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開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇反壟斷的法律法規，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
知識產權保護體制的建立極大的保護了腦力勞動成果，也提高了民眾的創造創新熱情，從而促進了市場經濟貿易體系的發展，然而知識產權法的獨占性也帶來了一定社會問題。不少授權主體由于反壟斷規制約束力薄弱以及被利益的吸引而做出了產權濫用的行為，這樣極大的干擾了市場的正常運作，給市場的競爭體制帶來了很大損傷。出于對此種情況的考慮，本文將對我國目前的知識產權濫用情況進行分析，然后依據TRIPS協議以及相關反壟斷等法律法規，對知識產權的反壟斷規制提出一定的解決建議。
【關鍵詞】
知識產權；濫用；反壟斷規制；TRIPS協議；反壟斷法
1 知識產權濫用方面探析
1.1 知識產權的基本特征
知識產權是我國民事權利類別中的一種，具有私權性質。知識產權是人們無形財產之中的重要的一種，它是人類智力成果的表現，當人們在進行腦力勞動，實現精神創造社會價值的時候，它一直以無形的模式存在，因此需要法律的小心維護。在立法過程中，給予知識產權以專有性特征，也就是其本人享有獨占權益也可防止其他人的違法侵害，這樣在一定程度上可以激發人們的創新熱情。當然法律對于知識產權的保護也是有限制的，比如說實效僅限于本國法律覆蓋范圍內，由于不同國家的傳統以及社會背景有所不同，所以各國分別立法進行保護更具實踐性，當然對于一些特殊情況，國與國之間可通過協議等方式達成保護對策；此外知識產權的時效也是有周期限制的，這樣可達一種平衡，但是對于有些產權比如商標等，如果條件仍然與規定要求一致，那么就能續期使用這些知識產權。
1.2 知識產權的濫用情況
知識產權的濫用問題是建立在知識產權的保障權益主體已經合法擁有該產權的基礎之上的，此時當產權擁有者在行使權利的時候超出了一定的限度，而對其他人或者公眾利益帶來不利的時候，這就發生了權利濫用情況。權利者濫用產權的行為具體而言可設定為市場的支配位置被亂用，在集中盈利的背景下企業的控制產權舉動，在企業相互聯合背景下的控制產權舉動，其中以市場的支配地位的亂用為最多，比如獲得知識產權的權利人對于該項產權具有自由支配權，若該項專利對于市場需求具有不可代替的特殊地位之時，當拒絕許可舉動發生的時候，就有可能抑制潛在市場競爭人員的進入，此外還有搭售以及捆綁方式，掠奪性設定價格及價格區別對待等情況。
1.3 知識產權濫用與反壟斷規制的聯系
知識產權中的壟斷不同于市場壟斷，這是立法給予權利主體的一項無法避免的客觀條件，也是知識產權獨占性的一種外在表現。反壟斷法中的壟斷是一種獨占、排他的特性的模式，市場經營者使用不正當手段來獲得這種狀態以求利益的最大化，這種方式是不被法律允許的，可是知識產權立法之中的壟斷卻是反壟斷法能夠忍受的。反壟斷法在一定程度上面可以限制知識產權濫用情況的出現，因此用其對于知識產權法進行規制以及輔助維護其法律效應有著很關鍵的效用與意義。
2 知識產權濫用的反壟斷法規制研究
2.1我國反壟斷對于知識產權的規制現狀
知識產權法從開始建立至今只有三十多年的歷史，在這么短的時間內，我國便大體完成了這個立法框架，并基本做到滿足與國際接軌的基本水平，這不可不謂是一個巨大的進步。但是雖說這么多年我國陸續在相關法律法規之中對于產權濫用行為進行規制，但是仍然有著漏洞以致一些濫用事件頻頻發生。反壟斷是從2008進行實施的，可以說這是我國立法機制在規制方面的一次巨大的跨越，但是在這之后的發展與改進便比較慢。具體由以下幾個方面。
