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開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇行政裁決的依據(jù)，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
建住房[2003]252號
各省、自治區(qū)建設(shè)廳、直轄市建委、房地局、規(guī)劃局，新疆生產(chǎn)建設(shè)兵團建設(shè)局：
為了規(guī)范城市房屋拆遷行政裁決行為，維護拆遷當事人的合法權(quán)益，根據(jù)《城市房屋拆遷管理條例》，建設(shè)部制定了《城市房屋拆遷行政裁決工作規(guī)程》。現(xiàn)印發(fā)給你們，請遵照執(zhí)行。
附件：城市房屋拆遷行政裁決工作規(guī)程
中華人民共和國建設(shè)部
二三年十二月三十日
城市房屋拆遷行政裁決工作規(guī)程
第一條 為了規(guī)范城市房屋拆遷行政裁決行為，維護拆遷當事人的合法權(quán)益，根據(jù)《城市房屋拆遷管理條例》，制定本工作規(guī)程。
第二條 按照《城市房屋拆遷管理條例》的規(guī)定，因拆遷人與被拆遷人就搬遷期限、補償方式、補償標準以及搬遷過渡方式、過渡期限等原因達不成協(xié)議，當事人申請裁決的，適用本規(guī)程。
第三條 市、縣人民政府城市房屋拆遷管理部門負責(zé)本行政區(qū)域內(nèi)城市房屋拆遷行政裁決工作。房屋拆遷管理部門及其工作人員應(yīng)當按照有關(guān)法律、法規(guī)規(guī)定，依法履行行政裁決職責(zé)。
第四條 行政裁決應(yīng)當以事實為依據(jù)、以法律為準繩，堅持公平、公正、及時的原則。
第五條 拆遷人申請行政裁決，應(yīng)當提交下列資料：（一）裁決申請書；（二）法定代表人的身份證明；（三）被拆遷房屋權(quán)屬證明材料；（四）被拆遷房屋的估價報告；（五）對被申請人的補償安置方案；（六）申請人與被申請人的協(xié)商記錄；（七）未達成協(xié)議的被拆遷人比例及原因；（八）其他與裁決有關(guān)的資料。
第六條 被拆遷人申請行政裁決，應(yīng)當提交下列資料：（一）裁決申請書；（二）申請人的身份證明；（三）被拆遷房屋的權(quán)屬證明；（四）申請裁決的理由及相關(guān)證明材料；（五）房屋拆遷管理部門認為應(yīng)當提供的與行政裁決有關(guān)的其他材料。
第七條 未達成拆遷補償安置協(xié)議戶數(shù)較多或比例較高的，房屋拆遷管理部門在受理裁決申請前，應(yīng)當進行聽證。具體標準、程序由省、自治區(qū)、直轄市人民政府房屋拆遷管理部門規(guī)定。
第八條 有下列情形之一的，房屋拆遷管理部門不予受理行政裁決申請：（一）對拆遷許可證合法性提出行政裁決的；（二）申請人或者被申請人不是拆遷當事人的；（三）拆遷當事人達成補償安置協(xié)議后發(fā)生合同糾紛，或者行政裁決做出后，當事人就同一事由再次申請裁決的；（四）房屋已經(jīng)滅失的；（五）房屋拆遷管理部門認為依法不予受理的其他情形。
對裁決申請不予受理的，房屋拆遷管理部門應(yīng)當自收到申請之日起5個工作日內(nèi)書面通知申請人。
第九條 房屋拆遷管理部門受理房屋拆遷裁決申請后，經(jīng)審核，資料齊全、符合受理條件的，應(yīng)當在收到申請之日起5個工作日內(nèi)向申請人發(fā)出裁決受理通知書；申請裁決資料不齊全、需要補充資料的，應(yīng)當在5個工作日內(nèi)一次性書面告知申請人，可以當場補正的，應(yīng)當當場補正。受理時間從申請人補齊資料的次日起計算。
第十條 房屋拆遷管理部門受理房屋拆遷裁決申請后，應(yīng)當按照下列程序進行：（一）向被申請人送達房屋拆遷裁決申請書副本及答辯通知書，并告知被申請人的權(quán)利；（二）審核相關(guān)資料、程序的合法性；（三）組織當事人調(diào)解。房屋拆遷管理部門必須充分聽取當事人的意見，對當事人提出的事實、理由和證據(jù)進行復(fù)核；對當事人提出的合理要求應(yīng)當采納。房屋拆遷管理部門不得因當事人申辯而做出損害申辯人合法權(quán)益的裁決。
拆遷當事人拒絕調(diào)解的，房屋拆遷管理部門應(yīng)依法作出裁決。
（四）核實補償安置標準。當事人對評估結(jié)果有異議，且未經(jīng)房屋所在地房地產(chǎn)專家評估委員會鑒定的，房屋拆遷管理部門應(yīng)當委托專家評估委員會進行鑒定，并以鑒定后的估價結(jié)果作為裁決依據(jù)。鑒定時間不計入裁決時限。
（五）經(jīng)調(diào)解，達成一致意見的，出具裁決終結(jié)書；達不成一致意見的，房屋拆遷管理部門應(yīng)當作出書面裁決。部分事項達成一致意見的，裁決時應(yīng)當予以確認。書面裁決必須經(jīng)房屋拆遷管理部門領(lǐng)導(dǎo)班子集體討論決定。
第十一條 行政裁決工作人員與當事人有利害關(guān)系或者有其他關(guān)系可能影響公正裁決的，應(yīng)當回避。
第十二條 有下列情形之一的，中止裁決并書面告知當事人：（一）發(fā)現(xiàn)新的需要查證的事實；（二）裁決需要以相關(guān)裁決或法院判決結(jié)果為依據(jù)的，而相關(guān)案件未結(jié)案的；（三）作為自然人的申請人死亡，需等待其近親屬表明是否參加裁決的；（四）因不可抗力或者其他特殊情況需要中止的情況。
中止裁決的因素消除后，恢復(fù)裁決。中止時間不計入裁決時限。
第十三條 有下列情形之一的，終結(jié)裁決并書面告知當事人：（一）受理裁決申請后，當事人自行達成協(xié)議的；（二）發(fā)現(xiàn)申請人或者被申請人不是裁決當事人的；（三）作為自然人的申請人死亡，15天之內(nèi)沒有近親屬或者近親屬未表示參加裁決或放棄參加裁決的；（四）申請人撤回裁決申請的。
第十四條 行政裁決應(yīng)當自收到申請之日起30日內(nèi)做出。房屋拆遷管理部門做出裁決，應(yīng)當出具裁決書。
裁決書應(yīng)當包括下列內(nèi)容：（一）申請人與被申請人的基本情況；（二）爭議的主要事實和理由；（三）裁決的依據(jù)、理由；（四）根據(jù)行政裁決申請需要裁決的補償方式、補償金額、安置用房面積和安置地點、搬遷期限、搬遷過渡方式和過渡期限等；（五）告知當事人行政復(fù)議、行政訴訟的權(quán)利及申請復(fù)議期限、起訴期限；（六）房屋拆遷管理部門的名稱、裁決日期并加蓋公章；行政裁決規(guī)定的搬遷期限不得少于15天。
第十五條 裁決書應(yīng)當通過直接送達、留置送達、委托送達或郵寄送達等方式送達。
第十六條 當事人對行政裁決不服的，可以依法申請行政復(fù)議或者向人民法院起訴。
第十七條 被拆遷人或者房屋承租人在裁決規(guī)定的搬遷期限內(nèi)未搬遷的，由市、縣人民政府責(zé)成有關(guān)部門行政強制拆遷，或者由房屋拆遷管理部門依法申請人民法院強制拆遷。
第十八條 房屋拆遷管理部門申請行政強制拆遷前，應(yīng)當邀請有關(guān)管理部門、拆遷當事人代表以及具有社會公信力的代表等，對行政強制拆遷的依據(jù)、程序、補償安置標準的測算依據(jù)等內(nèi)容，進行聽證。
房屋拆遷管理部門申請行政強制拆遷，必須經(jīng)領(lǐng)導(dǎo)班子集體討論決定后，方可向政府提出行政強制拆遷申請。未經(jīng)行政裁決，不得實施行政強制拆遷。
第十九條 拆遷人未按裁決意見向被拆遷人提供拆遷補償資金或者符合國家質(zhì)量安全標準的安置用房、周轉(zhuǎn)用房的，不得實施強制拆遷。
第二十條 房屋拆遷管理部門申請行政強制拆遷，應(yīng)當提交下列資料：（一）行政強制拆遷申請書；（二）裁決調(diào)解記錄和裁決書；（三）被拆遷人不同意拆遷的理由；（四）被拆遷房屋的證據(jù)保全公證書；（五）被拆遷人提供的安置用房、周轉(zhuǎn)用房權(quán)屬證明或者補償資金證明；（六）被拆遷人拒絕接收補償資金的，應(yīng)當提交補償資金的提存證明；（七）市、縣人民政府房屋拆遷管理部門規(guī)定的其他材料。
第二十一條 依據(jù)強制拆遷決定實施行政強制拆遷，房屋拆遷管理部門應(yīng)當提前15日通知被拆遷人，并認真做好宣傳解釋工作，動員被拆遷人自行搬遷。
第二十二條 行政強制拆遷應(yīng)當嚴格依法進行。強制拆遷時，應(yīng)當組織街道辦事處（居委會）、被拆遷人單位代表到現(xiàn)場作為強制拆遷證明人，并由公證部門對被拆遷房屋及其房屋內(nèi)物品進行證據(jù)保全。
第二十三條 房屋拆遷管理部門工作人員或者行政強制拆遷執(zhí)行人員違反本規(guī)程的，由所在單位給予警告；造成錯案的，按照有關(guān)規(guī)定追究錯案責(zé)任；觸犯刑律的，依法追究刑事責(zé)任。
第二十四條 拆遷人、接受委托的拆遷單位在實施拆遷中采用恐嚇、脅迫以及停水、停電、停止供氣、供熱等手段，強迫被拆遷人搬遷或者擅自組織強制拆遷的，由所在市、縣房屋拆遷管理部門責(zé)令停止拆遷，并依法予以處罰；觸犯刑律的，依法追究刑事責(zé)任。
第二十五條 房屋拆遷管理部門是被拆遷人的，由同級人民政府裁決。
二、服裝城拆遷過程2002年2月6日東海市房地產(chǎn)管理中心向市土地流轉(zhuǎn)中心頒發(fā)“房屋拆遷許可證”，對服裝城進行拆遷改造，許可證載明：拆遷期限至2002年3月20日；
2002年2月26日東海市房地產(chǎn)管理中心“關(guān)于服裝城房屋拆遷公告”；
2002年4月2日拆遷人委托的拆遷單位東海市房屋拆遷辦公室對服裝城進行“強行”拆遷；（注：未達成拆遷協(xié)議，又未經(jīng)行政裁決或法院判決）
2002年4月11日東海市土地流轉(zhuǎn)中心、東海市市場發(fā)展中心、東海市房屋拆遷辦公室三方簽訂了“非住宅拆遷補償協(xié)議書”。上述三方在協(xié)議中的身份分別為：拆遷人、被拆遷人、拆遷單位。
三、服裝城拆遷爭議及行政裁決、訴訟過程2002年3月4日拆遷單位東海市房屋拆遷辦公室受東海市市場中心委托，發(fā)出“告攤主用戶書”，稱：接受所有權(quán)人東海市市場發(fā)展服務(wù)中心全權(quán)委托，代為處理服裝城內(nèi)固定攤位有關(guān)補償安置事宜，單方?jīng)Q定了拆遷安置方式（貨幣安置）、貨幣補償安置金額等內(nèi)容。個體戶認為：一服裝城攤位所有權(quán)人是出資購攤位的個體戶而非市場發(fā)展中心、二拆遷安置補償方案不符合法律法規(guī)規(guī)定。雙方發(fā)生爭議，未能簽署拆遷安置補償協(xié)議。
2002年4月12日東海市市場發(fā)展中心以申請人身份、以東海市土地流轉(zhuǎn)中心、個體戶為被申請人向東海市建設(shè)局申請行政裁決，要求依法對個體戶的拆遷補償安置費用進行裁決；個體戶向建設(shè)局提交了答辯狀及相關(guān)證據(jù)（包括：出售服裝城攤位的公告、廣告、買賣協(xié)議書、公證書、攤位所有權(quán)證、購攤位收款收據(jù)）；
2002年5月15日東海市建設(shè)局作出行政裁決：申請人東海市市場發(fā)展中心按國資局批復(fù)給予被申請人（即個體戶）實行貨幣補償，金額為===. 2002年6月28日共有45位個體戶認為東海市建設(shè)局作出的行政裁決具體行政行為主要證據(jù)不足、違反法定程序、適用法律法規(guī)錯誤，依法向東海市人民法院提起行政訴訟（被告：東海市建設(shè)局、第三人：東海市土地流轉(zhuǎn)中心、東海市市場發(fā)展中心）。個體戶在一審訴狀中提出：1、東海市建設(shè)局認定個體戶對所購服裝城固定攤位享有的權(quán)利是永久性使有權(quán)，沒有事實與法律依據(jù)，并且基于這一認定，裁決的內(nèi)容也與法不符，包括主體、補償形式、金額（應(yīng)以經(jīng)房產(chǎn)評估的價格為準，是本案中無評估報告）、面積（因攤位無房產(chǎn)證，應(yīng)以91年的出售方案及市場價格為準，攤位建筑面積約為11平方，使用面積為4平方）等；2、對個體戶的拆遷補償形式、補償金額的確定違反國務(wù)院拆遷條例的有關(guān)規(guī)定；3、拆遷人拆遷行為違法，屬超期無證違法拆遷，東海市市場發(fā)展中心申請行政裁決的程序違法，建設(shè)局作出行政裁決違反法定程序。
東海市人民法院經(jīng)二次開庭審理，于2002年12月24日作出判決。判決認為：“雖然原告（即個體戶）購入服裝城攤位，并持有東海市服裝市場籌建辦公室所發(fā)的《攤位所有權(quán)證》，但依照法律法規(guī)的規(guī)定，不能證明原告是該房屋的所有人或共有人，該房屋的所有權(quán)人應(yīng)是第三人東海市市場發(fā)展中心，對原告可視為被拆房屋的當事人。被告收到第三人東海市場發(fā)展中心提出的行政裁決申請，結(jié)合其自愿補償和服裝城攤位評估計算及攤位補償價格的說明等情況，根據(jù)國務(wù)院《城市房屋拆遷管理條例》第十六條和《浙江省城市房屋拆遷管理條例》第十七條的規(guī)定，被告所作的裁決不違反法律法規(guī)規(guī)定。綜上被告所作的行政裁決認定的事實基本清楚，適用的法律法規(guī)正確，程序基本合法，應(yīng)予支持，原告訴請的理由和依據(jù)不足，本院難以支持久。依照《行政訴訟法》第五十四條第一款第一項的規(guī)定，判決：維持被告東海市建設(shè)局于2002年5月15日作出的行政裁決書。”
上面所述的是服裝城從建造、拆遷、發(fā)生爭議進行行政裁決、一審行政訴訟的全過程。
第二部分：對本案處理的個人意見現(xiàn)其中的30位個體戶不服一審判決，已向東海地區(qū)中院提起上訴。
一、對上訴人在拆遷過程中的身份未依法作出認定，從而導(dǎo)致模糊判決。
一審判決認為：上訴人不是房屋的所有權(quán)人，但可視為拆遷房屋的當事人。上訴人認為，一審判決的這一認定缺乏法律依據(jù)，與事實也不符。《浙江省城市房屋拆遷管理條例》第十五條規(guī)定了5種拆遷當事人：拆遷人、被拆遷人、承租人、（公房）代管人、（公房）房屋使用人，個體戶是哪一種呢，一審判決沒有認定；一審判決認為是個體戶是拆遷當事人，那么又享有哪些權(quán)利呢，沒有說明。而是模糊地認為是當事人，但不歸類，沒有列明能否適用《拆遷條例》所規(guī)定當事人權(quán)利。而事實上，個體戶對所購攤位是有處分權(quán)（如出租、出售）的，不僅僅享有使用權(quán)，其權(quán)利比承租人的權(quán)利要大的多。
比如：國務(wù)院《拆遷條例》明確規(guī)定：“拆遷租賃房屋的，被拆遷人與承租人達不成解除租賃關(guān)系協(xié)議的，實行產(chǎn)權(quán)調(diào)換”，本案中個體戶沒有這種權(quán)利嗎。
二、未正確適用法律、法規(guī)。
被上訴人東海市建設(shè)局作出的行政裁決適用了國務(wù)院《城市房屋拆遷管理條例》第16條和《浙江省城市房屋拆遷管理條例》第17條的規(guī)定，這二條均是關(guān)于被上訴人有作出行政裁決的行政職權(quán)的規(guī)定，而不是有關(guān)拆遷、補償方面實體規(guī)定的條款。一審判決認為被上訴人作出的具體行政行為適用法律法規(guī)正確，是故意遺漏拆遷條例的相關(guān)實體規(guī)定，對被上訴人的違法之處不作評判。
1、拆遷補償形式的確定違反拆遷條例的規(guī)定。
上訴人對攤位享有比承租人更多的權(quán)利，因而在拆遷中至少享有拆遷條例所規(guī)定的承租人的權(quán)利，被上訴人依據(jù)奉化市市場發(fā)展中心的單方申請，作出進行貨幣補償?shù)牟脹Q。違反國務(wù)院《城市房屋拆遷管理條例》第27條的規(guī)定，剝奪了上訴人在權(quán)利。
2、補償金額的確定。
被上訴人依據(jù)東海市市場發(fā)展中心的單方申請、東海市國資局的一批復(fù)，裁決確定了對上訴人補償?shù)慕痤~，違反了《浙江省城市房屋拆遷管理條例》第31條關(guān)于要求進行評估確定的法律規(guī)定。
3、裁決的程序。
行政裁決是實施強制拆遷的法律依據(jù)。進行行政裁決的目的是為了完成拆遷，拆遷條例規(guī)定拆遷人應(yīng)在拆遷許可證規(guī)定的拆遷期限內(nèi)完成拆遷，所以行政裁決應(yīng)當在拆遷期限內(nèi)進行。而本案中，拆遷許可規(guī)定的拆遷期限至2002年3月20日，強行拆遷的時間是4月2日，東海市市場發(fā)展中心申請行政裁決的時間是4月18日。是先違法強行拆后申請行政裁決，行政裁決解決的是拆遷過程中的補償安置問題，進行裁決的前提是拆遷行為合法，而本案中這一前提不存在（超期違法無證拆遷），被上訴人理應(yīng)依法行使職權(quán)對違法拆遷行為進行管理，對違法的裁決申請不予受理，但被上訴人卻違反程序進行受理并作出了錯誤的裁決。
4、拆遷補償安置發(fā)生在拆遷人與其他拆遷當事人之間。東海市市場發(fā)展中心不是拆遷人，東海市市場發(fā)展中心與上訴人間也無任何合同法律關(guān)系存在，雙方間不存在拆遷補償安置關(guān)系。而本案中，對上訴人的補償形式及金額、裁決申請均是市場發(fā)展中心提出的，不是拆遷人土地流轉(zhuǎn)中心提出的，被上訴人依市場發(fā)展中心的申請及補償方案作出裁決，不符合拆遷條例的規(guī)定。
三、一審判決書未對被上訴人提交并經(jīng)庭審質(zhì)證的證據(jù)進行完全的羅列和認定。
在8月26日第一次開庭前、12月11日第二次開庭前分兩次向法庭提交了相關(guān)證據(jù)。第一次提交了9份證據(jù)，其中證據(jù)三是東海市計委“關(guān)于同意東海市經(jīng)濟開發(fā)區(qū)恒業(yè)房地產(chǎn)開發(fā)有限公司新建東海商貿(mào)大廈建設(shè)項目立項的批復(fù)”、證據(jù)四是東海市規(guī)劃局發(fā)給東海市經(jīng)濟開發(fā)區(qū)恒業(yè)房地產(chǎn)開發(fā)有限公司的“建設(shè)工程規(guī)劃許可證”（副本）；第二次提交了五份證據(jù)，證據(jù)一是東海市計委“關(guān)于同意市土地流轉(zhuǎn)中心開發(fā)服裝城地塊建設(shè)項目的批復(fù)”、證據(jù)二是建設(shè)用地規(guī)劃許可證。
對被上訴人在一審中提交的上述證據(jù)，上訴人認為：
1、逾期提交且無法定可延期提交的事由，違反了行政訴訟法的強制性規(guī)定，應(yīng)不予認定，一審判決認為逾期提交的證據(jù)有效與法無據(jù)。
2、一審判決遺漏了對被上訴人不利的證據(jù)，單列了對被上訴人有利的證據(jù)。
3、東海市計委、規(guī)劃部門先后二次分別對東海市土地流轉(zhuǎn)中心和東海市經(jīng)濟開發(fā)區(qū)恒業(yè)房地產(chǎn)開發(fā)有限公司立項、發(fā)證，被上訴人在庭審中答辯稱是項目轉(zhuǎn)讓即土地流轉(zhuǎn)中心將未完成拆遷補償安置的項目轉(zhuǎn)讓給恒業(yè)房地產(chǎn)開發(fā)公司，但被上訴人在行政裁決中、一審法院在判決中均未對此進行陳述，也未適用拆遷條例的相關(guān)規(guī)定進行審查評判。導(dǎo)致判決認定事實與實際存在出入。
綜觀本案拆遷人、“被拆遷人”、市規(guī)劃與建設(shè)局的所作所為，東海法院二次向省高院申請延長審理期限，在過了近5個月時間后下達了一審判決書。30位個體戶現(xiàn)已提起上訴，等待二審法院開庭審理判決，但本案中出現(xiàn)的幾個問題，確是值得大家討論的，同時也希望各位朋友能發(fā)表自已的寶貴意見。
問題一：攤主的身份及在拆遷中享有的權(quán)利。
本案中個體戶購置了固定攤位，但至今無房產(chǎn)證，7年之后整個服裝城的房產(chǎn)證辦到了東海市市場發(fā)展中心名下。于是，東海市市場發(fā)展中心名正言順地以被拆遷人自居，拆遷人也以個體戶不是被拆遷人為由，創(chuàng)造出一個《拆遷條例》沒有規(guī)定的“永久性使用權(quán)人”概念，不評估、不安置，通過政府部門的紅頭文件（如國資局批復(fù)）來定了一個價格進行補償。于是，建設(shè)局又以準司法機關(guān)的身份為理由，來了一個根據(jù)民法公平合理的原則，并作出了一個自認為“公平合理”的裁決。
我認為：個體戶雖無房產(chǎn)證，但其是固定攤位的購買者，又實際使用經(jīng)營該攤位，承租人的權(quán)利總享有吧？，更何況對攤位是有“永久性使用權(quán)”呢？一審法院認為：攤位復(fù)雜，且法律沒有明確規(guī)定，以國資局批文加上評估計算表和說明就可以定補償價格了，不評估不違法，而且是較公平合理的。實際是不確定個體戶的身份，進而以無法律可適用為由，大膽“自由裁量”了一回。對個體戶的權(quán)利、要進行評估的規(guī)定都視而不見了。
問題二：行政裁決的程序要求。
拆遷期限過了，再申請裁決，符合程序嗎？對此，《杭州市拆遷條例》作出明確規(guī)定，裁決申請必須在拆遷期限內(nèi)提出。國務(wù)院及浙江省《拆遷條例》雖未有明確的條款規(guī)定時間限定，但我認為仍可得出行政裁決必須在拆遷期限內(nèi)進行的結(jié)論，因為裁決是為了完成拆遷，而拆遷又必須在拆遷期限內(nèi)完成。本案中，申請人市場發(fā)展中心是在拆遷期限之后申請裁決的。
問題三：拆遷人對被拆遷人進行貨幣補償，再由被拆遷人對個體戶（攤主）進行補償正確嗎？
