時(shí)間：2022-02-12 18:37:48
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇書面合同，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過(guò)程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進(jìn)步。
地 址（甲方）
職 工（甲方）
使用說(shuō)明
一、用人單位與職工簽訂勞動(dòng)合同時(shí)，雙方應(yīng)認(rèn)真閱讀勞動(dòng)合同。勞動(dòng)合同一經(jīng)依法簽訂即具有法律效力，雙方必須嚴(yán)格履行。
二、勞動(dòng)合同必須由用人單位（甲方）的法定代表人（或者委托人）和職工（乙方）親自簽章，并加蓋用人單位公章（或者勞動(dòng)合同專用章）方為有效。
三、合同參考文本中的空欄，由雙方協(xié)商確定后填寫清楚；不需填寫的空欄，請(qǐng)打上“/”。
四、乙方的工作內(nèi)容及其類別（管理或?qū)I(yè)技術(shù)類/工人類）應(yīng)參照國(guó)家規(guī)定的職業(yè)分類和技能標(biāo)準(zhǔn)明確約定。變更的范圍及條件可在合同參考文本第十二條中約定。
五、工時(shí)制度分為標(biāo)準(zhǔn)、不定時(shí)、綜合計(jì)算工時(shí)三種。如經(jīng)勞動(dòng)行政部門批準(zhǔn)實(shí)行不定時(shí)、綜合計(jì)算工時(shí)工作制的，應(yīng)在本參考文本第十二條中注明并約定其具體內(nèi)容。
六、約定職工正常工作時(shí)間的工資要具體明確，并不得低于本市當(dāng)年最低工資標(biāo)準(zhǔn)；實(shí)行計(jì)件工資的，可以在本參考文本第十二條中列明，或另簽訂補(bǔ)充協(xié)議。
七、本單位工會(huì)或職工推舉的代表與用人單位可依法就工資、工作時(shí)間、休息休假、勞動(dòng)安全衛(wèi)生、保險(xiǎn)福利等事項(xiàng)集體協(xié)商，簽訂集體合同。職工個(gè)人與用人單位訂立勞動(dòng)合同的各項(xiàng)勞動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)，不得低于集體合同的約定。
八、雙方經(jīng)協(xié)商一致后，對(duì)勞動(dòng)合同參考文本條款的修改或未盡事宜的約定，可在參考文本第十二條中明確，或經(jīng)協(xié)商一致另行簽訂補(bǔ)充協(xié)議；另行簽訂的補(bǔ)充協(xié)議，作為勞動(dòng)合同的附件，與勞動(dòng)合同一并履行。
九、簽訂勞動(dòng)合同時(shí)請(qǐng)使用鋼筆或簽字筆填寫，字跡必須清楚，并不得單方涂改。十、本文本不適用非全日制用工使用。
甲方（用人單位） 乙方（職工）
名稱： 姓名：
法定代表人（主要負(fù)責(zé)人） 身份證號(hào)碼：
戶籍地址：
經(jīng)濟(jì)類型：
通訊地址： 通訊地址：
聯(lián)系人： 電話： 聯(lián)系電話：
甲乙雙方根據(jù)《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》（以下簡(jiǎn)稱《勞動(dòng)合同法》）和國(guó)家、省市的有關(guān)規(guī)定，遵循合法、公平、平等自愿，協(xié)商一致、誠(chéng)實(shí)信用原則，訂立本合同。
一、合同的類型和期限
第一條 本合同的類型為：____.期限為：____.
（一）有固定期限合同。期限____ 年，自____年____月____日至____年____月____日。
（二）無(wú)固定期限合同。自____年____月____日起。
（三）以完成一定工作任務(wù)為期限的合同。具體為：____.
二、試用期
第二條 本合同的試用期自____年____月____日至____年____月____日。
第三條 錄用條件為：____.
三、工作內(nèi)容和工作地點(diǎn)
第四條 乙方的工作內(nèi)容為：____ .
第五條 乙方的工作地點(diǎn)為： ____ .
四、工作時(shí)間和休息休假
第六條 乙方所在崗位執(zhí)行____工時(shí)制，具體為：____ .
第七條 甲方嚴(yán)格執(zhí)行國(guó)家有關(guān)休息休假的規(guī)定，具體安排為： .
甲方應(yīng)嚴(yán)格遵守國(guó)家有關(guān)加班的規(guī)定，確實(shí)由于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)需要，應(yīng)當(dāng)與乙方協(xié)商確定加班事宜。
五、勞動(dòng)報(bào)酬
第八條 本合同的工資計(jì)發(fā)形式為：____.
（一）計(jì)時(shí)形式。乙方的月工資為：____元（其中試用期間工資為：____元）
（二）計(jì)件形式。乙方的勞動(dòng)定額為：____，計(jì)件單價(jià)為：____.
第九條 甲方每月___日以貨幣形式足額支付乙方的工資。
第十條 本合同履行期間，乙方的工資調(diào)整按照甲方的工資分配制度確定。
第十一條 甲方安排乙方延長(zhǎng)工作時(shí)間或者在休息日、法定休假日工作的，應(yīng)依法安排乙方補(bǔ)休或支付相應(yīng)工資報(bào)酬。
六、社會(huì)保險(xiǎn)
第十二條 甲方應(yīng)按國(guó)家和本市社會(huì)保險(xiǎn)的有關(guān)規(guī)定為乙方參加社會(huì)保險(xiǎn)。
第十三條 乙方患病或非因工負(fù)傷，其病假工資、疾病救濟(jì)費(fèi)和醫(yī)療待遇等按照國(guó)家和本市有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。
第十四條 乙方患職業(yè)病或因工負(fù)傷的工資和工傷保險(xiǎn)待遇按國(guó)家和本市有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。
七、勞動(dòng)保護(hù)、勞動(dòng)條件和職業(yè)危害防護(hù)
第十五條 甲方建立健全生產(chǎn)工藝流程，制定操作規(guī)程、工作規(guī)范和勞動(dòng)安全衛(wèi)生制度及其標(biāo)準(zhǔn)。甲方對(duì)可能產(chǎn)生職業(yè)病危害的崗位，應(yīng)當(dāng)向乙方履行告知義務(wù)，并做好勞動(dòng)過(guò)程中職業(yè)危害的預(yù)防工作。
第十六條 甲方為乙方提供必要的勞動(dòng)條件以及安全衛(wèi)生的工作環(huán)境，并依照企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)特點(diǎn)及有關(guān)規(guī)定向乙方發(fā)放勞防用品和防暑降溫用品。
第十七條 甲方應(yīng)根據(jù)自身特點(diǎn)有計(jì)劃地對(duì)乙方進(jìn)行政治思想、職業(yè)道德、業(yè)務(wù)技術(shù)、勞動(dòng)安全衛(wèi)生及有關(guān)規(guī)章制度的
教育和培訓(xùn)，提高乙方思想覺悟、職業(yè)道德水準(zhǔn)和職業(yè)技能。
乙方應(yīng)認(rèn)真參加甲方組織的各項(xiàng)必要的教育培訓(xùn)。
八、勞動(dòng)合同的履行和變更
第十八條 甲方應(yīng)當(dāng)按照約定向乙方提供適當(dāng)?shù)墓ぷ鲌?chǎng)所、勞動(dòng)條件和工作崗位，并按時(shí)向乙方支付勞動(dòng)報(bào)酬。乙方應(yīng)當(dāng)認(rèn)真履行自己的勞動(dòng)職責(zé)，并親自完成本合同約定的工作任務(wù)。
第十九條 甲、乙雙方經(jīng)協(xié)商一致，可以變更本合同的內(nèi)容，并以書面形式確定。
九、勞動(dòng)合同的解除
第二十條 經(jīng)甲、乙雙方當(dāng)事人協(xié)商一致，本合同可以解除。
第二十一條 乙方提前三十日以書面形式通知甲方，可以解除本合同。乙方在試用期內(nèi)提前三日通知甲方，可以解除本合同。
第二十二條 甲方有下列情形之一的，乙方可以解除本合同：
（一） 未按照本合同約定提供勞動(dòng)保護(hù)或者勞動(dòng)條件的；
（二） 未及時(shí)足額支付勞動(dòng)報(bào)酬的；
（三） 未依法為乙方繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)的；
（四） 甲方的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)的規(guī)定，損害乙方權(quán)益的；
（五）因《勞動(dòng)合同法》第二十六條第一款規(guī)定的情形致使本合同無(wú)效的；
（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定乙方可以解除本合同的其他情形。
甲方以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強(qiáng)迫乙方勞動(dòng)的，或者甲方違章指揮、強(qiáng)令冒險(xiǎn)作業(yè)危及乙方人身安全的，乙方可以立即解除本合同，不需事先告知甲方。
第二十三條 乙方有下列情形之一的，甲方可以解除本合同：
（一）在試用期間被證明不符合錄用條件的；
（二）嚴(yán)重違反甲方的規(guī)章制度的；
（三）嚴(yán)重失職，營(yíng)私舞弊，給甲方造成重大損害的；
（四）乙方同時(shí)與其他用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系，對(duì)完成甲方的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)甲方提出，拒不改正的；
（五）因《勞動(dòng)合同法》第二十六條第一款第一項(xiàng)規(guī)定的情形致使本合同無(wú)效的；
（六）被依法追究刑事責(zé)任的。
第二十四條 有下列情形之一的，甲方提前三十日以書面形式通知乙方或者額外支付乙方一個(gè)月工資后，可以解除本合同：
（一）乙方患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由甲方另行安排的工作的；
（二）乙方不能勝任工作，經(jīng)過(guò)培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的；
（三）本合同訂立時(shí)所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使本合同無(wú)法履行，經(jīng)甲、乙雙方方協(xié)商，未能就變更本合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議的。
第二十五條 乙方有下列情形之一的，甲方不得依據(jù)第二十四條的約定解除本合同：
（一）乙方如從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)但未進(jìn)行離崗前職業(yè)健康檢查，或者乙方為疑似職業(yè)病病人在診斷或者醫(yī)學(xué)觀察期間的；
（二）在甲方工作期間患職業(yè)病或者因工負(fù)傷并被確認(rèn)喪失或者部分喪失勞動(dòng)能力的；
（三）患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)的；
（四）女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的；
（五）在甲方連續(xù)工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的；
（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。
十、勞動(dòng)合同的終止
第二十六條 有下列情形之一的，本合同終止：
（一）本合同期滿的；
（二）乙方開始依法享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的；
（三）乙方死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失蹤的；
（四）甲方被依法宣告破產(chǎn)的；
（五）甲方被吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉、撤銷或者甲方?jīng)Q定提前解散的；
（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。
第二十七條 本合同期滿，有第二十五條約定情形之一的，本合同應(yīng)當(dāng)續(xù)延至相應(yīng)的情形消失時(shí)終止。但是，第二十五條第二項(xiàng)約定乙方喪失或者部分喪失勞動(dòng)能力后終止本合同的情形，按照國(guó)家有關(guān)工傷保險(xiǎn)的規(guī)定執(zhí)行。
十一、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償
第二十八條 有下列情形之一的，甲方應(yīng)當(dāng)向乙方支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償：
（一）乙方依照第二十二條約定解除本合同的；
（二）甲方依照第二十條約定向乙方提出解除本合同并與乙方協(xié)商一致解除本合同的；
（三）甲方依照第二十四條約定解除本合同的；
（四）除甲方維持或者提高本合同約定條件續(xù)訂合同，乙方不同意續(xù)訂的情形外，依照第二十六條第一項(xiàng)約定終止本合同的；
（五）依照第二十六條第四項(xiàng)、第五項(xiàng)約定終止本合同的；
（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。
第二十九條 經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償按乙方在甲方工作的年限，每滿一年支付一個(gè)月工資的標(biāo)準(zhǔn)向乙方支付。六個(gè)月以上不滿一年的，按一年計(jì)算；不滿六個(gè)月的，向乙方支付半個(gè)月工資的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。
如乙方月工資高于本市上年度職工月平均工資三倍的，向其支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)按本市上年度職工月平均工資三倍的數(shù)額支付，向其支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)哪晗拮罡卟怀^(guò)十二年。
本條所稱月工資是指乙方在本合同解除或者終止前十二個(gè)月的平均工資。
十二、補(bǔ)充條款和特別約定
第三十條 乙方為甲方的服務(wù)期自____年____月____日至____年____月____日。
第三十一條 乙方的競(jìng)業(yè)限制期限自____年____月____日至____年____月____日。競(jìng)業(yè)限制的范圍為：______.在競(jìng)業(yè)限制期間甲方給予乙方一定經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，具體標(biāo)準(zhǔn)為：______，支付方式為：______.
十三、違反合同的責(zé)任
第三十二條 甲方違反本合同約定的條件解除、終止本合同或由于甲方原因訂立的無(wú)效合同，給乙方造成損害的，應(yīng)按損失程度承擔(dān)賠償責(zé)任。
第三十三條 乙方違反本合同約定的條件解除本合同或由于乙方原因訂立的無(wú)效合同，給甲方造成經(jīng)濟(jì)損失的，應(yīng)按損失的程度承擔(dān)賠償責(zé)任。
第三十四條 乙方違反服務(wù)期約定的，應(yīng)承擔(dān)違約金為：______.
第三十五條 乙方違反競(jìng)業(yè)限制約定的，應(yīng)承擔(dān)違約金為：_____.
十四、其他
第三十六條 本合同未盡事宜，或者有關(guān)勞動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)容與今后國(guó)家、本市有關(guān)規(guī)定相悖的，按有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。
第三十七條 本合同一式兩份，甲乙雙方各執(zhí)一份。經(jīng)雙方簽字蓋章后生效。
甲方（蓋章）
乙方（簽章）
委托人（簽章）
__年__月__日
書面勞動(dòng)合同的格式：
（1）標(biāo)題，為勞動(dòng)合同書；
（2）開頭寫清用人單位和勞動(dòng)者的基本信息；
（3）勞動(dòng)合同當(dāng)中的正文必須要包括勞動(dòng)合同期限，工作內(nèi)容及要求，工資及支付方法和時(shí)間，社會(huì)保險(xiǎn)，勞動(dòng)合同的解除等；
（4）最后在勞動(dòng)合同的結(jié)尾部分要有公司法人代表的簽字或者是單位的公章。
（來(lái)源：文章屋網(wǎng) ）
2003年初，青石溝村村委會(huì)召開兩委
班子會(huì)議，制定退耕還林土地承包方案為：
土地承包價(jià)格40元／畝，承包期30年，暫
交10年承包費(fèi)。如果3年內(nèi)不栽樹，土地
由村里收回。
2003年2月1日，青石溝村村委會(huì)以
抓鬮形式將村內(nèi)200余畝退耕還林地向村
民發(fā)包。村民曹某抓到31畝坡地，但因其
與妻子已承包大片果園，沒時(shí)間和精力擴(kuò)
大經(jīng)營(yíng)種植，便未與村委會(huì)簽訂合同。2個(gè)
月后，村民劉某找到村委主任趙世元，要求
承包這3l畝坡地，并當(dāng)即將承包費(fèi)交給村
委會(huì)，村委會(huì)出具了收據(jù)，收據(jù)上寫明“人
民幣捌仟叁佰伍拾元整，此款系包31畝地
10年承包款，承包期30年，先預(yù)交10年
款”，并加蓋了村委會(huì)公章。劉某在取得承
包權(quán)后開始經(jīng)營(yíng)該地塊，但在經(jīng)營(yíng)過(guò)程中
并未種植樹木。
2010年8月21日，青石溝村村委會(huì)
召開村民代表會(huì)議，一致同意收回劉某7
年來(lái)沒有種植樹木的31畝承包地，另行發(fā)
包給曹某。村委會(huì)與曹某簽訂了正式的書
面承包合同。劉某得知后，與村委會(huì)協(xié)商未
果，到鄉(xiāng)司法所請(qǐng)求解決。調(diào)解過(guò)程中，青
石溝村委會(huì)認(rèn)為，村委會(huì)和劉某達(dá)成的口
頭合同屬于無(wú)效合同，村委會(huì)完全有權(quán)對(duì)
外正式發(fā)包。同時(shí)，還認(rèn)為，劉某實(shí)際經(jīng)營(yíng)
該地塊后，沒有落實(shí)退耕還林政策，村委會(huì)
有權(quán)依據(jù)兩委班子研究制定的“3年內(nèi)不
栽樹，土地由村里收回”的決議，將劉某承
包的退耕還林地收回。劉某則認(rèn)為，雙方雖
然只是口頭合同，但村委會(huì)既然收取了承
包費(fèi)，就是對(duì)他承包該地塊的認(rèn)可，而且已
經(jīng)實(shí)際承包經(jīng)營(yíng)了7年多時(shí)間，是合法有
效的。
司法所工作人員在充分聽取雙方意見
后，否定了村委會(huì)的主張與意見，并要求劉
某立即采取補(bǔ)救措施，抓緊栽樹，全面落實(shí)
退耕還林政策。而村委會(huì)因已經(jīng)與曹某另
行簽訂了新的承包合同，并收取了承包費(fèi)，
處于兩難境地。如果村委會(huì)不接受鄉(xiāng)司法
所的調(diào)解，訴諸法律，會(huì)得到法律的支持
嗎?