2.1.1 相關法律法規未成體系
雖說我國構建知識產權法取得了顯著的成果，但是由于對其濫用機制研究較少，目前專門用于規制濫用現象的法律也就只有發壟斷法等少量法規，反壟斷法雖然盡可能的規制濫用現象，出于受到立法級別的限制，在一些方面仍然需要再專門給予說明，另外由于規制出現的分散性，比如在合同法以及對外貿易法等法律法規里面會時時出現，不具有統一的指導方針，因此在執行起來還是會稍顯混亂。
2.1.2 沒有明確的執行機關
法律的作用不僅僅在于其完善性和時效性，還在于執行機關的力度和態度方面，這樣才能使法律落實到位。從各個國家的反壟斷法歷史來看，國家的發展情況與知識產權的保護程度正向相關，因此設置保護標準的時候，需要量力而為，調整其適度的保護程度。沒有明確的專門的執行機關也是很重要的問題，目前的執行者都是由工商行政管理來進行多重角色的管理。TRIPS協議對于規制相關信息有著詳盡的介紹，但是由于其處于國際條約的特質，不可能對于規制的細節問題都做一一細解，里面也很難出具體條例，因此我國在設立專門執行機關的時候，應該根據TRIPS協議的原則進行設置。對于一些具體的實施條例可以由執行機關進行分析實行。
2.1.3 過于依賴行政處罰
現在實行知識產權規制的行政機關主要是工商行政管理部門，由于對于裁決方面我國沒有設置專門的審裁機關，因此工商行政管理局在其執行之中常常既是調查人員又裁判人員，這樣的權力有點過于龐大。行政的權力過大，導致其過多的介入行政處罰，這樣的集權很容易產生貪污與腐敗現象，企業對于握有其“生殺大權”的行政機關重視較高，常常傾向于與他們合作、交易。因此當行政權力過大的時候，要提高司法力度以保證平衡。
2.1.4 處罰力度不足
一般來說，對于違法的行為一律要對其追求刑事或者民事責任，但是在反壟斷法規之中卻未出現對于主體責任人的法律責任追究的刑事約束，只有其中的第五十二條有涉及到刑事責任的語段，但是卻加了大量前提條件才能實施，雖說有大量的民事與行政約束，但是對比而言，懲罰力度稍顯不足。
2.1.5 反壟斷意識較低
從我國知識產權法誕生至今只有三十多年的歷史，在這期間人們逐漸認識到了腦力勞動、精神財富的重要性，要認識到了創新也是一種產業。隨著人們意識的提高，對于自身知識產權的保護意識也逐漸加強，在這個過程中不可避免有濫用現象。此時反壟斷規制產生以用來平衡市場發展，但是由于發壟斷立法實踐較短，所以公民構建這種反壟斷意識仍然需要一定的時間。另外在反壟斷意識逐漸完善的過程中，較為分散和隱蔽，所以行政機關和人民的重視力度不夠。另外在TRIPS協議對我國生效以后，為了迅速與國際先進水平接軌，我國顯著性的提高了知識產權的立法強度和保護標準，加大了審核檢測力度，對于侵犯知識產權的行為打擊力度很高。但是相對應的，對于濫用問題規制的改進就比較小，在這種明顯反差的情況下，缺乏及時的法律約束，大量的濫用帶來了市場的巨大波動?？傮w而言，各國在加強知識產權維護的同時，卻忽略了當中富含的壟斷情況，如果對于此點不加以適當的法律規制，那么終將會造成市場結構單一、貨物單一等不均衡市場發展狀況。
2.2對于知識產權反壟斷規制的完善
2.2.1 完善知識產權濫用的監管系統
由于知識產權濫用情況對于市場的波動性影響較大，因此我國可以特別設置市場監管系統，其中可以經由政府部門牽頭，以企業協會組織共同支持的模式來進行有力監管。其中政府部門應該賦予自身以服務性質和監管性質，以保證反壟斷法對于市場運作的監管維護性，力求創造公平健康的市場交易環境。對于企業協會的管理監管組織是不同類別的行業為分割，建立適合自身行業特點的監管體系，首先企業的協會組織要先自律，然后進行行業自查和合理有效的內部處罰。另外政府和企業之間也要做好協調工作以保證整個監管體系的順利運作。