本案中，拆遷人先與被拆遷人簽訂了“非住宅拆遷補償協(xié)議”，協(xié)議中約定：對被拆遷人的補償金額已包含了對固定攤位攤主的補償，再由被拆遷人提出補償方案。這樣，拆遷人就不再于個體戶發(fā)生拆遷關(guān)系了。
1、對于租賃房屋，拆遷要兼顧被拆遷人和承租人權(quán)益，拆遷人與被拆遷人、承租人均為拆遷當事人。《拆遷條例》規(guī)定：拆遷協(xié)議應(yīng)由三方簽署，在被拆遷人與承租人間達不成解除租賃關(guān)系協(xié)議時，要實行產(chǎn)權(quán)調(diào)換。
2、本案中，個體戶不是承租人，但享有比承租人更多的權(quán)利內(nèi)容。而且，個體戶與被拆遷人間無任何合同法律關(guān)系存在。
本案中，拆遷人的這種做法合法嗎？我認為不合法，一是剝奪了個體戶的權(quán)利，二是個體戶與被拆遷人間無任何合同法律關(guān)系存在。
四、超過了拆遷許可證規(guī)定的拆遷期限后，拆遷人未經(jīng)行政裁決/法院判決非法強行拆遷，后又提出行政裁決申請，房屋拆遷管理部門應(yīng)如何處理？
本案中，拆遷人在拆遷期限屆滿后，未經(jīng)行政裁決/法院判決非法強行拆遷，后又提出行政裁決申請，東海市建設(shè)局受理并作出了裁決。《拆遷條例》對無證拆遷的處罰作了規(guī)定，本案中的情況如何處理呢？
我認為：一是過了拆遷期限，應(yīng)不受理裁決申請，同時責(zé)令拆遷人補辦拆遷期限的延期手續(xù)；二是對非法拆遷行為依法進行行政處罰。
一、質(zhì)量保證金制度上升為行政法規(guī)的必要性
建立質(zhì)量保證金制度的主要目的就是為了提高旅行社的服務(wù)質(zhì)量，保護旅游者的合法權(quán)益。在旅行社和旅游者之間，相對于其它消費者而言，旅游者的合法權(quán)益更容易受到損害。這是由于旅行社業(yè)務(wù)經(jīng)營特點決定的：第一，旅行社為旅游者提供的服務(wù)是一種無形商品，旅行社預(yù)先向旅游者收取費用，往往在較長時間后才向旅游者提供服務(wù)，具有遠期交易的特點。在國際和國內(nèi)的旅行社，都存在著利用遠期交易的特點預(yù)收大量費用，然后攜巨款逃匿的現(xiàn)象，或者利用預(yù)收的費用從事股票、期貨貿(mào)易等風(fēng)險極大的交易活動，使得旅游者的權(quán)益得不到保障。第二，旅游者只有在消費后，才能判定旅行社提供的服務(wù)是否符合約定，一旦旅游者的權(quán)益受到損害，又不像消費物質(zhì)商品那樣，及時得到保修、保換或退賠，由此產(chǎn)生的權(quán)益糾紛極難解決。第三，大多數(shù)中小旅行社由于投資少，辦公地址和辦公設(shè)備都是租賃的，一旦發(fā)生損害旅游者權(quán)益的事情，旅行社自身幾乎沒有賠償?shù)哪芰Α?/p>
由于旅行社預(yù)收旅行費用款項較大，涉及的旅游者數(shù)量較多，社會影響面廣，一旦出現(xiàn)問題，不僅防礙旅行社自身的發(fā)展，而且損害了旅游者的合法權(quán)益，影響社會的穩(wěn)定。因此，世界上旅游發(fā)達國家普遍采用質(zhì)量保證金制度來保護旅游者的利益。如日本在《旅行業(yè)法》和《旅行業(yè)法實施要領(lǐng)》中對旅行社質(zhì)量保證金繳納的數(shù)額、繳納的程序、保證金的退換、繼承等都作了非常具體的規(guī)定。泰國《旅游業(yè)暨導(dǎo)游法》中規(guī)定，旅行社應(yīng)以現(xiàn)金、泰國政府公債或由泰國政府擔(dān)保本金與利息的國營企業(yè)債券等方式繳納保證金。我國臺灣的《旅行業(yè)管理規(guī)則》中規(guī)定經(jīng)營旅行社應(yīng)首先向交通部觀光局申請籌設(shè)，依法辦妥公司設(shè)立登記后，符合條件者，經(jīng)核準并交納旅行社保證金、注冊費后，發(fā)給旅行社執(zhí)照，方可營業(yè)。為了進一步強化質(zhì)量保證金制度，在今年通過的《旅行社管理規(guī)則修正案》中又將保證金的數(shù)額提高了。此外，法國、英國、澳大利亞、比利時、韓國和西班牙等國也實行了旅行社質(zhì)量保證金制度。這些國家都把質(zhì)量保證金制度上升為法律或者法規(guī)，以法的形式來規(guī)范旅行社的經(jīng)營秩序，保護旅游者的合法權(quán)益，加強對旅行社的行業(yè)管理和監(jiān)督，取到了很好的效果。
隨著我國旅游業(yè)的發(fā)展，出現(xiàn)了入境旅游，出境旅游和國內(nèi)旅游相并存的新趨勢。由于旅行社營業(yè)范圍的擴大和組團業(yè)務(wù)的增多，旅行社本身所承擔(dān)的風(fēng)險更大，更容易出現(xiàn)侵犯旅游者權(quán)益的問題，尤其是國內(nèi)旅游和出境旅游，一個旅游團往往涉及數(shù)十萬元的費用，一旦出現(xiàn)問題，旅游者的合法權(quán)益很難得到保護。為了切實保護旅游者的合法權(quán)益，提高旅行社的服務(wù)質(zhì)量，使質(zhì)量保證金制度行之有效，在實際操作中有法規(guī)依據(jù)，使質(zhì)量保證金制度真正成為行業(yè)管理的強有力的手段，有必要將質(zhì)量保證金制度上升為行政法規(guī)，在正在制定的《旅行社管理條例》中作出相應(yīng)的規(guī)定。
二、旅游行政管理部門可以依法就保證金賠償問題作出處理
《旅行社質(zhì)量保證金暫行規(guī)定》第六條規(guī)定，“各級旅游行政管理部門在規(guī)定的權(quán)限內(nèi)，依據(jù)有關(guān)法律、法規(guī)和程序，做出支付保證金賠償?shù)臎Q定”。有人認為，此條規(guī)定與現(xiàn)行法律相抵觸，旅游行政管理部門無權(quán)就旅行社對旅游者的權(quán)益損害作出賠償決定，因為旅行社和旅游者是平等的民事主體，二者之間的糾紛屬于民事糾紛。作為侵權(quán)人，旅行社應(yīng)承擔(dān)什么樣的民事賠償責(zé)任，應(yīng)由司法程序來決定，即由人民法院通過審理后裁定。作為行政機關(guān)，旅游行政管理部門只能有權(quán)依法對違法的旅行社實施行政處罰，包括對旅行社作出警告、罰款、停業(yè)整頓和吊銷“旅行社業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證”等處罰，而不能就旅行社和旅游者之間的權(quán)益糾紛作出裁決。
實際上，按照我國現(xiàn)行法律規(guī)定，行政機關(guān)除了在行使行政職權(quán)的過程中直接管理行政相對人外，許多時候還必須以第二人的身份來對民事糾紛進行處理。行政機關(guān)對民事糾紛的處理又稱專門行政裁決。依據(jù)現(xiàn)行法律、法規(guī)的規(guī)定，行政機關(guān)處理民事糾紛主要有：對林木、林地權(quán)屬爭議的處理；對土地權(quán)屬爭議的處理；對水事糾紛的處理；對草原權(quán)屬爭議的處理；對水面、淮涂權(quán)屬爭議的處理。此外，專利法、郵政法、食品衛(wèi)生法、藥品管理法、海洋環(huán)境保護法、水污染防治法、大氣污染防治法、環(huán)保法、醫(yī)療事故處理辦法、商標法和獸藥管理條例等法律、法規(guī)，都規(guī)定了行政機關(guān)對民事糾紛的處理。例如，《商標法》第三十九條規(guī)定，對侵犯注冊商標權(quán)的，被侵權(quán)人可以向侵權(quán)人所在地的縣級以上工商行政管理部門請求處理，有關(guān)工商行政管理部門有權(quán)責(zé)令侵權(quán)人立即停止侵權(quán)行為，賠償被侵權(quán)人的損失。當事人不服的，可以在收到處理通知十五日內(nèi)，向人民法院；期滿不，又不履行的，由有關(guān)工商行政管理部門申請人民法院強制執(zhí)行。《食品衛(wèi)生法》第三十九條、第四十條規(guī)定，違法造成食物中毒事故或者其它食源性疾患的，受害人有權(quán)要求賠償損失。損害賠償要求由縣以上衛(wèi)生行政部門處理。縣以上衛(wèi)生行政部門有責(zé)任受理，并依據(jù)法律的規(guī)定作出損害賠償?shù)男姓脹Q。當事人不服裁決的，可以向人民法院。
因此，依據(jù)我國的立法例，行政機關(guān)可以就法律、法規(guī)規(guī)定的部分民事糾紛實施行政裁決，這是通過行政法律程序?qū)Σ糠置袷录m紛實行的法律保護，是快捷、合理地解決部分民事糾紛的有效方式，也是我國司法程序的必要補充。可見，旅游行政管理部門除了依法行使職權(quán)，對行政管理相對人旅行社實行管理外，完全可以以第二人的身份來對旅行社和旅游者之間的權(quán)益糾紛作出專門行政裁決。三、關(guān)于質(zhì)量保證金制度立法和執(zhí)法中應(yīng)注意的問題
雖然行政機關(guān)可以依法就部分民事糾紛實行行政裁決，但行政裁決本身是否具有法律效力，還得有具體的法律、法規(guī)加以規(guī)定。從現(xiàn)行法律看，有兩種情況：第一，有的法律、法規(guī)規(guī)定行政裁決具有強制約束力。如《中華人民共和國專利法》規(guī)定，國務(wù)院專利行政管理機關(guān)作出具體的行政裁決后，當事人對處理決定不服的，可以在規(guī)定的期限內(nèi)向人民法院提訟，期滿不又不履行的，由作出處理決定的管理機關(guān)申請人民法院強制執(zhí)行。第二，有的法律、法規(guī)規(guī)定行政裁決不具有強制約束力。如《中華人民共和國藥品管理法》規(guī)定，當事人雙方如果認為衛(wèi)生行政管理部門所作的處理決定公平合理，可以接受，雙方就共同履行；如果一方當事人對裁決不服的，可以向人民法院，請求人民法院作出裁定，人民法院作出的維持原處理決定或者撤銷原處理決定的裁定具有法律效力，雙方當事人都應(yīng)當執(zhí)行。
關(guān)于行政審判法的制定經(jīng)過、內(nèi)容以及運用的實際情況，迄今為止我已經(jīng)做過幾次介紹。[⑥]在此，僅將1998年12月28日公布的、增加了改正內(nèi)容的最新的行政審判法全部譯出，作為資料刊載于此，并就其概要以及三次修改的內(nèi)容作簡單的介紹。
很難概括剛剛制定時的行政審判法的主要特色，但是要勉強列舉的話，還是可以舉出以下幾點的：1、過去的訴愿委員會只不過是咨詢機關(guān)，對國民權(quán)利利益的救濟很不充分，所以法律將必定會設(shè)置于裁決機關(guān)中的行政審判委員會規(guī)定為議決機關(guān)，并要求裁決機關(guān)完全按照有民間人士參加的行政審判委員會做出的議決內(nèi)容作出裁決（具體地講，包括3類：即為了審理、議決中央行政機關(guān)所屬的行政機關(guān)作出的處分[⑦]而設(shè)置于各中央行政機關(guān)的中央行政機關(guān)行政審判委員會；為了審理、議決市、道所屬的行政機關(guān)作出的處分等而設(shè)置在各市、道的行政審判委員會；以及下述國務(wù)總理行政審判委員會。）；2、對中央行政機關(guān)的負責(zé)人（各部長官=大臣）所作處分的審判，由屬于國務(wù)總理的行政審判委員會（國務(wù)總理行政審判委員會）審理、議決；3、法律規(guī)定審判請求人有權(quán)取得作為被請求人的原行政機關(guān)的答辯書和證據(jù)材料、有權(quán)請求進行口頭審理等，保障了請求人在程序上的權(quán)利。
之后，為了對實行10余年的過程中出現(xiàn)的運作上不完備的問題進行改善，韓國于1995年12月6日公布了修正后的法律，并于1996年4月1日起施行。
這一次法律修正的主要特色是：1、廢止了中央行政機關(guān)行政審判委員會，將過去不服申訴由該委員會審理、議決變更為由國務(wù)總理行政審判委員會審理、議決；2、包括國務(wù)總理行政審判委員會在內(nèi)，行政審判委員會的委員中應(yīng)有過半數(shù)的民間人士參加；3、過去，行政審判的審理是以書面審理主義為原則的，此次將其變更為口頭審理主義和書面審理主義并用，而且，當事人申請口頭審理的，原則上必須進行口頭審理。
在經(jīng)過此次修改之后，為了適應(yīng)復(fù)雜、多樣化的經(jīng)濟社會形勢的發(fā)展變化，提高行政審判委員會運作的效率性和專門性，韓國先后于1997年8月22日（同年10月1日起施行）和1998年12月28日（1999年3月28日起施行）公布了修改后的行政審判法。
1997年修改的主要內(nèi)容是：1、增加了國務(wù)總理行政審判委員會中委員的法定人數(shù)（將法定人數(shù)由30人變更為35人以內(nèi)，常任委員由1人變更為2人），2、改善了執(zhí)行停止的做法（將執(zhí)行停止的申請對象由裁決機關(guān)改為行政審判委員會），3、引進了國務(wù)總理行政審判委員會要求有關(guān)行政機關(guān)采取糾正措施的做法，即國務(wù)總理行政審判委員會認定作為行政處分根據(jù)的命令等由于在法令上沒有根據(jù)等而存在顯著不合理時，可以要求有關(guān)行政機關(guān)對該命令等采取糾正措施，等等。
1998年法律修改的主要內(nèi)容是：1、擴大了國務(wù)總理行政審判委員會的管轄范圍（第5條第5款），2、大幅度地增加了國務(wù)總理行政審判委員會委員的法定人數(shù)（將委員人數(shù)由35人變更為50人），3，在國務(wù)總理行政審判委員會中設(shè)置了小委員會，預(yù)先研究委員長指定的請求審判的案件（第6條之2第8款），4、不公開行政審判中委員發(fā)言等（第26條之2），等等。特別是，在此之前，比如對各地方矯正機關(guān)下屬的教導(dǎo)所、各出入境管理機關(guān)下屬的派出機構(gòu)、各地方檢察機關(guān)所屬的地方機關(guān)等第一次地方行政機關(guān)下屬的特別地方行政機關(guān)做出的處分不服的，作為其最近的上級機關(guān)的各地方矯正機關(guān)、各出入境管理署、各地方檢察廳等的第一次地方行政機關(guān)是其裁決機關(guān)，在各自的裁決機關(guān)之下分別設(shè)置行政審判委員會，但是，由于修改后的法律將裁決機關(guān)變更為中央行政機關(guān)（比如法務(wù)部）（第5條第5款），所以行政審判的審理和議決變?yōu)橛蓢鴦?wù)總理行政審判委員會負責(zé)（第6條之2），結(jié)果國務(wù)總理行政審判委員會的管轄范圍就擴大了。這樣的第一次地方行政機關(guān)據(jù)說約有100多個。此次的修改廢止了這些行政審判委員會，改為由國務(wù)總理行政審判委員會審理和議決，對此，有人說“這是與所謂的縮小政府組織、強化高效率的政府政策相適應(yīng)的結(jié)果，在提高行政審判的客觀性和公正性方面也意味著極大的進步”，[⑧]但是由于前往漢城的不便，難免也會造成居住在地方的請求人對口頭審理的請求敬而遠之。
第一章總則
（目的）
第1條本法的目的是，通過行政審判程序，對于因行政機關(guān)的違法或者不當處分以及其他公權(quán)力的行使等所造成的對國民權(quán)利或者利益的侵害進行救濟，同時以期實現(xiàn)行政的合理運作。
（定義）
第2條本法所使用用語的定義如下所示。
（1）“處分”是指，行政機關(guān)所為的與具體事實有關(guān)的法律執(zhí)行行為中，公權(quán)力的行使或者拒絕以及其他可視作該行為的行政作用。
（2）“不作為”是指，行政機關(guān)在法律上負有義務(wù)對當事人的申請在相當?shù)钠陂g內(nèi)為一定的處分，但是并未為之。
（3）“裁決”是指，對于行政審判的請求，第5條所規(guī)定的裁決機關(guān)依據(jù)行政審判委員會（包括國務(wù)總理行政審判委員會）的審理以及議決的內(nèi)容作出的判斷。
2、適用本法時，行政機關(guān)應(yīng)當包括根據(jù)法令接受了行政權(quán)限的授權(quán)或者委托的行政機關(guān)、公共團體以及其他的機關(guān)或者私人。
（行政審判的對象）
第3條對于行政機關(guān)的處分或者不作為，可以根據(jù)本法之規(guī)定請求進行行政審判，但其它法律中有特別規(guī)定的除外。
對于總統(tǒng)的處分或者不作為，不可以根據(jù)本法請求行政審判，但其它法律中有特別規(guī)定的除外。
（行政審判的種類）
第4條行政審判分為以下3類：
（1）撤銷審判：請求撤銷或者變更行政機關(guān)違法或者不當處分的審判；
（2）無效等的確認審判：對于行政機關(guān)的處分有無效力或者可否存在請求予以確認的審判；
（3）義務(wù)履行審判：對于行政機關(guān)違法或者不當?shù)木芙^處分或者不作為，請求為一定行為的審判。
第2章審判機關(guān)
（裁決機關(guān)）
第5條對于行政機關(guān)的處分或者不作為，該行政機關(guān)最近的上級機關(guān)為裁決機關(guān)，但第2款至第5款規(guī)定的情形除外。
2、對于以下各項所規(guī)定的行政機關(guān)的處分以及不作為，由該行政機關(guān)擔(dān)任裁決機關(guān)：
（1）國務(wù)總理、行政各部負責(zé)人以及總統(tǒng)直屬機關(guān)的負責(zé)人；
（2）國會事務(wù)總長、法院行政處長、事務(wù)處長以及中央選舉管理委員會；
（3）其他無主管監(jiān)督行政機關(guān)的行政機關(guān)。
3、對于特別市市長、廣域市市長或者道知事（包括教育監(jiān)，以下相同）的處分或者不作為，由各主管監(jiān)督行政機關(guān)擔(dān)任裁決機關(guān)。
4、對于特別市市長、廣域市市長或者道知事下屬的各級國家行政機關(guān)或者其管轄區(qū)域內(nèi)的自治行政機關(guān)的處分或者不作為，分別由特別市市長、廣域市市長或者道知事?lián)尾脹Q機關(guān)。
5、對于根據(jù)政府組織法第3條或者其他法律的規(guī)定所設(shè)置的國家特別地方行政機關(guān)（總統(tǒng)令規(guī)定的中央行政機關(guān)下屬的國家特別地方行政機關(guān)除外）的處分或者不作為，由該國家特別地方行政機關(guān)所屬的中央行政機關(guān)的負責(zé)人擔(dān)任裁決機關(guān)。
（行政審判委員會）
第6條為了審理和議決行政審判請求（以下稱為“審判請求”），在各裁決機關(guān)（國務(wù)總理以及中央行政機關(guān)負責(zé)人擔(dān)任裁決機關(guān)的除外）之下設(shè)置行政審判委員會。
2、行政審判委員會由15人以內(nèi)的委員組成，其中含委員長1人。
3、行政審判委員會的委員長由裁決機關(guān)擔(dān)任，必要時可以由下屬的公務(wù)員代行其職務(wù)。
4、行政審判委員會的委員應(yīng)當由該裁決機關(guān)在符合如下各項規(guī)定之一的人員或者下屬的公務(wù)員中委托或者指名。
（1）有律師資格的人士；
（2）在高等教育法第2條第1項或者第3項規(guī)定的學(xué)校中擔(dān)任或者曾經(jīng)擔(dān)任教授法律學(xué)等的副教授以上職務(wù)的人士；
（3）曾是行政機關(guān)4級以上公務(wù)員的人士或者其他有行政審判知識以及經(jīng)驗的人士。
5、行政審判委員會的會議由委員長以及委員長于每次會議召開時指定的6名委員組成，但是必須有4人以上是符合第4款各項規(guī)定之一的人士。
6、行政審判委員會進行議決應(yīng)由第5款規(guī)定的組成人員過半數(shù)出席并由出席者過半數(shù)贊成方可作出。
7、行政審判委員會的組織和運作、委員的任期和身份的保障以及其他必要的事項，由總統(tǒng)令予以規(guī)定。但是，第5條第2款第2項所規(guī)定的機關(guān)中，國會事務(wù)總長、法院行政處長、事務(wù)處長、中央選舉管理委員會下設(shè)的行政審判委員會的相關(guān)事宜分別由國會規(guī)則、大法院規(guī)則、規(guī)則、中央選舉管理委員會規(guī)則予以規(guī)定。
（國務(wù)總理行政審判委員會）
第6條之2為了確保國務(wù)總理以及中央行政機關(guān)首長作為裁決機關(guān)審理以及議決審判請求，在國務(wù)總理的管轄之下設(shè)置國務(wù)總理行政審判委員會。
2、國務(wù)總理行政審判委員會由50名以內(nèi)的委員構(gòu)成，其中委員長1人，委員中常任委員在2人之內(nèi)。
3、國務(wù)總理行政審判委員會委員長由法制處處長擔(dān)任，必要時可由其下屬公務(wù)員代行其職務(wù)。
4、國務(wù)總理行政審判委員會常任委員作為特別職務(wù)國家公務(wù)員，由法制處處長在3級以上公務(wù)員并有3年以上工作經(jīng)驗的人士以及其他有豐富的行政審判知識與經(jīng)驗的人士中推薦，經(jīng)國務(wù)總理同意后，由總統(tǒng)任命，其任期為3年，并可以連任一次。
5、國務(wù)總理行政審判委員會常任委員之外的委員，由符合第6條第4款各項規(guī)定之一的人士或者經(jīng)國務(wù)總理在總統(tǒng)令規(guī)定的行政機關(guān)公務(wù)員中委托或者指名的人士擔(dān)任。
6、國務(wù)總理行政審判委員會的會議由委員長、常任委員以及由委員長于每次會議召開時指定的委員共9人組成。其中，符合第6條第4款各項之一的人士必須在5人以上。