檢察官點(diǎn)評(píng)
村委會(huì)的主張不會(huì)得到法律的支持。
本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)主要有二：一是未
簽訂書面承包合同書，沒得到縣、鄉(xiāng)有關(guān)
部門批準(zhǔn)備案，口頭合同是否具有法律
效力?二是村委會(huì)可否以兩委班子制定
的“3年內(nèi)不栽樹，土地由襯里收回”的
決議，以劉某違約為由而收回其承包地?
一、已經(jīng)實(shí)際履行的口頭承包合同
同樣具有法律效力。我國(guó)《農(nóng)村土地承包
法》第21務(wù)、第22條明確規(guī)定了發(fā)包方
應(yīng)當(dāng)與承包方簽訂書面承包合同；承包
合同自成立之日起生效。承包方自承包
合同生效時(shí)取得土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)。但這
并非說(shuō)未簽訂書面合同的就不受法律保
護(hù)。《合同法》第36條規(guī)定：“法律、行政
法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)事人約定采用書面形式
訂立合同，當(dāng)事人未采用書面形式的，但
一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對(duì)方接受的，該
合同成立。”可見，口頭合同經(jīng)雙方同意
并實(shí)際履行的，同樣受法律保護(hù)。在本案
中，雙方當(dāng)事人雖然來(lái)簽訂書面承包合
同書，但村委會(huì)收取了承包費(fèi)并出具了
收款收據(jù)，就是以實(shí)際行動(dòng)認(rèn)可了將該
地塊承包給了劉某，而且劉某在交款后
已經(jīng)實(shí)際承包經(jīng)營(yíng)7年多時(shí)間，那么“一
方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對(duì)方接受的，該合
同成立”，這種實(shí)際履行的口頭承包合同
同樣具有法律效力，是合法有效的。至于
承包合同需要鄉(xiāng)有關(guān)部門備案，并由縣
有關(guān)部門發(fā)土地承包證書，并非是合同
生效后的必備要件。
二、即使劉某因“3年內(nèi)不栽樹”違
約，村委會(huì)獲得了合同解除權(quán)，其解除權(quán)
也是有一定期限的，如果在一定期限內(nèi)
未行使則歸于消滅。當(dāng)劉某“3年內(nèi)不栽
樹”違約后，村委會(huì)只能在解除合同與繼
續(xù)履行之間擇其一行使。若在相當(dāng)長(zhǎng)的
時(shí)間無(wú)明確相反的意思表示，則表明解
除權(quán)人默示接受對(duì)方的履行，可椎定解
除權(quán)人默示放棄解除權(quán)。若允許解除權(quán)
人無(wú)限期地享有解除權(quán)，無(wú)疑會(huì)嚴(yán)重?fù)p
害相對(duì)人的利益。村委會(huì)作為解除權(quán)人
在對(duì)方違約后的合理期限內(nèi)，有合理的
時(shí)間來(lái)選擇是否解除并及時(shí)向違約方發(fā)
出解除通知，若在此合理期限內(nèi)未行使
解除權(quán)，即表明其不愿意解除或放棄解
除權(quán)。因此，在雙方未約定合同解除權(quán)行
使期限且相對(duì)人未予催告的情形下，解
除權(quán)人在合理期限內(nèi)未行使合同解除
權(quán)，合理期限屆滿后解除權(quán)消滅。
關(guān)于“合理期限”的長(zhǎng)短如何認(rèn)定。
《合同法》第95條的規(guī)定在很大程度上
為合同約定的解除提供了指導(dǎo)。為了當(dāng)
事人的合法權(quán)益，為了社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序的
穩(wěn)定，任何合同關(guān)系都不應(yīng)處于長(zhǎng)期的
不穩(wěn)定狀態(tài)。也就是說(shuō)，解除權(quán)人享有的
解除權(quán)必須得有一個(gè)期限，而不是無(wú)期
限地享有，否則會(huì)縱容權(quán)利人怠于行使，
致使雙方的法律關(guān)系長(zhǎng)期處于不穩(wěn)定的
狀態(tài)。讓解除權(quán)人的解除權(quán)在合理的行
使期限過(guò)后歸于消滅，這樣的處理方式
既可以避免當(dāng)事人雙方的法律關(guān)系長(zhǎng)期
處于不穩(wěn)定狀態(tài)，又能夠使糾紛得到靈
活合理的處理，最大限度地體現(xiàn)合同法
鼓勵(lì)交易的原則和保護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)
益、維護(hù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序的立法宗旨。
解除權(quán)屬于形成權(quán)，適用“除斥期間
為1年”的法律規(guī)定(除斥期間通常理解
為不可變期間。期限內(nèi)不行使，權(quán)利歸于
滅失)。那么，“1年期限”內(nèi)不行使就自
然歸于消滅。在本案中，村委會(huì)兩委班子
于2003年做出“3年內(nèi)不栽樹收回”的
決定，由于劉某的違約，村委會(huì)于2007
年初就已經(jīng)獲得了合同解除權(quán)，卻一直
來(lái)行使，直到3年后的2010年8月才行
問：我是一事業(yè)單位的職工，最近單位裁減人員，因勞動(dòng)合同期滿我被列入其中。但我身懷有孕，要求延續(xù)到期的勞動(dòng)合同。領(lǐng)導(dǎo)答復(fù)，你身懷有孕，到期合同應(yīng)該延續(xù)。但你事先沒提出申請(qǐng)，已作出的裁減決定，不宜變更。請(qǐng)問孕期 續(xù)延合同是否要提出書面申請(qǐng)？
答：根據(jù)勞動(dòng)合同法，女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期，勞動(dòng)合同應(yīng)當(dāng)續(xù)延至相應(yīng)的情形消失時(shí)終止。這是法定強(qiáng)制順延，無(wú)須勞動(dòng)者申請(qǐng)。
2、監(jiān)察機(jī)關(guān)的“決定”用人單位不執(zhí)行，勞動(dòng)者可否申請(qǐng)執(zhí)行？
問：我是一飯店打工女孩，工作近一年，單位沒給我簽勞動(dòng)合同，一直給我發(fā)試用期工資。我向當(dāng)?shù)貏趧?dòng)監(jiān)察部門舉報(bào)。勞動(dòng)部門作出了責(zé)令用人單位與我補(bǔ)簽勞動(dòng)合同，按約定給我支付雙倍工資的處理決定。但飯店仍不理不睬。我該怎么辦？
答：勞動(dòng)保障監(jiān)察部門對(duì)違反勞動(dòng)保障法律法規(guī)的行為作出的處理決定，是一種行政行為。根據(jù)《行政訴訟法》，你可直接向勞動(dòng)監(jiān)察部門申請(qǐng)執(zhí)行。
3、學(xué)徒工受傷應(yīng)否予以誤工補(bǔ)償？
問：我是一農(nóng)村女孩，初中畢業(yè)后被父親送到市里一親友開的服裝店學(xué)手藝。包吃包住，不給工資，也不交學(xué)費(fèi)。學(xué)徒期未滿，假日去商場(chǎng)閑逛，被大風(fēng)刮下的商場(chǎng)牌匾砸傷。商場(chǎng)給我出了住院費(fèi)、醫(yī)療費(fèi)，卻不肯賠償誤工費(fèi)，理由是我沒有工資。
答：學(xué)徒作為一個(gè)勞動(dòng)者，在用人單位付出了勞動(dòng)，應(yīng)當(dāng)獲得報(bào)酬。學(xué)徒對(duì)勞動(dòng)報(bào)酬的放棄，不應(yīng)影響請(qǐng)求誤工補(bǔ)償?shù)臋?quán)利。誤工補(bǔ)償，應(yīng)當(dāng)按同工種，相同的勞動(dòng)所得的報(bào)酬確定。
4、 生活必需品能被變賣執(zhí)行嗎？
問：我是一下肢癱瘓坐輪椅的殘疾婦女。我借款開了一家蔬菜商店，因經(jīng)營(yíng)不善，商店賠本關(guān)門，欠下大筆債務(wù)。現(xiàn)只有一間住宅和一部電動(dòng)輪椅車。請(qǐng)問住房、電動(dòng)輪椅車，可否作為法院執(zhí)行的標(biāo)的？
答：根據(jù)民事訴訟法，人民法院有權(quán)查封、扣押、凍結(jié)、拍賣、變賣被執(zhí)行人應(yīng)當(dāng)履行義務(wù)部分的財(cái)產(chǎn)。但應(yīng)當(dāng)保留被執(zhí)行人及其所扶養(yǎng)家屬的生活必需費(fèi)用。你的住房和輪椅，不能執(zhí)行。
5 、同等責(zé)任就是各自負(fù)責(zé)嗎？
問：我開車和張開的車相撞。交警認(rèn)定此次事故張和我負(fù)同等責(zé)任。他的車是進(jìn)口車，我的車是國(guó)產(chǎn)車。傷的位置程度差不多，可他修車花一萬(wàn)元，我修車只花四千元。同等責(zé)任，是不是各修自己的車,各付自己的修車費(fèi)？
答：同等責(zé)任是指行為人對(duì)造成的損害責(zé)任等同。你們各自修車的費(fèi)用應(yīng)當(dāng)加在一起平均負(fù)擔(dān)。
6、車場(chǎng)承包者逃跑我能否向商場(chǎng)要工資？
問：商場(chǎng)門前停車場(chǎng)包給了張某管理，張雇用我對(duì)車場(chǎng)停車進(jìn)行具體管理。半年多，張一直沒和我簽訂勞動(dòng)合同，也沒給我開工資。張因涉嫌犯罪，出逃下落不明。我可向商場(chǎng)討要工資嗎？
答：可以。承包經(jīng)營(yíng)，勞動(dòng)者和用工企業(yè)建立勞動(dòng)關(guān)系。承包經(jīng)營(yíng)改變的是企業(yè)的經(jīng)營(yíng)方式，并不是企業(yè)和勞動(dòng)者的勞資關(guān)系。以勞動(dòng)合同法第九十四條，個(gè)人承包經(jīng)營(yíng)中損害勞動(dòng)者權(quán)益由發(fā)包組織和個(gè)人承包經(jīng)營(yíng)者連帶責(zé)任。
7、 致傷左腿應(yīng)否支付消化道疾病的費(fèi)用？
問：我駕車出行，不慎將吳老漢掛倒，致其摔傷了左腿。我主動(dòng)承擔(dān)了吳老漢的醫(yī)療誤工等費(fèi)用。可這里除了治療外傷拍片檢查，用藥支出外，還有治療消化道疾病，便秘的腸透檢查、用藥的費(fèi)用。便秘是吳老漢受傷后臥床不運(yùn)動(dòng)引發(fā)的。我還要負(fù)擔(dān)吳老漢治療消化道疾病的費(fèi)用嗎？
答：吳老漢的外傷是由你造成的，其消化道疾病和你的致傷也有因果關(guān)系。根據(jù)侵權(quán)責(zé)任法第十六條規(guī)定，你要承擔(dān)責(zé)任。
8、實(shí)行效益工資就沒有加班費(fèi)了嗎？
問：我是一網(wǎng)購(gòu)公司的職工，公司實(shí)行效益工資，底薪加提成。為了創(chuàng)收，增加效益，公司沒完沒了地讓我們加班。我們多次向公司提及加班費(fèi)的問題，可公司老總說(shuō)，實(shí)行效益工資，沒有加班費(fèi)？
答：效益工資是職工在向單位提供正常勞動(dòng)下，進(jìn)行工資分配，獲得報(bào)酬的方式。而加班費(fèi)是勞動(dòng)者按照用人單位生產(chǎn)和工作的需要在規(guī)定的正常勞動(dòng)時(shí)間外，繼續(xù)生產(chǎn)勞動(dòng)所應(yīng)獲得的報(bào)酬。實(shí)行效益工資，也要付加班費(fèi)。
內(nèi)容提要: 合同形式自由為近現(xiàn)代法的通例,我國(guó)合同法一改過(guò)去過(guò)分強(qiáng)調(diào)書面形式的做法,與各國(guó)的通例相一致,屬一項(xiàng)重大改進(jìn)。合同形式的目的主要包括:證據(jù)目的、警告目的、境界線目的、信息提供目的以及其他目的。合同形式的類型有書面形式、口頭形式和其他形式。合同形式存有缺陷,以合同不成立作為其一般效果,惟于特別場(chǎng)合,可發(fā)生合同無(wú)效或其他特別效果。合同形式的缺陷可因履行而治愈,這體現(xiàn)了合同法鼓勵(lì)交易的思想。
凡合同必然要采取一定的形式,近現(xiàn)代合同法以合同自由為原則,而“形式自由”為合同自由的題中應(yīng)有之意,不言自明。因而,近現(xiàn)代法上,普遍地是以形式自由作為一般原則的,惟于例外情形,要求特定的形式。合同依其成立是否要求一定的方式為標(biāo)準(zhǔn),可區(qū)分為要式合同與不要式合同。要式合同,是指必須依據(jù)法律規(guī)定的方式而成立的合同。對(duì)于一些重要的交易,法律常常要求當(dāng)事人采取特定的方式訂立合同(比如合同法第197條第1款、第238條第2款、第270條、第330條第3款、第342條第2款等)。不要式合同,指對(duì)其成立法律沒有要求采取特定方式的合同。對(duì)于不要式合同究竟采取什么形式,取決于當(dāng)事人的自由意思。當(dāng)事人可以采取口頭形式,也可以采取書面形式或者其他形式。
我國(guó)原來(lái)的三部合同法,與此不同,原則上要求合同采取書面形式,[1]我國(guó)參加聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約時(shí),也對(duì)于公約中不限定合同形式的規(guī)定(第11條)作了保留。[2]合同法第10條拋棄了我國(guó)原有合同法的規(guī)則,與民法通則第56條相一致,回歸到合同形式自由的原則上來(lái)。
就合同形式的沿革與走向而言,在古羅馬法上,曾經(jīng)特別強(qiáng)調(diào)形式的重要性,法的約束力來(lái)源于特定形式的完全(比如握取行為mancipatio),當(dāng)事人實(shí)際的內(nèi)心意思如何,并不重要,只要符合的既定的形式要求,買賣就可以發(fā)生所有權(quán)轉(zhuǎn)移的效果。后來(lái),適應(yīng)交易經(jīng)濟(jì)的需要,合同的形式逐漸多樣,出現(xiàn)了諸如問答合同、諾成合同。近現(xiàn)代法以合同形式自由為原則,出于證據(jù)、防止欺詐等的考慮,對(duì)于特定的行為,例外地要求采取特定的形式(比如法國(guó)民法典第1341條,英國(guó)1677年欺詐防止法等)。時(shí)至今日,又有許多國(guó)家出于保護(hù)消費(fèi)者的實(shí)際需要,在涉及消費(fèi)者的交易中,往往強(qiáng)調(diào)采用特定的形式,比如要求經(jīng)營(yíng)者有義務(wù)就交易內(nèi)容作成書面形式,交付給消費(fèi)者,時(shí)代的潮流大有峰回路轉(zhuǎn)之勢(shì),法國(guó)人稱之為“形式主義的復(fù)興”(renaissanceduformalisme)。[3]
二合同形式的目的
當(dāng)事人按照法律的特別規(guī)定,或者按照他們自己的特別約定,采取特定的合同形式締約時(shí),往往要為此花費(fèi)相當(dāng)?shù)臅r(shí)間和精力,比如在采取書面形式場(chǎng)合,要事先起草合同書,之后要由雙方當(dāng)事人簽字或蓋章。因而,法律僅在出于特定目的場(chǎng)合,始要求合同形式。當(dāng)事人約定采取特定的形式,也必有特定的目的。總體上而言,法律規(guī)定或者當(dāng)事人約定合同形式,其目的大致如下:
(一)證據(jù)目的
如果當(dāng)事人只是在口頭上達(dá)成合意,日后不免就是否有效地締結(jié)了合同、何時(shí)成立的合同、以何內(nèi)容成立的合同等事項(xiàng)發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)。而一旦當(dāng)事人將其合意作成書面形式,特別是經(jīng)過(guò)簽字或者蓋章的合同書形式,雖不能說(shuō)可以完全杜絕日后發(fā)生爭(zhēng)執(zhí),但可以大量地避免此類爭(zhēng)執(zhí)的發(fā)生。(二)警告目的對(duì)于一些在法律上具有相當(dāng)重要性的意思表示,通過(guò)要求形式要件,實(shí)際上是最后給當(dāng)事人一次深思熟慮的機(jī)會(huì),以避免作出草率的決定。
(三)境界線目的
