和服務接收者的性質，這種關系實際上會更加復雜，也更具多面性。而且，問題的嚴重性還在于，消費者的角色，勢必弱化以政治為基礎的公民角色、模糊內蘊政治權利和公民權利的公民資格等概念。畢竟，純粹意義上的消費者，會逐漸忽略公共機構的公共性質，因為它假設公民所希冀的無非是良好的公共服務、滿意的公共消費，而沒有公民的政治內涵。[4]如何平衡這既作為消費者，又不失公民身份與公民資格這二者之間的矛盾，看來確實是服務導向的政府理念必須解決的一個重要問題。
第四，分權（decentralization）。既然服務導向已經成為政府與公民關系的主導觀念，為了更好的服務于公民和社會，政府必須不斷增強其回應性。進一步的問題也就是，政府如何對公民的需求做出迅速和高效的反映？在一個極權體制或者一個集權體制之下，根本就不存在所謂的服務導向的問題，因為在這些體制之下，公民的需求從來就不會被當局引起足夠的重視。只要自下而上的公民需求得不到政府的認可與接納，自上而下的服務體系就不可能建立起來。因此，在極權體制和集權體制之下，根本就不存在服務導向的問題，也就更不會因為服務導向而發生分權問題。
在民主政制發展的早期，這種服務導向發展的也不是特別明顯，只是隨著市場經濟和工業社會的發展，服務的理念由商業世界進軍到政治領域，由不僅限于市場原則，而且也變為政治原則之后，服務導向才成為政治運轉的法則之一，這才有了如何更好地服務，如何提高服務的水平問題。就新公共管理的分權來說，主要的做法無非有三：聯邦制國家里權力在政府體系內部的轉移，包括權力的橫向分割和縱向放權。與此同時，責任機制也隨之發生變化。下層和基層將擁有更多的權力以自主開展工作。目的是讓下層和基層擁有更大的權力、足夠的動力以及充分的能力來回應公民的需求。新公共管理運動所強調的分權仍然會面對一些問題，比如合理分權、有效授權的界限如何清晰界定？分權不只是具有一定的科學性特征，它還具備一定的藝術特質，那么，如何合理把握分權和授權的藝術問題，也就成為分權與授權無法回避的一個難題。不管怎么說，新公共管理運動對分權的重視確實與傳統的管理更多強調集權截然不同。新公共管理運動將分權置于一個突出的地位，主要體現在將分權視為一個高績效組織的主要特征之一。一個高績效的組織被認為具備如下特征：任務明確；明確規定目標并且強調效果；向雇員下放權力；創建新的方法激勵人們成功；當情況發生時，高績效組織能夠靈活迅速地調整自身以適應新形勢的需要；就績效而言，高績效組織具有競爭性；調整工作方法以滿足顧客需要；保持在利益相關者之間進行公開的建設性的信息交流。分權、授權的理念之所以在高績效組織中受到高度重視，是因為雇員是高績效組織中至關重要的核心。要達到高績效，就要給雇員以利用他們的技巧、創造力、適應變化的能力，以及不斷學習以完成組織使命的能力。雇員有權根據其興趣結成聯盟和工作關系以達到組織的目標，完成組織的使命。他們不受組織界限的限制。在很大程度上，雇員迎接挑戰，利用技能完成組織使命，發展新技能，全身心投入繼續學習等諸方面做得如何，將決定組織是否能夠取得成功。[5]
第五，政策（policy）。無論是生產率的提高，市場化的推進，還是服務導向的發展，分權化改革的深入，最后都要具體表現在政策層面。換言之，要通過政策來具體體現上述思想和主張。因此，政府的政策能力和政策水平也就成為深入貫徹前述新公共管理運動發展要求的重要指標。進而政府如何才能提高其設計和執行政策的能力，也就成為新公共管理的第五個重要內容。這是將前述思想具體化和操作化的重要階段。也是具體兌現和落實這些思想的重要舉措。如果政策設計不能充分體現上述思想，或者不足以落實上述理念，新公共管理運動的核心思想的實現必將受到極大的限制與制約。
從這一意義上來說，公共政策實質上是新公共管理對社會和公民輸出的信號與產物。換言之，公民能否感受到政府是采用傳統的官僚制還是新公共管理，他們能夠直接感知的就是政府的政策是否發生了變化？發生了什么樣的變化？這些變化背后所反映的政府理念是否有所變遷？如果說生產率、市場化、服務和分權這些理念會更多地停留于政府層面的話，那么，對于公民來說，政策則是更多的行政層面、公民最能直接感知、最能直接體悟的要素。不管政府推行什么樣的新公共管理，如果不能讓公民和社會在政策層面有一個全新的認知和不同的感受的話，那么，這樣的新公共管理運動必將以失敗而告終。這就是為什么新公共管理運動為什么將政策作為一個重要內容的原因所在。