7、國務(wù)總理行政審判委員會需有由第6款規(guī)定的組成人員過半數(shù)出席，并有出席委員過半數(shù)贊成方可形成議決。
8、有必要事先研究委員長所指定的審判請求案件（以下稱為“案件”）的，國務(wù)總理行政審判委員會可以設(shè)置小委員會。
9、國務(wù)總理行政審判委員會的組織、運作以及委員的任期、身份保障等其他必要的事項，由總統(tǒng)令予以規(guī)定。
（委員的除斥、忌避、回避）[⑨]
第7條第6條規(guī)定的行政審判委員會以及第6條之2規(guī)定的國務(wù)總理行政審判委員會（以下稱為“委員會”）的委員，有以下各項情形之一的，應(yīng)除斥于該審判請求案件（以下稱為“案件”）的審理以及議決。
（1）委員、其配偶或者其前任配偶為該案件的當事人、或者在該案件中處于共同權(quán)利人或者義務(wù)人的關(guān)系中
（2）委員與該案件的當事人存在或者曾經(jīng)存在親屬關(guān)系
（3）委員在該案件中提供了證言或者承擔(dān)了鑒定工作
（4）委員作為人參與或者曾經(jīng)參與了該案件
（5）委員曾參與了作為該案件對象的處分或者不作為
2、難以期待委員可以公正地參與審理以及議決的，當事人可以申請其忌避。此時，裁決機關(guān)（國務(wù)總理行政審判委員會的，為委員長）忌避的申請可以不經(jīng)委員會的議決做出決定。
3、委員有屬于第1款以及第2款規(guī)定的事由的，可以自行回避該事件的審理以及議決。
4、第1款至第3款的規(guī)定準用于并非擔(dān)任委員但是參與案件的審理以及議決事務(wù)的職員。
（罰則適用中的公務(wù)員擬制）
第7條之2委員會的委員中有不屬于公務(wù)員的，在適用刑法以及其他法律規(guī)定的罰則時，視其為公務(wù)員。
（裁決機關(guān)的權(quán)限繼承）
第8條裁決機關(guān)收到審判請求后，如因法令的修改廢止或者第13條第5款規(guī)定的被請求人的更正決定，而喪失對該審判請求的裁決權(quán)限的，該裁決機關(guān)應(yīng)當將審判請求書、相關(guān)文件以及其他資料轉(zhuǎn)送有裁決權(quán)限的行政機關(guān)。
2、有第1款所規(guī)定的情形的，接到轉(zhuǎn)送資料的行政機關(guān)應(yīng)當毫不遲延地將該事實通知審判請求人（以下稱為“請求人”）、審判被請求人（以下稱為“被請求人”）以及參加人。
第3章當事人以及關(guān)系人
（請求人適格）
第9條當事人對于處分的撤銷以及變更有法律上利益的，可以提出撤銷的審判請求。處分的效果因為期間的經(jīng)過、處分的執(zhí)行以及其他事由消滅的，因該處分的撤銷仍有可以恢復(fù)的法律上利益的當事人，亦同樣可提出請求。
2、當事人對于請求確認處分有無效力或者存在與否有法律上利益的，可以提出確認無效等的審判請求。
3、當事人對于行政機關(guān)的拒絕決定或者不作為請求作出一定處分有法律上利益的，可以提出義務(wù)履行的審判請求。
（非法人的社團或者財團）
第10條非法人的社團或者財團中規(guī)定有代表人或者管理人的，可以以該代表人或者管理人的名義提出審判請求。
（選定代表人）
第11條人數(shù)眾多的請求人共同提出審判請求的，可在請求人中選定3人以下的代表人。
2、請求人未根據(jù)第1款的規(guī)定選定代表人，而委員會認為必要的，可以勸告請求人選定代表人。
3、選定代表人可以各自為其他請求人做出與該案件有關(guān)的所有行為。但是，審判請求的撤回，必須取得其他請求人的同意。此時，選定代表人必須以書面證明其取得同意的事實。
4、選定代表人被選定后，其他請求人僅能通過該選定代表人作出與該案件有關(guān)行為。
5、已選定代表人的請求人可以在認為必要時，解任或者變更選定代表人。此時，請求人應(yīng)當毫不遲延地將該事實通知委員會。
（請求人的地位繼承）
第12條請求人死亡的，繼承人以及根據(jù)其他法令繼承與作出該審判請求對象的處分有關(guān)的權(quán)利或者利益的當事人，繼承該請求人的地位。
2、作為法人以及第10條規(guī)定的社團或者財團（以下稱為“法人等”）的請求人發(fā)生合并的，合并之后存續(xù)的法人等或者因合并而設(shè)立的法人等繼承該請求人的地位。
3、有第1款或者第2款情形的，繼承請求人地位的當事人應(yīng)當以書面的形式向委員會報告該事由，此時，該報告書中應(yīng)當附有證明因死亡等而繼承權(quán)利利益、或者合并的事實的文書。
4、有第1款或者第2款情形的，至當事人根據(jù)第3款的規(guī)定提出報告之前，對死亡人或者合并前的法人等所做出的通知以及其他行為，到達繼承請求人地位的當事人之后，有著作為對此些當事人發(fā)出通知以及作出其他行為的效力。
5、受讓與作為審判請求對象的處分有關(guān)的權(quán)利或者利益的當事人，經(jīng)委員會的許可，可以繼承請求人的地位。
（被請求人的適格以及更正）
第13條審判請求的提出應(yīng)當以行政機關(guān)為請求人。但是，與該處分或者不作為有關(guān)的權(quán)限已由其他行政機關(guān)繼承的，應(yīng)當以繼承該權(quán)限的行政機關(guān)為被請求人。
2、請求人錯誤地指定了被請求人的，委員會可以依據(jù)當事人的申請或者依據(jù)職權(quán)決定變更被請求人。
3、根據(jù)第2款的規(guī)定決定變更被請求人的，委員會應(yīng)當將該決定正本送達當事人以及新的被請求人。
4、委員會作出第2款規(guī)定的決定的，視作當事人撤回對舊的被請求人的審判請求，而重新對新的被請求人提起審判請求。
5、審判請求提起之后發(fā)生第1款但書所規(guī)定的事由的，委員會可以依據(jù)當事人的請求或者依據(jù)職權(quán)決定變更被請求人。此時，準用第3款以及第4款的規(guī)定。
（人的選任）
第14條請求人在法定人之外，可以選任符合以下各項規(guī)定的條件的人士為人。
（1）請求人的配偶、直系尊親屬、卑親屬或者兄弟姐妹
（2）作為請求人的法人的管理人員或者職員
（3）律師
（4）其他法律規(guī)定的可以審判請求的人士
（5）不符合第1項至第4項的規(guī)定，但是得到委員會許可的人士
2、被請求人可以選任所屬的職員或者符合第1款第3項至第5項規(guī)定的人士為人。
3、有第1款或者第2款規(guī)定的情形的，準用第11條第3款以及第5款的規(guī)定。
（代表人等的資格）
第15條代表人、管理人、選定代表人或者人的資格應(yīng)當以書面予以證明。
2、代表人、管理人、選定代表人或者人喪失資格的，請求人應(yīng)當以書面向委員會報告該事實。
（審判參加）
第16條與審判結(jié)果有利害關(guān)系的第三人或者行政機關(guān)，經(jīng)委員會許可可以參加該案件的審理。
2、委員會認為有必要的，可以要求與審判結(jié)果有利害關(guān)系的第三人或者行政機關(guān)參加該案件的審理。
3、第三人或者行政機關(guān)接到根據(jù)第2款的規(guī)定所發(fā)出的要求的，應(yīng)當毫不遲延地通知委員會是否參加該案件的審理。
第4章審判請求
（審判請求書的提出等）
第17條審判請求書應(yīng)當向作為裁決機關(guān)或者被請求人的行政機關(guān)提出。
2、行政機關(guān)未依照第42條的規(guī)定進行教示、或者錯誤地進行教示，請求人已經(jīng)向其他的行政機關(guān)提出審判請求書的，該行政機關(guān)應(yīng)當毫不遲延的將該審判請求書送交有正當權(quán)限的行政機關(guān)。
3、行政機關(guān)根據(jù)第1款或者第2款的規(guī)定收到審判請求書，認為該審判請求有理由的，必須依照審判請求的主旨作出處分或者予以確認，并毫不遲延地將其通知裁決機關(guān)以及請求人。
4、行政機關(guān)應(yīng)當在收到審判請求書之日起10以內(nèi)將其送交裁決機關(guān)，但行政機關(guān)依照第3款的規(guī)定按照審判請求的主旨作出處分或者予以確認并將其通知裁決機關(guān)以及請求人、或者請求人依據(jù)第30條第1款的規(guī)定撤回審判請求的除外。
5、送交審判請求書的，即便審判請求書中未寫明裁決機關(guān)或者書寫錯誤，亦應(yīng)當將其送交有正當權(quán)限的裁決機關(guān)。
6、根據(jù)第2款或者第5款的規(guī)定送交審判請求書的，行政機關(guān)應(yīng)當毫不遲延地將該事實通知請求人。
7、根據(jù)第18條的規(guī)定計算審判請求期間時，當事人向第1款規(guī)定的裁決機關(guān)或者行政機關(guān)或者第2款規(guī)定的行政機關(guān)提出審判請求書的，視作提起審判請求。
（審判請求期間）
第18條審判請求應(yīng)當自知道行政機關(guān)作出處分之日起90天內(nèi)提出。
2、請求人因天災(zāi)、地變、戰(zhàn)爭、以及其他不可抗力未能在第1款規(guī)定的期間內(nèi)提出審判請求的，可以自該事由消滅之日起14日內(nèi)提起審判請求。但是，自外國提出審判請求的，其期間應(yīng)為30日。
3、自處分作出之日起經(jīng)過180天的，不得提出審判請求。但是，有正當理由的除外。
4、第1款以及第2款規(guī)定的期間為不變期間。
5、行政機關(guān)錯誤地教示了比第1款規(guī)定的期間更為長的審判請求期間的，當事人在該錯誤教示的期間內(nèi)提出審判請求的，視作該審判請求在第1款規(guī)定的期間內(nèi)提出。
6、行政機關(guān)未教示審判請求期間的，請求人可以在第3款規(guī)定的期間內(nèi)提出審判請求。
7、第1款至第6款的規(guī)定準用于無效等的確認審判請求以及對不作為的義務(wù)履行審判請求。
（審判請求的方式）
第19條審判請求應(yīng)當以書面的形式提出。
2、對處分的審判請求必須記載以下各項規(guī)定的事項。
（1）請求人的姓名以及住所
（2）作為被請求人的行政機關(guān)以及裁決機關(guān)
（3）作為審判請求對象的處分的內(nèi)容
（4）獲知行政機關(guān)作出處分的日期
（5）審判請求的主旨以及理由
（6）作出處分的行政機關(guān)有無教示以及其內(nèi)容
3、對于不作為提起審判請求的，在第2款第1項、第2項以及第5項規(guī)定的事項之外，還應(yīng)當記載作為該不作為前提的申請的內(nèi)容以及日期。
4、請求人為法人、或者審判請求由選定代表人或者人提起的，除第2項以及第3項規(guī)定的事項之外，還應(yīng)當記載該代表人、管理人、選定代表人或者人的姓名以及住所。
5、第一款規(guī)定的文書上應(yīng)當由請求人、代表人、管理人、選定代表人或者人簽名蓋章。
（請求的變更）
第20條請求人在不變更請求基礎(chǔ)的范圍之內(nèi)，可以變更請求的主旨或者理由。
2、被請求人在請求人提出審判請求之后變更作為該對象的處分的，請求人可以根據(jù)該變更的處分變更請求的主旨或者理由。
3、請求的變更應(yīng)當以書面的形式提出。
4、第3款規(guī)定的文書的副本應(yīng)當送達其他當事人。
5、委員會認為請求的變更無理由的，可以依申請或者依職權(quán)決定不許可該變更。
（執(zhí)行停止）
第21條審判請求不影響處分的效力、執(zhí)行或者程序的繼續(xù)進行。
2、裁決機關(guān)認為為了避免由于處分或者其執(zhí)行、程序的繼續(xù)進行而產(chǎn)生難以回復(fù)的損害且有緊急的必要的，可以根據(jù)當事人的申請或者依職權(quán)，經(jīng)過委員會的審理以及議決，決定全部或者部分地停止處分的效力、其執(zhí)行或者程序的繼續(xù)進行（以下稱之為“執(zhí)行停止”）。但是，停止處分的執(zhí)行或者程序的繼續(xù)進行可以達到目的的，不能停止處分的效力。
3、執(zhí)行停止有可能對公共利益產(chǎn)生重大影響的，不得為之。
4、裁決機關(guān)決定執(zhí)行停止后，執(zhí)行停止對公共利益產(chǎn)生重大影響或者停止事由消失的，依當事人的申請或者依職權(quán)，經(jīng)過委員會的審理以及議決，裁決機關(guān)可以撤銷執(zhí)行停止的決定。
5、當事人欲申請執(zhí)行停止的，應(yīng)當在審判請求的同時或者在裁決機關(guān)就審判請求作出議決之前提出。欲申請撤銷執(zhí)行停止的，應(yīng)當在執(zhí)行停止決定作出之后裁決機關(guān)就審判請求作出議決之前提出。并均應(yīng)當在記載有申請的主旨以及原因的文書上，添付審判請求書復(fù)印件以及接受證明書，并向委員會提出。但是，審判請求已經(jīng)在委員會審判之中的，不必添付審判請求書復(fù)印件以及接受證明書。
6、雖然有第2款以及第4款的規(guī)定，但是委員會的委員長認為若等待委員會審理并作出議決將有可能發(fā)生難以恢復(fù)的損害的，可以依據(jù)職權(quán)不經(jīng)審理以及議決而作出決定。此時，委員長應(yīng)當向委員會報告該事實，并取得追認。不能取得委員會追認的，裁決機關(guān)應(yīng)當撤銷執(zhí)行停止的決定或者執(zhí)行停止的撤銷決定。
7、委員會就執(zhí)行停止或撤銷執(zhí)行停止進行審理并作出議決之后，應(yīng)當毫不遲延地將該內(nèi)容通知裁決機關(guān)。此時，委員會認為必要的，可以告知當事人。
8、裁決機關(guān)接到委員會關(guān)于執(zhí)行停止或者撤銷執(zhí)行停止的審理以及議決結(jié)果的通知的，應(yīng)當毫不遲延地作出執(zhí)行停止或者撤銷執(zhí)行停止的決定，并將該決定書送達當事人。
第5章審理
（向委員會移交等）
第22條行政機關(guān)依據(jù)第17條第4款的規(guī)定送交審判請求書或者依據(jù)第24條第1款的規(guī)定提交答辯書的，裁決機關(guān)應(yīng)當毫不遲延地將該案件移交委員會。
2、第三人提出審判請求的，裁決機關(guān)應(yīng)當將其通知行政處分的相對人。
（補正）
第23條委員會認為審判請求不合法但是可以補正的，應(yīng)當規(guī)定相當?shù)钠陂g，要求當事人補正。但是，補正事項輕微的，委員會可以依職權(quán)補正。
2、第1款規(guī)定的補正必須以書面的形式作出。此時，該補正書應(yīng)當按照當事人的人數(shù)添付副本。
3、委員會應(yīng)當毫不遲延地將依照第2款規(guī)定提出的補正書副本送達其他當事人。
4、當事人作出第1款規(guī)定的補正的，視作自始提出合法的審判請求。
5、第1款規(guī)定的補正期間不算入第34條規(guī)定的裁決期間之內(nèi)。
（答辯書的提出）
第24條裁決機關(guān)收到請求人依照第17條第1款的規(guī)定提交的審判請求書的，應(yīng)當毫不遲延地將其副本送交被請求人，被請求人應(yīng)當自收到副本之日起10日內(nèi)向裁決機關(guān)提交答辯書。
2、被請求人按照第17條第4款的規(guī)定將審判請求書送交裁決機關(guān)時，應(yīng)當附上答辯書。
3、第1款以及第2款規(guī)定的答辯書中應(yīng)當寫明處分或者不作為的根據(jù)以及理由，并針對審判請求的主旨以及理由作出答辯。
4、答辯書應(yīng)當根據(jù)其他當事人的人數(shù)添付副本。
5、被請求人提交答辯書的，委員會應(yīng)當將其副本送達其他當事人。
（主張的補充）
第25條當事人認為有必要補充審判請求書、補正書、答辯書或者參加申請書中主張的事實、再次反駁其他當事人的主張的，可以提交補充文書。
2、第1款中，委員會規(guī)定了補充文書的提出期間的，當事人應(yīng)當在該期間內(nèi)提交。
（審理的方式）
第26條委員會認為有必要的，可以就當事人未主張的事實進行審理。
2、行政審判的審理采取口頭審理或者書面審理的方式。但是，當事人申請口頭審理的，應(yīng)當進行口頭審理，委員會認為只能以書面審理的除外。
3、委員進行口頭審理的，應(yīng)當規(guī)定期日，傳喚當事人以及相關(guān)當事人。
（發(fā)言內(nèi)容等的非公開）
第26條之2委員會中委員的發(fā)言等公開后有可能損害委員審理、議決的公正性，且屬于總統(tǒng)令規(guī)定的事項的，不予公開。
（證據(jù)文件等的提交）
第27條當事人可以在審判請求書、補正書、答辯書或者參加申請書中提出證明其主張的證據(jù)資料或者證據(jù)物。
2、第1款規(guī)定的證據(jù)資料中必須附有與其他當事人的人數(shù)相對應(yīng)的副本。
3、委員會應(yīng)當毫不遲延地將當事人提交的證據(jù)資料的副本送達其他的當事人。
（證據(jù)調(diào)查）
第28條委員會認為有必要對案件進行調(diào)查的，可以依當事人的申請或者依職權(quán)，按照以下各項規(guī)定的方法進行證據(jù)調(diào)查。
（1）詢問當事人本人或者作證人
（2）要求當事人或者相關(guān)當事人提交持有的文件、賬簿、物件以及其他的證據(jù)資料，并予以扣留。
（3）命令有特別學(xué)識以及經(jīng)驗的第三人進行鑒定
（4）查證必要的物件、人、場所以及其他事物的性質(zhì)與狀況
2、委員會認為必要的，可以委托裁決機關(guān)的職員（國務(wù)總理行政審判委員會的情況下為屬于法制處的職員）或者其他的行政機關(guān)，實施第1款規(guī)定的證據(jù)調(diào)查。
3、委員會認為必要的，可以要求相關(guān)的行政機關(guān)提交必要的文件或者陳述意見。
4、第1款規(guī)定的當事人以及第3款規(guī)定的相關(guān)行政機關(guān)的負責(zé)人應(yīng)當誠實地應(yīng)對委員會的調(diào)查或者要求，并予以協(xié)助。
5、由國務(wù)總理行政審判委員會審理或者議決的審判請求，裁決機關(guān)可以提出意見書或者陳述意見。
（程序的合并或者分離）
第29條委員會認為必要的，可以將相關(guān)的審判請求合并審理，或者將合并的相關(guān)請求分離審理。
（請求等的撤回）
第30條請求人在裁決機關(guān)就審判請求作出裁決之前，可以以書面的形式撤回審判請求。
2、參加人在裁決機關(guān)就審判請求作出裁決之前，可以以書面的形式撤回請求參加的申請。
第6章裁決
（裁決的程序）
第31條委員會終結(jié)審理之后，應(yīng)當對該審判請求，就議決裁決內(nèi)容作出議決，并將該議決內(nèi)容通告裁決機關(guān)。
2、裁決機關(guān)應(yīng)當毫不遲延地依照第1款規(guī)定的委員會的議決內(nèi)容，做出裁決。
（裁決的區(qū)分）
第32條審判請求不合法的，由裁決機關(guān)駁回該審判請求。
2、裁決機關(guān)認為審判請求沒有理由的，駁回該審判請求。
3、裁決機關(guān)認為請求撤銷的審判請求有理由的，撤銷或者變更該處分，或者命令原行政機關(guān)予以撤銷或者變更。
4、裁決機關(guān)認為無效等的確認審判請求有理由的，對處分效力的有無或者存在與否做出確認。
5、裁決機關(guān)認為履行義務(wù)審判請求有理由的，應(yīng)毫不遲延地依照申請作出處分或者命令有關(guān)行政機關(guān)作出處分。
（事情裁決）
第33條裁決機關(guān)認為審判請求有理由，但是予以認可則顯然不符合公共利益的，可以依照委員會的議決，裁決駁回該審判請求。此時，裁決機關(guān)必須在該裁決的正文中，明確指出該處分或者不作為違法或者不當。
2、裁決機關(guān)根據(jù)第一款的規(guī)定作出裁決的，可以對請求人采取相當?shù)木葷椒ǎ蛘呙畋徽埱笕瞬扇∠喈數(shù)木葷椒ā?/p>
3、第1款以及第2款的規(guī)定不適用于無效等的確認審判。
（裁決期間）
第34條根據(jù)第17條的規(guī)定，裁決應(yīng)當在裁決機關(guān)或者作為被請求人的行政機關(guān)收到審判請求書之日起60日內(nèi)作出。但是，有不得已的情形的，委員長可以依職權(quán)最多延長30日。
2、根據(jù)第1款但書的規(guī)定，延長裁決期間的，委員會應(yīng)當在裁決期間屆滿7日之前，通知當事人以及裁決機關(guān)。
（裁決的方式）
第35條裁決以書面為之。
2、根據(jù)第1款規(guī)定作出的裁決書中應(yīng)當記載以下各項所列舉的事項，并且，明確寫明裁決機關(guān)依照委員會的議決內(nèi)容作出裁決的事實之后，應(yīng)當簽名蓋章。
（1）案件編號以及案件名
（2）當事人、代表人或者人的姓名以及住所
（3）正文
（4）請求的主旨
（5）理由
（6）裁決的日期
3、裁決書所記載的理由中應(yīng)當表明裁決機關(guān)的判斷，以足以認定主文內(nèi)容正當。
（裁決的范圍）
第36條裁決機關(guān)不得對作為審判請求對象的處分或者不作為之外的事項進行裁決。
2、裁決機關(guān)不得作出與作為審判請求對象的處分相比，對請求人更為不利的裁決。
（裁決的羈束力）
第37條裁決羈束作為被請求人的行政機關(guān)以及其他相關(guān)行政機關(guān)。