形式的規(guī)定,往往還具有在合同交涉與合同締結(jié)之間劃定境界線的目的。[4]在諸如不動(dòng)產(chǎn)買賣之類的合同場(chǎng)合,當(dāng)事人通常會(huì)經(jīng)過(guò)長(zhǎng)時(shí)間的合同交涉,其間當(dāng)事人可能會(huì)達(dá)成一些合意,是否具有法律上的拘束力,就此很容易發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)。在對(duì)合同作出書面要求的場(chǎng)合,其答案則是顯而易見的了,當(dāng)事人很容易就明白,在簽訂正式的書面合同之前,自己在交涉過(guò)程中單純的口頭的或信件上的意思表示并不具有法上的拘束力。反過(guò)來(lái),相對(duì)人對(duì)于這種意思表示,也應(yīng)當(dāng)明白是不可以信賴的。
(四)信息提供目的
在現(xiàn)代的立法上,出于保護(hù)消費(fèi)者之類弱者的目的,往往特別要求經(jīng)營(yíng)者就交易內(nèi)容作成書面形式交付給消費(fèi)者,稱為“合同書面的作成交付義務(wù)”,[5]尤其是就其中的關(guān)鍵事項(xiàng),要求必須用明確的文字表示出來(lái)。在這種場(chǎng)合,書面形式還具有信息提供的目的。[6]
(五)其他目的
除上述目的外,特定的合同形式(特別是合同書)要求還可以具有其他的目的或功能,比如包括:對(duì)合同締結(jié)及其內(nèi)容的確認(rèn),合同對(duì)外的公示,特定企業(yè)對(duì)同種類合同的內(nèi)容的管理,因書面化而可以使其內(nèi)容對(duì)外展示等等。另外,內(nèi)容經(jīng)過(guò)公證的書面合同還可因此具有執(zhí)行擔(dān)保的功能;而且,將締結(jié)的合同書面化,作為一種勝利成果對(duì)于當(dāng)事人也還可以具有心理上的意義。[7]在重要的合同場(chǎng)合,要求雙方的法定代表人在合同書上簽字蓋章,還可以具有儀式的要素。
三合同形式的類型
在我國(guó)法上,當(dāng)事人訂立合同,有書面形式、口頭形式和其他形式(合同法第10條第1款)。有時(shí)法律或者當(dāng)事人對(duì)合同的形式有特別的要求,訂立合同時(shí)應(yīng)當(dāng)符合這種要求。
(一)書面形式
書面形式,是指以文字表現(xiàn)合意內(nèi)容而訂立合同的形式。合同法第11條規(guī)定:“書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文(包括電報(bào)、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件)等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式。”
數(shù)據(jù)電文,原來(lái)常見的有電報(bào)、電傳和傳真;現(xiàn)在新興的而且會(huì)有重大發(fā)展前途的有電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件。電子數(shù)據(jù)交換(ElectronicDataInterchange,EDI),是指將商業(yè)或者行政事務(wù)處理按照一個(gè)商定的標(biāo)準(zhǔn),形成結(jié)構(gòu)化的事務(wù)處理或信息數(shù)據(jù)格式,從計(jì)算機(jī)到計(jì)算機(jī)的電子傳輸方法。或者說(shuō)是指電子計(jì)算機(jī)之間信息的電子傳輸,而且使用某種商定的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)處理信息結(jié)構(gòu)。電子郵件(E2mail),是通過(guò)電子計(jì)算機(jī)系統(tǒng)以及國(guó)際互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)實(shí)現(xiàn)的信息傳遞方式。電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件是進(jìn)入現(xiàn)代信息社會(huì)后辦公無(wú)紙化的典型表現(xiàn),具有快捷、簡(jiǎn)單、經(jīng)濟(jì)、高效等特點(diǎn)。然而因特網(wǎng)通信也有其難點(diǎn),其中之一便是郵件由誰(shuí)發(fā)出難以確認(rèn),解決這一難題的技術(shù)稱為“電子認(rèn)證”,以所謂“數(shù)字署名”或“電子署名”為其代表。此類署名與普通的紙面上的簽字蓋章并不一樣,如何在法律上加以規(guī)范,是一項(xiàng)新的課題。從世界范圍內(nèi)看,美國(guó)、歐盟、UNCITRAL以及亞洲的馬來(lái)西亞(1997)、新加坡(1998)、韓國(guó)(1998)都有這方面的立法出臺(tái)。[8]因特網(wǎng)在我國(guó)的迅速發(fā)展和普及,也要求我國(guó)的法律作出積極的回應(yīng),合同法雖然為此留有一席之地,具體的規(guī)范還是沒有的。一些相關(guān)的法律問題(比如網(wǎng)絡(luò)安全和網(wǎng)絡(luò)責(zé)任等)的解決仍有待進(jìn)一步摸索和積累經(jīng)驗(yàn)。
關(guān)于公證、鑒證、登記、審批是屬于合同的書面形式范疇,抑或?qū)儆诤贤纳б?我國(guó)立法規(guī)定不一。現(xiàn)在的學(xué)說(shuō)理論上,有見解認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)將它們作為特殊的書面形式,因?yàn)楹贤钱?dāng)事人各方的合意,公證、鑒證、登記、審批皆為當(dāng)事人各方合意以外的因素,不屬于成立要件的范疇,而屬于效力評(píng)價(jià)的領(lǐng)域,尤其是登記、審批宜定為不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的變動(dòng)要件。從合同法第44條第2款的表述和第11條[9][10]未把公證、鑒證、登記、審批列入合同的書面形式范疇可知,這一結(jié)論是有法律根據(jù)的。此項(xiàng)見解,值得贊同。
(二)口頭形式
合同采取口頭形式并不意味著不能產(chǎn)生任何文字的憑證。人們到商店購(gòu)物,有時(shí)也會(huì)要求商店開具發(fā)票或其他購(gòu)物憑證,但這類文字材料只能視為合同成立的證明,不能認(rèn)為合同成立的要件。[11][12]
(三)其他形式
1推定形式
當(dāng)事人未用語(yǔ)言、文字表達(dá)其意思表示,僅用行為向?qū)Ψ桨l(fā)出要約,對(duì)方接受該要約,做出一定或指定的行為作為承諾,合同成立。例如某商店安裝自動(dòng)售貨機(jī),顧客將規(guī)定的貨幣投入機(jī)器內(nèi),買賣合同即成立。[13]
2混合形式
事物的“混合”本身就有其長(zhǎng)處,可以起到優(yōu)勢(shì)互補(bǔ),發(fā)揮特殊的功能。針對(duì)合同而言,不同的典型合同的內(nèi)容混合于同一合同內(nèi),成為混合合同,比如旅游合同便混合有買賣、運(yùn)輸?shù)群贤膬?nèi)容;不獨(dú)內(nèi)容可以混合,合同的形式同樣也可以混合。合同的部分內(nèi)容可以采用書面形式,其余的部分則可以采用口頭形式,這是合同自由、方式自由的題中應(yīng)有之意。而且,這種混合形式可以結(jié)合不同方式的優(yōu)點(diǎn),更好地為當(dāng)事人服務(wù)。
四合同形式缺陷的后果
法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的,應(yīng)當(dāng)采用書面形式。當(dāng)事人約定采用書面形式的,應(yīng)當(dāng)采用書面形式(合同法第10條第2款)。違反此種要求的法律后果如何呢?對(duì)此,合同法雖然沒有作出明確的一般規(guī)定,但從整個(gè)的價(jià)格體系來(lái)看,仍然可以反映出相應(yīng)的規(guī)則。
(一)一般后果:合同不成立
通常的理論認(rèn)為,要式合同所要求之方式是合同的成立要件。[14][15]我國(guó)合同法第36條規(guī)定:“法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)事人約定采用書面形式訂立合同,當(dāng)事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù),對(duì)方接受的,該合同成立。”這是對(duì)合同書面形式法律效果的例外規(guī)定,對(duì)此作反面解釋,即可認(rèn)為如果應(yīng)當(dāng)采用而沒有采用書面合同原則上不成立。(4)
(二)特別后果:合同無(wú)效
我國(guó)原來(lái)的司法實(shí)踐中,對(duì)于不符合法律規(guī)定的合同形式的合同,往往認(rèn)定為無(wú)效。[16]從比較法來(lái)看,有些大陸法系國(guó)家的立法也是將合同欠缺法定形式的效果規(guī)定為無(wú)效。(5)現(xiàn)在,我國(guó)合同法原則上是將要式合同的方式作為合同的成立要件的。不過(guò),合同法第44條第2款又規(guī)定:“法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的,依照其規(guī)定。”這是鑒于有的法律、行政法規(guī)已經(jīng)將合同的方式作為合同的生效要件,比如擔(dān)保法第41條規(guī)定:“當(dāng)事人以本法第四十二條規(guī)定的財(cái)產(chǎn)抵押的,應(yīng)當(dāng)辦理抵押物登記,抵押合同自登記之日起生效。”這類規(guī)定比較特別,且已遭到法學(xué)界的批評(píng)。
(三)其他特別后果
除上述法律效果外,還可以有其他的特別后果。比如合同法第215條規(guī)定,租賃期限六個(gè)月以上的,應(yīng)當(dāng)采用書面形式。當(dāng)事人未采用書面形式的,視為不定期租賃。
【關(guān)鍵詞】 二倍工資罰則；特殊情形；適用
《勞動(dòng)合同法》第八十二條規(guī)定了用人單位承擔(dān)二倍工資責(zé)任的情形有兩種：一是用人單位不與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同自用工之日起超過(guò)一個(gè)月不滿一年；二是用人單位本應(yīng)當(dāng)與勞動(dòng)者訂立無(wú)固定期限的勞動(dòng)合同而未訂立。法律規(guī)定明確，但現(xiàn)實(shí)情況比較復(fù)雜，二倍工資罰則在司法實(shí)際適用中呈現(xiàn)出諸多特殊情況。
一、自用工之日起滿一年未訂立書面勞動(dòng)合同
按我國(guó)法律規(guī)定，自用工之日起，用人單位超過(guò)一個(gè)月不滿一年不與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)支付勞動(dòng)者二倍工資的法律責(zé)任。如果用人單位用工滿一年后仍不與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同，在此階段用人單位是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)二倍工資的法律責(zé)任？通說(shuō)認(rèn)為，根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第十四條第三款、第八十二條第二款和《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》第六條、第七條的規(guī)定，該種情形不屬于應(yīng)當(dāng)承擔(dān)二倍工資責(zé)任的法律范疇，自用工之日起滿一年的當(dāng)日，用人單位已經(jīng)與勞動(dòng)者訂立了無(wú)固定期限合同，不屬于應(yīng)當(dāng)訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同未訂立應(yīng)當(dāng)承擔(dān)二倍工資責(zé)任的范疇。視為已訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的法律規(guī)定已經(jīng)是對(duì)用人單位滿一年未訂立勞動(dòng)合同的一種懲罰，如果再適用二倍工資罰則，對(duì)用人單位不公平，且簽約率較低的一般是中小企業(yè)，無(wú)限期擴(kuò)大二倍工資的責(zé)任會(huì)給中小企業(yè)帶來(lái)經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)。在司法實(shí)踐中，多數(shù)仲裁委和法院也僅支持支付最多十一個(gè)月的二倍工資請(qǐng)求，即從未訂立書面勞動(dòng)合同滿一個(gè)月的次日到滿一年的當(dāng)日，認(rèn)為用人單位承擔(dān)十一個(gè)月的二倍工資責(zé)任已經(jīng)起到了懲罰的作用，達(dá)到了保護(hù)勞動(dòng)者的合法權(quán)益的目的，如果無(wú)限期的適用，勢(shì)必會(huì)對(duì)用人單位帶來(lái)巨大的經(jīng)濟(jì)壓力。本文認(rèn)為，此種情形是否適用二倍工資罰則在理論上有值得商榷的地方。首先，《勞動(dòng)合同法》明確規(guī)定，用人單位與勞動(dòng)者建立勞動(dòng)關(guān)系應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動(dòng)合同，雙方的權(quán)利義務(wù)以看得見的方式呈現(xiàn)，從而使雙方的權(quán)利義務(wù)處于確定狀態(tài)，視為已訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同僅是一種法律擬制形態(tài)，雙方的權(quán)利義務(wù)仍處于不確定狀態(tài)，甚至雙方的勞動(dòng)關(guān)系都很難證明，視為已訂立無(wú)固定期限的勞動(dòng)合同的懲罰措施已失去了應(yīng)有之義，勞動(dòng)者的合法權(quán)益隨時(shí)面臨風(fēng)險(xiǎn)，不能僅考慮到增加中小企業(yè)的經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)而將勞動(dòng)者合法權(quán)益置于不顧。其次，用人單位不與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同超過(guò)一個(gè)月就已經(jīng)面臨承擔(dān)二倍工資責(zé)任的法律風(fēng)險(xiǎn)，超過(guò)一年不與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同性質(zhì)更加惡劣，造成的危害更大，僅僅視為已經(jīng)訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的懲罰措施明顯偏輕，根據(jù)“舉重明輕”的法律原則，此種情形應(yīng)當(dāng)適用二倍工資罰則。再者，《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》第七條規(guī)定也很明確，視為訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同后，用人單位也應(yīng)當(dāng)立即與勞動(dòng)者補(bǔ)訂書面勞動(dòng)合同，在此情形下不能免除用人單位與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同的義務(wù)，用單一旦拒簽，就應(yīng)適用“應(yīng)當(dāng)訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同”而用人單位拒簽的二倍工資罰則。支持不適用二倍工資罰則的主張，勢(shì)必會(huì)使用人單位滿一年后拒簽的法律責(zé)任處于空白狀態(tài)，是對(duì)規(guī)范勞動(dòng)力市場(chǎng)和保護(hù)勞動(dòng)者合法權(quán)益的一種無(wú)視和侵害。因此，用人單位自用工之日起滿一年不與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同應(yīng)當(dāng)承擔(dān)向勞動(dòng)者支付二倍工資的法律責(zé)任。