2.2.2 建立專門的執行機關
根據反壟斷法，設立專門的執行機關以將法律規制落實到位。依據國外相關經驗，不應當以知識產權局這些授權機構行使反壟斷執法效應，因為其知識產權的授權主體與濫用懲罰主體極有可能是同一的，所以為了避免兩難情況發生，另設專門執行濫用問題的機關十分必要。但是兩者之間必然有著很大聯系，因此在成立之后要充分注意各部門之間的溝通協調，以達協作維護公平、公正的交易與競爭市場的目標。
2.2.3 增設刑事責任懲罰規定
在我國的反壟斷法里面有民事和行政責任的處罰條款，可以刑事責任的處罰條款卻幾乎沒有，因此對于濫用這一類的知識產權問題，法律的約束性力度不大。適當增設一定的刑事責任處罰條規，可以一定程度上面威懾濫用問題。否則僅僅依靠罰金等代價很小的懲罰完全無法遏制住一些利欲熏心的貪念，但是如果過于嚴格則又容易引起民眾恐慌，從而帶來負面效應。因此建立民事、行政、刑事處罰條例有效平衡的懲罰制度才能夠更大效力的發揮出法律職能。
2.2.4 明確規制審查原則
在實現知識產權的監管與審查工作的時候，要建立在一定的立法原則基礎之上。具體由如下幾個：其一，同等對待原則，即將知識產權放在和其他財產同等的位置然后再進行評判，另外要同等對待保護腦力成果與規制濫用問題；其二，合理分析原則，在進行壟斷判定的時候，需要采用合理分析的方式對該行為的經過、緣由、手法、目標等情況進行綜合的分析判定，建立在大量例子和信息的基礎之上且確定對市場造成不良影響，構建成知識產權濫用之后才能進行進一步判決；其三，分類制原則，即對于不同行為進行分類處理以補充合理分析的不足之處，這樣可以更好的獲得指引以找出判定依據進行審判。
3 結束語
知識產權是人們的無形財產，是人類腦力成果的體現，應該受到法律保護。設立知識產權法律一方面是對于人們腦力成果及其財產的一種肯定與保護，另外一方面能夠充分激發人們的腦力創作熱情，提升其創新能力，以創作出更多的精神財富，更好的服務于市場貿易的建設與發展。但是由于知識產權法規的獨占性，以及與之相對應的反壟斷規制有著不完善之處，所以由于法律約束力不足以及利益的趨勢，不少知識產權的授權主體產生了產權濫用的行為，這種情況極大的損壞了市場的公平競爭平衡，這對于經營者和消費者都帶來了一定的負面影響，遏制了市場貿易的進一步發展，因此亟待解決。本文在分析了知識產權濫用情況之后，根絕TRIPS協議以及反壟斷法規定，結合國外的反壟斷發展規程經驗，得出了建立健全完善的知識產權濫用的反壟斷系統，堅持基本原則以及建立監管體制、專門的執法機關等解決策略，以期給知識產權濫用的反壟斷規制提供一定的借鑒意義。
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關鍵詞：專利聯盟；聯盟構建；許可模式；許可原則；法律規制 文獻標識碼：A
中圖分類號：D923 文章編號：1009-2374（2017）10-0283-03 DOI：10.13535/ki.11-4406/n.2017.10.143
1 專利聯盟的基本概念
專利聯盟譯自“Patent Pool”，其本質上是由數個專利持有人，為了能彼此共享專利技術或者統一對外部許可專利而形成的一個正式或非正式的組織。根據上述定義可知，專利聯盟的構建、運營包括如下要素：一是專利聯盟成員至少兩個以上的專利權人；二是專利聯盟組成的客體要素為專利；三是專利聯盟需調和聯盟成員內部之間以及專利聯盟與外部之間的關系；四是專利聯盟應行動一致，并由無直接關聯性的組織管理。