2、裁決機關(guān)作出裁決，命令行政機關(guān)履行因拒絕當事人的申請或者不作為而放置的處分的，行政機關(guān)應(yīng)當毫不遲延地依照該裁決的主旨再次針對過去的申請作出處分。此時，該行政機關(guān)不作出處分的，裁決機關(guān)可以依照當事人的申請規(guī)定期間，以書面的形式命令其更正，在該期限內(nèi)仍未履行的，裁決機關(guān)可以自行作出處分。
3、依申請的處分因為程序的違法或者不當而被裁決撤銷的，準用第2款前段的規(guī)定。
4、裁決機關(guān)根據(jù)第2款后段的規(guī)定直接作出處分的，應(yīng)當通知該行政機關(guān)。該行政機關(guān)接到通知的，應(yīng)當將裁決機關(guān)所做的處分視作其做出的處分，并依照相關(guān)法令，采取管理、監(jiān)督等的必要措施。
5、根據(jù)法令的規(guī)定而公告的處分被裁決撤銷或者變更的，作出處分的行政機關(guān)應(yīng)當毫不遲延地公告該處分被撤銷或者被變更的事實。
6、根據(jù)法令的規(guī)定而將處分告知處分相對人之外的利害關(guān)系人的，該處分被裁決撤銷或者變更后，作出處分的行政機關(guān)應(yīng)當毫不遲延地將該處分被撤銷或者被變更的事實告知該利害關(guān)系人。
（裁決的送達以及發(fā)生效力）
第38條裁決機關(guān)應(yīng)當毫不遲延地將裁決書正本送達當事人。
2、裁決自依照第1款的規(guī)定送達請求人時發(fā)生效力。
3、裁決機關(guān)應(yīng)當毫不遲延地將裁決書的副本送達參加人。
4、裁決機關(guān)依照第37條第3款的規(guī)定做出撤銷裁決的，應(yīng)當毫不遲延地將該裁決書的副本送達處分的相對人。
（再審判請求之禁止）
第39條就審判請求作出裁決的，不得對該裁決以及同一處分或者不作為再次提起審判請求。
第7章補則
（證據(jù)文書等的返還）
第40條裁決作出后，當事人提出申請的，裁決機關(guān)應(yīng)當毫不遲延地將當事人根據(jù)第27條以及第28條第1款第2項的規(guī)定提交的文件、賬簿、物件以及其他證據(jù)資料的原本返還提交人。
（文書的送達）
第41條根據(jù)本法規(guī)定做成的文書的送達方法準用民事訴訟法中關(guān)于送達的規(guī)定。
（教示）
第42條行政機關(guān)以書面形式作出處分的，應(yīng)當教示相對人可否就該處分提起行政審判、可以提起時的審判請求程序以及請求期間。
2、利害關(guān)系人請求行政機關(guān)教示該處分是否可以成為行政審判的對象以及可以成為行政審判對象時的裁決機關(guān)和請求期間的，行政機關(guān)應(yīng)當毫不遲延地予以教示。此時，利害關(guān)系人請求書面教示的，行政機關(guān)應(yīng)當以書面的形式作出教示。
（不合理法令等的改善）
第42條之2國務(wù)總理行政審判委員會審理以及議決審判請求時，認為作為處分或者不作為根據(jù)的命令等（指總統(tǒng)令、總理令、部令、訓(xùn)令、成例、告示、條例、規(guī)則等，以下相同。）沒有法令上的根據(jù)、違背上位法令或者對國民增加了過渡的負擔(dān)等，存在顯著不合理的，可以要求有關(guān)行政機關(guān)對該命令等采取改正、廢止等適當?shù)募m正措施。
2、接受第1款所規(guī)定的要求的相關(guān)行政機關(guān)，無正當事由的，應(yīng)當服從該要求。
（與其他法律的關(guān)系）
第43條對于行政審判，不得以其他法律規(guī)定不利于請求人的內(nèi)容作為本法的特例，但有必要強調(diào)案件的專門性以及特殊性的除外。
2、以其他法律規(guī)定行政審判特例的，對于本法未規(guī)定之事項，亦應(yīng)遵從本法之規(guī)定。
（權(quán)限的委任）
第44條本法規(guī)定的委員會權(quán)限中的輕微事項，可以根據(jù)國會規(guī)則、大法院規(guī)則、規(guī)則、中央選舉管理委員會規(guī)則或者總統(tǒng)令之規(guī)定，委任委員長予以行使。
附則
本法自公布之后經(jīng)過3個月之日起施行。
[①]韓國自1984年廢止舊的訴愿法、立行政審判法以來，在行政復(fù)議制度方面一直強調(diào)以獨立性較強的機關(guān)處理行政復(fù)議案件，十幾年來幾經(jīng)修改，日臻完善。毫不夸張地講，在行政復(fù)議制度方面，韓國已經(jīng)走在了東亞各國的前列。但是，國內(nèi)對韓國法制的研究還很不夠，因此此次翻譯本文，利用日文資料對其制度進行介紹，以期拋磚引玉，喚起學(xué)界對韓國法研究的重視。譯者不通韓語，所譯的也是日文原著，其中如有不妥之處，敬請指正。譯者注。
[②]本文的翻譯得到了文章原作者、日本創(chuàng)價大學(xué)法學(xué)部教授尹龍澤先生的許可。文章原載于《創(chuàng)價法學(xué)》第28卷第1號（1998年10月）。為了將最新的信息介紹給中國學(xué)界，尹龍澤先生特地根據(jù)韓國行政審判法近期的修改，對原文作了詳細的增補，對于其大力支持，在此謹表示衷心的感謝。譯者注。
[③]譯者為中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所研究人員。
[④]該委員會系總務(wù)廳為了委托（財）行政管理研究中心進行調(diào)查研究、而在該中心組織的。研究事項包括：1、對外國事后救濟制度（行政不服申訴、行政苦情申請）的調(diào)查，2、對現(xiàn)行事后救濟制度優(yōu)點和問題點的研究，3、與事前程序、司法救濟程序等的關(guān)系的研究，4、對審視事后救濟制度的視點的整理等。自1996年10月至1998年6月，共召開了17次委員會會議，于1998年提出了報告書。
[⑤]筆者曾在事后救濟制度調(diào)查研究委員會第2次委員會會議（1996年11月22日）上，作了題為《關(guān)于韓國的行政審判法》的簡單報告。
[⑥]例如：①拙著《韓國行政審判制度的研究》（創(chuàng)價大學(xué)亞洲研究所、1996年）以及②拙稿《韓國行政審判制度改正的簡單描繪-從訴愿法到行政審判法》（《創(chuàng)價大學(xué)創(chuàng)立15周年紀念論文集》，創(chuàng)價大學(xué)1985年）、③《日韓兩國行政爭訴制度改正的經(jīng)過-從〈訴愿法〉到〈行政不服審查法〉和〈行政審判法〉》（《創(chuàng)大亞洲研究》第8號，1987年）、④《韓國行政審判法的特質(zhì)與問題點》（《創(chuàng)價法學(xué)》第16卷第3？4號，1987年）、⑤《韓國行政不服審判法-解說與全譯》（《創(chuàng)價法學(xué)》第28卷第1號，1998年）。并且，制定當時（1984年）的韓國行政審判法的全譯文刊載于④論文之后，1995年修改后的法律的全譯文刊載于①的著書之后，1997年修改后的法律的全譯文刊載于⑤論文之后。
[⑦]原文中采用的“處分”這一用語，與我國“行政行為”的概念相當，為了盡可能保持原文意思，譯文中仍采用“處分”一詞，敬請讀者諒解。譯者注。
在城市房屋拆遷過程中，拆遷戶的合法權(quán)益遭受損害時可尋求司法救助。《城市房屋拆遷管理條例》第14條規(guī)定：“拆遷人與被拆遷人對補償形式和補償金額、安置用房面積和安置地點、搬遷過渡方式和過渡期限，經(jīng)協(xié)商達不成協(xié)議的，由批準拆遷的房屋拆遷主管部門和同級人民政府裁決。當事人對裁決不服的，可以在接到裁決書之日起十五日內(nèi)向人民法院起訴。”建設(shè)部頒布的《城市房屋拆遷行政裁決工作規(guī)程》第十六條規(guī)定：當事人對行政裁決不服的，可以依法申請行政復(fù)議或者向人民法院起訴。
然而，法律規(guī)定的行政訴訟救濟在現(xiàn)實中能給被拆遷戶帶來多大的利益保障？司法部門在審理涉及拆遷糾紛的案件中面臨諸多法律困擾以及受到現(xiàn)實環(huán)境制約，從而處于一個比較尷尬的境地。行政訴訟的目的是監(jiān)督行政機關(guān)依法行政，維護當事人的合法權(quán)益，但實際上，行政訴訟解決房屋拆遷裁決糾紛具有局限性和不徹底性。法院審理行政案件，只對具體行政行為是否合法進行審查，而對具體行政行為是否適當基本不予審查。法院認定房屋拆遷裁決不合法只能判決撤銷并判令重作，由作出裁決的原行政機關(guān)處理，拆遷雙方的權(quán)益糾紛并不能在法院得到最終處理。如果法院判決撤銷行政裁決，就會造成行政案件終結(jié)、但民事糾紛仍未解決的局面；如果法院判決行政機關(guān)重新作出具體行政行為，就使行政裁決的最終解釋權(quán)仍然在行政機關(guān)，法院實質(zhì)上不擁有最終解釋權(quán)，這是違背司法最終裁決權(quán)原則的。如果讓當事人另行提起民事訴訟，就會給當事人造成許多麻煩，當事人之間的糾紛不能及時解決，也加重了法院的工作負擔(dān)。
造成如此尷尬的局面是由于我國行政訴訟堅持合法性審查原則。行政訴訟法第五條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，對具體行政行為是否合法進行審查。”這就確定了我國行政訴訟不同于刑事訴訟、民事訴訟的一個特有的基本原則，即審查具體行政行為合法性原則。也就是說，目前我國人民法院原則上是對具體行政行為的合法性進行審查，而不是對這類行為的合理性、適當性進行審查。最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第56條規(guī)定，被訴具體行政行為合法，但存在合理性問題的，人民法院應(yīng)當判決駁回原告的訴訟請求。具體行政行為經(jīng)人民法院審查合法，依法維持；如果不合法，全部違法的，全部撤銷；部分違法的，部分撤銷。關(guān)于撤銷后再作出任何具體的處理，原則上屬于行政機關(guān)職權(quán)范圍內(nèi)的事情，由行政機關(guān)自行處理。行政訴訟法第五十四條規(guī)定：“行政處罰顯失公正的，可以判決變更。”這就是說，人民法院僅對行政處罰這種行為才有變更權(quán)，而且必須是這種行政處罰運用嚴重不當，達到“顯失公正”的標準，才能變更。可見對具體行政行為的合法審查是原則，合理性審查是例外，合理性審查必須在很嚴格的條件下才可進行。
筆者以為，依照單一的合法性審查原則，不能有效地解決城市房屋拆遷行政裁決案件。在審查原則上應(yīng)針對城市房屋拆遷行政裁決案件的特點，建立由合法性、合理性兩者相結(jié)合的審查原則體系，并賦予人民法院司法變更權(quán)。
一、確立合法性與合理性并重的審查原則體系
合法性審查可判斷一個行政行為是否嚴格按照法律規(guī)定的范圍、方式、內(nèi)容、程序及權(quán)限活動，要求行政權(quán)力的存在、運用必須有法律、法規(guī)的依據(jù)，不得與法律相抵觸；合理性審查是判斷行政主體在行使自由裁量權(quán)時是否客觀、適度、符合理性，合理性原則的判斷標準包括行為是否符合法的原則、行政目的等。合法性與合理性審查原則并不排斥，合法性原則要求行為符合實際的法律、法規(guī)的規(guī)定；合理性原則要求行為符合法的內(nèi)在精神，兩者是依法行政原則對行政主體行為提出的不同層次的要求。
在房屋拆遷行政裁決中，裁決的內(nèi)容一般有補償形式和補償金額、安置用房面積和安置地點、搬遷過渡方式和過渡期限等，而這些內(nèi)容在現(xiàn)實中很多時候就是由行政機關(guān)自己確定的，例如，盡管國務(wù)院的《城市房屋拆遷管理條例》（以下簡稱《條例》）中取消了統(tǒng)一拆遷，并規(guī)定房屋拆遷管理部門不得作為拆遷人，不得接受委托進行拆遷。但在某些地區(qū)，有些政府行政部門以保證建設(shè)項目順利進行為由，強行介入平等主體之間的交易活動。它們往往越俎代庖，由一個直接行使政府權(quán)力的機構(gòu)，搖身一變成為直接的拆遷人，既當運動員，又當裁判員。由于政府本身就成為拆遷糾紛的一方當事人，這就使得政府的行政裁決已經(jīng)沒有任何實質(zhì)意義。因而一旦拆遷人與被拆遷人的這些爭議需要行政機關(guān)裁決時，實質(zhì)上就使行政機關(guān)“自己成了自己的法官”，此時如果從形式看，行政機關(guān)確實履行了職責(zé)，按照《條例》規(guī)定的法律程序作出了裁決，此時的裁決完全合法，沒有任何問題。正因為行政機關(guān)在裁決前扮演了不該扮演的角色，政府職能錯位，使得合法性審查流于形式。此時就必須尋求行政合理性審查，使法院在案件中擁有最后決定權(quán)，對裁決的內(nèi)容進行合理性審查，否則法院的司法審查權(quán)可能會形同虛設(shè)。
二、賦予人民法院司法變更權(quán)
要想讓人民法院真正能夠進行合理性審查，還必須賦予人民法院司法變更權(quán)，否則合理性審查只會徒有虛名。這基于兩點考慮：其一，拆遷主管部門裁決平等當事人之間的糾紛是基于國家行政執(zhí)法權(quán)和行政司法權(quán)，法院撤銷錯誤的行政裁決并同時作出實體處理，并不屬超越司法權(quán)限而代替行政機關(guān)行使行政權(quán)。其二，按照司法慣例，應(yīng)當堅持司法最終裁決的原則，法院如沒有司法變更權(quán)，那么還得由行政機關(guān)來裁決，其結(jié)果必然是行政職能代替司法職能，這是違背國家職能分工規(guī)定的。在裁決訴訟案件中，人民法院的變更權(quán)應(yīng)該擴展到整個裁決的內(nèi)容，而不能僅限于補償金額上，在補償?shù)男问健仓糜梅棵娣e和安置地點、搬遷過渡方式和過渡期限上也應(yīng)該有司法變更權(quán)。當然，這些權(quán)力的行使也必須依法。目前，對城市拆遷戶依法進行補償已經(jīng)列入剛剛頒布的憲法修正案，因而相關(guān)法律也要進行相應(yīng)修改，給人民法院行使變更權(quán)以法律標準。這既是適應(yīng)審判實踐之需要，同時也是為了更好地保護被拆遷人的合法權(quán)益，減少城市房屋拆遷糾紛。
「關(guān)鍵詞房屋拆遷，行政強制拆遷
強制拆遷是指被拆遷人或者房屋承租人不履行生效搬遷安置協(xié)議中規(guī)定的搬遷義務(wù)時，由拆遷人通過仲裁、訴訟或向行政機關(guān)申請裁決的方式，使拆遷行為獲得法律上的強制效力，迫使被拆遷人履行搬遷義務(wù)的活動。我國《城市房屋拆遷管理條例》第15條規(guī)定，“拆遷補償安置協(xié)議訂立以后，被拆遷人或者房屋承租人在搬遷期限內(nèi)拒絕搬遷的，拆遷人可以依法向仲裁委員會申請仲裁，也可以依法向人民法院。訴訟期間拆遷人可以依法申請人民法院先予執(zhí)行。”第17條規(guī)定，“被拆遷人或者房屋承租人在裁決規(guī)定的搬遷期限內(nèi)未搬遷的，由房屋所在地的市、縣人民政府責(zé)成有關(guān)部門強制拆遷，或者由房屋拆遷管理部門依法申請人民法院強制拆遷”。由此可見，我國目前立法中關(guān)于強制拆遷可以有以下三種情形：第一，拆遷人與被拆遷人或者承租人達成仲裁協(xié)議，仲裁委員會裁決被拆遷人應(yīng)當搬遷的，拆遷人可以申請人民法院執(zhí)行仲裁委員會做出的拆遷裁決。第二，拆遷人向人民法院，由人民法院做出相應(yīng)的判決并通過司法程序強制執(zhí)行之。第三，拆遷人向行政機關(guān)申請裁決，被拆遷人或者房屋出租人在裁決規(guī)定的搬遷期限內(nèi)未搬遷的，拆遷人可以申請行政機關(guān)進行強制拆遷。前兩種情形中的強制拆遷屬于司法強制程序，第三種屬于本文擬進行探討的行政強制拆遷程序。現(xiàn)實生活中，行政強制拆遷使用過多過濫，在適用范圍和程序方面很不規(guī)范，極易引起爭議和糾紛。筆者認為，行政強制拆遷適用過多是不正常的現(xiàn)象：一方面大量本該通過司法程序解決的問題都以行政方式解決，弱化了司法功能，增加了行政機關(guān)的壓力。另一方面，行政強制的不合理適用增加了腐敗和投機，容易損害被拆遷人的利益。因此，有必要加強對行政強制拆遷行為的研究，廓清其適用條件和范圍，以便在立法和執(zhí)法方面進行精微的制度設(shè)計，杜絕現(xiàn)實生活中假借行政權(quán)力侵害私人利益的情形。
一行政強制拆遷的法律特征
筆者認為，行政強制拆遷應(yīng)該是國家為實現(xiàn)公益目的，在被拆遷人不履行生效行政裁決中確定的搬遷義務(wù)時，由行政機關(guān)依照法定的權(quán)限和程序，迫使被拆遷人履行裁決規(guī)定義務(wù)的行為。行政強制拆遷具有一定的特殊性，不能隨意擴大其適用范圍：
第一，行政強制拆遷的目的只能是出于公共利益的考慮，這是行政強制拆遷取得合法性的實體要件。適用行政強制拆遷的公益項目，主要是指國防、公共交通、公共教育、公共博物館、醫(yī)院、環(huán)境保護等以公共利益為目的的公共建設(shè)項目、基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)項目、舊城改造等帶有公益性質(zhì)項目。由政府補助或者規(guī)劃實施的以改善居民居住條件的福利房或經(jīng)濟適用房建設(shè)，必要時也可以適用行政強制手段。但無論何種情況下，拆遷建設(shè)項目必須具有公益性才可以通過行政機關(guān)以國家的身份強制被拆遷人拆遷房屋，否則只能按民法上的合同行為來處理。區(qū)分公益性建設(shè)項目和商業(yè)性建設(shè)項目的標準可以通過考查該項目是否為政府的特別規(guī)劃，項目為何人使用受益以及是否具有社會福利的性質(zhì)來確定。純商業(yè)性房地產(chǎn)開發(fā)的拆遷方式和條件，應(yīng)當由市場機制來決定，不宜采用行政強制的方式來解決。此種情形下，拆遷人和動遷戶完全是自愿平等的民事法律關(guān)系，雙方從自身利益出發(fā)，在相互磋商博弈中達到利益的自然平衡，無需政府的干預(yù)。拆遷人應(yīng)該嚴格按照《合同法》的規(guī)定，公平合理地取得和補償產(chǎn)權(quán)人的土地房屋財產(chǎn)。被拆遷人有完全的意志決定是否動遷以及以何種條件動遷，拆遷人和政府都無權(quán)進行強迫性搬遷。政府只需對土地的利用是否合乎規(guī)劃，開發(fā)商是否具備相應(yīng)的資格等進行審批和服務(wù)性的管理就可以了，不能充當拆遷人的支持者和利益代言人。純商業(yè)性建設(shè)項目拆遷過程中，如果開發(fā)商和動遷戶達不成協(xié)議，則項目不能開工，如果達成協(xié)議后，動遷戶不履行協(xié)議，影響到開發(fā)商的開發(fā)計劃，開發(fā)商可以以違反協(xié)議為由申請仲裁或者向人民法院。這種通過仲裁或司法強制的手段達到拆遷目的的方式與普通合同的強制執(zhí)行并無差別，不能和公益性開發(fā)建設(shè)項目混為一談。當然，即便是最純粹的商業(yè)性房地產(chǎn)開發(fā)，也必須要符合城市建設(shè)的統(tǒng)一規(guī)劃，在一定程度上也會帶來優(yōu)化環(huán)境、提高居住條件等某些符合公共利益的因素，但這并不能否定其商業(yè)性開發(fā)的本質(zhì)。
第二，行政機關(guān)作出行政強制拆遷的裁決本質(zhì)是具體行政行為。行政裁決是指行政機關(guān)依照法律授權(quán)，在當事人之間發(fā)生的、與行政管理活動密切相關(guān)的、與合同無關(guān)的民事糾紛進行審查，并作出裁決的行政行為。這表明，第一，在行政強制法律關(guān)系中，行政機關(guān)是國家權(quán)力的代表者和行使者，以管理者的身份對違反生效行政裁決的被管理人進行強制約束，使其履行法定的義務(wù)，被拆遷人是因為未遵守行政命令而成為行政強制的對象。在這種法律關(guān)系中，雙方是命令與服從，管理與被管理的關(guān)系。這與司法強制中，人民法院以裁判身份居中處斷，維護公平正義是不同的。行政強制拆遷的正當性在于它是以私益服從公益，少數(shù)人的利益服從多數(shù)人的利益為基礎(chǔ)的。而司法強制的正當性在于它代表利益的相互平衡。從這種意義上說，司法強制是要實現(xiàn)民事權(quán)利之間的公平，而行政強制是要實現(xiàn)社會的正義。第二，行政強制拆遷的對象不能是普通的民事合同當事人，而只能是與行政管理密切相關(guān)的其他民事糾紛當事人。所以，商業(yè)性建設(shè)項目的拆遷人與被拆遷人關(guān)于補償安置問題達不成協(xié)議的，或者達成協(xié)議一方不履行的，都只能按合同糾紛而不宜采用行政強制的方法。行政強制只能用于被拆遷人需要服從公共利益的場合。第三，關(guān)于強制拆遷的行政裁決是否恰當，應(yīng)當是可訴的，法律應(yīng)當給當事人留有通過司法程序獲得最終救濟的途徑。《城市房屋拆遷管理條例》第16條第2款規(guī)定“當事人對裁決不服的，可以自裁決書送達之日起3個月內(nèi)向人民法院。”第四，具體行政行為反映的是國家與管理相對人的法律關(guān)系，是國家與公民的利益沖突，因此，以行政強制拆遷方式征用土地的，被拆遷人獲得的補償只能是來自國家，行政裁決不當，造成被拆遷人利益受到損害的，應(yīng)當適用國家賠償程序。而出于商業(yè)目的而征用土地并由開發(fā)商補償安置被拆遷人的項目，其補償往往來自占用土地的開發(fā)商，反映的是平等民事主體之間的關(guān)系，被拆遷人遭受侵害的，其賠償或補償來自開發(fā)商或者拆遷人。