縱雖如此，（公共）政策分析的局限性依然無法回避。這些局限性主要體現在以下幾個方面。（1）一些社會問題，由于它們被界定的方式是注定不能夠得到解決的，如果問題是用相對的而不是絕對的數據來界定，它們就絕不可能通過公共政策來解決。比如一個國家按一定比例對貧困線的劃定，總是會有一些人處于貧困線以下。畢竟，社會的相對差異永遠也不可能消除。（2）人們的期望總會比政府的能力增長得快。政策領域的任何進展可能只會導致人們對政策應該完成的任務寄予更高的期望。（3）解決某一群體問題的政策可能會給其他群體帶來一些問題。在多元社會里，解決一個人的問題可能同時意味著給其他人帶來問題。畢竟，沒有任何一項政策能夠同時達到多方共贏的格局。（4）有一些社會趨向很可能是不能夠由政府來推動的，即使它值得去做。比如，為解決種族問題，將白人與黑人混合居住，往往收效甚微，甚至適得其反。（5）人們常常會調適自己的行為，使公共政策變得毫無用處，政府也因此面臨窘境。比如高福利導致大量懶惰，從而過度依賴政府救濟金的行為。（6）社會問題可能會有很多原因，一項具體的政策并不能完全根除某一類問題。（7）一些社會問題的解決可能需要比問題本身成本更大的政策，甚而犧牲原有的社會制度或者價值理念。比如采用高壓政策鎮壓社會動亂、各種維權行為。它犧牲的就可能是一些民主的價值，諸如結社的權利、言論和出版自由、組織反對黨的權利等。（8）政治體系的建構可能不完全適宜于進行理性決策。社會問題的解決總體上需要理性決策，可是，由于民選官員需要回應選民的要求，如果加上一些利益集團的因素，此時政府的公共政策很可能就不是理性的，而是非理性的。[6]
第六，對政策效果的負責（accountabilityforresults）。如前所述，新公共管理除了要能夠將其生產率、市場化、服務導向、分權等思想變為有效的政策（也就是將思想操作化）之外，更為重要的是要對政策的執行情況進行檢查監督。也就是要強化政策執行的效果問題。于是，問題又進一步轉化為政策執行效果的責任機制問題。為什么新公共管理如此強調要對政策的效果負責？
傳統的公共行政模式主要基于兩種理論基礎，管僚制理論和政治行政二分法。新公共管理則分別是經濟學理論和私營部門管理。“重視目標或許是私營部門最重要的一點。傳統的行政模式因其過于關注結構和過程而忽視了結果，因而受到了眾多批評。現在的公共部門管理轉而將目標作為首要的目的，其他則退居其次，這是人們在態度上的一個重大變化。”隨著“以顧客為中心”的呼聲一天天地高漲，以及要更好地對外部團體和個人的需求做出反應，公共管理最終認識到管理者應直接對公眾負責。這也是它與傳統模式地一個較大不同。[7]對結果的負責，主要來源于新公共管理嚴格區分了“行政”和“管理”的含義。“行政”基本上指服從指令和服務，而“管理”則指：（1）取得某些結果；（2）取得這些結果的管理者的個人責任。簡言之，行政指的是聽從指令，管理則指的是實現結果。這就意味著：一個管理者不僅僅是服從指令，他注重的是取得“結果”和為此負有的責任。公務員日益認識到，他們的職能是進行組織，以實現他們對其結果負有真正責任的目標，而不僅僅是服從命令、程序操作和將政策變為行動。這就是說，公務員把自己不再僅僅看作是行政者，更重要的還是管理者。或者說公務員完成的是管理性的而不是行政性的工作。因此，使用“公共管理”一詞正在成為人們的偏好，“公共行政”一詞即使尚未被人拋棄，現在也似乎已經過時了。[8]
新公共管理發展到今天已經逐漸形成其自己的特色。這就是對結果和責任意識的強化。“管理主義模式的主要特點是管理者對產出和結果負責。”“公共組織需要有所作為；政府現在想知道它們做什么；它們做的怎樣；誰是主管并對結果負有責任。達到這一目標的首要途徑就是‘讓管理者來管理’，意即高級管理者本人對結果能否切實負責，而不僅僅只是像行政人員一樣服從別人的命令。改革將越來越多的管理權力進行分割，這意味著部門領導必須負有更多的責任。公共管理者現在已介入有關的政策事務以及嚴格意義上的政治事務，他們越來越多地對這些事務負有個人責任。如果事情出現某些差錯，他們付出的代價將是失去工作。”[9]簡言之，新公共管理“改革的重點在于實現結果和對結果負起責任。換句話說，改革的重點是成為管理者而不是成為行政者”。[10]這方面的典型案例主要是英國的富爾頓報告和美國的《文官改革法》1968年英國的富爾頓報告就是一個典型。該報告指出，公務員的整個管理任務由四個方面組成：在政治指導下制定政策；創立偵測執行的“機制”；行政體制的運轉；對議會和公眾負責。1978年，美國的《文官改革法》的目標在于，使管理者對結果負有更大的責任。