根據對外開放程度的差異，可劃分為：開放型專利聯盟是由至少兩個成員構成，對外部許可專利，許可收益在聯盟成員內部分配；互助型專利聯盟是由至少兩個成員構成，僅在聯盟成員內部相互許可使用，對外部不許可專利；組合型專利聯盟是指由至少兩個成員構成，不僅在聯盟成員內部開展交叉許可，也對外部許可專利，許可收益在聯盟成員內部分配。專利聯盟建立的目的之一為解決專利叢林問題，將零散專利集中化，在聯盟內部以及對外部進行許可，以推動專利技術的廣泛應用，因此構建組合型專利聯盟更符合發展需要。
專利聯盟是一種特殊的專利許可方式，其從最初構建到發展具有特殊的正面效應和負面效應。根據專利聯盟構建目標、價值、促進競爭角度而言，正面效應包括：剔除阻礙性專利；降低交易成本，提高許可效率；降低專利侵權訴訟風險；共同防御知識產權風險等。同時，也存在抑制競爭的負面效應，包括：一攬子許可導致許可成本過高；利用聯盟優勢設置壁壘，謀求不當競爭；限制競爭壟斷市場。
2 我國專利聯盟的構建
為改善我國企業知識產權運用能力，推動技術創新和進步以及防御國際知識產權風險，抑制專利聯盟的負面效應，其專利聯盟構建和運營重點考慮如下方面：客體要素、許可的模式和原則、組織的無直接相關性。
專利聯盟組成的客體要素即為專利，以專利納入專利聯盟的必要性條件為突破點，確保納入專利聯盟的專利具備有效性、必要性和非對抗性。首先，專利聯盟中的專利須具備有效性，有效專利為通過國家專利行政機關審批授權且維持法律狀態有效的專利，由于無效專利已失去法律賦予的權利，納入專利聯盟中將會造成被許可人由于該失效專利而花費不必要的許可使用費，無效專利不得進入專利聯盟；其次，專利聯盟中的專利須具備必要性，即納入專利聯盟中的專利須與聯盟構建的產業I域關聯，確保專利為實現相關目的而必不可少的；最后，專利聯盟中的專利須具備非對抗性，非對抗性包括兩方面，彌補性專利和阻擋性專利，確保納入專利聯盟中的專利能夠有效用于聯盟成員和外部被許可人，克服專利叢林帶來的問題。
為促進專利聯盟中的專利能夠有效應用，以防專利存滯不流通喪失聯盟發展的內在動因，應開展多樣性的專利許可模式，包括互授許可、整體打包許可、個體單獨許可以及專利包分拆許可?；ナ谠S可，在聯盟內部聯盟成員通過協議將各自的專利權相互許可使用，在聯盟外部，對于專利聯盟技術補充的專利，聯盟成員可與被許可人簽訂協議相互許可使用；整體打包許可，對技術產業有上下游需求的被許可人，采用整體打包許可應為各種模式許可使用費最低；個體單獨許可，專利權人可單獨與外部簽訂協議開展專利許可，且許可行為不受專利聯盟的限制；專利包分拆許可，允許被許可人通過清單篩選的方式，獲得其發展所需的專利最小使用包，專利包亦可由專利聯盟根據技術或產品的不同階段設置符合一定需求的子專利打包許可方式。
專利聯盟本著互惠、合法以及可持續的基本許可原則，包括開放性、非強制性、非排他性、公平合理、非獨占性回授，從根本上杜絕專利權濫用。為聯盟發展、提升聯盟的運營能力、強化聯盟成員的技術創新與知識產權保護能力，采用獨立第三方管理模式，受聯盟成員的干涉影響為非直接性，利益分配相對公平、壟斷的可能性也比較低，保證聯盟健康有序發展。獨立第三方的專業服務機構通過設立章程、制定運作原則，負責專利聯盟對外許可并管理專利聯盟，建立專利預警以及信息機制；獨立第三方的專業服務機構通過協議與專利聯盟成員簽訂委托及授權許可事宜。
3 我國專利聯盟現狀及法律規制
3.1 專利聯盟的發展現狀
專利聯盟最早產生于19世紀50年代的美國，其大致經歷任意發展、嚴格控制發展和適度約束發展階段三個階段，日本和歐洲也有近100年的發展歷程，且關于專利聯盟發展的理論研究、法律約束相對完善；與之相比，我國專利聯盟的發展還處于起步發展階段，從專利聯盟的發展歷程、聯盟數量、法律環境等方面都存在著巨大的差距。我國第一個專利聯盟是創建于2003年的閃聯專利聯盟，代表性的還包括彩電專利聯盟、電壓力鍋專利聯盟等，其最初都是為應對外國專利聯盟打擊而組建，以整合行業知識產權，共同抵抗風險。