二、勞動(dòng)合同期滿未續(xù)訂書面勞動(dòng)合同
關(guān)于勞動(dòng)合同期滿未續(xù)訂書面勞動(dòng)合同的情形，我國(guó)《勞動(dòng)法》、《勞動(dòng)合同法》以及《勞動(dòng)合同實(shí)施條例》中均無(wú)明確規(guī)定。那么，勞動(dòng)合同期滿后雙方的權(quán)利義務(wù)如何確定？是否適用未訂立書面勞動(dòng)合同承擔(dān)二倍工資的法律責(zé)任？有觀點(diǎn)認(rèn)為，勞動(dòng)合同期滿后勞動(dòng)合同即告終止，原有勞動(dòng)合同中約定的權(quán)利義務(wù)即對(duì)雙方當(dāng)事人不發(fā)生效力，用人單位應(yīng)重新與勞動(dòng)者訂立新的勞動(dòng)合同，否則雙方的權(quán)利義務(wù)即處于不確定狀態(tài)，如果用人單位不及時(shí)續(xù)訂書面勞動(dòng)合同，超過(guò)一個(gè)月不滿一年，可以適用二倍工資罰則對(duì)用人單位作出處罰。江蘇省高級(jí)人民法院、江蘇省勞動(dòng)人事爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)《關(guān)于審理勞動(dòng)人事爭(zhēng)議案件的指導(dǎo)意見（二）》第三條也支持了未及時(shí)續(xù)訂勞動(dòng)合同應(yīng)支付勞動(dòng)者二倍工資的觀點(diǎn)。司法實(shí)踐中也有判例，烏魯木齊中院在審理因勞動(dòng)合同期滿用人單位未續(xù)訂書面勞動(dòng)合同要求二倍工資的二審上訴案件時(shí)即支持了原告的請(qǐng)求。本文認(rèn)為，續(xù)訂勞動(dòng)合同與初次訂立勞動(dòng)合同是有區(qū)別的，續(xù)訂勞動(dòng)合同是在雙方原有書面勞動(dòng)合同的基礎(chǔ)上，若勞動(dòng)者無(wú)變更權(quán)利義務(wù)要求，即視為雙方對(duì)于原有勞動(dòng)合同權(quán)利義務(wù)的認(rèn)同，續(xù)訂書面勞動(dòng)合同就僅僅是勞動(dòng)合同期限的延續(xù)，即使未及時(shí)續(xù)訂書面勞動(dòng)合同，勞動(dòng)者與用人單位雙方的權(quán)利義務(wù)也可以明確。從《勞動(dòng)合同法》第八十二條第一款的表述：“用人單位自用工之日起...”也能體現(xiàn)出二倍工資罰則的適用范圍，僅限于用人單位未與勞動(dòng)者初次訂立書面勞動(dòng)合同，使雙方權(quán)利義務(wù)處于不確定的狀態(tài)。因此，勞動(dòng)合同期滿未續(xù)訂書面勞動(dòng)合同不適用二倍工資罰則。
三、勞動(dòng)合同存在瑕疵
勞動(dòng)合同瑕疵主要有三種情形：一是勞動(dòng)合同無(wú)效或部分無(wú)效；二是簽訂空白勞動(dòng)合同或勞動(dòng)合同欠缺必備條款；三是他人代簽勞動(dòng)合同。第一種情形，勞動(dòng)合同的效力與勞動(dòng)合同的訂立是兩個(gè)概念，訂立是一個(gè)過(guò)程，而效力是一種狀態(tài)，訂立在前，而效力在后。二倍工資罰則只是針對(duì)未訂立勞動(dòng)合同而言的，與效力無(wú)關(guān)，即勞動(dòng)合同無(wú)效或部分無(wú)效不能適用二倍工資罰則。第二種情形，在實(shí)踐中較多出現(xiàn)，主要是用人單位管理不規(guī)范或者對(duì)于勞動(dòng)合同必備條款認(rèn)知不到位導(dǎo)致。從勞動(dòng)合同的作用來(lái)看，主要是證明勞動(dòng)關(guān)系的存在和明確雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)，勞動(dòng)合同的必備條款是與具體的權(quán)利義務(wù)有關(guān)，空白勞動(dòng)合同或者欠缺必備條款的勞動(dòng)合同僅涉及勞動(dòng)合同的效力問題，而已經(jīng)訂立書面勞動(dòng)合同的事實(shí)并不能否認(rèn)，因此不適用二倍工資罰則。第三種情形，司法實(shí)踐中，他人代簽勞動(dòng)合同存在兩種情況：一是勞動(dòng)者本人授意他人代簽，對(duì)于簽訂的勞動(dòng)合同內(nèi)容，勞動(dòng)者本人知悉；二是他人代簽勞動(dòng)合同，勞動(dòng)者本人并不知情。本文認(rèn)為如果有證據(jù)證明勞動(dòng)者本人授意他人代簽，并對(duì)勞動(dòng)合同內(nèi)容知情，應(yīng)視為勞動(dòng)者本人的真實(shí)意思，可以認(rèn)定是勞動(dòng)者本人與用人單位簽訂了勞動(dòng)合同；否則，用人單位就應(yīng)該承擔(dān)未與勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同支付二倍工資的法律責(zé)任。
四、勞動(dòng)者原因?qū)е挛从喠鎰趧?dòng)合同
因?yàn)閯趧?dòng)者拒簽勞動(dòng)合同等可歸責(zé)于勞動(dòng)者的原因?qū)е挛从喠鎰趧?dòng)合同是否適用二倍工資罰則的問題，存在兩種觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，二倍工資罰則是一種無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任，只要客觀上存在未在法定期間內(nèi)訂立書面勞動(dòng)合同的事實(shí)，用人單位就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)向勞動(dòng)者支付二倍工資的法律責(zé)任。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，《勞動(dòng)合同法》第八十二條第一款應(yīng)做限縮解釋，在此情形下，免除用人單位承擔(dān)支付二倍工資的法律責(zé)任。司法實(shí)踐中，也存在不一致的做法。杭州地區(qū)的做法是，由于勞動(dòng)者自身原因未訂立書面勞動(dòng)合同，用人單位應(yīng)當(dāng)支付勞動(dòng)者二倍工資，勞動(dòng)者存在過(guò)錯(cuò)并不能免除用人單位承擔(dān)支付二倍工資的責(zé)任。而上海高院列出了兩種情形可以免除用人單位支付二倍工資的責(zé)任：一是不可抗力，二是勞動(dòng)者自身原因?qū)е聸]有簽訂書面勞動(dòng)合同，而用人單位沒有過(guò)錯(cuò)，且已盡到誠(chéng)信義務(wù)。本文認(rèn)為，相關(guān)法律法規(guī)雖沒有明確規(guī)定承擔(dān)支付二倍工資的法律責(zé)任是過(guò)錯(cuò)責(zé)任還是無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任，但《勞動(dòng)合同法》第三條規(guī)定了誠(chéng)實(shí)信用原則，此原則貫穿《勞動(dòng)合同法》始終，在判斷勞動(dòng)者原因?qū)е挛从喠鎰趧?dòng)合同時(shí)也應(yīng)當(dāng)適用。實(shí)踐中，如果能夠證明用人單位已經(jīng)盡到誠(chéng)實(shí)義務(wù)，主動(dòng)要求與勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同，而勞動(dòng)者無(wú)正當(dāng)理由多次拒簽，用人單位不存在過(guò)錯(cuò)，且已經(jīng)盡到誠(chéng)實(shí)義務(wù)，根據(jù)誠(chéng)實(shí)信用原則應(yīng)當(dāng)免除用人單位承擔(dān)支付二倍工資的法律責(zé)任；否則，應(yīng)承擔(dān)支付二倍工資的法律責(zé)任。
基于以上四種特殊情形適用二倍工資罰則的分析，可見二倍工資罰則在司法適用中仍存在較多分歧，應(yīng)盡快通過(guò)立法或司法解釋的形式予以統(tǒng)一。
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【作者簡(jiǎn)介】
我們從一則案例來(lái)看看口頭合同與書面合同在實(shí)踐中存在的認(rèn)識(shí)差異。如：2000年11月，被告人秦衛(wèi)石化名為泰興石，為牟取非法利益，以虛構(gòu)的“韓麗裝飾品有限公司”的名義，向上海舟士塑料廠以明顯高于市場(chǎng)價(jià)的價(jià)格訂購(gòu)塑料窗簾配件。雙方對(duì)貨物名稱、規(guī)格、數(shù)量、價(jià)格、交貨日期等事項(xiàng)達(dá)成口頭協(xié)議，并約定了付款期限。2011年1月3日，被告人秦衛(wèi)石從該廠提取價(jià)值人民幣52500元的塑料窗簾配件15000套，將貨物用于抵債后逃逸。檢察院以被告人秦衛(wèi)石犯詐騙罪向法院提起公訴。被告人秦衛(wèi)石對(duì)指控的事實(shí)與定性均無(wú)異議。法院經(jīng)審理認(rèn)為，被告人秦衛(wèi)石雖未與被害單位簽訂書面合同，但就貨物的名稱，數(shù)量，價(jià)金等均已達(dá)成協(xié)議，其行為符合合同詐騙罪的構(gòu)成要件，應(yīng)以合同詐騙罪定罪處罰，公訴機(jī)關(guān)指控的事實(shí)清楚，但罪名不當(dāng)，以合同詐騙罪判處被告人秦衛(wèi)石有期徒刑三年，并處罰金人民幣3000元。一審判決后，檢察院提出抗訴，認(rèn)為：原判認(rèn)定被告人秦衛(wèi)石犯罪的事實(shí)清楚，證據(jù)充分，但定性不當(dāng)，建議改判，在客觀上僅限于在簽訂，履行合同過(guò)程中進(jìn)行詐騙的行為。從立法者使用“簽訂”一詞的本意來(lái)看，合同詐騙罪的合同應(yīng)理解為書面合同。設(shè)立合同詐騙罪的立法本意應(yīng)當(dāng)指的是利用書面合同實(shí)施詐騙。被告人秦衛(wèi)石騙取被害單位財(cái)務(wù)的方法是利用雙方口頭達(dá)成的協(xié)議，未以任何書面形式簽訂合同，故其行為不符合合同詐騙罪利用簽訂書面合同的方式進(jìn)行詐騙的構(gòu)成要件，其行為應(yīng)當(dāng)構(gòu)成詐騙罪。二審法院經(jīng)審理認(rèn)為：上訴人秦衛(wèi)石以非法占有為目的，冒用他人名義以訂立口頭合同的方法騙取他人財(cái)務(wù)，數(shù)額巨大，其行為構(gòu)成合同詐騙罪。原判決并無(wú)不當(dāng)且程序合法。遂裁定駁回抗訴，維持原判。
通過(guò)上述案例可見，在司法實(shí)踐中，對(duì)于合同詐騙罪的合同形式還是存在著較大的爭(zhēng)議的。有的學(xué)者認(rèn)為，合同詐騙罪的合同僅為書面形式，因?yàn)閷⒑贤p騙罪的合同界定為書面形式，既不與司法實(shí)踐脫節(jié)，也考慮到了合同法律的變化情況（如擴(kuò)大合同主體，擴(kuò)大合同書面形式等），避免了法律適用的混亂，同時(shí)從證據(jù)的客觀性要求來(lái)說(shuō)，口頭合同也不應(yīng)成為合同詐騙中的“合同”。而有的學(xué)者則認(rèn)為，隨著合同法的頒布實(shí)施，合同詐騙罪的合同形式已經(jīng)由原來(lái)單一的書面形式轉(zhuǎn)變成靈活多樣的書面，口頭等形式。口頭合同等非書面合同作為合同的外在表現(xiàn)形式，也是客觀存在之物，是可為其他事物所證實(shí)并為人所認(rèn)識(shí)的，只要能通過(guò)其他證據(jù)證明當(dāng)事人之間存在以非書面形式表現(xiàn)的合同關(guān)系及合同的內(nèi)容，且詐騙事實(shí)成立，即可認(rèn)定行為人行為構(gòu)成合同詐騙罪。
筆者同意第二種觀點(diǎn)，即口頭合同亦可成為合同詐騙罪的“合同”形式。理由如下：
1、從立法上看，刑事法律對(duì)合同詐騙罪中的合同形式并未予以說(shuō)明或限定。因此，界定合同詐騙罪之合同的形式，應(yīng)當(dāng)以相關(guān)合同制度的立法為基礎(chǔ)。1981年的我國(guó)的《經(jīng)濟(jì)合同法》是以書面合同為合同要件，不承認(rèn)口頭合同，而在執(zhí)行1997年修訂刑法時(shí)，也是以當(dāng)時(shí)《經(jīng)濟(jì)合同法》為基礎(chǔ)，亦認(rèn)為合同詐騙一般以書面合同為原則；但《中華人民共和國(guó)合同法》1999年正式頒行后，規(guī)定合同的形式不僅包括書面形式，還包括口頭形式和其他形式，口頭合同明確成了經(jīng)濟(jì)合同的形式之一，因此，在刑事法律就合同詐騙中合同形式未作特別限定的情況下，《刑法》對(duì)于合同詐騙的所有條款所涉及的合同概念自然也該隨之變化。
2、合同詐騙罪和普通詐騙罪有各自的調(diào)整對(duì)象。合同詐騙罪的危害本質(zhì)在于對(duì)市場(chǎng)秩序的破壞，合同范圍僅限于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域內(nèi)，這是成立合同詐騙罪和合同的基本特性。而合同是書面、口頭亦或其他形式，只不過(guò)是從合同的外在表現(xiàn)形式上對(duì)合同的評(píng)價(jià)，不影響對(duì)合同內(nèi)容和性質(zhì)的判斷。如果合同不具有上述特征，則不論其是何種表現(xiàn)形式，利用該合同詐騙都不構(gòu)成合同詐騙罪；而如果合同具有上述特征，則也不論合同的表現(xiàn)形式如何，利用該合同進(jìn)行詐騙即可構(gòu)成合同詐騙罪，由此，將口頭合同乃至其他非書面形式的合同歸于合同詐騙罪中，不會(huì)導(dǎo)致特別法條（合同詐騙罪條款）架空普通法條（詐騙罪條款）的現(xiàn)象，他們?nèi)匀挥懈髯哉{(diào)整的對(duì)象。
3、舉證困難不能否認(rèn)口頭合同作為合同詐騙罪的存在形式。在司法實(shí)踐中，由于口頭合同等非書面形式的合同缺乏合同內(nèi)容的客觀記載，故認(rèn)定當(dāng)事人之間是否存在合同關(guān)系，合同內(nèi)容舉證上存在一定的困難，但不能以此為由認(rèn)為非書面形式的合同不能成為合同詐騙罪中的合同。因?yàn)椋缸锸强陀^存在的，并不以人的主觀認(rèn)識(shí)為轉(zhuǎn)移。現(xiàn)實(shí)中，往往由于非書面合同沒有文字記載，而更多為詐騙者行騙時(shí)所利用，若將其排除在合同詐騙罪之外，無(wú)疑極大地縮小了該罪名適用范圍，甚至放縱犯罪。如，甲公司為解決資不抵債的困境，公司決策機(jī)構(gòu)經(jīng)討論，準(zhǔn)備騙取一直有合同關(guān)系的乙公司的財(cái)產(chǎn)，于是甲公司領(lǐng)導(dǎo)層便邀請(qǐng)乙公司領(lǐng)導(dǎo)層，在宴會(huì)上甲公司提出向乙公司購(gòu)買煤炭100噸（價(jià)值20萬(wàn)余元）并表示到貨后十日內(nèi)付清貨款，雙方就煤炭的質(zhì)量，價(jià)格等協(xié)商一致，因兩公司之間一直有業(yè)務(wù)往來(lái)，沒有簽訂書面合同。次日，乙公司按兩公司之間的口頭約定送100噸貨運(yùn)至甲公司，甲公司收貨后隨即低價(jià)出售并將貨款用于歸還債務(wù)。如果將口頭合同排除在合同詐騙罪的“合同”形式之外，因詐騙罪并沒有單位犯罪主體，故就無(wú)法追究甲公司的刑事責(zé)任，明顯放縱了犯罪。筆者認(rèn)為，只要能證明當(dāng)事人之間存在以非書面合同形式表現(xiàn)的合同關(guān)系及合同的內(nèi)容，且詐騙事實(shí)成立，則既可認(rèn)定為構(gòu)成合同詐騙罪。
4、刑法條文的表述也無(wú)法否認(rèn)口頭合同成為合同詐騙的表現(xiàn)形式。1997年刑法在合同詐騙罪中運(yùn)用“簽訂”一詞，一般人認(rèn)為簽訂應(yīng)當(dāng)也只能指書面合同，而將口頭合同排除在外。上面筆者也已經(jīng)提及，這是基于當(dāng)時(shí)的合同制度所形成的對(duì)合同形式認(rèn)識(shí)上的局限性，隨著合同制度在合同詐騙罪之外，則會(huì)使得合同詐騙罪獨(dú)立成罪的意義。因此，在立法背景發(fā)生重大變化的情況下，對(duì)刑法條文的理解不能拘泥于其字面含義，不應(yīng)將刑法224條規(guī)定的“簽訂”一詞僅僅理解為書面合同。