第三，行政強制拆遷行為的依據(jù)是生效的行政裁決，這是行政強制拆遷取得合法性的形式要件。拆遷補償安置協(xié)議本身并不具有強制執(zhí)行力，只有在行政機關(guān)做出強制拆遷的行政裁決以后，強制拆遷的目的才由拆遷人的私人意志轉(zhuǎn)變?yōu)閲乙庵荆瑥亩@得形式上的正當性。在商業(yè)性開發(fā)建設(shè)項目中，其土地使用權(quán)是通過開發(fā)商和被拆遷人達成的協(xié)議而獲得的。如果被拆遷人違反拆遷補償協(xié)議，應(yīng)當拆遷而不予拆遷的，開發(fā)商通過訴訟，取得法院的執(zhí)行令以后，可以申請人民法院強制執(zhí)行，這種司法程序下的強制執(zhí)行，其依據(jù)是生效判決或裁定。行政強制拆遷以行政裁決為必要條件意味著在任何條件下，行政強制拆遷都不能在未經(jīng)行政機關(guān)裁決之前進行，即便拆遷人和被拆遷人已經(jīng)達成有關(guān)房屋拆遷補償安置的協(xié)議，且被拆遷人的確有拒絕履行協(xié)議的違約行為，拆遷人也不能以自力救濟的方式自行拆遷，而必須借助行政公權(quán)力才能獲得形式上的強制效力。
第四，行政強制拆遷的命令是由房屋所在地的市、縣人民政府做出的。政府是國家利益或者說是人民利益的代言人，由政府做出強制拆遷的命令具有特殊的代表意義和內(nèi)涵，它表明，此項拆遷不是私益與私益的平衡，而是私益對公益的讓步，其中包含有可能的犧牲部分私益而保全公益的成份。而一般商業(yè)性開發(fā)建設(shè)用地的強制拆遷本質(zhì)上是合同的的執(zhí)行，是私益之間的沖突。所以只能由人民法院的生效判決來確認，并由法院來執(zhí)行。在這里，法院的判決代表公平和正義，是國家居中裁斷拆遷人和被拆遷人之間的糾紛，沒有代表公共利益的特殊含義。現(xiàn)實生活中有些地方政府為了追求政績，加快建設(shè)進度，往往越俎代庖，以行政命令方式代替司法強制，肆意擴大行政強制的范圍，這樣極易造成被拆遷人無法按市場公平的原則與開發(fā)商討價還價，實現(xiàn)自己應(yīng)得的利益。而開發(fā)商則狐假虎威，以政府的名義大發(fā)不義之財。行政強制是行政機關(guān)所獨有的功能，如果拆遷行為是由行政機關(guān)委托專業(yè)機構(gòu)進行的，其行為就成為行政機關(guān)權(quán)力的延伸。行政機關(guān)申請人民法院實施強制拆遷的，其實質(zhì)是行政權(quán)中執(zhí)行權(quán)的體現(xiàn)，也屬于行政強制拆遷的范圍。二、《城市房屋拆遷管理條例》（下稱《條例》）關(guān)于行政強制執(zhí)行規(guī)定的不足。
1.關(guān)于何時適用司法強制何時適用行政強制的規(guī)定模糊不清，導(dǎo)致濫用行政強制權(quán)力進行拆遷的現(xiàn)象十分普遍。《條例》第16條規(guī)定：“拆遷人與被拆遷人或者拆遷人、被拆遷人與房屋承租人達不成拆遷補償安置協(xié)議的，經(jīng)當事人申請，由房屋拆遷管理部門裁決。”第17條規(guī)定：“被拆遷人或者房屋承租人在裁決規(guī)定的搬遷期限內(nèi)未搬遷的，由房屋所在地的市、縣人民政府責(zé)成有關(guān)部門強制拆遷，或者由房屋拆遷管理部門依法申請人民法院強制拆遷。”從本條與第15條的延續(xù)關(guān)系來看，《條例》將是否訂立和達成補償安置協(xié)議作為能否適用行政強制拆遷的標準，這種劃分很不科學(xué)。《條例》第15條將拆遷人和被拆遷人通過仲裁和司法解決糾紛的途徑限定為“拆遷補償安置協(xié)議訂立后”，那么，在拆遷人和被拆遷人不能就安置補償問題達成協(xié)議時能否通過司法途徑來解決呢？這樣規(guī)定事實上形成了法律空白，在客觀上造成大量拆遷糾紛都只能以行政裁決的方式來解決，最終通過行政強制來執(zhí)行。筆者認為，應(yīng)當根據(jù)拆遷建設(shè)項目的性質(zhì)來決定能否適用行政強制的方法實施拆遷。只有區(qū)分商業(yè)性開發(fā)建設(shè)項目和公益性開發(fā)建設(shè)項目，并對兩類建設(shè)項目分別采用司法強制和行政強制的手段才能充分保護被拆遷人的利益。在商業(yè)性開發(fā)建設(shè)項目中，要充分實行意思自治，按照市場規(guī)律來操作，拆遷人與被拆遷人之間完全按普通的民事關(guān)系來對待，雙方地位平等，不能厚此薄彼。商業(yè)性拆遷中，政府不應(yīng)對拆遷人和被拆遷人之間如何進行補償安置有過多干預(yù)，更不能適用行政強制的手段來實施拆遷。將行政強制拆遷的范圍局限在公益性建設(shè)項目之內(nèi)，可以有效地保障被拆遷人的利益，也有利于扼制實踐中拆遷人肆意損害被拆遷人利益的勢頭，而在法理上，強制拆遷行為的法律關(guān)系也會變得十分清晰。
2.行政強制權(quán)力運用過多而司法強制權(quán)力運用不足，政府在房屋拆遷管理中的定位有失偏頗。《條例》是一部以“加強城市房屋拆遷管理”為立法目的的行政法規(guī)，其中對政府部門的職權(quán)規(guī)定較多無可厚非。但是《條例》并沒有對以行政強制手段進行拆遷的范圍作任何限制，這樣，等于是在條例適用的一切范圍內(nèi)，包括在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)國有土地上實施的純商業(yè)性房屋拆遷行為，都可以適用行政強制手段。從《條例》第15條和第16條規(guī)定來看，只要拆遷人和被拆遷人達不成補償安置協(xié)議的就可以，事實上是只能通過行政機關(guān)裁決的方式來解決爭議。這樣，即便是純粹商業(yè)性的開發(fā)建設(shè)項目，政府有形之手也毫不例外地伸了進來。這與市場經(jīng)濟條件下，政府側(cè)重服務(wù)與協(xié)調(diào)的角色甚不相容。從功能上來看，行政權(quán)力的運用有利于調(diào)控規(guī)劃和提高運作效率，的確有其優(yōu)越的一面，行政權(quán)的擴大適用甚至還是現(xiàn)代社會的一種趨勢。但是擴張的行政權(quán)力隨時都有可能造成對相對人利益的損害并滋生腐敗，必須通過立法將其局限在有限的范圍內(nèi)。正是由于行政機關(guān)裁決的范圍太過寬泛，所以才導(dǎo)致在房屋拆遷領(lǐng)域內(nèi)，只能聽到政府的聲音而看不到法院的影子。而商業(yè)性建設(shè)項目的拆遷人也正好利用地方政府追求政績，急于求成的心理，“拉大旗作虎皮”甚至勾結(jié)買通行政官員，使行政權(quán)力成為為私人利益服務(wù)的工具。就一般的拆遷行為而言，其實質(zhì)是一種私法意義上的履約行為，而非行政法上的行為；其本質(zhì)是賣方處分自己的土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)，因此行政機關(guān)不應(yīng)該過多地介入。
3.對政府和拆遷人的利益保護較多，而對被拆遷人的利益嚴重漠視。《條例》第1條規(guī)定：“為了加強對城市房屋拆遷的管理，維護拆遷當事人的合法權(quán)益，保障建設(shè)項目順利進行，制定本條例。”該條將“保障建設(shè)項目順利進行”列為立法目的，這在客觀上是在保障拆遷人的利益，事實上也是要求被拆遷人當然地為項目順利進行作出犧牲，這在民法原理上是講不通的。被拆遷人的利益只有在為了公益目的的時候，其讓步才是合理的，而這里顯然并沒有做出這種區(qū)分。對拆遷人而言，項目完成的越快，其市場風(fēng)險就可能越小，其收回投資的時間越早，或者其利用建設(shè)項目的時間就越早，其利益顯而易見的。而對于被拆遷人特別是那些放棄回遷的被拆遷人而言，則未必有益。《條例》第15條規(guī)定：“拆遷補償安置協(xié)議訂立后，被拆遷人或者房屋承租人在搬遷期限內(nèi)拒絕搬遷的，拆遷人可以依法向仲裁委員會申請仲裁，也可以依法向人民法院。訴訟期間，拆遷人可以依法申請人民法院先予執(zhí)行。”該條的規(guī)定也是為了維護拆遷人的利益而規(guī)定的。本條僅把“拆遷補償安置協(xié)議訂立后”作為強制拆遷的前提條件，是不能保證作為弱者一方的被拆遷人的。因為訂立了該協(xié)議并不意味著當事人事實上履行了該協(xié)議。如果拆遷人只承諾給予被拆遷人以補償安置，而未有履約行為，則被拆遷人可能既失去了現(xiàn)有的房屋，又未得到應(yīng)當?shù)玫降姆课荩谶@種情況下，進行先予執(zhí)行，會使被拆遷人完全處于被動受控制的地位，無法與拆遷人討價還價以實現(xiàn)自身的利益。這也是目前拆遷糾紛中普遍存在的一個問題。從理論上來講，拆遷人未實施補償安置而對被拆遷人先予執(zhí)行，就等于是剝奪了被拆遷人同時履行抗辯的權(quán)利，與民事合同的規(guī)則是相違背的。這在商業(yè)性建設(shè)開發(fā)項目的拆遷中更加顯出其不合理性。《條例》第16條第2款規(guī)定“拆遷人依照本條例規(guī)定已對被拆遷人給予貨幣補償或者拆遷安置用房、周轉(zhuǎn)用房的，訴訟期間不停止拆遷的執(zhí)行。”該款更是體現(xiàn)了條例以保障拆遷人利益為中心的思想，為拆遷人肆意損害被拆遷人的利益埋下了禍根。由于沒有對適用范圍做嚴格界定，事實上開發(fā)商在所有建設(shè)項目遇到阻礙時都可以通過此條款來先予執(zhí)行，處于弱勢地位的被拆遷人根本沒有討價還價的余地。筆者認為，在商業(yè)性開發(fā)建設(shè)項目中，拆遷人和被拆遷人沒有就補償安置達成一致，項目就不能開工，不能使用先予執(zhí)行的手段。條例應(yīng)當將此項規(guī)定局限在公益性建設(shè)項目的范圍內(nèi)才具有正當性。
4.《條例》中關(guān)于強制拆遷的規(guī)定與上位法和其它法律法規(guī)的沖突和越位規(guī)定。我國《憲法》第10條第3款規(guī)定：“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對土地實行征用”。《土地管理法》第58條第1款第（1）項規(guī)定，國家因為公共利益需要使用土地的，可以依法收回國有土地使用權(quán)。《城市房地產(chǎn)管理法》第19條更規(guī)定，在特殊情況下，國家可以根據(jù)社會公共利益的需要，依照法律程序提前收回出讓土地使用權(quán)。《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第42條規(guī)定，在特殊情況下，國家根據(jù)社會公共利益的需要，可以依法收回土地使用權(quán)。顯然，從憲法、法律到行政法規(guī)，“社會公共利益”都成為了征用土地、收回土地的前提條件，并且在概念使用上都是一致的。然而，在房屋拆遷立法上這一立法宗旨卻悄然發(fā)生著變化。（侯漢杰：《城市房屋拆遷法律制度的理論分析》，載《暨南學(xué)報》（第25卷）第5期）拆遷管理條例第2條規(guī)定：“在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)國有土地上實施房屋拆遷，并需要對被拆遷人補償、安置的，適用本條例”。事實上，該條例就未對強制拆遷行為本身的合法性作出任何限制性規(guī)定。這與憲法和城市房地產(chǎn)管理法等上位法的內(nèi)涵是相沖突的。《條例》中“訴訟期間，拆遷人可以依法申請人民法院先予執(zhí)行”的規(guī)定也超出了行政立法者可以享有的權(quán)力范圍。因為在何種情況之下可以申請先予執(zhí)行，這是《民事訴訟法》所規(guī)范的內(nèi)容之一，這些內(nèi)容應(yīng)當由國家權(quán)力機關(guān)立法解決，不能由“條例”來進行規(guī)定。
三行政強制拆遷應(yīng)當具備的條件
關(guān)于行政強制拆遷的條件和程序，《城市房屋拆遷管理條例》的規(guī)定并不明確，在實踐中適用比較混亂。2003年12月30日，建設(shè)部頒布《城市房屋拆遷行政裁決規(guī)程》，對行政強制方式拆遷城市房屋的規(guī)定才逐步完善起來。綜合相關(guān)的法律法規(guī)，筆者認為，適用行政強制程序進行城市房屋拆遷之前應(yīng)具備以下程序要件：
1.拆遷當事人向行政機關(guān)申請行政裁決。行政強制拆遷的依據(jù)是生效的行政裁決，所以適用行政強制手段拆遷的前提條件是拆遷當事人向行政機關(guān)提出了行政裁決的申請。只有在當事人將糾紛提請行政機關(guān)來解決，行政機關(guān)依法做出強制拆遷的決定之后，行政強制拆遷才可能發(fā)生。按照上述條例和規(guī)程的規(guī)定，拆遷人與被拆遷人就搬遷期限、補償方式、補償標準以及搬遷過渡方式、過渡期限等原因達不成協(xié)議的，經(jīng)當事人申請，可以請求行政機關(guān)進行行政裁決。盡管立法沒有明確是否允許當事人通過申請行政裁決以外的途徑來尋求解決，但按照當事人意思自治的原則，如果當事人未申請行政裁決而選擇仲裁或者訴訟的，應(yīng)當尊重當事人的選擇。
2.行政機關(guān)受理當事人的申請并依法進行了調(diào)解。當事人向行政機關(guān)申請裁決的，應(yīng)當遞交《城市房屋拆遷行政裁決規(guī)程》第5條和第6條規(guī)定的相關(guān)資料，并經(jīng)行政機關(guān)審查決定受理以后，進行調(diào)解。調(diào)解是行政機關(guān)作出行政裁決的必要程序，這表明房屋拆遷糾紛從本質(zhì)上來說還是屬于民事糾紛，只是由于此糾紛與房屋管理部門的管理行為密切相關(guān)才為行政權(quán)力所介入。行政機關(guān)在調(diào)解中要充分聽取當事人的意見，對當事人提出的事實、理由和證據(jù)進行復(fù)核；對當事人提出的合理要求應(yīng)當采納。房屋拆遷管理部門不得因當事人申辯而做出損害申辯人合法權(quán)益的裁決。拆遷當事人拒絕調(diào)解的，房屋拆遷管理部門應(yīng)依法作出裁決。行政調(diào)解的作用是進一步化解拆遷當事人之間的矛盾，縮小行政強制的適用范圍。
3.已經(jīng)落實了補償安置。《城市房屋拆遷行政裁決規(guī)程》第19條規(guī)定，“拆遷人未按裁決意見向被拆遷人提供拆遷補償資金或者符合國家質(zhì)量安全標準的安置用房、周轉(zhuǎn)用房的，不得實施強制拆遷。”相對《城市房屋拆遷管理條例》第15條“拆遷補償安置協(xié)議訂立以后，被拆遷人或者房屋承租人在搬遷期限內(nèi)拒絕搬遷的，拆遷人可以依法向仲裁委員會申請仲裁，也可以依法向人民法院。訴訟期間拆遷人可以依法申請人民法院先予執(zhí)行”來說，這一規(guī)定對保護被拆遷人的利益無疑具有十分重要的意義。
4.已經(jīng)依法組織了聽證。房屋拆遷管理部門申請行政強制拆遷前，應(yīng)當邀請有關(guān)管理部門、拆遷當事人代表以及具有社會公信力的代表等，對行政強制拆遷的依據(jù)、程序、補償安置標準的測算依據(jù)等內(nèi)容，進行聽證。房屋拆遷管理部門申請行政強制拆遷，必須經(jīng)領(lǐng)導(dǎo)集體討論決定后，方可向政府提出行政強制拆遷申請。由此可見，只要是行政機關(guān)擬進行行政強制拆遷的，都要經(jīng)過聽證程序，目的是要聽取拆遷當事人的最后意見，保證強制執(zhí)行的公正性。未達成拆遷補償安置協(xié)議戶數(shù)較多或比例較高的，房屋拆遷管理部門在受理裁決申請前，也應(yīng)當進行聽證。
1、被處罰人不服公安交通管理機關(guān)的警告、罰款裁決或者公安機關(guān)拘留裁決的，可在接到通知后十五日內(nèi)向主管公安機關(guān)或者上一級公安交通管理機關(guān)提出申訴，主管公安機關(guān)或者上一級公安交通管理機關(guān)應(yīng)當在接到申訴后五日內(nèi)作出裁決;不服主管公安機關(guān)或者上一級公安交通管理機關(guān)裁決的，可在接到通知后五日內(nèi)向當?shù)厝嗣穹ㄔ禾崞鹪V訟。
2、被處罰人不服公安交通管理機關(guān)吊扣駕駛證裁決的，可以在接到裁決書后五日內(nèi)，向上一級公安交通管理機關(guān)或者主管公安機關(guān)申請復(fù)議一次，上一級公安交通管理機關(guān)和主管公安機關(guān)應(yīng)當在接到申請后五日內(nèi)作出復(fù)查決定。
3、對交通管理處罰不服、超過期限提出申訴的，或者事后對當場處罰決定不服提出申訴的，可以作為人民來信來訪處理。
【法律依據(jù)】
《交通違章處理程序規(guī)定》第五十九條，當事人對公安機關(guān)交通管理部門采取的行政強制措施或者作出的行政處罰決定不服的，可以依法申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟。
（來源：文章屋網(wǎng) ）
關(guān)鍵詞：反傾銷 司法審查 立法完善
反傾銷法作為世界貿(mào)易組織允許采用的保護國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的貿(mào)易救濟措施，正越來越受到世界貿(mào)易組織成員方在內(nèi)的世界各國的重視。但是由于反傾銷調(diào)查需要花費被調(diào)查公司極大的費用，并可阻止其他國外的公司進入本國市場，所以時常使得國內(nèi)競爭者獲得優(yōu)勢地位。因此，為了保護當事人的合法權(quán)益和保證反傾銷措施的公平實施，各國均認同美國等反傾銷大國對反傾銷行政行為所進行的司法審查的基本理論和實踐，并且通過協(xié)商在WTO《 反傾銷守則》 第13條規(guī)定了“司法審查”制度：“為了能夠迅速對最終裁決和本協(xié)議第11條規(guī)定的有關(guān)行政復(fù)審決定的行政行為進行審查，每個在國內(nèi)立法中規(guī)定了反傾銷措施的成員國，都應(yīng)當設(shè)有司法的、仲裁的或行政的機構(gòu)或者程序。該機構(gòu)或者程序應(yīng)當獨立于對有爭議的裁決或者復(fù)審負責(zé)的主管機構(gòu)。”以至在全世界范圍內(nèi)確立了反傾銷措施中的司法審查制度。
在這個背景下，反傾銷案件的司法審查，被賦予了行政監(jiān)督者的標簽，而且地位在整個反傾銷的程序中越發(fā)顯得重要起來。然而，在我國，反傾銷案件的司法審查是隨著入世的客觀存在而出現(xiàn)的一種新型行政案件。我國的反傾銷司法審查制度還處于初創(chuàng)階段，相關(guān)法律規(guī)定尚不具體和完善，實踐中也缺乏足夠的經(jīng)驗積累，和WTO的要求及市場經(jīng)濟發(fā)達國家的實踐還有相當?shù)牟罹唷Ｕ蛉绱耍鶕?jù)我國的實際情況，按照WTO的要求并借鑒國外先進經(jīng)驗（特別是美國的立法經(jīng)驗）。構(gòu)建與完善中國特色的反傾銷司法審查制度，是我國的一項重大難題。
反傾銷措施中司法審查制度的法律淵源
在美國，司法審查是指法院審查國會規(guī)定的法律是否符合憲法，以及行政機關(guān)的行為是否符合憲法及法律而言。取得對政府機關(guān)反傾銷行政權(quán)利的司法審查權(quán)利是在美國《1974年貿(mào)易法》中才得以確定的。《1979年貿(mào)易協(xié)定法》和1984年的法律對此做出了進一步的修改和完善，并且在1981年才開始真正運作。之后，經(jīng)過不斷的法律的修改和補充，并通過司法實踐積累，才形成目前的司法審查體制。現(xiàn)在美國關(guān)于反傾銷司法審查的規(guī)范主要規(guī)定于《美國法典》第19章第1516節(jié)（1990）。
我國主要依據(jù)是烏拉圭回合談判最終法律文本及中國加入WTO議定書和工作組報告書等國際法律專門規(guī)定，以及根據(jù)這一協(xié)議頒布的一系列國內(nèi)法律法規(guī)。首先關(guān)于反傾銷的司法審查的程序性依據(jù)，主要體現(xiàn)在行政訴訟法中。相關(guān)的具體審查標準和審查的范圍等在《反傾銷條例》和《最高人民法院關(guān)于審理反傾銷行政案件應(yīng)用法律若干問題的規(guī)定》中有所體現(xiàn)。
反傾銷措施中司法審查制度的管轄機構(gòu)
美國國際貿(mào)易法院對反傾銷案件的司法審查具有當然的、獨占的管轄權(quán)。但根據(jù)美國法律的規(guī)定，國際貿(mào)易法院對反傾銷案件的司法審查權(quán)是有限度的，只有當訴訟直接或間接針對商務(wù)部或國際貿(mào)易委員會所作出的裁定中的事實情況或法律結(jié)果，并且這種裁定又必須是美國貿(mào)易法中直接指明可進行司法審查的裁決時，國際貿(mào)易法院才予以受理并審查。反傾銷案件的當事人，如果對國際貿(mào)易法院反傾銷裁決不服，可以向聯(lián)邦巡回上訴法院上訴。這個法院是根據(jù)1982年的聯(lián)邦法院改進法而設(shè)立的，是一個專門的法院，管轄范圍主要是美國國際貿(mào)易法院法院上訴案件等。
我國的《最高人民法院關(guān)于審理反傾銷行政案件應(yīng)用法律若干問題的規(guī)定》 （以下簡稱《反傾銷司法解釋》），對反傾銷司法審查管轄機構(gòu)是這樣規(guī)定的：“第一審反傾銷訴訟案件由被告所在地高級人民法院指定的中級人民法院，或者由被告所在地高級人民法院管轄。”由于我國反傾銷主管機構(gòu)都在北京，因此反傾銷訴訟案件一審管轄法院就是北京市高級人民法院及其指定的北京市中級人民法院，二審法院是北京高院或者最高院。
由此可見，我國反傾銷司法審查制度，與行政訴訟是同一概念，所以屬于行政訴訟法的調(diào)整范圍。而在美國，卻沒有專門的這一法律部門。而把這種類型的案件，歸于國際貿(mào)易法院所審查的民事案件當中。所以自然在程序方面有著對比我國完全不同的規(guī)定。