近年來，我國也非常重視專利聯盟的發展，2014年的《深入實施國家知識產權戰略行動計劃（2014～2020年）》，提出推進專利聯盟的建設；次年，國家知識產權局《產業知識產權聯盟建設指南》（以下簡稱為聯盟建設指南），以加強專利協作運用，指導專利聯盟建設。截止2017年2月，國家知識產權局公布的備案在冊的專利聯盟共計84個，聯盟建設主要集中在北京、廣東、山東和江蘇，區域相對集中。但是，我國專利聯盟成員相對缺乏核心技術，專利聯盟成員的保護意識薄弱，專利聯盟組織凝聚力不強。
3.2 專利聯盟的現行法律規制
目前，我國缺乏專門針對專利聯盟運行的統一法律，相關規定不足以覆蓋且分散。專利聯盟的客體要素專利是通過專利法予以保護和規制，專利聯盟構建和運營中有效性、合理性的各種契約和協議受合同法等法律的約束和調整，專利聯盟的抑制競爭負面效應受到反壟斷法、專利法等法律的約束和規制。相關法律制度大體包括專利法、反壟斷法、反不正當競爭法、合同法、民法通則等。其中較為核心的是，專利法通過授予專利權人以壟斷性的權利，促進技術創新，并規定強制許可、交叉許可；反壟斷法通過反對占有市場主導地位的企業濫用市場支配行為，對專利聯盟的濫用知識產權予以規制，實現市場統一、充分和有序的競爭。
我國專利聯盟發展還處于初級起步階段，專利聯盟的知識產權管理水平、技術創新能力、專利運用能力還有待提升。因此，圍繞專利的創造、運用、保護和管理加強專利聯盟的運行機制，對專利聯盟的構建、運行進行法律規制，對其進行法律規制應體現在兩個方面：一是通過法律調整促進專利聯盟發揮其正面效應；二是通過法律法規最大程度消除專利聯盟的負面效應。
4 我國專利聯盟的知識產權政策和法律規制
4.1 以聯盟章程構建內部約束機制
為構建健康持續的專利聯盟，在尊重民事主體的意思自治基礎上，專利聯盟通過制定章程完善內部管理制度，進行有效的自我約束，并形成共享機制、客觀評估機制、合理分配收益機制、入盟退盟約束機制，對專利聯盟的構建、運作從內部管理角度予以約束和規制。
建立多層次、多樣性、多維度的共享渠道，以聯盟成員內部交叉許可為基礎、以技術聯合開發共有專利為輔的專利共享方式；在聯盟成員內部第三方專業服務機構對聯盟成員進行法律、運營、管理等方面的知識共享。對納入專利聯盟的專利進行評估，以確定專利是否符合納入標準，評估包括專利的有效性、必要性和非競爭性，從技術、法律、應用三個方面綜合、全面、客觀的評價，保證專利評估工作的公正性、合理性。專利聯盟在對聯盟運營過程中的利益進行分配時，需遵循公平、合理、客觀的原則，對專利聯盟的收益在內部成員進行科學分配，以專利質量比例為分配標準。為保證聯盟有序發展，對專利聯盟的進入退出行為約束，聯盟成員的進入與退出，專利聯盟中專利的進入與退出；聯盟成員進入經審查并通過協議約定權利義務，聯盟成員退出僅為其聯盟成員資格，聯盟成員所持有專利仍保留在專利聯盟中；專利進入專利聯盟經評估并簽訂非獨占回授許可，專利為非有效專利或為非必要專利應當及時退出專利聯盟。
上述章程的制定以及機制的落實，通過協議的形式予以保障，約束聯盟內部成員之間、聯盟與聯盟成員之間、聯盟與外部被許可人之間的權利和義務，以規制風險。以協議為合作基礎，組建專利聯盟組織，成立獨立第三方的專業服務機構代表專利聯盟進行意思表達，并對專利聯盟整體利益負責，按照相關法律法規規定的程序設立、登記。
4.2 以指南為原則建立備案審查制度