5、將口頭合同排除在合同詐騙罪的“合同”之外，會(huì)給司法實(shí)踐帶來(lái)沖突。將口頭合同排除在合同詐騙罪的“合同”之外，對(duì)于行為人分別利用書面合同、口頭合同或者其他書面形式進(jìn)行詐騙的案件，則無(wú)法正確定罪處罰。如，被告人姜后明，宋開明于2006年6月份，假借海安縣曲塘鎮(zhèn)和紡織日用品有限公司的名義，與被害人袁宏書面簽訂煤炭購(gòu)銷合同一份，騙得被害人袁宏187噸，價(jià)值人民幣99110元。收貨后，被告人姜后明，宋開明又電話告知被害人袁宏，提出按原協(xié)商再購(gòu)買100噸，被告人姜后明，宋開明將287噸煤炭銷給他人，所獲贓款被二人瓜分。如果口頭合同不能成為合同詐騙罪之“合同”的形式，則該案即應(yīng)認(rèn)定被告人姜后明，宋開明的行為分別構(gòu)成合同詐騙罪和詐騙罪兩罪，應(yīng)實(shí)行數(shù)罪并罰，對(duì)于在一個(gè)犯意下所進(jìn)行一個(gè)持續(xù)犯罪行為用兩個(gè)罪名來(lái)調(diào)整顯屬不當(dāng)，違背了刑法數(shù)罪并罰的本意。
由此可見，合同詐騙罪之合同形式已經(jīng)隨著合同制度的相關(guān)立法的變化而改變，只要能證明當(dāng)事人之間存在以口頭形式表現(xiàn)的合同關(guān)系及合同內(nèi)容，且詐騙事實(shí)成立，即可認(rèn)定行為人行為構(gòu)成合同詐騙罪，口頭合同也能成為合同詐騙的表現(xiàn)形式。
摘要：2008年1月新勞動(dòng)合同法頒布實(shí)施，在新頒布的勞動(dòng)合同法中，口頭合同繼續(xù)被保留，但口頭合同在實(shí)際運(yùn)作過(guò)程中出現(xiàn)很多問題，本文旨在通過(guò)對(duì)口頭勞動(dòng)合同基本概念、在我國(guó)的實(shí)施現(xiàn)狀和存在的問題的分析，達(dá)到對(duì)口頭勞動(dòng)合同規(guī)制之目的。
關(guān)鍵詞：口頭合同；法律規(guī)制
一、口頭勞動(dòng)合同的定義
勞動(dòng)合同訂立形式分為兩種，書面勞動(dòng)合同和口頭勞動(dòng)合同。書面勞動(dòng)合同是雙方當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)達(dá)成一致后用文字形式固定下來(lái)，是勞動(dòng)法律關(guān)系存在的證明之一。口頭勞動(dòng)合同則剛好相反，即雙方當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)達(dá)成一致，但并沒有以文字形式記載，而是以電話、談話等形式達(dá)成一致意見，僅憑口頭上的約定行使權(quán)益義務(wù)。口頭合同的有點(diǎn)是省時(shí)、方便、快捷、沒有格式要求，其缺點(diǎn)又在于變化性強(qiáng)、不易保存、取證困難等。因此，對(duì)于一些及時(shí)履行、法律權(quán)利義務(wù)關(guān)系簡(jiǎn)單明了的事情可以采取這種形式，但對(duì)于權(quán)利義務(wù)關(guān)系復(fù)雜、需要取證、一時(shí)半會(huì)兒法律關(guān)系不能結(jié)束的事情來(lái)說(shuō)，采取口頭合同訂立是極為不利的。
二、口頭勞動(dòng)合同在我國(guó)的實(shí)施現(xiàn)狀
我國(guó)關(guān)于勞動(dòng)者的權(quán)利保護(hù)和勞資糾紛主要參照《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》。90年代初期，我國(guó)的方針政策確定走市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)道路，很多部門法在那時(shí)被頒布，如：競(jìng)爭(zhēng)法、公司法、勞動(dòng)法、消費(fèi)者權(quán)益保障法等。但現(xiàn)實(shí)中勞動(dòng)分工的不細(xì)化，勞動(dòng)力沒有開放，母法頒布又太久遠(yuǎn)，無(wú)法對(duì)出現(xiàn)的社會(huì)勞動(dòng)問題充當(dāng)指導(dǎo)作用，因此，對(duì)1994年頒布的《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法》和2007年頒布的《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》，是以新舊法來(lái)對(duì)待的。
我國(guó)《勞動(dòng)法》第19條規(guī)定：“勞動(dòng)合同應(yīng)當(dāng)以書面形式訂立。”《勞動(dòng)合同法》第10條第1款繼承了這種形式，“建立勞動(dòng)關(guān)系，應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動(dòng)合同”。中國(guó)社會(huì)改革開放三十幾年時(shí)間發(fā)展迅猛，導(dǎo)致很多“軟件”還沒有跟上時(shí)代的腳步，特別是我國(guó)目前勞動(dòng)合同法制程度還不算高，權(quán)利義務(wù)雙方當(dāng)事人法律意識(shí)程度也不算強(qiáng)，執(zhí)法人員素質(zhì)有待提高，所以，以書面形式訂立勞動(dòng)合同就顯得尤其重要。書面勞動(dòng)合同可以把當(dāng)事人之間的意思自治完整無(wú)誤地記錄下來(lái)，使其條文化，方便雙方當(dāng)事人照起其履行。一旦發(fā)生爭(zhēng)議也有據(jù)可查，便于分清是非，明確責(zé)任，公正及時(shí)的處理爭(zhēng)議，以免口說(shuō)無(wú)憑，難以處理。[]根據(jù)我國(guó)勞動(dòng)合同法的規(guī)定，勞動(dòng)合同應(yīng)當(dāng)以書面形式訂立。
《勞動(dòng)合同法》規(guī)定到：“用人單位自用工之日起一個(gè)月不滿一年未與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者每月支付二倍工資。”“已建立勞動(dòng)關(guān)系，未同時(shí)訂立書面勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)自用工之日起一個(gè)月內(nèi)訂立書面勞動(dòng)合同。”由此可見，我國(guó)的勞動(dòng)合同在通常情況下屬于要式行為。這樣規(guī)定有利益保護(hù)勞動(dòng)隨著的合法權(quán)益。《勞動(dòng)合同法》第69條第1款的規(guī)定，我國(guó)只是在非全日制用工的條件下才允許當(dāng)事人以口頭協(xié)議的方式訂立勞動(dòng)合同。
三、關(guān)于口頭勞動(dòng)合同在實(shí)際中的存在的問題
在實(shí)際生活中，勞動(dòng)合同即使沒有用書面形式確立，僅僅是口頭上的，也并非全然無(wú)效，我國(guó)勞動(dòng)法規(guī)定，“勞動(dòng)合同應(yīng)當(dāng)以書面形式訂立。” 但這里的“ 應(yīng)當(dāng)”實(shí)際上不是強(qiáng)制性規(guī)定的一個(gè)專用名詞，這里的“應(yīng)當(dāng)”實(shí)際上是一種倡導(dǎo)，提倡這么做，提倡和勞動(dòng)者簽訂書面勞動(dòng)合同，鼓勵(lì)給勞動(dòng)者簽訂書面勞動(dòng)合同，而不是必須和勞動(dòng)者簽訂書面勞動(dòng)合同，即使沒有和勞動(dòng)者簽訂書面的勞動(dòng)合同，在法律上也不是絕對(duì)無(wú)效。這樣一來(lái)，條文可以被理解成為好“勞動(dòng)合同最好以書面形式訂立”，是提倡性的規(guī)范，鼓勵(lì)大家都簽訂勞動(dòng)合同，以自身利益優(yōu)先考慮最好的選擇就是簽訂勞動(dòng)合同。法律之所以沒有絕對(duì)否認(rèn)口頭合同的效力，原因就在于在現(xiàn)實(shí)生活中有太多太多沒有簽訂書面合同的案件發(fā)生，這類案件的受害方往往都是手無(wú)寸鐵的平民百姓，特別是農(nóng)民工群體，在面對(duì)榨干他們勞動(dòng)力的企業(yè)來(lái)說(shuō)，他們是徹徹底底地弱勢(shì)群體，如果立法一味地排除保護(hù)沒有書面合同的勞動(dòng)法律關(guān)系，那么事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系就很難解釋，這一群體的人的權(quán)利當(dāng)然就沒有辦法由法律保護(hù)。
不過(guò)，幾乎所有口頭合同案件的解決過(guò)程都很曲折，中國(guó)有句古話叫“空口無(wú)憑，立字為據(jù)”， 因?yàn)殡p方當(dāng)事人沒有書面憑證，很難說(shuō)清楚事情的緣由，雙方權(quán)利義務(wù)不明確，在糾紛或訴訟過(guò)程當(dāng)事人的權(quán)利（主要是受害方的權(quán)利）想要保護(hù)必經(jīng)一番波折。除此之外，口頭合同案件還隱含著幾個(gè)問題：
試用期問題
勞動(dòng)者與用人單位沒有簽訂書面勞動(dòng)合同就很難確定試用期，勞動(dòng)關(guān)系從什么時(shí)候開始幾乎無(wú)從知曉，最后的結(jié)果很可能是雙方協(xié)商決定，這樣并沒有從根本上保護(hù)弱勢(shì)群體的合法利益：如試用期內(nèi)被解雇還是試用期外被解雇，直接關(guān)系到當(dāng)事人報(bào)酬，試用期外是5000元一個(gè)月，試用期內(nèi)可能只有2000，至于獎(jiǎng)金分紅等在試用期內(nèi)一律沒有。這樣勞動(dòng)者能拿到的報(bào)酬遠(yuǎn)遠(yuǎn)少于應(yīng)該拿到的。因此，對(duì)勞動(dòng)者的保護(hù)也很難達(dá)到最大化。
勞動(dòng)條件問題
勞動(dòng)條件是用人單位在與勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同時(shí)吸引勞動(dòng)者的前來(lái)就職的、承諾給予勞動(dòng)者在勞動(dòng)年限內(nèi)享受的物質(zhì)。這個(gè)勞動(dòng)條件可以是任何優(yōu)厚的東西，目前的主流是房，也可以是車。如用人單位說(shuō)“你過(guò)來(lái)工作，給你一套房”，這個(gè)就是勞動(dòng)條件。勞動(dòng)條件是勞動(dòng)合同的一部分，一般都被白紙黑字的記錄在合同書當(dāng)中。那么沒有書面勞動(dòng)合同，這個(gè)勞動(dòng)條件應(yīng)該如何確定呢？不知道怎么確定，勞動(dòng)者的合法權(quán)利如何去維護(hù)呢？這個(gè)是實(shí)際操作中遇到的有一個(gè)難點(diǎn)。
（三）用人單位保險(xiǎn)問題
目前基本所有的用人單位在招聘時(shí)都承諾有工傷保險(xiǎn)、醫(yī)療保險(xiǎn)、養(yǎng)老保險(xiǎn)、公積金，俗稱“三險(xiǎn)一金”，并且越來(lái)越多的效益好的企業(yè)除了上述幾種保險(xiǎn)以外還加上生育保險(xiǎn)和失業(yè)保險(xiǎn)，俗稱“五險(xiǎn)一金”。但是同樣的，這些條件的前提肯定是成為正式員工的時(shí)候才能享受到的，如何證明勞動(dòng)者是單位的正式職工，這幾乎也是一個(gè)只能由書面憑證來(lái)證明的問題，在口頭合同的情況下，想到證明難上加難。
我國(guó)現(xiàn)行的《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法》和《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》中并沒有對(duì)上述問題作出規(guī)定，但是沒有作出規(guī)定并不等于沒有這些規(guī)定，對(duì)于保護(hù)口頭合同中當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)，弄清這些問題的解決辦法是非常有必要的。
四、口頭勞動(dòng)合同在國(guó)外立法中的規(guī)定
國(guó)外有些國(guó)家，如英國(guó)、法國(guó)、德國(guó)、日本、新加坡等均為將勞動(dòng)合同設(shè)定為要式合同。[]德國(guó)的合同法中規(guī)定法律行為無(wú)需特殊形式。也就是說(shuō)，口頭達(dá)成的合同原則上足以確立合同雙方之間的權(quán)利與義務(wù)。實(shí)際情況中，與修改或補(bǔ)充已有的書面條款相關(guān)的口頭協(xié)定也發(fā)揮一定的作用。德國(guó)法律盡可能滿足合同雙方的要求，即使書面協(xié)議中有附則約定不達(dá)成附加口頭協(xié)議，但在一定情況下，也不能以此為由拒絕因事后的口頭協(xié)議導(dǎo)致的主張請(qǐng)求權(quán)。只是在公司成立和購(gòu)買不動(dòng)產(chǎn)時(shí)除外。
法國(guó)法律沒有要求勞動(dòng)合同必須以書面形式訂立，只是對(duì)從事某些種類的勞動(dòng)者，如家庭工作者等要求以書面形式訂立勞動(dòng)合同。這符合歐洲聯(lián)盟立法精神。[]歐盟1991年10月14日得指令要求成員國(guó)在1993年7月1日之前，在國(guó)內(nèi)立法中規(guī)定雇主有義務(wù)向雇員提供載明其勞動(dòng)條件等勞動(dòng)合同基本要素的書面文件。[]這個(gè)指令只是雇主對(duì)雇員有告知的義務(wù)，但這種告知不一定時(shí)書面形式，所以，它也沒有把書面形式看做是效力要件。因?yàn)榉傻膭趧?dòng)法并沒有規(guī)定“書面的勞動(dòng)合同”，所以，單純因?yàn)闆]有書面勞動(dòng)合同而否認(rèn)事實(shí)上的勞動(dòng)關(guān)系是不能說(shuō)服人的。而且，想要證明勞動(dòng)關(guān)系存在不一定必須靠勞動(dòng)合同，工資單、工作服、考勤卡等也都能證明勞動(dòng)關(guān)系的存在。法國(guó)勞動(dòng)法典中規(guī)定勞動(dòng)合同適用合同的一般原則，勞動(dòng)者可以通過(guò)提供證人和假設(shè)的手段證明事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系。[]法國(guó)法院在1982年1月10日得判例中指出，雇員可以利用一切手段證明勞動(dòng)關(guān)系存在及內(nèi)容。[]
五、對(duì)口頭勞動(dòng)合同的法律規(guī)制
我國(guó)對(duì)調(diào)整口頭合同的法律法規(guī)的法律條文主要有：《關(guān)于全民合同制工人合同期滿后形成的事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系的復(fù)函》認(rèn)為合同還是應(yīng)該以書面為準(zhǔn)，應(yīng)該盡快與沒有簽訂書面合同的勞動(dòng)者補(bǔ)簽書面合同；《關(guān)于勞動(dòng)爭(zhēng)議受理問題的復(fù)函》第4條規(guī)定：“對(duì)于事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系當(dāng)事人之間發(fā)生的勞動(dòng)爭(zhēng)議，勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)應(yīng)當(dāng)根據(jù)《中國(guó)人民共和國(guó)企業(yè)勞動(dòng)爭(zhēng)議處理?xiàng)l例》第二條規(guī)定予以受理。”《關(guān)于關(guān)切實(shí)行中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法若干問題的意見》第2條規(guī)定：“中國(guó)境內(nèi)的企業(yè)、個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織與勞動(dòng)者之間，只要形成勞動(dòng)關(guān)系，即在事實(shí)上已經(jīng)成為企業(yè)、個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織的成員，并為其提供有償服務(wù)，適用勞動(dòng)法。”這條對(duì)口頭合同作出了明確的規(guī)定。《關(guān)于實(shí)行勞動(dòng)合同合同制度若干問題的通知》第14條規(guī)定：“因用人單位的原因未辦理終止或續(xù)訂手續(xù)而形成事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系的， 視為續(xù)訂勞動(dòng)合同，用人單位應(yīng)及時(shí)與勞動(dòng)者協(xié)商合同期限，辦理續(xù)訂手續(xù)。”從2008年1月1日期實(shí)行的《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》第十條規(guī)定：“建立勞動(dòng)關(guān)系，應(yīng)當(dāng)訂立書面合同。”“已建立勞動(dòng)關(guān)系，未同時(shí)訂立書面勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)自用工之日起一個(gè)月內(nèi)訂立書面勞動(dòng)合同。” “用人單位自用工之日起一個(gè)月不滿一年未與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者每月支付二倍工資。”