審查的范圍
一般意義上的司法審查范圍是指各國的司法機關(guān)對本國政府或政府各部門的哪些行政行為進行審查。它規(guī)定司法機關(guān)在哪些方面對行政主體行為進行監(jiān)督，也是司法機關(guān)解決行政爭議、實施司法審查案件的權(quán)限分工和受案的法律依據(jù)。
根據(jù)美國關(guān)稅法的規(guī)定,國際貿(mào)易法院對兩類裁決具有管轄權(quán)：第一，不發(fā)起反傾銷程序的裁決即由商務(wù)部作出的不發(fā)起反傾銷調(diào)查的裁決；由國際貿(mào)易委員會作出的不存在國內(nèi)產(chǎn)業(yè)受到實質(zhì)性損害、實質(zhì)性損害威脅或?qū)嵸|(zhì)性妨礙的合理征象的裁決；由國際貿(mào)易委員會作出的不審查基于情勢變遷的裁決的決定。第二，已公布的最終裁決。即由國際貿(mào)易委員會和商務(wù)部作出的所有肯定性或否定性最終裁決；商務(wù)部作出的中止調(diào)查的裁決；由國際貿(mào)易委員會依美國法典第19卷作出的損害影響裁決；由商務(wù)部作出的有關(guān)貨品在反傾銷令所規(guī)定的一類或一種貨品之內(nèi)的決定。
我國法律關(guān)于反傾銷司法審查受案范圍是根據(jù)《反傾銷條例》第53條規(guī)定，對依照本條例第25條作出的終裁決定不服的，對依照本條例第四章作出的是否征收反傾銷稅的決定以及追溯征收、退稅、對新出口經(jīng)營者征稅的決定不服的，或者對依照本條例第五章作出的復(fù)審決定不服的，可以依法申請行政復(fù)議，也可以依法向人民法院提出訴訟。
美國行政法規(guī)定了“成熟原則”，即“指行政程序必須發(fā)展到適宜有法院審理的階段，即已經(jīng)達到成熟的程序，才允許進行司法審查。”將行政行為劃分為不成熟行政行為與成熟行政行為本是美國司法審查中的一項重要原則。成熟原則的意義在于保證行政機關(guān)在作出最后決定且行政決定對當事人產(chǎn)生具體影響之前不受法院干涉,以充分發(fā)揮行政機關(guān)的專業(yè)知識和經(jīng)驗,并且能夠避免法院過早地作出裁判,陷入抽象行政政策的爭論之中。成熟原則在美國反傾銷法律和司法審查實踐中得到了很好的貫徹。在美國的反傾銷司法審查中,商務(wù)部和國際貿(mào)易委員會作出的導(dǎo)致調(diào)查程序終結(jié)的行政決定,如不立案決定、國際貿(mào)易委員會對損害作出的否定性初裁決定，以及商務(wù)部接受出口商價格承諾的決定，均在審查的行為之列，因為它們是成熟的行政行為。而商務(wù)部對傾銷作出的否定性初裁決定則不可審查，因為其只是一個預(yù)備性的行為，要等到國際貿(mào)易委員會對傾銷損害作出否定時，才是一個成熟的行政行為。
我國可以借鑒美國的這一做法，根據(jù)成熟原則來決定哪些反傾銷行政行為具備可訴性。可訴性行政行為應(yīng)當是主管部門在反傾銷調(diào)查中作出的對利害關(guān)系方的實體權(quán)益產(chǎn)生最終確定性影響的決定，而不應(yīng)包括預(yù)備性和中間性的決定(例如立案決定、肯定性的初裁決定)。對這些預(yù)備性和中間性的決定不予審查，利害關(guān)系人完全可以在最終決定作出后尋求司法救濟，不會對其造成難以克服的或不可挽回的困難。而將不立案決定、否定性初裁決定、中止或終止調(diào)查決定等成熟的行政行為列入受案范圍，也符合行政訴訟法的一般原則，會更好保護相對人的合法權(quán)益。
審查的標準
司法審查標準，又可以稱為司法審查的深度，是法院在多大程度上尊重行政機關(guān)的自由裁量權(quán)問題。確立審查程度，實際上就是在行政機關(guān)和法院之間進行權(quán)利和責(zé)任的分配，并以判決的方式影響行政活動的效率和對公民權(quán)益的保護。所以，審查標準的深淺取決于所采用的審查標準。
在美國，一般情況下，國際貿(mào)易法院在對商務(wù)部和國際貿(mào)易委員會的裁決實施司法審查時，并不對案件相關(guān)的基本事實展開調(diào)查，除非國際貿(mào)易法院認為行政裁決的理由不充分或不具備充足的事實根據(jù)。如果商務(wù)部和國際貿(mào)易委員會的行為因“武斷、反復(fù)無常、濫用自由裁量權(quán)或其他原因?qū)е屡c法律上的規(guī)定不相符”，或商務(wù)部和國際貿(mào)易委員會對其裁決不能提供足夠的“實質(zhì)性證據(jù)”而與法律規(guī)定不一致，或商務(wù)部和國際貿(mào)易委員會的事實裁定根本沒有證據(jù)支持，以至于達到了法院必須重新審理的程度，則國際貿(mào)易法院可重新整理事實，在此基礎(chǔ)上做出獨立的判斷。在法律問題上，基本上采用正確性標準，但是自謝弗朗案件以來有不斷向合理性審查標準靠攏的趨勢。即如果根據(jù)法律對某一法律概念的解釋有明確的規(guī)定，而商務(wù)部和國際貿(mào)易委員會作出了不同的解釋，其解釋將被。但在法律無明文規(guī)定的情況下，法院審查商務(wù)部和國際貿(mào)易委員會的解釋是否為法律所允許，如果答案是肯定的，即使法院有不同的解釋意見，仍判定商務(wù)部和國際貿(mào)易委員會的認定有效。法院不能無視商務(wù)部和國際貿(mào)易委員會解釋的存在，用自己的意見代替行政機關(guān)的合理解釋。
從中可以看出，我國反傾銷司法審查標準是法律與事實同時審查。但筆者認為，審查事實問題和法律適用必須有輕有重。不能“兩手都抓，兩手都硬”。反傾銷領(lǐng)域不比一般的行政行為。就現(xiàn)階段行政機關(guān)行使權(quán)力的狀況而言，因為我國沒有完善的行政實體法規(guī)定和嚴密的行政程序法規(guī)定，加上行政機關(guān)的人員素質(zhì)良莠不齊，政府本位意識強烈而依法行政的意識薄弱，在實踐中不規(guī)范、不合法的行政行為屢見不鮮。面對這種現(xiàn)狀，有必要設(shè)定嚴格的司法審查標準，對行政機關(guān)的行政行為進行有效的控制，以保障行政相對人的合法權(quán)益，提高行政權(quán)行使的效率。
而反傾銷司法審查領(lǐng)域則有所不同。外經(jīng)貿(mào)委、國家經(jīng)貿(mào)委等國務(wù)院主管機關(guān)都具有較高的行政專業(yè)水平。在有關(guān)程序的操作方面也比較熟悉。面對繁雜的事實證據(jù)，復(fù)雜的專業(yè)知識。法官不可能對這些事實做出全方位的認定和解讀。另外，有限的司法資源也不允許法官在反傾銷案件上耗太多的時間和精力。再者，反傾銷措施是與國家的經(jīng)貿(mào)政策，國家間的經(jīng)濟博弈密切相關(guān)的，如果要法官在這方面考慮的面面俱到，也是很難做到的。
關(guān)鍵詞:反傾銷司法審查立法完善
反傾銷法作為世界貿(mào)易組織允許采用的保護國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的貿(mào)易救濟措施,正越來越受到世界貿(mào)易組織成員方在內(nèi)的世界各國的重視。但是由于反傾銷調(diào)查需要花費被調(diào)查公司極大的費用,并可阻止其他國外的公司進入本國市場,所以時常使得國內(nèi)競爭者獲得優(yōu)勢地位。因此,為了保護當事人的合法權(quán)益和保證反傾銷措施的公平實施,各國均認同美國等反傾銷大國對反傾銷行政行為所進行的司法審查的基本理論和實踐,并且通過協(xié)商在WTO《反傾銷守則》第13條規(guī)定了“司法審查”制度:“為了能夠迅速對最終裁決和本協(xié)議第11條規(guī)定的有關(guān)行政復(fù)審決定的行政行為進行審查,每個在國內(nèi)立法中規(guī)定了反傾銷措施的成員國,都應(yīng)當設(shè)有司法的、仲裁的或行政的機構(gòu)或者程序。該機構(gòu)或者程序應(yīng)當獨立于對有爭議的裁決或者復(fù)審負責(zé)的主管機構(gòu)。”以至在全世界范圍內(nèi)確立了反傾銷措施中的司法審查制度。
在這個背景下,反傾銷案件的司法審查,被賦予了行政監(jiān)督者的標簽,而且地位在整個反傾銷的程序中越發(fā)顯得重要起來。然而,在我國,反傾銷案件的司法審查是隨著入世的客觀存在而出現(xiàn)的一種新型行政案件。我國的反傾銷司法審查制度還處于初創(chuàng)階段,相關(guān)法律規(guī)定尚不具體和完善,實踐中也缺乏足夠的經(jīng)驗積累,和WTO的要求及市場經(jīng)濟發(fā)達國家的實踐還有相當?shù)牟罹唷Ｕ蛉绱?根據(jù)我國的實際情況,按照WTO的要求并借鑒國外先進經(jīng)驗(特別是美國的立法經(jīng)驗)。構(gòu)建與完善中國特色的反傾銷司法審查制度,是我國的一項重大難題。
反傾銷措施中司法審查制度的法律淵源
在美國,司法審查是指法院審查國會規(guī)定的法律是否符合憲法,以及行政機關(guān)的行為是否符合憲法及法律而言。取得對政府機關(guān)反傾銷行政權(quán)利的司法審查權(quán)利是在美國《1974年貿(mào)易法》中才得以確定的。《1979年貿(mào)易協(xié)定法》和1984年的法律對此做出了進一步的修改和完善,并且在1981年才開始真正運作。之后,經(jīng)過不斷的法律的修改和補充,并通過司法實踐積累,才形成目前的司法審查體制。現(xiàn)在美國關(guān)于反傾銷司法審查的規(guī)范主要規(guī)定于《美國法典》第19章第1516節(jié)(1990)。
我國主要依據(jù)是烏拉圭回合談判最終法律文本及中國加入WTO議定書和工作組報告書等國際法律專門規(guī)定,以及根據(jù)這一協(xié)議頒布的一系列國內(nèi)法律法規(guī)。首先關(guān)于反傾銷的司法審查的程序性依據(jù),主要體現(xiàn)在行政訴訟法中。相關(guān)的具體審查標準和審查的范圍等在《反傾銷條例》和《最高人民法院關(guān)于審理反傾銷行政案件應(yīng)用法律若干問題的規(guī)定》中有所體現(xiàn)。
反傾銷措施中司法審查制度的管轄機構(gòu)
美國國際貿(mào)易法院對反傾銷案件的司法審查具有當然的、獨占的管轄權(quán)。但根據(jù)美國法律的規(guī)定,國際貿(mào)易法院對反傾銷案件的司法審查權(quán)是有限度的,只有當訴訟直接或間接針對商務(wù)部或國際貿(mào)易委員會所作出的裁定中的事實情況或法律結(jié)果,并且這種裁定又必須是美國貿(mào)易法中直接指明可進行司法審查的裁決時,國際貿(mào)易法院才予以受理并審查。反傾銷案件的當事人,如果對國際貿(mào)易法院反傾銷裁決不服,可以向聯(lián)邦巡回上訴法院上訴。這個法院是根據(jù)1982年的聯(lián)邦法院改進法而設(shè)立的,是一個專門的法院,管轄范圍主要是美國國際貿(mào)易法院法院上訴案件等。
我國的《最高人民法院關(guān)于審理反傾銷行政案件應(yīng)用法律若干問題的規(guī)定》(以下簡稱《反傾銷司法解釋》),對反傾銷司法審查管轄機構(gòu)是這樣規(guī)定的:“第一審反傾銷訴訟案件由被告所在地高級人民法院指定的中級人民法院,或者由被告所在地高級人民法院管轄。”由于我國反傾銷主管機構(gòu)都在北京,因此反傾銷訴訟案件一審管轄法院就是北京市高級人民法院及其指定的北京市中級人民法院,二審法院是北京高院或者最高院。
由此可見,我國反傾銷司法審查制度,與行政訴訟是同一概念,所以屬于行政訴訟法的調(diào)整范圍。而在美國,卻沒有專門的這一法律部門。而把這種類型的案件,歸于國際貿(mào)易法院所審查的民事案件當中。所以自然在程序方面有著對比我國完全不同的規(guī)定。
審查的范圍
一般意義上的司法審查范圍是指各國的司法機關(guān)對本國政府或政府各部門的哪些行政行為進行審查。它規(guī)定司法機關(guān)在哪些方面對行政主體行為進行監(jiān)督,也是司法機關(guān)解決行政爭議、實施司法審查案件的權(quán)限分工和受案的法律依據(jù)。
根據(jù)美國關(guān)稅法的規(guī)定,國際貿(mào)易法院對兩類裁決具有管轄權(quán):第一,不發(fā)起反傾銷程序的裁決即由商務(wù)部作出的不發(fā)起反傾銷調(diào)查的裁決;由國際貿(mào)易委員會作出的不存在國內(nèi)產(chǎn)業(yè)受到實質(zhì)性損害、實質(zhì)性損害威脅或?qū)嵸|(zhì)性妨礙的合理征象的裁決;由國際貿(mào)易委員會作出的不審查基于情勢變遷的裁決的決定。第二,已公布的最終裁決。即由國際貿(mào)易委員會和商務(wù)部作出的所有肯定性或否定性最終裁決;商務(wù)部作出的中止調(diào)查的裁決;由國際貿(mào)易委員會依美國法典第19卷作出的損害影響裁決;由商務(wù)部作出的有關(guān)貨品在反傾銷令所規(guī)定的一類或一種貨品之內(nèi)的決定。
我國法律關(guān)于反傾銷司法審查受案范圍是根據(jù)《反傾銷條例》第53條規(guī)定,對依照本條例第25條作出的終裁決定不服的,對依照本條例第四章作出的是否征收反傾銷稅的決定以及追溯征收、退稅、對新出口經(jīng)營者征稅的決定不服的,或者對依照本條例第五章作出的復(fù)審決定不服的,可以依法申請行政復(fù)議,也可以依法向人民法院提出訴訟。
美國行政法規(guī)定了“成熟原則”,即“指行政程序必須發(fā)展到適宜有法院審理的階段,即已經(jīng)達到成熟的程序,才允許進行司法審查。”將行政行為劃分為不成熟行政行為與成熟行政行為本是美國司法審查中的一項重要原則。成熟原則的意義在于保證行政機關(guān)在作出最后決定且行政決定對當事人產(chǎn)生具體影響之前不受法院干涉,以充分發(fā)揮行政機關(guān)的專業(yè)知識和經(jīng)驗,并且能夠避免法院過早地作出裁判,陷入抽象行政政策的爭論之中。成熟原則在美國反傾銷法律和司法審查實踐中得到了很好的貫徹。在美國的反傾銷司法審查中,商務(wù)部和國際貿(mào)易委員會作出的導(dǎo)致調(diào)查程序終結(jié)的行政決定,如不立案決定、國際貿(mào)易委員會對損害作出的否定性初裁決定,以及商務(wù)部接受出口商價格承諾的決定,均在審查的行為之列,因為它們是成熟的行政行為。而商務(wù)部對傾銷作出的否定性初裁決定則不可審查,因為其只是一個預(yù)備性的行為,要等到國際貿(mào)易委員會對傾銷損害作出否定時,才是一個成熟的行政行為。
我國可以借鑒美國的這一做法,根據(jù)成熟原則來決定哪些反傾銷行政行為具備可訴性。可訴性行政行為應(yīng)當是主管部門在反傾銷調(diào)查中作出的對利害關(guān)系方的實體權(quán)益產(chǎn)生最終確定性影響的決定,而不應(yīng)包括預(yù)備性和中間性的決定(例如立案決定、肯定性的初裁決定)。對這些預(yù)備性和中間性的決定不予審查,利害關(guān)系人完全可以在最終決定作出后尋求司法救濟,不會對其造成難以克服的或不可挽回的困難。而將不立案決定、否定性初裁決定、中止或終止調(diào)查決定等成熟的行政行為列入受案范圍,也符合行政訴訟法的一般原則,會更好保護相對人的合法權(quán)益。
審查的標準
司法審查標準,又可以稱為司法審查的深度,是法院在多大程度上尊重行政機關(guān)的自由裁量權(quán)問題。確立審查程度,實際上就是在行政機關(guān)和法院之間進行權(quán)利和責(zé)任的分配,并以判決的方式影響行政活動的效率和對公民權(quán)益的保護。所以,審查標準的深淺取決于所采用的審查標準。
在美國,一般情況下,國際貿(mào)易法院在對商務(wù)部和國際貿(mào)易委員會的裁決實施司法審查時,并不對案件相關(guān)的基本事實展開調(diào)查,除非國際貿(mào)易法院認為行政裁決的理由不充分或不具備充足的事實根據(jù)。如果商務(wù)部和國際貿(mào)易委員會的行為因“武斷、反復(fù)無常、濫用自由裁量權(quán)或其他原因?qū)е屡c法律上的規(guī)定不相符”,或商務(wù)部和國際貿(mào)易委員會對其裁決不能提供足夠的“實質(zhì)性證據(jù)”而與法律規(guī)定不一致,或商務(wù)部和國際貿(mào)易委員會的事實裁定根本沒有證據(jù)支持,以至于達到了法院必須重新審理的程度,則國際貿(mào)易法院可重新整理事實,在此基礎(chǔ)上做出獨立的判斷。在法律問題上,基本上采用正確性標準,但是自謝弗朗案件以來有不斷向合理性審查標準靠攏的趨勢。即如果根據(jù)法律對某一法律概念的解釋有明確的規(guī)定,而商務(wù)部和國際貿(mào)易委員會作出了不同的解釋,其解釋將被。但在法律無明文規(guī)定的情況下,法院審查商務(wù)部和國際貿(mào)易委員會的解釋是否為法律所允許,如果答案是肯定的,即使法院有不同的解釋意見,仍判定商務(wù)部和國際貿(mào)易委員會的認定有效。法院不能無視商務(wù)部和國際貿(mào)易委員會解釋的存在,用自己的意見代替行政機關(guān)的合理解釋。
從中可以看出,我國反傾銷司法審查標準是法律與事實同時審查。但筆者認為,審查事實問題和法律適用必須有輕有重。不能“兩手都抓,兩手都硬”。反傾銷領(lǐng)域不比一般的行政行為。就現(xiàn)階段行政機關(guān)行使權(quán)力的狀況而言,因為我國沒有完善的行政實體法規(guī)定和嚴密的行政程序法規(guī)定,加上行政機關(guān)的人員素質(zhì)良莠不齊,政府本位意識強烈而依法行政的意識薄弱,在實踐中不規(guī)范、不合法的行政行為屢見不鮮。面對這種現(xiàn)狀,有必要設(shè)定嚴格的司法審查標準,對行政機關(guān)的行政行為進行有效的控制,以保障行政相對人的合法權(quán)益,提高行政權(quán)行使的效率。
而反傾銷司法審查領(lǐng)域則有所不同。外經(jīng)貿(mào)委、國家經(jīng)貿(mào)委等國務(wù)院主管機關(guān)都具有較高的行政專業(yè)水平。在有關(guān)程序的操作方面也比較熟悉。面對繁雜的事實證據(jù),復(fù)雜的專業(yè)知識。法官不可能對這些事實做出全方位的認定和解讀。另外,有限的司法資源也不允許法官在反傾銷案件上耗太多的時間和精力。再者,反傾銷措施是與國家的經(jīng)貿(mào)政策,國家間的經(jīng)濟博弈密切相關(guān)的,如果要法官在這方面考慮的面面俱到,也是很難做到的。
關(guān)鍵詞：反傾銷；司法審查；WTO；國內(nèi)法院；行政決定
為確保各成員方政府履行WTO協(xié)議的義務(wù)，保證從事進出動的商戶不受各成員方政府行為的侵犯，WTO協(xié)議設(shè)立了司法審查制度。司法審查程序通過對行政機關(guān)的行政行為進行審查、撤銷、維持以及變更行政決定，發(fā)揮司法最終解決糾紛的職能。WTO<<反傾銷協(xié)議》第l3條規(guī)定：“國內(nèi)立法含有反傾銷措施規(guī)定的各成員，應(yīng)當設(shè)有司法的、仲裁的或者行政的裁決機構(gòu)或者程序，以特別用于迅速審查與最終裁決和屬于第ll條規(guī)定范圍的裁決復(fù)審有關(guān)的行政行為。”為切實履行WTO協(xié)議的義務(wù)．我國在“入世”后先后頒布了《反傾銷條例》(2001年l0月31日)、《關(guān)于審理反傾銷行政案件應(yīng)用法律若干問題的規(guī)定)(2002年l2月3日)，對我國的反傾銷司法審查制度作出具體規(guī)定。
一、反傾銷司法審查與WTO爭端解決機制的關(guān)系
司法審查制度是現(xiàn)代民主國家所確定的對行政權(quán)實施有效監(jiān)督的一項重要的法律制度。司法機關(guān)通過司法程序?qū)彶樾姓袨槭欠襁`背憲法和法律，達到維護和監(jiān)督行政機關(guān)依法行使行政職權(quán)．保護個人、法人和其他組織合法權(quán)益的目的。司法審查以獨立法院的司法權(quán)力來制約行政權(quán)力，典型地反映國家權(quán)力的分工與制約，保障人民的民利。我國1989年公布的《行政訴訟法》首次將個人權(quán)利與國家權(quán)力明確界分，通過設(shè)置司法權(quán)制約行政權(quán)的機制．防止個人權(quán)利受到政府權(quán)力的侵犯。
WTO<反傾銷協(xié)議》是約束各成員方反傾銷貿(mào)易政策的國際條約，為確保條約在各成員方境內(nèi)得到切實的履行，《反傾銷協(xié)議》建立條約履行的實施和保障機制。這種保障機制包括國際層面和國內(nèi)層面。國際層面的保障機制就是WTO的爭端解決機制，按照WTO<<關(guān)于解決爭端規(guī)則與程序的諒解》(DSU)附件l的列舉，成員方因履行《反傾銷協(xié)議》產(chǎn)生的爭端屬于WTO爭端解決機制管轄的范圍。WTO爭端解決機制處理各成員方關(guān)于履行《反傾銷協(xié)議》的糾紛，參與爭端解決的當事人是有關(guān)成員方政府．解決爭端的法律依據(jù)是《反傾銷協(xié)議》。由于個人不是國際法的主體，個人不能直接享受和承擔(dān)《反傾銷協(xié)議》的權(quán)利和義務(wù)，不能成為WTO爭端解決程序的當事人。當從事貿(mào)易活動的個人(或法人)認為自己的貿(mào)易權(quán)利受到WTO有關(guān)成員方政府反傾銷措施的侵犯．并且該措施違反了該成員方所承擔(dān)的《反傾銷協(xié)議》的義務(wù)，該個人不能直接到WTO的爭端解決機構(gòu)(DSB)去該成員方．他只能通過本國政府代表他行使外交保護權(quán)，由他本國政府出面去DSB該成員方。當然，這要建立在他的本國也是WTO成員方的前提之下。