2015年的聯盟建設指南，對專利聯盟的定義、工作基本原則、主要任務進行界定，提出聯盟明確的工作方向；并對專利聯盟的組建、運行和管理措施提出相對完善的指導性規范。關于專利聯盟組建要素在建設指南中做了較為清晰的說明，包括設立條件、組織形態、設立程序和聯盟章程；設立條件涉及產業領域發展階段、具備共同利益訴求、章程或協議；組織形態采取企業法人、社會團隊、合作組織等組織形態，并提出應符合相關法律法規規定。
專利聯盟運行要制定發展戰略規劃，建立健全內部管理制度，建立合作共贏的資源共享和利益分配機制，并具體對聯盟日常工作機制、聯盟共享方式、運營收益的機制做出原則性的建議；管理措施提出聯盟應遵守國家法律法規，不得違反法律規定、濫用專利權、實施壟斷和不正當競爭行為；并在此基礎上開展專利聯盟的備案工作。專利聯盟備案實行自愿和事后備案的原則，對備案的專利聯盟審核聯盟備案申請書、聯盟章程或合作協議書、聯盟成員信息等，現階段備案審查還為形式方面的審查，需加強專利聯盟審查力度，從專利聯盟構建備案中發現問題及時糾正并敦促改進。
建設指南對于相關規范的制定較樵則性，未來隨著我國知識產權運用能力的提升，針對新情況、修改完善建設指南，進一步落實備案審查的具體措施，審查專利聯盟的管理模式和專利性質關系，審查聯盟章程中涉及專利許可的方式、模式和許可原則中，重點審查顯失公允、不合理的協議。建議對納入專利聯盟中的專利采取現有專利的登記備案制度，以便公眾能夠獲知哪些專利已納入相應的專利聯盟，便于潛在需求企業開展專利許可事宜。
4.3 以法律法規約束專利權濫用行為
目前，我國正在進行《專利法》第四次修改以及《關于濫用知識產權的反壟斷指南》和《關于濫用知識產權的反壟斷執法指南》制定階段。
專利權是法律給予一定時期內獨占的使用權，但專利權的行使并非沒有邊界、不受任何約束；應依照法律法規在合理范圍內、以合理的方式實施。對于濫用專利權進而損害社會公眾利益、抑制技術創新與進步的行為應被法律法規所限制。為此第四次修改的專利法擬在總則中增加針對濫用行為的原則性條款；該條款與強制許可條款結合，分別從濫用權利和限制使用兩方面予以規制，調整專利權人與社會公眾利益。通過專利法第四次修改的實施，專利權濫用行為將在專利法這一私法層面上提供救濟。但現階段該條款還是比較原則性的，未對濫用和限制競爭行為具體明確，可在專利法實施細則中加以限定。
國務院反壟斷委員會2015年底的《關于濫用知識產權的反壟斷指南》（征求意見稿），在《反壟斷法》基本法律制度基礎上，建立濫用知識產權反壟斷規制的基礎性規則，對執法原則、相關市場界定，對抑制競爭的協議根據經營者關系區別限定，規定了豁免條件，并重點限定不公平高價、搭售、差別待遇、禁令救濟等六種濫用情況，引導經營者合理利用；2016年初起草的《關于濫用知識產權的反壟斷執法指南（國家工商總局第七稿）》，具體包括在總則中明確濫用知識產權和壟斷行為、執法基本原則、分析方法和步驟，對相關市場分三類界定，界定八種違規協議以及安全港規則，并對不公平高價、搭售、差別待遇等五種濫用情況規制。隨著反壟斷指南和反壟斷執法指南的出臺，將對知識產權濫用行為造成或者可能造成限制、排除競爭的行為予以明確，由于二者均可用于反壟斷執法，部分條款規定接近或類似，兩者也存在不同執法標準，如反壟斷指南的豁免條件與反壟斷執法指南的安全港規則作用基本一致，但在具體判定標準上存在差異。因此從執法角度是否有必要出臺兩個指南，抑或是綜合兩個指南形成一個相對完備的反壟斷指南以提高執法可操性更有利于規制知識產權濫用行為。
5 結語
我國專利聯盟發展還處于初級起步階段，專利聯盟的知識產權運用水平還有待提高，從國家技術創新戰略角度，要予以雙重應對：一方面，通過反壟斷豁免，積極運用和組建專利聯盟，并尊重聯盟內部約束提升發展；另一方面，通過實施專利強制許可、規制專利權濫用，對專利權人濫用或可能濫用權利起到威懾作用，均衡專利權人和社會公眾的利益，使我國專利聯盟秩序得以良性發展。