我認(rèn)為這樣規(guī)定是非常切實(shí)可行的，勞動(dòng)合同法的頒布宗旨就在于保護(hù)勞動(dòng)者的合法權(quán)益，構(gòu)建和發(fā)展和諧穩(wěn)定的勞動(dòng)關(guān)系。這種規(guī)定是從保護(hù)勞動(dòng)者與用人單位的權(quán)利的角度做考慮，實(shí)際上是將口頭合同視為無(wú)固定期限勞動(dòng)合同來(lái)對(duì)待，從全方位把勞動(dòng)者的合法權(quán)益的保護(hù)擴(kuò)大到最大化。
注釋：
張志京 主編 《勞動(dòng)法學(xué)》（第二版）[M]2009年8月第二版 復(fù)旦大學(xué)出版社
英 主編 《外國(guó)勞動(dòng)法和社會(huì)保障法》【M】 2001年版 中國(guó)人民大學(xué)出版社
④歐洲聯(lián)盟是在歐共體統(tǒng)一市場(chǎng)基礎(chǔ)上建立的超國(guó)家的地區(qū)組織，致力于實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)一體化和政治、社會(huì)等方面的合作與協(xié)同。其立法優(yōu)先于其成員國(guó)的國(guó)內(nèi)法，立法機(jī)關(guān)是歐洲聯(lián)盟部長(zhǎng)理事會(huì)，主要形式是條例和指令。條例在成員國(guó)內(nèi)具有直接適用的效力，指令只是在要求達(dá)到的目標(biāo)上約束成員國(guó)，在具體的落實(shí)手段上，成員國(guó)可以自主選擇，即指令必須由成員國(guó)在規(guī)定的期限內(nèi)轉(zhuǎn)化為國(guó)內(nèi)法。
⑤《勞動(dòng)法》關(guān)懷、林嘉主編 中國(guó)人民大學(xué)出版社 2007年6月
⑥《勞動(dòng)法》關(guān)懷、林嘉主編 中國(guó)人民大學(xué)出版社 2007年6月
⑦ G.LYON-Caen,A.Supiot等：《勞動(dòng)法》，231頁(yè)，法國(guó)DALLOZ出版社，1999
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本文首先指出了電子數(shù)據(jù)的法律效力問題實(shí)際上是電子數(shù)據(jù)能否取得與書面文件同等法律效力的問題,由此入手,采用"功能等同"的方法,對(duì)"書面"、"簽名"、"原件"等問題分別予以解決,并結(jié)合《中華人民共和國(guó)電子簽名法》,從傳統(tǒng)法律和新增法律兩方面對(duì)電子數(shù)據(jù)的法律效力予以明確的認(rèn)可與確定。
關(guān)鍵詞:電子合同 電子數(shù)據(jù) 法律效力
一、導(dǎo)言
電子商務(wù)是伴隨著網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)的發(fā)展和計(jì)算機(jī)應(yīng)用的普及而產(chǎn)生的一種新型的商務(wù)交易形式。這種新型的國(guó)際貿(mào)易方式以其特有的優(yōu)勢(shì)(成本低、易于參與、對(duì)需求反映迅速等),已被愈來(lái)愈多的國(guó)家及不同行業(yè)所接受和使用。據(jù)根據(jù)聯(lián)合國(guó)貿(mào)發(fā)會(huì)議《2002年電子商務(wù)和發(fā)展報(bào)告》顯示,2002年世界電子商務(wù)交易額達(dá)到6153億美元,比2001年增長(zhǎng)73.1%;瑞士信貸銀行發(fā)表的報(bào)告顯示,2003年全球通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)進(jìn)行的貿(mào)易總額預(yù)計(jì)達(dá)到1.24萬(wàn)億美元。據(jù)統(tǒng)計(jì),中國(guó)目前有4000多個(gè)電子商務(wù)網(wǎng)站和70多家認(rèn)證機(jī)構(gòu),中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)數(shù)據(jù)中心估計(jì),2003年中國(guó)電子商務(wù)交易額約為600億美元。但是這種新興貿(mào)易方式對(duì)傳統(tǒng)法律(無(wú)論是英美法系,還是大陸法系)關(guān)于合同的成立條件、合同有效性規(guī)范、支付方法、提單的轉(zhuǎn)讓等一系列法律法規(guī)和要求,提出了嚴(yán)肅的挑戰(zhàn)。原有的法律法規(guī)已無(wú)法滿足電子商務(wù)發(fā)展的需求,阻礙了電子商務(wù)的正常發(fā)展。因此,有必要為電子商務(wù)建立起一套必要的法律法規(guī)和共同遵守的商業(yè)規(guī)則,為電子商務(wù)的動(dòng)作提供法律依據(jù),以促進(jìn)國(guó)際貿(mào)易更好的發(fā)展,而《中華人民共和國(guó)電子簽名法》正是這樣一部法律。
在電子商務(wù)的過(guò)程中,參加交易的雙方是以交換電子數(shù)據(jù)的方式而不是通過(guò)當(dāng)面簽訂或交換書面文件的方式來(lái)達(dá)成或進(jìn)行商業(yè)交易的,也即是,在這過(guò)程中,以電子數(shù)據(jù)代替了傳統(tǒng)的書面文件。這就產(chǎn)生了一種新型的合同形式:電子合同。
電子合同,是指在網(wǎng)絡(luò)條件下當(dāng)事人之間為了實(shí)現(xiàn)一定目的,通過(guò)電子郵件和電子數(shù)據(jù)交換所明確相互權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。所謂電子郵件(Email),是以網(wǎng)絡(luò)協(xié)議為基礎(chǔ), 從終端機(jī)輸入信件、便條、文件、圖片或聲音等通過(guò)郵件服務(wù)器傳送到另一端終端機(jī)上的信息。而電子數(shù)據(jù)交換(EDI)則是通過(guò)計(jì)算機(jī)聯(lián)網(wǎng),按照商定的標(biāo)準(zhǔn)采用電子手段傳送和處理具有一定結(jié)構(gòu)的商業(yè)數(shù)據(jù)。電子合同雖也是對(duì)合同當(dāng)事人權(quán)利和義務(wù)作出約定的文件,但因其載體和操作過(guò)程不同于傳統(tǒng)書面合同,故具有以下特點(diǎn):
1、訂立合同的雙方或多方在網(wǎng)絡(luò)上運(yùn)作,可以互不見面。合同內(nèi)容等信息記錄在計(jì)算機(jī)或磁盤等中介載體中,其修改、流轉(zhuǎn)、儲(chǔ)存等過(guò)程均在計(jì)算機(jī)內(nèi)進(jìn)行。 2、表示合同生效的傳統(tǒng)簽字蓋章方式被數(shù)字簽名(即電子簽名)所代替。
3、傳統(tǒng)合同的生效地點(diǎn)一般為合同成立的地點(diǎn),而采用數(shù)據(jù)電文形式訂立的合同,收件人的主營(yíng)業(yè)地為合同成立的地點(diǎn);沒有主營(yíng)業(yè)地的,其經(jīng)常居住地為合同成立的地點(diǎn)。
4、電子合同所依賴的電子數(shù)據(jù)具有易消失性和易改動(dòng)性。電子數(shù)據(jù)以磁性介質(zhì)保存,是無(wú)形物,改動(dòng)、偽造不易留痕跡。 ?
電子合同作為證據(jù)具有一定的局限性。作為合同載體的電子數(shù)據(jù),無(wú)法像傳統(tǒng)的紙本合同文件那樣直接由人眼閱讀,除非將其打印在紙面上或是顯示在電腦顯示屏上。由此可知,電子合同這一新型的合同形式,其新型的地方主要在于其載體,即電子數(shù)據(jù)的采用。因?yàn)殡娮雍贤妮d體與傳統(tǒng)的書面文件大不相同,這使現(xiàn)行法律規(guī)范的某些規(guī)定對(duì)作為電子合同載體的電子數(shù)據(jù)的法律效力及有效性產(chǎn)生了影響。如果不解決電子數(shù)據(jù)的法律效力問題,也就無(wú)法確定電子合同的法律效力,這勢(shì)必對(duì)電子商務(wù)的正常發(fā)展構(gòu)成極大的阻礙。只有保障了電子數(shù)據(jù)的有效使用,各種電子商務(wù)活動(dòng)才能廣泛展開。所以,電子數(shù)據(jù)的法律效力問題,可以說(shuō)是電子商務(wù)相關(guān)法律問題中起碼的、最基本性的問題。
二、電子數(shù)據(jù)的法律概念
電子數(shù)據(jù)原本是一個(gè)計(jì)算機(jī)通訊方面的專業(yè)術(shù)語(yǔ),簡(jiǎn)單地說(shuō)就是電子數(shù)碼形式的信息流的總稱。但作為法律上的一個(gè)概念,不同的組織、不同的國(guó)家、不同的學(xué)者的表述各有不同。
聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易法委員會(huì)在《電子商業(yè)示范法》中使用了Data Massege ,即數(shù)據(jù)電文。規(guī)定:
"數(shù)據(jù)電文"系指經(jīng)由以電子手段、光學(xué)手段、或類似手段生成、儲(chǔ)存或傳遞的信息,這些手段包括但不限于電子數(shù)據(jù)交換(EDI)、電子郵件、電報(bào)、電傳、和傳真;
"電子數(shù)據(jù)交換(EDI)"系指電子計(jì)算機(jī)之間使用某種商定標(biāo)準(zhǔn)來(lái)規(guī)定信息結(jié)構(gòu)的信息電子運(yùn)輸。
香港《電子商務(wù)條例》使用了Electronic Record(電子記錄),指信息系統(tǒng)所產(chǎn)生的數(shù)碼形式的記錄,而該記錄--(a)能在信息系統(tǒng)內(nèi)傳送或由一個(gè)信息系統(tǒng)傳送至另一個(gè)信息系統(tǒng);并且(b)能儲(chǔ)存在信息系統(tǒng)或其他媒介內(nèi)。
我國(guó)《合同法》采用"數(shù)據(jù)電文",譯自Data Massege ,包括電報(bào)、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件。
我國(guó)《電子簽名法》采用"數(shù)據(jù)電文"是指以電子、光學(xué)、磁或者類似手段生成、發(fā)送、接收或者儲(chǔ)存的信息。
《中華人民共和國(guó)合同法精解》:電子數(shù)據(jù)交換(EDI)是一種由電子計(jì)算機(jī)及其通訊網(wǎng)絡(luò)處理業(yè)務(wù)文件的形式,作為一種新的電子化貿(mào)易工具,又稱為電子合同。
《電子商務(wù)法初論》:Data Massege ,數(shù)據(jù)電訊,是獨(dú)立于口頭、書面等傳統(tǒng)意思表達(dá)方式之外的一種電子通訊信息及其記錄。
從上面的各種表述,我們可以看出其中有一個(gè)層次問題,即:電子數(shù)據(jù)交換、電子郵件、電報(bào)、電傳、傳真這些與電子數(shù)據(jù)并不是同一層次上的,它們均屬于電子數(shù)據(jù)。這從《電子商業(yè)示范法》第2條的規(guī)定以及 我國(guó)《合同法
》第11條關(guān)于"數(shù)據(jù)電文"的解釋中可清楚感知,而我國(guó)《電子簽名法》中的“數(shù)據(jù)電文”是指以電子、光學(xué)、磁或者類似手段生成、發(fā)送、接收或者儲(chǔ)存的信息。而從嚴(yán)格意義上來(lái)講,電報(bào)、電傳、傳真與電子商務(wù)中的電子數(shù)據(jù)是不同的。 因?yàn)槲覀冋f(shuō),電子商務(wù)的最大特點(diǎn),就是以電子數(shù)據(jù)取代了一系列的紙面交易文件,實(shí)現(xiàn)了交易的"無(wú)紙化"。而電報(bào)、電傳及傳真雖然也都是使用電子方式傳送信息的,但它們通常總是產(chǎn)生一份書面的東西,即它們的最終傳遞結(jié)果,都是被設(shè)計(jì)成紙張的書面材料。從某種意義上來(lái)說(shuō),它們只是紙面文件的傳遞方式不同。也正因此,電報(bào)、電傳、傳真這些早就應(yīng)用于商業(yè)交易中的通訊技術(shù),并未對(duì)傳統(tǒng)的法律規(guī)則構(gòu)成大的沖擊。
本文所論述的電子數(shù)據(jù),是指以電子數(shù)據(jù)交換、電子郵件進(jìn)行電子商務(wù)而產(chǎn)生的電子數(shù)碼信息流,這應(yīng)是排除了電報(bào)、電傳、傳真的。據(jù)此,對(duì)本文論述的電子數(shù)據(jù)這一概念,從法律意義上可表述為:在以電子數(shù)據(jù)交換、電子郵件進(jìn)行的電子商務(wù)中,所產(chǎn)生的不能直接地為人們所感知的一種傳達(dá)民商事主體的內(nèi)在意思表示的無(wú)紙化的電子信息。
三、電子數(shù)據(jù)作為合同載體的特征
電子商務(wù)中電子數(shù)據(jù)的法律效力問題,主要是由于其與傳統(tǒng)書面文件形式的不同而產(chǎn)生的。這一問題實(shí)際上是電子數(shù)據(jù)能否構(gòu)成傳統(tǒng)法上的書面形式,能否取得與書面文件同等效力的問題,也即是電子合同的形式要件問題。
合同形式是合同當(dāng)事人所達(dá)成的協(xié)議的表現(xiàn)形式,是合同內(nèi)容的載體。在傳統(tǒng)法中,記載、傳遞具有法律意義的文件的形式,與當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)的享有與履行,有極其密切的關(guān)系。書面形式作為合同常采用的一種形式,是指以文字為表現(xiàn)形式的合同形式。在一些法律法規(guī)中,甚至將書面形式的有無(wú),當(dāng)作法律行為生效的前提條件。之所以將書面記載,作為重要的法律行為的形式要求,主要原因在于書面形式具有長(zhǎng)久保存的優(yōu)點(diǎn),而且,如果加上手書簽名的認(rèn)證,以及原件等要求的配合,便符合了理想的法庭證據(jù)要求,可以證明各方當(dāng)事人確有訂立合同的意向以及此種意向的性質(zhì),及幫助各方意識(shí)到訂立合同的后果等,從而可據(jù)以確定紛爭(zhēng)之民商事事實(shí)。
而在電子商務(wù)中,文字表達(dá)的具體方式發(fā)生了根本性變化。在計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)中傳輸?shù)男畔⒓炔皇俏淖?其載體也非人們所能直接感知意義的物質(zhì)。與傳統(tǒng)的書面文件相比,電子數(shù)據(jù)具有如下特征:
1、它實(shí)質(zhì)上是一組電子信息,其依賴于的存在介質(zhì)是電腦硬盤或軟盤的磁性介質(zhì),而不是傳統(tǒng)的紙張;
2、它的表現(xiàn)形式不是有形的紙張文字,而必須通過(guò)調(diào)取儲(chǔ)存在磁盤中的文件信息,顯示在電腦顯示屏上的文字來(lái)表現(xiàn)。
四、電子數(shù)據(jù)法律效力的認(rèn)可
1、《電子商業(yè)示范法》與"功能等同"方法
對(duì)電子數(shù)據(jù)的書面形式問題如何解決呢?《電子商業(yè)示范法》提出了一個(gè)方案。