國內(nèi)層面的保障機制也即本文所指的司法審查，當從事貿(mào)易活動的個人認為自己的權(quán)利受到某成員方(包括本國和外國)政府反傾銷措施的侵犯時，他可以向該成員方的司法機關(guān)提起行政訴訟，請求司法機關(guān)審查該行政行為的合法性，以維護自己的合法權(quán)益。由于各國在涉外行政訴訟上普遍采取國民待遇原則．提起行政訴訟的既可以是司法機關(guān)所在國的個人、法人，也可以不是司法機關(guān)所在國的個人、法人。我國有學(xué)者認為：“根據(jù)相互主義原則，我國的個人或企業(yè)也可以援引WTO的規(guī)則，在國內(nèi)直接外國政府。”我以為，這種論斷是值得商榷的，因為根據(jù)國家豁免這一國際習(xí)慣法規(guī)則，一個國家在外國法院就有司法豁免權(quán)．其行為不受外國法院的管轄。
上述的國際層面與國內(nèi)層面的保障機制各自獨立．彼此之間無管轄隸屬或?qū)徏夑P(guān)系。WTO的DSB適用WTO(關(guān)于爭端解決規(guī)則與程序的諒解》和《反傾銷協(xié)議》規(guī)定的爭端解決程序，成員方國內(nèi)法院的司法審查適用國內(nèi)的行政訴訟法。國內(nèi)法院在進行反傾銷司法審查時．無需等待WTO的DSB作出裁決，DSB的裁決對于成員方的國內(nèi)法院也無直接拘束力．DSB的裁決充其量對成員方國內(nèi)法院具有說服力，國內(nèi)法院亦無義務(wù)就案件爭議問題提請DSB作出指示。反之，DSB受理反傾銷爭端的案件，也無需等待有關(guān)成員方的國內(nèi)法院作出判決，因為《關(guān)于爭端解決規(guī)則與程序的諒解》并未要求國際程序的啟動要建立在爭端所涉當事人“用盡當?shù)鼐葷钡那疤嵯隆Ｔ贕ATT／WTO的實踐中，迄今尚未有哪一成員方主張應(yīng)適用用盡當?shù)鼐葷@一習(xí)慣法規(guī)則。從受反傾銷措施影響的當事人的角度看，啟動國內(nèi)程序比國際程序及時、經(jīng)濟、主動，因為國際程序的啟動首先有賴于當事人本國是否愿意代表其行使外交保護權(quán)。而本國政府考慮是否行使外交保護權(quán)、啟動WTO爭端解決程序的因素有本國利益喪失和損害的程度、啟動爭端解決程序的費用、與被訴國的關(guān)系等等因素。
另一方面，成員方法院的反傾銷司法審查程序與WTO爭端解決機制是相互聯(lián)系的。反傾銷司法審查程序的建立，對于WTO各成員方來說，首先是一種義務(wù)，各成員方對這一義務(wù)的履行還需要接受WTO爭端解決程序的監(jiān)督和制約。當WTO一成員方認為另一成員方的反傾銷司法審查與《反傾銷協(xié)議》不一致，從而不能給予本國出口商的貿(mào)易權(quán)利以充分救濟的情況下，它可以訴請WTO爭端解決機制。對于實施反傾銷司法審查的成員方而言，完善本國的反傾銷司法審查制度，履行WTO《反傾銷協(xié)議》的義務(wù)，有利于將本國政府反傾銷行為與外國出口商之間的矛盾消化在國內(nèi)．避免被外國在DSB而引起貿(mào)易報復(fù)的危險。
二、反傾銷司法審查的范圍
按照WTO<反傾銷協(xié)議》，并非所有的反傾銷行政決定都是必須審查的。《反傾銷協(xié)議》第l3條規(guī)定“迅速審查與最終裁決和屬于第ll條規(guī)定范圍的裁決復(fù)審有關(guān)的行政行為。”“最終裁決”包括最終確定傾銷成立、最終確定存在實質(zhì)損害或威脅、最終確定反傾銷稅、最終確定追溯征收反傾銷稅等裁決。第ll條規(guī)定的反傾銷復(fù)審指任何有利害關(guān)系的當事人提出審查要求，并提交證明有必要進行審查的確實資料時，當局認為合理，或者假如自征收最終反傾銷稅起已過了一段合理的期限，當局應(yīng)對繼續(xù)征收反傾銷稅的必要性進行復(fù)審。
在美國，按照經(jīng)1999年修訂過的《美國關(guān)稅法》第1516A節(jié)，美國國際貿(mào)易法院管理的裁定包括兩大類。一類是不發(fā)起程序的裁定，包括行政主管當局不啟動調(diào)查的決定、國際貿(mào)易委員會(ITC)對某項已考慮了變化的情況的決定作出不重新審議的決定、國際貿(mào)易委員會對是否存在實質(zhì)性損害、實質(zhì)性損害威脅或?qū)嵸|(zhì)性妨礙作出的否定性裁決等。另一類是已記錄的最終裁定(ifnaldeterminationontherecord)，包括行政主管當局和國際貿(mào)易委員會作出肯定性或否定裁決、行政主管當局或國際貿(mào)易委員會作出的復(fù)審決定的最終裁決、行政主管當局作出的中止反傾銷調(diào)查的裁決、國際貿(mào)易委員會關(guān)于損害效果的裁定、行政主管當局作出的有關(guān)商品屬于反傾銷稅令所述的同類商品的裁定等等。按照美國法律，反傾銷程序的肯定性初裁(afifrmativepreliminarydetermination)是不能進行司法審查的，因為它不是最終程序，而否定性初裁是可以進行司法審查的，因為它終止了反傾銷程序。
在歐共體(歐盟)，從1994年3月起，反傾銷司法審查由歐洲初審法院(CFI)進行一審管轄，歐洲法院(ECJ)進行上訴審管轄。在歐共體，幾乎所有的反傾銷司法審查都是按照歐共體條約第173條第2款提起的。從判例看，可以提起的反傾銷訴訟包括以下幾類：對委員會關(guān)于不啟動程序的決定、對委員會關(guān)于征收臨時反傾銷稅的條例、對理事會命令以（本文來自臨時稅的方式擔(dān)保的最終征收數(shù)量的條例、對理事會關(guān)于征收最終反傾銷稅的條例、對理事會關(guān)于終止程序的決定等等。與美國的做法相似，歐洲法院的觀點認為，在原則上，旨在為最終決定作準備的臨時性(prelimi—narymeasures)、是不受司法審查的。我國《反傾銷條例》第53條規(guī)定，對依照本條例第25條作出的終裁決定不服的，對依照本條例第四章作出的是否征收反傾銷稅的決定以及追溯征收、退稅、對新出口經(jīng)營者征稅的決定不服的，或者對依照本條例第五章作出的復(fù)審決定不服的，可以依法申請行政復(fù)議，也可以依法向人民法院提訟。與此相對應(yīng)，最高人民法院《關(guān)于審理反傾銷行政案件應(yīng)用法律若干問題的規(guī)定》第l條規(guī)定，人民法院依法受理對下列反傾銷行政行為提起的行政訴訟：有關(guān)傾銷及傾銷幅度、損害及損害程度的終裁決定；有關(guān)是否征收反傾銷稅的決定以及追溯征收、退稅、對新出口經(jīng)營者征稅的決定：有關(guān)保留、修改或者取消的傾銷稅以及價格承諾的復(fù)審決定等。從以上規(guī)定可見．我國政府部門作出的臨時反傾銷措施和價格承諾的決定不在可提起司法審查的范圍之列，有關(guān)反傾銷司法審查的對象均屬于行政最終決定與WTO協(xié)議相比較，我國法律的規(guī)定基本上與WT0《反傾銷協(xié)議》第l3條的規(guī)定相一致，這是基于我國履行WTO協(xié)議的義務(wù)的。與美國法律相比，我國未將調(diào)查機關(guān)不啟動反傾銷調(diào)查列入司法審查的范圍。對于這種做法要一分為二地去分析：一方面，這種做法并未違反WTO協(xié)議的義務(wù)，就WTO《反傾銷協(xié)議》宗旨來看，《反傾銷協(xié)議》用于限制各成員方政府的反傾銷措施，防止其演化為一種非關(guān)稅壁壘，但并不規(guī)范各成員方政府不采取反傾銷措施的行為。當成員方政府決定不啟動反傾銷調(diào)查其直接利害關(guān)系，人為進口國國內(nèi)產(chǎn)業(yè)，因此對于成員方政府不啟動反傾銷導(dǎo)致不采取反傾銷措施的行為，自然不在《反傾銷協(xié)議》的規(guī)范之列。但是另一方面，不啟動反傾銷調(diào)查，將會阻斷以后所有的反傾銷程序，從而危及本國國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的利益，而政府不啟動反傾銷調(diào)查可能基于與利害關(guān)系國家關(guān)系的考慮，不排除政府不遵守本國反傾銷法律的可能。如果對此不能提起司法審查，將不能周全地保護本國國內(nèi)產(chǎn)業(yè)基于本國反傾銷法律的合法權(quán)利。從我國《行政訴訟法》規(guī)定看，《行政法律》第ll條列舉了七種可以提起行政訴訟的具體行政行為．但第8款規(guī)定“認為行政機關(guān)侵犯其他人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)”的具體行政行為也屬可以提起行政訴訟之列。反過來，《行政訴訟法》第l2條列舉了不屬于行政訴訟受案范圍的四種情形，而不啟動反傾銷調(diào)查并不在此之列。由此可見，我國《反傾銷條例》及其司法解釋存在與《行政訴訟法》相抵觸的規(guī)定。為切實發(fā)揮司法機關(guān)對行政機關(guān)的制約作用及司法權(quán)中立性的特點．我國應(yīng)將不啟動反傾銷調(diào)查的行政行為也列為反傾銷司法審查的范圍。
三、反傾銷司法審查的標準
司法審查的標準，是指判斷行政行為是合法還是非法的標準。我國《行政訴訟法》第5條規(guī)定：“人民法院審理行政案件．對具體行政行為是否合法進行審查。”司法審查中最基本的問題是確定事實和解釋及適用法律。因為法律在授權(quán)行政機關(guān)采取行動時，必須同時規(guī)定行政行為必須具備法律基礎(chǔ)和事實基礎(chǔ)。對于反傾銷司法審查標準，WTO(反傾銷協(xié)議》未作規(guī)定。
美國1930年《關(guān)稅法》第1516A(b)(1)(B)條對反傾銷司法審查的標準規(guī)定為：沒有記錄的實質(zhì)性證據(jù)支持或其他不符合法律規(guī)定的裁決，法院應(yīng)判決為不合法。區(qū)別事實問題和法律問題，對它們適用不同的審查標準，是美國司法審查的主要原則。在事實問題的審查上，美國法院采用“記錄的實質(zhì)性證據(jù)”(sub—stantialevidenceonrecord)標準。在1951年UniversalCameraCorp．vNLRB一案中，美國最高法院將其解釋為：“是一個合理的人可能將其接受為支持一個決定的足夠證據(jù)。”實質(zhì)性證據(jù)標準是法院對行政機關(guān)權(quán)限的尊重，只要行政機關(guān)的證明合理，即具備實質(zhì)性的證據(jù)支持。實質(zhì)性證據(jù)只適用于審查正式程序裁決所作出的決定的事實問題。因為正式程序裁決只能根據(jù)聽證記錄的資料．行政機關(guān)對事實問題的裁定是否有合理的證據(jù)支持．易于審查。反傾銷裁決當然屬于正式程序裁決。
在法律問題的審查上，美國法院對行政機關(guān)對制定法(statutory)的解釋給予充分的尊重。在1984年“切夫朗”一案中．最高法院確立了著名的“切夫朗”原則：只要行政機關(guān)對制定法的解釋是可允許的，法院將不該解釋。根據(jù)“切夫朗”原則，法院只能審查行政機關(guān)的法律解釋是否合理，不能用法院認為是正確的解釋去代替行政機關(guān)合理的解釋。
受到美國反傾銷司法審查標準的影響，WTO(反傾銷協(xié)議》第17．6條確定了WTO的DSB對反傾銷案件的審查標準。據(jù)此，DSB專家組在評估反傾銷的事實問題時，如果成員方政府確定的事實是適當?shù)模u估是公正的和客觀的．即使專家組可能作出不同的結(jié)論．該項評估不應(yīng)被；在法律問題上．如果專家組認為《反傾銷協(xié)議》的有關(guān)規(guī)定可作出一種以上的可允許的解釋．只要進口國行政主管當局的措施符合其中一種解釋，該解釋即與《反傾銷協(xié)議》相符。但是WTO關(guān)于反傾銷爭端解決中專家組審查標準的意義與國內(nèi)法院反傾銷司法審查標準不同。前者是據(jù)以評估違反條約或其他國際規(guī)范的一國政府行為的國際程序的核心問題，其目的是國際程序規(guī)則應(yīng)限制WTO專家組作出不利于一國的裁決，后者體現(xiàn)了國內(nèi)法院對本國行政機關(guān)權(quán)限的一種尊重。
1.立法理念、法律意識方而:拆遷是指為城市建設(shè)和國家經(jīng)濟發(fā)展的需要，經(jīng)有關(guān)機關(guān)許可而拆除權(quán)利人房屋并給予補償、安置的行為。拆遷涉及房屋所有權(quán)人的所有權(quán)問題。所謂房屋所有權(quán)是指權(quán)利人對其所有的房屋有占有、使用、收益、處分的權(quán)利。該項權(quán)利受法律保護，任何組織、個人均不得非法侵害。拆遷從性質(zhì)上講應(yīng)該屬于對公民則-產(chǎn)的征收。我國法律中雖沒有明確規(guī)定“私有則一產(chǎn)神圣不可侵犯”，但法律對“保護公民個人的合法則一產(chǎn)”在《憲法》中作了承諾。也就是說:保護公民個人合法則一產(chǎn)安全是國家的法定義務(wù)而長期以來，在中國的法律傳統(tǒng)中，公法文化一直占絕對優(yōu)勢，私權(quán)利一直得不到應(yīng)有的俘重和有效地保護，無法同公權(quán)利相抗衡。在公民個人利益與國家利益發(fā)生沖突時，強調(diào)犧牲個人利益服從國家、集體利益。與之相對應(yīng)，國外則非常強調(diào)對公民私有財產(chǎn)的保護。“公民個人的土地，皇帝的馬也不許跑。”而在我國，拆遷實踐中的“釘子戶”一詞就反映著拆遷者與被拆遷者的對立關(guān)系，暴露出立法理念之落后。
2.法律體制方而:我國日前拆遷工程相當浩大，涉及到許多樣眾的切身利益。這方面的矛盾糾紛呈上升趨勢。然而，在這一領(lǐng)域尚沒有一部統(tǒng)一的《拆遷法》這方面的法律依據(jù)主要是國務(wù)院在2001年6月6日第40次常務(wù)會議上通過并于2001年11月1日正式實施的《城市房屋拆遷管理條例》(以下稱《條例》)。各地政府根據(jù)各地的實際情況，依據(jù)此條例制定了當?shù)氐牟疬w管理規(guī)定。如:1997年北京市頒布了《北京市城市房屋拆遷管理辦法》。關(guān)于拆遷補償方法，規(guī)定比較混亂，因此帶來了實際操作中的混亂現(xiàn)象。
3.執(zhí)法方式與水平方而:城ili拆遷辦公室是專門管理拆遷事務(wù)的機構(gòu)，執(zhí)掌著拆遷人權(quán)。目前存在著較多的違反法律程序、野蠻拆遷等情況，反映出執(zhí)法方式粗暴單一、執(zhí)法水平低。這在一定程度上傷害了被拆遷人的感情導(dǎo)致了此類矛盾的激化。
二、行政法視野中的拆遷問題
1.關(guān)于拆遷抽象行政行為的可訴性問題
現(xiàn)代法治國家一般都將立法納入司法審查。例如在英國，無論是行政機關(guān)的具體行政行為還是抽象行政行為，只要超越權(quán)限，法院都可行使審查權(quán)。而在我國的實踐中，有這樣一種情況:在被拆遷人對一此拆遷規(guī)則表不疑問時，尚沒有較有效的解決途徑。這與我國現(xiàn)有的行政法律制度有關(guān)。我國《行政訴訟法》和《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行<行政訴訟法>若干問題的意見(試行)》所確定的行政訴訟受案范困僅限于具體行政行為，而排除了抽象行政行為。2003年4月25日，《法制日報》以《公民狀告政府行政“立法”不作為》為題報道了南京市江寧區(qū)的一件由拆遷糾紛引出的案中案。案件中的江寧區(qū)政府在上位的拆遷法規(guī)已修改多年的情況下，不及時修改當?shù)氐牟疬w法規(guī)，仍然沿用7年前的祈行辦法，以致被拆遷人因此損失數(shù)白萬元，被拆遷人憤而狀告政府立法不作為，其訴訟請求被駁回。而對一些地方政府以行政立法的方式損害被拆遷人合法權(quán)益的行為，司法的活動空間很小，這也就使得當事人處在了一種投告無門的境地。故許多學(xué)者強烈呼吁擴人行政訴訟受案范困。有的學(xué)者還卞張從社會公共利益關(guān)系出發(fā)，一切行政行為都納入行政訴訟受案范圍。
2.《城市房屋拆遷管理條例》的不周延性
(1)《條例》尚未規(guī)定被拆遷人有權(quán)利參與拆遷的決策過程及監(jiān)督拆遷過程。飛政府行政公開是現(xiàn)代社會的一人趨勢，而在我國的拆遷實踐中，許多拆遷決策存在著暗箱操作的現(xiàn)象，都是政府一言為定，不容被拆遷人的質(zhì)疑。如果被拆遷人有參與拆遷決策過程的機會的話，會減少不少矛盾。另外，《條例》也未規(guī)定被拆遷人有權(quán)利參與監(jiān)督拆遷過程。
(2)《條例》并未明確提出聽證程序，只在第八條規(guī)定:“房屋拆遷管理部門在發(fā)放房屋拆遷許可證的同時，應(yīng)當將房屋拆遷許可證中載明的拆遷人，拆遷范困，拆遷期限等事項，以房屋拆遷公告的形式予以公布”而未要求“房屋拆遷卞管部門在審查拆遷人拆遷補償安置方案時，應(yīng)當聽取被拆遷人的意見。”
(3)《條例》第十六條規(guī)定:“拆遷人與被拆遷人或扦拆遷人、被拆遷人與房屋承租人達不成拆遷補償安置協(xié)議的，經(jīng)當事人申請，由房屋拆遷管理部門裁決。房屋拆遷管理部門是被拆遷人的，由同級人民政府裁決。裁決應(yīng)當自收到申請之日起30日內(nèi)作出。“當事人對裁決不服的，可以自裁決書送達之日起3個月內(nèi)向人民法院。拆遷人依照本條例規(guī)定已對被拆遷人給予貨幣補償或扦提供拆遷安置用房、周轉(zhuǎn)用房的，訴訟期間不停止拆遷的執(zhí)行。”這一規(guī)定存在兩個問題:首先，裁決公正的前提是地位中立，而城市規(guī)劃和拆遷或授權(quán)開發(fā)商拆遷本身就是政府行為，而且在一些地方，政府官員追求所謂政績的愿望與商人追求經(jīng)濟利益的目標相結(jié)合，于是政府和開發(fā)商之間有了更多的默契，由此產(chǎn)生的政府的裁決的公正性就可想而知了。其次，“訴訟期間不停止拆遷的執(zhí)行”的規(guī)定使被拆遷人如果對拆遷補償不滿，即使選擇了行政訴訟，也只能“帶著鐐銬跳舞”，無法改變被強制拆遷的命運。這就,,致一些被拆遷人采取非理性的方法來處理問題。
3.其它法律法規(guī)存在的問題
我國尚沒有系統(tǒng)地規(guī)范房地產(chǎn)評估方面的法律法規(guī)。目前多數(shù)房地產(chǎn)評估機構(gòu)依附于行政權(quán)力而存在，其出具的評估報告帶有濃厚的行政色彩。因此，有關(guān)部門有必要盡快制定相關(guān)措施。另外，有些地方性的法規(guī)雖然打著保護被拆遷人合法權(quán)益的旗號，但在實際立法過程中并沒有把被拆遷人作為權(quán)利主體來保護，而是站在管理者的角度，以方便拆遷為目的。這些都是立法中需要改進的。
三、解決拆遷矛盾之法律構(gòu)想
要想徹底解決城市建設(shè)中的盲目與無序狀態(tài)，從根本上保護公民的權(quán)利不受侵害，僅靠行政命令是不夠的。為了防止推土機下的悲劇”的發(fā)生，需要從立法理念、法律體制、執(zhí)法方法等層而解決拆遷矛盾。
1.樹立正確的立法理念
國家利益和個人利益從根本上說是一致的，不應(yīng)該把被拆遷人放在政府拆遷的對立面上。要改變政府的行政觀念。政府行政的最重要目標，不應(yīng)當是修了幾條步行街，招了多少商，引了多少資，而應(yīng)是為當?shù)氐娜罕娞峁┖玫墓参锲泛凸卜?wù)。西方國家拆遷一條街道往往要醞釀四五年甚至七八年，我國香港的街道少有筆直，都是因為他們用了最充分的時間進行平等的協(xié)商，直到雙方都覺得公平為止。這一點值得我們借鑒。基于平等基礎(chǔ)上的拆遷法律法規(guī)才能得到群眾的擁護。
2.完善我國現(xiàn)行的有關(guān)拆遷的法律法規(guī)
(1)規(guī)范建設(shè)項目的審批程序
對涉及拆遷的，在規(guī)劃審批前應(yīng)以適當?shù)男问接枰怨荆浞致犎”徊疬w人等利害關(guān)系人的意見。建設(shè)上程規(guī)劃方案一經(jīng)批準，建設(shè)單位不得擅自變更;確需變更的，必須經(jīng)過規(guī)劃部門審批;城市規(guī)劃行政部門在批準其變更前，應(yīng)重新進行公示。
(2)應(yīng)明確提出聽證程序
《行政復(fù)議法》第四條規(guī)定:“行政復(fù)議機關(guān)履行行政復(fù)議職責(zé)，應(yīng)當遵循合法、公正、公開、及時、便民的原則，堅持有錯必糾，保障法律、法規(guī)的正確實施。”《行政處罰法》專門對行政機關(guān)作出某此行政處罰決定前，當事人要求聽證的，行政機關(guān)應(yīng)就組織聽證的程序作硬性規(guī)定。可見，聽證有一定的法律依據(jù)。在此基礎(chǔ)上，《條例》應(yīng)明確提出聽證程序，要求“房屋拆遷主管部門在審查拆遷人拆遷補償安置方案時，應(yīng)當聽取被拆遷人的意見。”只有充分體現(xiàn)透明度原則，才能提高行政效率。
(3)確立合理貨幣補償機制