新公共管理的“責任”問題依然需要進一步明晰。這里涉及的問題依然有很多。比如，如果沒有實現預定目標，是否必然是管理者的過失？如何理性評估這些原因，包括資金不足，或者預定目標不夠科學，也不現實？而對責任的監管依然存在諸多問題。其一，由于公民會較多地依賴公共組織項目的執行與實施，他們不敢提出過于嚴厲的批評。其二，很多項目沒有清晰地界定的顧客，顧客是誰？我們不知道。很多時候談不上監督，尤其是長期的監督；其三，過分依賴公共雇員的良好動機和專家主義，會使公眾面臨不法行為和不當行為時缺乏自我保護的能力。[11]諸如此類的問題，都是新公共管理運動強化責任時不得不審慎思索，認真求解的難題。
綜上所述，不管新公共管理運動的發展經歷了什么樣的歷程，也不管人們如何評價新公共管理運動。充分認識、深入理解新公共管理的核心內容是把握二十世紀最后二三十年來新公共管理及其發展的關鍵所在。更為重要的是，我們要把握這些要素之間的內在關系。為什么是這些要素？它們能否構成一個完整的要素體系？如果說生產率和市場化是市場經濟和企業化政府的必然要求，那么服務導向則是其必然結果。而要提供良好的服務，不論是在橫向的權力分割，還是在縱向的權力分解中必須貫徹分權原則。可以說，這是公共服務發展的必然要求。所有的這一切最后都必須通過政策體現出來。一個良好的政策就是所有這些要素的集中體現。換句話來說，只要審視我們的公共政策，就可以找尋生產率、市場化、服務導向和分權這幾者的具體落實和操作情況。
誠然，公共政策本身是需要加強監管的。沒有監管的公共政策，很難保證其良好的效果，以及優良的公共政策。這就涉及到新公共管理運動的責任問題。其實和傳統的公共行政一致之處在于，很大程度上，新公共管理雖然有諸多新理念，然而其對責任的強調實則是對傳統的公共行政的復制與強化。就新公共管理運動本身而言，除責任之外的所有要素，其要義都在于提供公共機構的透明度和責任性。因為，不管公共行政如何變化，其核心內容依然是公共組織的責任。只是責任形式不同而已，傳統的責任形式大多基于設立政治機制或者行為主體，新公共管理運動強調通過績效考核，或有能力促使管理者對個人和機構行為負責。[12]質言之，這些核心要素之間是一個有機聯系的整體。絕不可孤立觀之。否則，對新公共管理的理解就容易出現一知半解或者斷章取義。既要把握每一個要素的特定內涵，又要把握這些要素之間的內在關聯；既要明晰其優勢之處，又要厘清其問題所在。這就是我們在把握新公共管理運動核心內容這一基本問題上最基本的立場和方法。
參考文獻：
[1]關于新公共管理核心內容的主要參考DonaldF.Kettl，TheGlobalPublicManagementRevolutio:AReportontheTransformationofGovernance,Brookingsinstitutionpress,Washington,D.C,1-3.
[2][美]B·蓋伊·彼得斯：《官僚政治》（第五版），聶露、李姿姿譯，北京：中國人民大學出版社，2006年版，第367頁。
[3][美]B·蓋伊·彼得斯：《官僚政治》（第五版），聶露、李姿姿譯，北京：中國人民大學出版社，2006年版，第14－21頁。
[4][美]B·蓋伊·彼得斯：《官僚政治》（第五版），聶露、李姿姿譯，北京：中國人民大學出版社，2006年版，第376－378頁。
[5][美]馬克·G·波波維奇主編：《創建高績效政府組織》，孔憲遂、耿洪敏譯，耿洪敏校，北京：中國人民大學出版社，2002年版，第16－21頁。
[6][美]托馬斯·R·戴伊：《理解公共政策》，彭勃等譯，北京：華夏出版社，2004年版，第294－295頁。
[7][澳]歐文·休斯：《公共管理導論》（第二版），彭和平、周明德、金竹青等譯，北京：中國人民大學出版社，2001年版，第80－82頁。
[8][澳]歐文·休斯：《公共管理導論》（第二版），彭和平、周明德、金竹青等譯，北京：中國人民大學出版社，2001年版，第6－7頁。
[9][澳]歐文·休斯：《公共管理導論》（第二版），彭和平、周明德、金竹青等譯，北京：中國人民大學出版社，2001年版，第73、80頁。
[10][澳]歐文·休斯：《公共管理導論》（第二版），彭和平、周明德、金竹青等譯，北京：中國人民大學出版社，2001年版，第69頁。