《電子商業(yè)示范法》是聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易法委員會(huì)1996年頒布的。該法是針對(duì)"以非書面電文形式來(lái)傳遞具有法律意義的信息可能會(huì)因使用這種電文所遇到的法律障礙或這種電文的法律效力及有效性的不確定性而受到影響"的情況,向各國(guó)立法者提供一套國(guó)際公認(rèn)的規(guī)則,以說(shuō)明怎樣去消除此類法律障礙。因此該法實(shí)際上是一部關(guān)于電子數(shù)據(jù)效力的法律制度。
《電子商業(yè)示范法》采用了一種"功能等同(functional-equivalent)"的方法,這種方法立足于分析傳統(tǒng)的書面要求的目的和作用,以確定如何通過(guò)電子商業(yè)技術(shù)來(lái)達(dá)到這些目的或作用。其具體做法是挑出書面形式要求中的基本作用,以其作為標(biāo)準(zhǔn),一旦數(shù)據(jù)電文達(dá)到這些標(biāo)準(zhǔn),即可同起著相同作用的相應(yīng)書面文件一樣,享受同等程度的法律認(rèn)可。據(jù)此,《電子商業(yè)示范法》在第6條中規(guī)定:"如法律要求信息須采用書面形式,則假若一項(xiàng)數(shù)據(jù)電文所含信息可以調(diào)取以備日后查用,即滿足了該項(xiàng)要求。"該條對(duì)電子商務(wù)環(huán)境中"書面"的基本標(biāo)準(zhǔn),以"可以調(diào)取以備日后查用"為界,這一法律上對(duì)電子數(shù)據(jù)的書面效力的要求,是一種等價(jià)功能上的要求。
2、"書面"、"簽名"、"原件"問題的解決
我認(rèn)為《電子商業(yè)示范法》采用"功能等同"方法以解決電子數(shù)據(jù)的書面形式問題在當(dāng)前的技術(shù)條件下是最佳的方法。就電子數(shù)據(jù)本身來(lái)看,不能將其視為等同于書面文件,因?yàn)閮烧呔哂胁煌男再|(zhì),這在前面已論述過(guò)。但作為商業(yè)交易中所產(chǎn)生的合同的載體,電子數(shù)據(jù)與傳統(tǒng)書面文件卻有著相同的功能,即兩者都是傳達(dá)了民商事主體的內(nèi)在意思表示。對(duì)于傳統(tǒng)的書面文件在作為合同形式時(shí)所起的作用,如:提供文件供大家可以閱讀;可復(fù)制以便每一當(dāng)事方均掌握一份同數(shù)據(jù)副本;文件在長(zhǎng)時(shí)間內(nèi)可以保持不變;可通過(guò)簽字核證數(shù)據(jù)等,電子數(shù)據(jù)在作為電子合同載體時(shí),在必要的技術(shù)保障下,同樣能夠起到這些作用,并且其可靠程度和速度比傳統(tǒng)的書面文件還可能更高。因此,電子數(shù)據(jù)在電子商務(wù)中,作為交易各方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示,應(yīng)當(dāng)具有與書面文件同等的法律效力,不能僅因其不是采用傳統(tǒng)書面文件的形式而加以歧視。
在我國(guó)《合同法》中第11條這樣規(guī)定:"書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文(包括電報(bào)、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件)等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式。"《合同法》的這一規(guī)定,我國(guó)有些人認(rèn)為"該條已明確將電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件等網(wǎng)絡(luò)通信方式納入書面形式的范疇,賦予其法律效力。這一點(diǎn)在世界各國(guó)現(xiàn)行立法中處于領(lǐng)先地位。"也有些人認(rèn)為"這實(shí)際上已賦予了電子合同與傳統(tǒng)合同同等的法律效力。"而筆者認(rèn)為這只是在當(dāng)時(shí)特定環(huán)境下對(duì)《合同法》的一種折中。 相對(duì)來(lái)說(shuō)《中華人民共和國(guó)電子簽名法》第一章第二條第一款規(guī)定:“當(dāng)事人約定使用電子簽名、數(shù)據(jù)電文的文書,不得僅因?yàn)槠洳捎秒娮雍灻?shù)據(jù)電文的形式而否定其法律效力。”這個(gè)規(guī)定實(shí)際上從正面對(duì)電子簽名、數(shù)據(jù)電文以立法的形式對(duì)其法律效力進(jìn)行了肯定。
從前面的論述我們可知電子數(shù)據(jù)本身與書面文件是不能等同的,兩者只是在作為合同載體時(shí)具有相同的功能。所以我們?cè)谫x予電子數(shù)據(jù)與傳統(tǒng)書面形式同等的法律效力時(shí)所采用的是"功能等同"法。而我國(guó)的《合同法》卻在實(shí)際上采用了"形式等同"法,把本屬無(wú)形非紙質(zhì)的電子合同歸入到有形的紙質(zhì)的書面合同形式中。形式等同后,"簽名"、"原件"等這些"書面"的問題就無(wú)法解決,這恰是《電子商業(yè)示范法頒布指南》中提到的情況:"盡管有的國(guó)家就電子商業(yè)的某些方面頒布了具體規(guī)定,但仍然沒有全面涉及電子商業(yè)的立法。這種情況可能使人們無(wú)法準(zhǔn)確地把握并非以傳統(tǒng)的書面文件形式提供的信息的法律性質(zhì)和有效性。"
在法律意義上,對(duì)于書面文件的要求是有多種層次的,"書面形式"只是其 中的最低層次,另外還有與書面緊密聯(lián)系的手書簽名,以及原件的保存與提交等內(nèi)容。單純的書面形式,并不能起到證明法律事實(shí)的作用。只有將當(dāng)事人的簽名,以及書面原件等規(guī)范合并在一起,才能較完整地達(dá)到法律規(guī)范的要求。一般的書面形式,即不附加簽名或原件要求的,充其量只能起到對(duì)文件內(nèi)容長(zhǎng)期保存的作用。所以我們通過(guò)"功能等同"法賦予電子數(shù)據(jù)的與傳統(tǒng)書面形式同等的法律效力,不應(yīng)混同于更為嚴(yán)格的一些要求,如"經(jīng)簽署的文書"、"經(jīng)簽署的原件"等,但是對(duì)于電子簽名情況下具有相同的法律效力。
在合同交易中,人們對(duì)合同載體的書面形式要求,常常是與其他條件相結(jié)合的,比如同時(shí)要求簽名和原件形式。因而我們解決電子數(shù)據(jù)的"書面"問題時(shí)還必須解決與之緊密聯(lián)系的"簽名"與"原件"問題。只有如此才能明確地確定電子數(shù)據(jù)作為電子合同載體的完整法律效力。在傳統(tǒng)的書面合同中,合同當(dāng)事人的簽名或蓋章可以證明其身份,并
確認(rèn)其本人在締約時(shí)與合同的內(nèi)容相關(guān)聯(lián)。所以,簽章是合同生效的必要條件,它對(duì)合同當(dāng)事人的意思表示具有證據(jù)力。而簽章的概念是與紙張的使用密切相連的,在以電子數(shù)據(jù)作為合同載體的情況下,由當(dāng)事人在合同上親筆簽名或加蓋印章是不可能的。為此,技術(shù)專家們?cè)O(shè)計(jì)了一種稱為"電子簽名(Electronic Signature)"的技術(shù)以實(shí)現(xiàn)電子合同當(dāng)事人簽字的功能。電子簽名的使用者持有以電子數(shù)據(jù)密碼表示的密鑰,他可以在電子商務(wù)中,利用密鑰對(duì)發(fā)送的電子數(shù)據(jù)進(jìn)行加密,形成數(shù)碼形式的字母、數(shù)目字或其他符號(hào)的值,附著在被加密的電子文件中。它代表了該電子文件的特征。如果有第三人對(duì)電子文件進(jìn)行篡改,但他并不知道發(fā)送方的私人密鑰,那么在文件發(fā)生改變時(shí),電子簽名的值也將隨之而發(fā)生改變,不同的文件得到的是不同的電子簽名數(shù)碼值。 因此,電子簽名能夠客觀地辨別簽署者的身份,并證明該簽署者與其所簽署的信息內(nèi)容相關(guān)聯(lián),而且還能夠辨別經(jīng)簽署的信息內(nèi)容是否曾被篡改。電子簽名的這些作用與傳統(tǒng)的親筆簽名的主要作用相等同,所以電子簽名也可享受與親筆簽名同等程度的法律認(rèn)可。經(jīng)電子簽名的電子數(shù)據(jù)的法律效力,等同于經(jīng)簽署的文書。
解決了電子數(shù)據(jù)"書面"、"簽名"的問題,采用同樣的"功能等同"法,"原件"的問題也就不難解決。
"原件"的作用主要在憑證方面,它能夠證明文件所記錄的內(nèi)容充分完整且從未被改動(dòng)。而電子數(shù)據(jù)作為人們不能直接感知意義的物質(zhì),它必須通過(guò)一定的方式,如在電腦顯示屏顯示或經(jīng)打印機(jī)打印出來(lái),才能為人們所感知,但此時(shí)人們所看到的,應(yīng)是"原件"的"副本",而不是"原件"。但采用電子簽名的技術(shù)后,電子數(shù)據(jù)同樣能夠確保其所記錄的原始數(shù)據(jù)充分完整且從未被改動(dòng),這與"原件"在法律上所起的主要作用相一致,因此,從此種意義上說(shuō),經(jīng)簽署的電子數(shù)據(jù),符合"原件"的功能要求,其在法律上的效力,可等同于"原件"。實(shí)際上在《中華人民共和國(guó)電子簽名法》中第一章第二條明確規(guī)定:本法所稱電子簽名,是指數(shù)據(jù)電文中以電子形式所含、所附用于識(shí)別簽名人身份并表明簽名人認(rèn)可其中內(nèi)容的數(shù)據(jù)。
本法所稱數(shù)據(jù)電文,是指以電子、光學(xué)、磁或者類似手段生成、發(fā)送、接收或者儲(chǔ)存的信息。這一點(diǎn)在立法的角度解決了原件與與簽名的關(guān)系,而不再是“功能等同”,這樣來(lái)說(shuō)到目前為止無(wú)論是從原有法律體系的“功能等同”還是《中華人民共和國(guó)電子簽名法》 “明確指出”,均對(duì)電子商務(wù)中的電子數(shù)據(jù)的法律效力做出了綜合、明確的確認(rèn)。
3、電子數(shù)據(jù)法律效力的確認(rèn)
綜上,我們可以對(duì)電子商務(wù)中電子數(shù)據(jù)的法律效力作一個(gè)綜合的、明確的確認(rèn)。
(1)電子數(shù)據(jù)作為電子商務(wù)各方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示,具有與書面文件同等的法律效力,不能僅因其不是采用傳統(tǒng)書面文件的形式而加以歧視。
(2)經(jīng)過(guò)電子簽名的電子數(shù)據(jù),在具備必要的技術(shù)保障下,符合傳統(tǒng)法律中書面簽名與書面原件的要求,起到與"經(jīng)簽署的文書"和"經(jīng)簽署的原件"同等的法律效力。
(3)在任何法律訴訟中,電子數(shù)據(jù)具有與其他傳統(tǒng)證據(jù)形式相同的可接受性,不因?yàn)槠涫请娮訑?shù)據(jù)的形式而不被接受或影響其證據(jù)力。
(4)以電子數(shù)據(jù)為載體的電子合同,不因其采用該載體形式而影響其法律效力、有效性和可執(zhí)行性,只要其符合法律的其他一些規(guī)定,如不欺詐等,就享有與傳統(tǒng)書面合同一樣的法律效力。
隨著電子商務(wù)進(jìn)一步發(fā)展,電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件的手段在商業(yè)交易中的使用正在迅速增多。對(duì)電子商務(wù)中電子數(shù)據(jù)法律效力的確認(rèn),對(duì)于規(guī)范電子商務(wù),保持其高效性,維護(hù)其安全性具有不可忽視的法律意義。
2011年6月10日，鄭州市二七區(qū)勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)作出裁決，該公司向張某支付2011年9月的工資1840.51元，以及2011年4月10日至12月22日未簽訂書面勞動(dòng)合同的二倍工資差額10567.43元。
該公司不服，認(rèn)為雙方?jīng)]有辦理勞動(dòng)合同續(xù)簽手續(xù)的主要原因是張某拒絕簽訂，故不同意支付未簽訂勞動(dòng)合同的二倍工資差額10567.43元，但同意支付2011年9月份的工資1840.51元。于是，該公司向二七區(qū)人民法院提起了訴訟。
一審判決：在案件審理過(guò)程中，該公司申請(qǐng)證人李某、連某出庭作證。李某、連某證明在2011年六七月間曾經(jīng)接到過(guò)公司人事部的電話，通知張某去簽合同，李某將此通知轉(zhuǎn)達(dá)給了張某。但對(duì)于張某不與公司續(xù)簽的情況，該公司缺乏證據(jù)說(shuō)明，法院認(rèn)為該公司仍應(yīng)負(fù)有提示張某續(xù)簽的義務(wù)，且直至張某提出辭職時(shí)，公司也未采取任何措施履行此義務(wù)。二七區(qū)人民法院遂一審判決該公司向勞動(dòng)者張某支付12407.94元。
分析：
焦點(diǎn)一：未續(xù)簽勞動(dòng)合同應(yīng)由誰(shuí)負(fù)責(zé)？
根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第三條規(guī)定，訂立勞動(dòng)合同，應(yīng)當(dāng)遵循合法、公平、平等自愿、協(xié)商一致、誠(chéng)實(shí)信用的原則。實(shí)踐中，在用人單位與勞動(dòng)者續(xù)訂勞動(dòng)合同時(shí)，也應(yīng)當(dāng)充分體現(xiàn)雙方協(xié)商的過(guò)程。所以，我們認(rèn)為，續(xù)簽勞動(dòng)合同應(yīng)當(dāng)是用人單位與勞動(dòng)者雙方的責(zé)任，未簽訂勞動(dòng)合同應(yīng)當(dāng)由形成未簽訂事實(shí)的過(guò)錯(cuò)乙方來(lái)承擔(dān)不利后果。
根據(jù)《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》第六條規(guī)定，用人單位自用工之日起超過(guò)一個(gè)月不滿一年未與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)依照《勞動(dòng)合同法》第八十二條的規(guī)定向勞動(dòng)者每月支付二倍的工資，并與勞動(dòng)者補(bǔ)訂書面勞動(dòng)合同。勞動(dòng)者不與用人單位訂立書面勞動(dòng)合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)書面通知?jiǎng)趧?dòng)者終止勞動(dòng)關(guān)系，并依照《勞動(dòng)合同法》第四十七條的規(guī)定支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。注意這里的兩倍工資起算時(shí)間為用工之日起滿一個(gè)月的次日，截止時(shí)間為補(bǔ)訂書面勞動(dòng)合同的前一日。
本案中，公司在電話通知張某辦理勞動(dòng)合同續(xù)簽手續(xù)未果的情形下，應(yīng)當(dāng)立即書面通知張某終止勞動(dòng)關(guān)系，不應(yīng)再繼續(xù)使用張某，使事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系存續(xù)。但該公司未能提供充分證據(jù)證明公司主動(dòng)通知張某辦理勞動(dòng)合同續(xù)簽手續(xù)，無(wú)法舉證張某不與公司續(xù)訂的情況，所以，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)用人單位未與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同的法律責(zé)任，依法支付2011年4月10日至12月22日未簽訂書面勞動(dòng)合同的二倍工資差額。
焦點(diǎn)二：如何規(guī)避未簽訂勞動(dòng)合同的爭(zhēng)議風(fēng)險(xiǎn)？
我們根據(jù)多年的辦案經(jīng)驗(yàn)，提醒用人單位特別注意依法處理好以下兩個(gè)問題：
第一，嚴(yán)格按照法定時(shí)間，控制簽訂勞動(dòng)合同的周期。初次簽訂書面勞動(dòng)合同的時(shí)間，一定要控制在用工之日起30日內(nèi)；續(xù)簽勞動(dòng)合同，也不能超過(guò)原勞動(dòng)合同屆滿的次日起30日。
關(guān)鍵詞 法定形式 形式欠缺 合同效力