公共利益的成本當由受益人均衡負擔(dān)，這是現(xiàn)代社會的共識。因此，對城ili建設(shè)中的利益受損者，應(yīng)進行及時、充分、合理的補償。《條例》規(guī)定，被拆遷房屋的評估辦法及搬遷補助費和臨時安置費的標準，由省、自治區(qū)、直轄市人民政府制定或規(guī)定。從目前的情況看，各地的評估辦法和補償標準、補償程序均不相同，拆遷補償標準較混亂。且補償標準一般都是政府說了算，較少聽取樣眾意見。而目前的拆遷矛盾在很人程度上是由執(zhí)行的補償標準相對于市場房價偏低引起的。因此應(yīng)賦予樣眾在補償標準上的“話語權(quán)”，從而提高透明度，使補償趨向于公平。有學(xué)者建議，國家可制定統(tǒng)一的《征收補償法》，確立評估辦法和補償標準的制定辦法，明確評估和補償?shù)某绦颉?/p>
3.就政府而言，應(yīng)嚴格依法行政。
依法行政，必須強化聽證程序，確保被拆遷方的知情權(quán)。依據(jù)相關(guān)法律的精神，在拆遷當事雙方不能就拆遷補償安置等問題達成一致，經(jīng)做工作仍無效的情況下，對涉及拆遷住戶多、影響而廣、補償數(shù)額人的糾紛應(yīng)舉行聽證。根據(jù)拆遷行政程序規(guī)定和拆遷實踐，筆者認為，把舉行拆遷聽證的時機選擇在經(jīng)多次做工作拆遷當事雙方仍不能就拆遷安置補償事宜達成一致，拆遷行政部門在下達拆遷行政裁決之前較為適宜。這樣做便于充分聽取拆遷當事雙方的意見，也為即將下達的行政裁決提供充分的事實和法律依據(jù)，確保行政裁決的公正拆遷聽證應(yīng)以公開的方式進行，不但拆遷行政機關(guān)和利益關(guān)系人參加，一般公眾經(jīng)允許亦可參加旁聽，新聞記者也可以采訪。拆遷聽證應(yīng)遵守法定程序。聽證結(jié)束后，行政機關(guān)負責(zé)人應(yīng)對聽證結(jié)果進行審查，作出相應(yīng)決定。
依法行政，需要注意方式方法現(xiàn)在有不少地方政府走的是“強硬派路線”，以權(quán)壓人，以勢欺人，根本沒有把拆遷戶放到平等的談判位置。在利益之爭中既不遵循法律，也不嚴格按市場經(jīng)濟規(guī)律辦事，而是按拆遷辦單方面的意志行事，甚至或通過停水停電等違法方式逼人就范，或通過造成既成事實來強迫拆遷戶接受。其結(jié)果往往是事與愿違。拆遷方式應(yīng)當依法確定，具體有兩個方面，一是在實體方面，依照法律規(guī)定，對被拆遷人足額進行補償、安置，不能利用評估或地位的優(yōu)勢克扣、減損補償、安置數(shù)額，侵害被拆遷人的利益;一是依據(jù)法定程序拆遷，對不能達成協(xié)議的，可提請拆遷主管部門裁決。裁決生效后或被拆遷人不服的且拆遷人提供周轉(zhuǎn)用房的方可強制拆遷。同時，拆遷部門應(yīng)改進執(zhí)法方法。這方面也有一些成功的經(jīng)驗。據(jù)報道，沈陽市在“金廊”拆遷過程中，走的是市場化路線”補償金額通過"市場評估定價”。為保障被拆遷人及承租人的利益，還設(shè)定了最低補償線。為盡快完成拆遷工作，采用現(xiàn)金獎勵的辦法，并采取了分時間段獎勵措施:拆遷人會后25日內(nèi)搬遷完畢的，每戶獎勵4000元人民幣;拆遷人會后35日之內(nèi)搬遷完畢的，獎勵3000元人民幣。這種“以柔克剛”、人性化、靈活務(wù)實的解決問題的思路，更適應(yīng)當下的樣眾的心理。無論是經(jīng)濟效益，還是社會效益，都遠遠好于一此地方的野蠻拆遷。只有依法行政，才能真正俘重人的俘嚴，達到拆遷的最終的目的，即為了滿足的人更高層次的社會需要。
另外，政府要采取措施，為拆遷戶提價供經(jīng)濟適用房和中低價商品房，以從源頭上減少拆遷矛盾。
4.應(yīng)暢通被拆遷人的權(quán)利救濟渠道。
現(xiàn)實中，被拆遷人權(quán)利救濟渠道的不通暢是造成拆遷矛后激化的重要原因。為此，人民法院應(yīng)當受理拆遷爭議，同時享有拆遷糾紛的最終裁判機關(guān)的地位。同時，考慮到拆遷涉及一些專業(yè)知識，應(yīng)組建由與拆遷雙方?jīng)]有利害關(guān)系的專業(yè)人士組成的裁判機構(gòu)，公正而高效地裁決拆遷糾紛，既維護被拆遷人的合法權(quán)益，又保障城市建設(shè)項目的順利進行。
拆遷本來是為人民樣眾創(chuàng)造更好的生活環(huán)境的一件好事然而由于立法理念的落后、法律法規(guī)的不健全丙加上一此部門工作方法簡單粗暴，導(dǎo)致“善花”結(jié)出“惡果”。筆者認為，只有全面廓清立法理念、改善現(xiàn)有法律體制再加上有關(guān)部門依法行政、人性化執(zhí)法，才能真正把好事辦好，最終使人民樣眾受益。
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《最高人民法院關(guān)于人民法院審理事業(yè)單位人事爭議案件若干問題的規(guī)定》法釋（2003）13號自2003年9月5日生效施行。司法解釋公布后，本人在部分部門、法律網(wǎng)站上發(fā)表了《關(guān)于[法釋（2003）]13號司法解釋的思考》專著后，不少咨詢者通過電話、郵件、論壇發(fā)貼的等方式，對該司法解釋的執(zhí)行以及有關(guān)問題向本人提出了諸多問題，現(xiàn)將這些問題分類歸納，并將本人的多次解答、回復(fù)整理分次列出如下，以提供訪問者、咨詢者參考：
17、關(guān)于現(xiàn)行人事爭議仲裁管理規(guī)定中有關(guān)復(fù)議的規(guī)定：
由于目前人事爭議仲裁存在的種種因素與現(xiàn)狀，在最高人民法院司法解釋公布前進行的仲裁案例中，當事人（申訴人）對仲裁及仲裁中出現(xiàn)的裁決實體問題時及執(zhí)行程序時的問題持有異議，便依據(jù)相關(guān)規(guī)定提出了復(fù)議申請，那么那些問題可以提出復(fù)議呢？
(1)、根據(jù)人事部·人發(fā)[1997]71號·［關(guān)于印發(fā)《人事爭議處理暫行規(guī)定》的通知 ］【1997-08-08】
人事爭議處理暫行規(guī)定
第二十七條 當事人有證據(jù)證明裁決有下列情形之一的，可以自收到裁決書之日起10日內(nèi)向作出裁決的仲裁委員會申請復(fù)議：
（一）仲裁庭的組成或者仲裁的程序是違反法定程序的。
（二）裁決所依據(jù)的證據(jù)是偽造的。
（三）對方當事人隱瞞了足以影響公正裁決的證據(jù)的。
（四）仲裁員在仲裁該案時有受賄索賄、徇私舞弊、枉法裁決行為的。
仲裁委員會經(jīng)審查核實裁決有前款規(guī)定情形之一的，應(yīng)當另行組成仲裁庭處理。
復(fù)議期間，不影響裁決的執(zhí)行。
注：1、《人事爭議處理暫行規(guī)定》目前是否還有效？是否適應(yīng)當前的仲裁，不得而知。
2、不少地區(qū)省市人事爭議仲裁規(guī)定均采納了此條規(guī)定（如四川、江蘇、西藏、北京*）。
(2)、四川省人民政府令第150號·四川省人事爭議處理辦法【2001-05-14】
四川省人事爭議處理辦法
第二十一條 仲裁委員會收到仲裁申請書后，應(yīng)當在15日內(nèi)作出受理或者不予受理的決定。
仲裁委員會作出的受理或者不予受理決定，應(yīng)當書面通知當事人。決定不予受理的，應(yīng)說明不予受理的理由；決定受理的，應(yīng)當在7日內(nèi)將仲裁申請書副本送達被申請人。
當事人對不予受理決定不服，可以自收到?jīng)Q定書之日起10內(nèi)向作出決定的仲裁委員會申請復(fù)議。仲裁委員會應(yīng)當在10日內(nèi)作出書面答復(fù)。
注：此條江蘇、北京、西藏的規(guī)定中均沒有。
18、關(guān)于上述兩種仲裁程序中“復(fù)議”的性質(zhì)：
上述兩種復(fù)議，從性質(zhì)上講，屬于人事仲裁中的程序糾錯程序。從法律上講它不具有法律特征，因此不能由此起動任何法律程序。
從仲裁程序角度講，前者實質(zhì)上是對裁決違法的糾錯，后者主要是對程序上的糾錯。
19、能否對仲裁中的復(fù)議提起行政訴訟：
這個問題，上面實質(zhì)已涉及了。由于仲裁委不是政府行政機關(guān)，它做出的任何決定、裁決、通知均不具有行政性，因此不能對人事仲裁程序中的復(fù)議提起行政訴訟。
由于條文中使用了“復(fù)議”一詞，在法律程序中，一般只有行政方面才有的復(fù)議，因此，人們必然就會想到行政訴訟。從這個角度上講，“復(fù)議”一詞使用十分欠妥。《北京市人事爭議仲裁辦法》第25條沒有使用“復(fù)議”，而使用了“復(fù)審”就解決了此問題。這點足以證明北京的立法者的高明與遠見卓識。
20、目前人事爭議仲裁規(guī)定在“制度”方面是否對存在嚴重法律缺陷：
回答是肯定的。本人認為，目前人事爭議仲裁規(guī)定至少有三個方面存在明顯的致命傷：
（1）、沒有法律依據(jù)，且與我國現(xiàn)行仲裁法律制度不吻合。在最高人民法院下達司法解釋后，仍未見修改或修正。
（2）、不屬于國家立法范疇，而是條塊利益、部門爭奪權(quán)利的一種突出表現(xiàn)，這一點是致命。目前人事爭議仲裁出現(xiàn)的種種“劣跡”是我國行政部門自行不依法而“立法”的必然惡果。
（3）、人事爭議仲裁機構(gòu)設(shè)各級人事行政機關(guān)，從部門規(guī)章“立法”上講根本沒有任何公平性與民主性。
我國目前的人事爭議仲裁規(guī)定公布后，就連各類事業(yè)單位的領(lǐng)導(dǎo)都認為“非常糟糕”，“根本沒有公正與科學(xué)性”。
21、目前人事爭議仲裁與當前國家推行的人事制度改革之間的關(guān)系：
（1）、按理說，國家法律、行政法規(guī)、規(guī)章制度、規(guī)范行文件與政策文件均應(yīng)為調(diào)整社會關(guān)系，重大舉措、重大改革服務(wù)，以法律的形式確認與保護、促進社會的發(fā)展，即我們常說的“保駕護航”。要做到這點，立法要具有廣泛性、科學(xué)性、民主性的同時，還要充分體現(xiàn)與貫徹落實黨的“三個代表”的重要思想與政策。而目前的人事爭議仲裁規(guī)定完全背離這一宗旨，它唯一體現(xiàn)了條塊部門的強烈權(quán)利欲望。
（2）、這樣的仲裁規(guī)定，非旦沒有促進人事制度改革的可能，而顯現(xiàn)出的是對人事爭議當事人的傷害。沒有法律依據(jù)，沒有公正性，必然形成對人事爭議當事人的傷害，進而是逆人事制度改革而動。
值得注意的是：一般在司法解釋頒布的同時，最高人民法院的領(lǐng)導(dǎo)或?qū)＜叶紩ζ渥髡f明，或者新聞媒界會關(guān)注與采訪，而本次司法解釋卻悄然無息，可見存在著一些
22、目前人事爭議仲裁與勞動爭議仲裁的比較：
在
最高人民法院司法解釋公布之前，人事爭議仲裁實質(zhì)上是人事部門內(nèi)部人事部門處理人事爭議糾紛的一種內(nèi)部機制，大致相似于各行業(yè)內(nèi)調(diào)解委員會這類閑置機構(gòu)。而在最高人民法院司法解釋公布后，其性質(zhì)被動的發(fā)生突變。司法解釋的公布，無疑使原本沒有任何法律特征的人事爭議仲裁提升到了具有法律特征的地位，從司法解釋的“立法”精神看，最高人民法院是希望采取與勞動爭議仲裁同樣的程序模式、法律架構(gòu)來處理人事爭議仲裁糾紛。那么最高人民法院或說立法層的愿望是否能實現(xiàn)呢？理論上講，我們不應(yīng)有所懷疑，但由于人事爭議仲裁規(guī)定本身不具有法律特征，其制度的設(shè)立本身就沒有打算與法律接軌，而現(xiàn)在靠司法解釋來提升，提不起來的結(jié)局在所難免。
其次，人事行政部門仍是人事權(quán)利部門，在國家機構(gòu)、對事業(yè)單位之間仍保護高度的、絕對的權(quán)利與直接利害關(guān)系。勞動爭議仲裁雖設(shè)在勞動與社會保障局（廳）內(nèi)，但勞動行政部門與企業(yè)之間沒有利害關(guān)系，企業(yè)用工不需要勞動局批指標，發(fā)工資不批額度，因此這種行政機關(guān)與企業(yè)之間（被行政主體）不存在絕對、直接的利害關(guān)系，相反勞動行政部門的職能已突出表現(xiàn)為依法指導(dǎo)、監(jiān)督、保證企業(yè)執(zhí)行勞動法，因而其作為勞動爭議仲裁機構(gòu)對勞動爭議當事人各方，它是處在中立的位置上，也能較好的維護勞動者的合法權(quán)益。而目前人事爭議仲裁不可能做到這點。
參見：[法釋（2003）]13號]司法解釋有關(guān)具體問題的思考（一）之10、什么是勞動爭議處理模式：
23、在處理事業(yè)單位人事爭議訴訟中適用《勞動法》是否適當，是否具有法律依據(jù)：
之所以提出這樣的問題，在行政決策層面上總是認為，“勞動者”是指工人，《勞動法》只是適用于解決工人與企業(yè)之間糾紛的，它不能適用于干部、國家機關(guān)與事業(yè)單位、以及工作人員。就其根本產(chǎn)生這樣的觀點的原因有三：(1)、國家近年推行公務(wù)員制度，在公務(wù)員的定位宣傳上沒有把握好，不但事業(yè)單位“套用”了公務(wù)員制度，就連黨群機關(guān)工作人員也納入了“公務(wù)員體制”。(2)、工人靠干活掙錢，病事假均沒有收入，而公務(wù)員吃財政“皇糧”，事業(yè)單位全額或部分財政撥款，病事假不扣工資。(3)、在行政機構(gòu)設(shè)置上，勞動部（廳、局）管工人、人事部（廳、局）管干部。因此他們認為在處理人事爭議糾紛中只能適用國家政策規(guī)定，而不能適用《勞動法》
這種觀點是十分錯誤的。首先，將國家機關(guān)、事業(yè)單位工作人員從勞動者中分離，使其成為“獨立”于我國社會主義勞動者之外的特殊群體。應(yīng)當準確講，國家機關(guān)、事業(yè)單位工作人員任何時候都是我國勞動者中的重要組成部分，他們都是勞動者。
《中華人民共和國勞動法》
第一條 為了保護勞動者的合法權(quán)益，調(diào)整勞動關(guān)系，建立和維護適應(yīng)社會主義市場經(jīng)濟的勞動制度，促進經(jīng)濟發(fā)展和社會進步，根據(jù)憲法，制定本法。
第二條 在中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟組織（以下統(tǒng)稱用人單位）和與之形成勞動關(guān)系的勞動者，適用本法。
國家機關(guān)、事業(yè)組織、社會團體和與之建立勞動合同關(guān)系的勞動者，依照本法執(zhí)行。
其次，根據(jù)《勞動法》的上述規(guī)定，就是處理事業(yè)單位人事爭議訴訟中適用《勞動法》的法律依據(jù)。加之最高人民法院的司法解釋，在處理事業(yè)單位人事爭議訴訟中適用《勞動法》已是必然。
值得注意的是，在最高人民法院司法解釋公布后，仍有國家機關(guān)制定的聘用合同規(guī)定仍未適用《勞動法》。如2003年9月22日國家環(huán)境保護總局文件·環(huán)發(fā)[2003]154號·《國家環(huán)境保護總局直屬單位實行人員聘用制度暫行辦法》第一條制訂依據(jù)是：“依據(jù)國務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)的人事部《關(guān)于在事業(yè)單位試行人員聘用制度的意見》（[2002]35號）”； 第四十五條人事爭議的調(diào)解和仲裁的依據(jù)是：“按照人事部《人事爭議處理暫行規(guī)定》（人發(fā)[1997]71號）辦理”。聘用與調(diào)解、仲裁均不依據(jù)《勞動法》。
這個國家環(huán)境保護總局文件透出兩點值得注意的情況：(1)、各級人事部門仍持原觀點進行人事制度改革，人事制度改革沒有以依法辦事的原則作指導(dǎo)；(2)、最高人民法院的司法解釋缺少銜接性，很可能受到人事行政部門的“拒絕”。
24、《勞動合同》與事業(yè)單位《聘用合同》存在什么樣的差別：
從實質(zhì)上講，兩者沒有什么差別，僅是名稱有所區(qū)別罷了。透過各地人事聘用規(guī)定，都充分體現(xiàn)了一點，它們的條款、架構(gòu)很多地方來源于《勞動合同》。在聘用與辭退、合同的簽訂與解除、違約責(zé)任與經(jīng)濟補償、爭議解決的基本原理與程序（加上司法解釋）方面是完全一樣的，沒有任何區(qū)別。
只是人事部門不承認罷了。
25、《聘用合同》文本在適用《勞動法》方面應(yīng)做那些補充條款：
關(guān)于適用《中華人民共和國勞動法》的參考補充條款：
一、聘用合同的法律適用
1、依據(jù)最高人民法院·法釋[2003]13號·《最高人民法院關(guān)于人民法院審理事業(yè)單位人事爭議案件若干問題的規(guī)定》本合同適用《中華人民共和國勞動法》。
2、本合同的簽訂、因辭職、辭退及履行聘用合同、合同爭議糾紛解決中凡各級政府現(xiàn)行規(guī)章、規(guī)范性文件、政策文件與《中華人民共和國勞動法》不符合的或沖突的一律適用《中華人民共和國勞動法》及配套法規(guī)、規(guī)范性文件、政策文件。
3、國家若對《聘用合同》法律適用頒布新法律的，適用新法律。
26、《聘用合同》條款在人事爭議仲裁適用《勞動法》方面應(yīng)做那些補充條款：
關(guān)于適用《中華人民共和國勞動法》的參考補充條款：
《聘用合同》的糾紛處理：
本合同履行中發(fā)生下列情形的本合同任何一方，均可向____________人事爭議仲裁委員會申請仲裁：
(1)、依據(jù)法律規(guī)定以及最高人民法
院法釋[2003]13號的規(guī)定，乙方(注：如事業(yè)單位的工作人員、職員、管理人員、專業(yè)技術(shù)人員、教師等)與甲方之間因錄用、調(diào)動、工資、辭職、辭退等本合同履行過程中發(fā)生的人事爭議；
(2)、依照法律、法規(guī)、規(guī)定應(yīng)當人事爭議仲裁的其他爭議。
仲裁裁決后當事人對裁決不服的，可依據(jù)《勞動法》和最高人民法院法釋[2003]13號的相關(guān)規(guī)定，依法向有管轄權(quán)的人民法院提起民事訴訟。
27、人事爭議仲裁裁決、人民法院判決是否能得以執(zhí)行：
根據(jù)司法解釋第二條規(guī)定，對于2003年9月5日司法解釋生效后，人事仲裁裁決書、調(diào)解書以及人民法院作出的判決書、調(diào)解書，當事人可依據(jù)《民事訴訟法》的有關(guān)規(guī)定向人民法院申請強制執(zhí)行。
依據(jù)《民事訴訟法》的有關(guān)規(guī)定向人民法院申請強制執(zhí)行本身不存在問題。而對于當前正進行的人事制度改革來講，恐怕會出現(xiàn)很多出乎人們預(yù)料的問題，裁決下來但根本無法執(zhí)行，又如何處理呢？。
【案例1 一個事業(yè)單位】一科研事業(yè)單位在當前進行改制，對部份職工做“辭退處理”（相當于國營企業(yè)的“買斷工齡”），但該單位卻沒有任何補償。在改制過程中，政策上不允許利用“改制”辭退員工，應(yīng)當說，要么發(fā)給補償，要么留在新單位中作為股東。因此，這些被辭退的事業(yè)單位工作人員只好申請到當?shù)厝耸聽幾h仲裁委，但當?shù)刂俨梦瘏s維持了單位的辭退決定。現(xiàn)申訴人已向人民法院提起民事訴訟。假設(shè)人民法院依法撤銷仲裁裁決，判決事業(yè)單位向工作人員支付補償，判決生效。此時如果該單位沒有支付能力，法院又如何執(zhí)行呢？
對于改制事業(yè)單位講，必須在政策上、與財務(wù)上解決支付工作員補償金的資金問題，這是改制的基礎(chǔ)與前提條件。如果改制事業(yè)單位不能支付辭退員工的補償金，就應(yīng)當改制單位的主管行政機關(guān)或該級財政支付。否則人民法院的判決就是一紙空文。
【案例2 行業(yè)】在當前事業(yè)單位人事改革中，不少決策層準備將事業(yè)單位全部改制民營，由于事業(yè)單位目前尚未參加養(yǎng)老保險，民營后單位與員工均要參加社保養(yǎng)老，那么對于改制前的未參加社保問題如何解決。而社保局為支持該行業(yè)改革，同意每人繳納10年的養(yǎng)老費即視為改革以前全部繳納，每個員工需要補交社保養(yǎng)老費按最低繳費標準工資(即上年統(tǒng)籌地區(qū)職工年均工資的60%)計算，即為12415元。假設(shè)該行業(yè)有事業(yè)編制職工10萬，共計補交：124,150萬元，即需要補交12億多社保養(yǎng)老費，如此巨資從何而來。
歷年成都市職工平均年工資
年度
年平均
月平均
繳費工資60%
月繳費28.6%
年繳費28.6%
備注
1990
2205
184
--
--
--
1991
2428
202
--
--
--
1992
2837
236
--
--
--
1993
3222
269
161
46
553
1994
4860
405
243
70
834
1995
5638
470
282
81
968
1996
6233
519
311
89
1067
1997
6938
578
347
99
1191
1998
7420
618
371
106
1273
1999
8084
674
404
116
1387
2000
8925
744
446
128
1531
2001
10041
837
502
144
1723
2002
11005
917
550
157
1888
2003
--
--
--
--
--
十年合計
--
--
--
--
12415
假設(shè)事業(yè)單位與財政不支付，員工勢必會提起訴訟，申請執(zhí)行，此時法院又如何執(zhí)行。
由此可見，對于人事制度改革所帶來的若干涉及事業(yè)單位員工切身利益的實際問題非常多，對于這些問題中涉及財政資金的問題執(zhí)行難度實在太大。
28、人事爭議仲裁機構(gòu)設(shè)在人事廳（局）是否合適：