中圖分類號(hào)：F276.7 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A
合同的形式即是合同的表達(dá)方式，其作為合同當(dāng)事人意思表示的載體，對(duì)合同的效力產(chǎn)生一定的影響，其法定形式的欠缺必然影響當(dāng)事人之間的法律關(guān)系，也影響著交易的安全與效率。然而我國(guó)的相關(guān)法律規(guī)定卻混亂而矛盾，因而借鑒其他國(guó)家較成熟的規(guī)定，根據(jù)我國(guó)的客觀情況，完善我國(guó)的相關(guān)立法勢(shì)在必行。
1國(guó)外立法概況
1.1英國(guó)法
英國(guó)議會(huì)于 1677年通過(guò)的《防止欺詐法》中第4條規(guī)定了五種必須采用書面形式的合同：有關(guān)遺囑執(zhí)行和遺產(chǎn)管理的合同、擔(dān)保合同、就婚姻的對(duì)價(jià)訂立的合同、不動(dòng)產(chǎn)合同和不在一年內(nèi)履行的合同。同時(shí)該法第17條還規(guī)定了貨物買賣合同應(yīng)采取書面形式。根據(jù)以上法律規(guī)定，合同倘若不具備相應(yīng)的法定形式，則其雖然有效但不得申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行。但英國(guó)1989年的《財(cái)產(chǎn)法》將出售或以其它方式處置地產(chǎn)權(quán)益的合同所要求的書面形式，從原本證據(jù)性質(zhì)改變?yōu)樾Яπ再|(zhì)。根據(jù)該法新的規(guī)定，沒有書面形式的不動(dòng)產(chǎn)合同是無(wú)效的。英國(guó)法律對(duì)法定形式的規(guī)定由執(zhí)行效力向著合同生效的方向逐漸沿革，體現(xiàn)了英國(guó)法順應(yīng)時(shí)代潮流的發(fā)展趨勢(shì)。
1.2美國(guó)法
美國(guó)法一直秉承英國(guó)1677年《防止欺詐法》的效力規(guī)范模式。現(xiàn)今，美國(guó)許多州適用的法律仍保留著《防止詐欺法》的內(nèi)容，存在與英國(guó)法上諸多類似的規(guī)定，如轉(zhuǎn)讓不動(dòng)產(chǎn)、專利權(quán)的合同采取“要件主義”，而500美元以上的銷售合同、一年內(nèi)不能履行的協(xié)議則采取“證據(jù)主義”。按照美國(guó)《合同法重述（第二版）》第140條的規(guī)定，一個(gè)合同對(duì)一方不具有強(qiáng)制執(zhí)行的效力意味著另一方不能依該合同作為依據(jù)。如果不以合同為依據(jù)，則被告也不能以合同為依據(jù)主張權(quán)利或提出抗辯；若以合同為依據(jù)進(jìn)行，則合同就成為被告主張自己權(quán)利以及提出抗辯的基礎(chǔ)。從訴訟程序的角度而言，法院并不負(fù)有對(duì)合同的形式是否具備的審查義務(wù)。此外，一方當(dāng)事人若未在初審階段以欺詐行為法主張合同無(wú)效，那么在上訴審中他就不能再以此為理由主張合同無(wú)效。
1.3德國(guó)法
德國(guó)法總體上奉行同意主義原則，其對(duì)合同形式的要求表現(xiàn)為規(guī)定一些種類的合同必須采用書面形式并簽名，有的還必須進(jìn)行公證。其將合同的法定形式看作是合同成立的必備要件之一，即所謂的“要件主義”。如《德意志民法典》第125條就規(guī)定：缺少法定形式的法律行為無(wú)效；缺少由法律行為約定的方式者，在發(fā)生疑義時(shí)，也為無(wú)效。德意志法系國(guó)家民法典一般都采取了“若無(wú)法定形式，則合同無(wú)效”這一基本原則。
1.4法國(guó)法
根據(jù)法國(guó)民法典的精神，合同原則上只需雙方當(dāng)事人達(dá)成合意即可，特定形式要求是例外，但進(jìn)入21世紀(jì)后，形式主義開始復(fù)興，法國(guó)開始重新審視同意主義的缺陷并思考形式主義的價(jià)值。法律一方面通過(guò)確立廣泛的要式合同規(guī)定不具備此種形式的贈(zèng)予、夫妻財(cái)產(chǎn)、代為清償、抵押權(quán)設(shè)定等合同無(wú)效；另一方面法律還通過(guò)合同公告制度、登記制度、證明制度等，將未滿足此形式要求的合同判定為不能對(duì)抗第三人或者缺乏證據(jù)力。
2中國(guó)法律的規(guī)定
中國(guó)《合同法》第10條規(guī)定：當(dāng)事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其它形式。法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。當(dāng)事人約定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。《合同法解釋（二）》第二條規(guī)定：當(dāng)事人以書面形式或口頭形式訂立合同，但從雙方從事的民事行為能夠推定雙方有訂立合同意愿的，人民法院可以認(rèn)定是以合同法第十條第一款中的“其他形式”訂立的合同。但法律另有規(guī)定的除外。《合同法》第36條規(guī)定：法律行政法規(guī)規(guī)定或當(dāng)事人約定采用書面形式訂立合同，當(dāng)事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對(duì)方接受的，該合同成立。這些規(guī)定存在極大的模糊性并未明確缺乏形式要件的合同究竟效力為何。根據(jù)文義解釋和體系解釋可以看出，合同法第10條和第36條的表述涉及的是合同的成立問題而不是生效問題。最高人民法院《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第2條的規(guī)定：出賣人未取得商品房預(yù)售許可證的，與買受人訂立的商品房預(yù)售合同應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無(wú)效。但在前取得商品房預(yù)售許可證的， 可以認(rèn)定為有效。 合同法第44條第二款規(guī)定：法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定。《合同法解釋（一）》第九條中規(guī)定：依照合同法第44條第二款的規(guī)定，法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)手續(xù)，或者辦理批準(zhǔn)、等手續(xù)才生效，在一審法庭辯論終結(jié)前當(dāng)事人仍未辦理批準(zhǔn)手續(xù)的，或者仍未辦理批準(zhǔn)、登記手續(xù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該合同未生效。最高人民法院《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第2條的規(guī)定：出賣人未取得商品房預(yù)售許可證的，與買受人訂立的商品房預(yù)售合同應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無(wú)效。但在前取得商品房預(yù)售許可證的， 可以認(rèn)定為有效。由此可見，我國(guó)《合同法》現(xiàn)在遵循的是同意主義原則，僅在個(gè)別情形基于立法政策的需要而實(shí)行形式強(qiáng)制。
3合同法定形式欠缺之效力分析
3.1合同欠缺的形式是合同的有效要件
這種情況下，若合同特定的法定形式有所欠缺，則合同無(wú)效，當(dāng)事人預(yù)定的合同目標(biāo)在法律上就難以實(shí)現(xiàn)。現(xiàn)代法國(guó)民法中的贈(zèng)與合同、抵押權(quán)設(shè)定合同、出租或出售不動(dòng)產(chǎn)的合同，以及德國(guó)民法中的贈(zèng)與合同、保證合同，還有英美法系國(guó)家民法中的無(wú)對(duì)價(jià)合同等都屬于這個(gè)類型，倘若沒有特定方式的存在，合同就無(wú)法生效。在這些國(guó)家，不動(dòng)產(chǎn)合同一般為要式合同，以加強(qiáng)對(duì)不動(dòng)產(chǎn)流動(dòng)的控制。
但是，將不動(dòng)產(chǎn)合同籠統(tǒng)規(guī)定為要式合同并沒有深刻的法理依據(jù)，在現(xiàn)代社會(huì)，不動(dòng)產(chǎn)與動(dòng)產(chǎn)的價(jià)值區(qū)分已經(jīng)越來(lái)越小，不動(dòng)產(chǎn)的流轉(zhuǎn)并不總是關(guān)系著社會(huì)公益，國(guó)家對(duì)不動(dòng)產(chǎn)交易的關(guān)注與限制大大超越對(duì)于動(dòng)產(chǎn)交易的關(guān)注并不合理，而應(yīng)該逐漸放開。而對(duì)于其它合同，法定形式的欠缺應(yīng)當(dāng)按照合同無(wú)效來(lái)處理。
3.2合同欠缺的形式是合同的對(duì)抗要件
法國(guó)民法中的合同公告制度是這種情況的典型，特別是關(guān)于不動(dòng)產(chǎn)的公告。根據(jù)法國(guó)法的規(guī)定，不動(dòng)產(chǎn)交易雙方一旦達(dá)成協(xié)議，合同即宣告成立，標(biāo)的物的所有權(quán)也隨之發(fā)生轉(zhuǎn)移，但是在合同當(dāng)事人未將該合同予以公證并由專門機(jī)關(guān)加以公告之前，無(wú)法對(duì)抗善意第三人。
筆者認(rèn)為，合同作為債的一種，僅僅具有相對(duì)性，合同的效力本身不包含對(duì)抗要件。因?yàn)楦鶕?jù)合同的相對(duì)性原則，合同當(dāng)事人僅能為自己設(shè)定權(quán)利以及義務(wù)，本身是不對(duì)抗第三人的，能對(duì)第三人產(chǎn)生對(duì)抗效力的僅僅是通過(guò)合同而取得的物權(quán)或者類似于物權(quán)的權(quán)利。
3.3合同欠缺的形式是合同的執(zhí)行要件
這種情況是英美法系國(guó)家所特有的規(guī)定，在此情況下，即使合同欠缺了特定的形式也依然能夠成立，但是若因合同的權(quán)利義務(wù)而產(chǎn)生糾紛的話，權(quán)利人并不能夠向法院提訟，更不能夠通過(guò)訴訟強(qiáng)制合同義務(wù)人履行一定的義務(wù)。這一規(guī)定的初衷是為了避免當(dāng)事人在訴訟中做出違法行為并損害對(duì)方當(dāng)事人利益，本質(zhì)上是為了維護(hù)合同道德。
雖然這種規(guī)定的出現(xiàn)本身是為了避免合同欺詐，但是對(duì)于一些不履行合同的案件，可能往往不能，即使當(dāng)事人提出了充分的證據(jù)，仍然不能保證當(dāng)事人權(quán)利獲得保障，這無(wú)異于幫助違反合同的一方逃避本應(yīng)承擔(dān)的合同責(zé)任，不僅沒有避免欺詐，反而助長(zhǎng)了欺詐的氣焰。
3.4合同欠缺的形式作為合同的證據(jù)
有時(shí)，合同的特定形式是作為合同關(guān)系存在與否以及合同的具體內(nèi)容如何等的證據(jù)存在的，這在英美法和法國(guó)法中都有所體現(xiàn)。根據(jù)英美法的規(guī)定，如果當(dāng)事人之間訂立具有約束力、內(nèi)容完整并最終確定的書面合同，無(wú)論該書面合同采取了什么形式，當(dāng)事人都不能夠以口頭證據(jù)或變更書面合同的效力，即書面合同的證據(jù)效力要大于以至排斥口頭證據(jù)。這就意味著書面證據(jù)的效力要大于口頭證據(jù)的效力，這是一個(gè)證據(jù)法上的問題。從另一個(gè)角度來(lái)講，口頭證據(jù)的存在無(wú)法改變書面證據(jù)的效力，這也是對(duì)于合同進(jìn)行解釋的規(guī)則之一。但這與合同的效力本身并無(wú)直接的關(guān)系，合同形式作為書面證據(jù)與合同的效力應(yīng)該區(qū)分開來(lái)。
法律對(duì)于合同形式的規(guī)定不是一種目的，而只是一種手段，如何使這手段合理發(fā)揮其功能，是筆者接下來(lái)要探討的內(nèi)容。
4合同形式立法規(guī)定的探討
4.1特定形式作為特定合同的生效要件
這樣的合同種類不宜過(guò)多，只有合同關(guān)系逾越了單純的個(gè)人利益的范疇而牽涉到社會(huì)公共利益的時(shí)候，才有必要將特定形式的要求加之于上，從而體現(xiàn)出法律對(duì)社會(huì)公共利益的尊重以及對(duì)公共秩序的關(guān)注。比如，一個(gè)將關(guān)系國(guó)家大計(jì)的專利轉(zhuǎn)讓給他人之時(shí)，一般而言，應(yīng)有有關(guān)部門的批準(zhǔn)方可生效，有關(guān)部門的批準(zhǔn)就是這個(gè)合同生效的特定形式。
4.2區(qū)分合同形式與權(quán)利的公示
合同的形式與權(quán)利的公示常常混淆，即使是發(fā)展到了現(xiàn)在的合同法亦是如此。例如我國(guó)擔(dān)保法的規(guī)定――以一般動(dòng)產(chǎn)抵押的，非經(jīng)登記，抵押合同不得對(duì)抗第三人。正如前面所述，合同具有相對(duì)性，本身并不存在對(duì)抗的問題，只有通過(guò)合同取得的權(quán)利才有對(duì)抗他人的必要。對(duì)合同的形式和權(quán)利的公示進(jìn)行必要的區(qū)分，既可以減少合同形式對(duì)合同效力的影響，也可以維護(hù)合同的相對(duì)性原則。
4.3區(qū)分合同形式的證據(jù)效力和其對(duì)合同效力的影響
雖然法律規(guī)定當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)以書面（或其他特定形式）形式訂立合同，但是其中的“應(yīng)當(dāng)”不應(yīng)理解為強(qiáng)制的和必須的，而應(yīng)該理解為法律為了減少合同訂立履行過(guò)程中的紛爭(zhēng)而給予當(dāng)事人的勸告和建議。當(dāng)事人即使并未聽從建議，但只要當(dāng)事人雙方承認(rèn)，則合同的效力不受任何影響；即使當(dāng)事人并未采取特定的形式，而且對(duì)于合同的成立以及內(nèi)容存有爭(zhēng)議，在沒有其它證據(jù)證明的情形之下，也只應(yīng)產(chǎn)生證據(jù)法上的效果，由主張合同成立或主張某項(xiàng)合同權(quán)利的當(dāng)事人提供證據(jù)。不能提供證據(jù)的即由其承擔(dān)敗訴的風(fēng)險(xiǎn)，推定合同不成立或其主張的權(quán)利不成立，都與合同效力本身并無(wú)直接聯(lián)系。而合同書面形式對(duì)口頭形式的優(yōu)越性問題，也只應(yīng)作為證據(jù)法上的問題或者是合同的解釋問題存在。
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我國(guó)法律要求，勞動(dòng)合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式。這是因?yàn)椋跁嫘问降暮贤拢?dāng)出現(xiàn)勞動(dòng)糾紛時(shí)，法院或者仲裁機(jī)構(gòu)能夠相對(duì)容易地確認(rèn)用人單位和勞動(dòng)者之間的權(quán)利義務(wù)。
這樣對(duì)保護(hù)勞動(dòng)者的利益也能夠做到比較客觀和公正。如果用人單位自用工之日起超過(guò)一個(gè)月不滿一年未與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者每月支付二倍的工資。
法律依據(jù)：《勞動(dòng)合同法》第十條：建立勞動(dòng)關(guān)系，應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動(dòng)合同。已建立勞動(dòng)關(guān)系，未同時(shí)訂立書面勞動(dòng)合同的；
應(yīng)當(dāng)自用工之日起一個(gè)月內(nèi)訂立書面勞動(dòng)合同。用人單位與勞動(dòng)者在用工前訂立勞動(dòng)合同的，勞動(dòng)關(guān)系自用工之日起建立。
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