參考文獻
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關鍵詞：外資并購國民待遇反壟斷
隨著世界性的經濟復蘇，世界性的第五次并購浪潮延續至今。我國自二十世紀90年代以來一直深受此次浪潮的影響。外資直接或間接進入上市公司乃至控股上市公司已成為跨國公司并購我國上市公司的新動向。世界性的資產流動早已以公司并購方式為主，1999年跨國并購金額占全球投資的60％以上，而反觀中國吸引外資的主要方式還停留在設立外商投資企業的基礎上，直至現在以并購方式吸引外資的比率僅在全部吸引外資總量的6％左右，足見差距之大。以外資并購方式吸引外資有著其獨特的優勢，它可以在促進我國產業結構和產品結構調整、盤活國有企業、改善企業經營機制、加快技術改造以及提高企業競爭力等方面發揮作用。它作為一種吸引外資的形式在我國還得不到普及的原因就在于我國相應的基本法律、法規不健全、不協調甚至法律之間存在矛盾，存在著外資并購無法可依等諸多急需解決的問題。
一、概述
外資并購上市公司是外資并購的目標為上市公司的并購。綜觀我國現今該種類并購中主要有三種并購模式：（1）通過協議認購國有股、法人股的直接控股模式，如著名的“北旅事件”；（2）協議認購上市公司擬發行的B股模式，如“贛江鈴事件”；（3）收購國內上市公司原外資股東股權的間接收購模式，如“福耀事件”。（4）收購上市公司的境外上市外資股H股，這種并購應按國際私法由股票上市地法律調整。前三種并購事件的出現多是在我國法律法規沒有相應的規定下出現的，外資并購立法遠遠落后于現實發展，給我國很大的沖擊。急需進行相應的立法，對并購行為進行規定，確保發揮外資并購的積極作用，最小化其負面作用。目前我國對外資并購的行為規制的法律主要散見于外商投資法、公司法、證券法、企業兼并法中，所涉及的法律法規數量無比龐大，但專門規定卻不多。這些法律法規中專門規制外商投資的有三資企業法及實施細則、《指導外商投資方向暫行規定》、《外商投資產業指導目錄》、《外商收購國有企業的暫行規定》、《關于上市公司涉及外商投資有關問題的若干意見》、《關于外商投資企業合并與分立的決定》、《上市公司收購管理辦法》、《上市公司股東持股變動信息批露管理辦法》及最新頒布的《向外商轉讓上市公司國有股和法人股有關問題的通知》。上述法律法規的頒布和實施客觀上填補了我國外資并購的法律制度的空白，初步改變了以前無法可依的情況。特別是最新頒布的《向外商轉讓上市國有股和法人股有關問題的通知》它不僅為外國投資者進入國內證券市場提供了法律依據，而且體現出我國在加入世貿組織后努力適應世界性并購浪潮的努力。然而必須正視的是在外資并購實踐對立法的要求方面，立法存在著相當大的差距。
二、外資并購我國上市公司存在的問題
外資并購我國上市公司作為我國利用外資的新形勢由于法律法規的問題，造成了實踐中若干并購問題的出現，表現在如下方面：1國家股和法人股的轉讓不規范，經常出現違規現象。2股份轉讓和收購進行“暗箱操作”、違背了信息公開原則。3并購中常伴隨關聯交易，損害被收購方、中小股東和其他利益相關者的利益。4對于惡意收購，目標方常常束手以待，缺乏合法的反收購手段。5用間接收購規避我國法律。6外資低成本并購我國上市公司，造成國有資產的流失。7外商進行投機性并購。8外資并購具有成片、成行業、集團化趨勢，已經在某些行業形成了事實上的壟斷等等問題。外資并購我國上市公司猶如一把雙刃劍，其給我國經濟發展所帶來的積極意義和消極影響都是無法回避的事實?；谟行Ц偁幒推渌埔鈩訖C進行的外資并購對一國的經濟發展是有利的但是基于壟斷市場或投機動機的外資并購則會對一國的經濟產生消極影響。我認為只有制定合理、科學的外資并購的政策和法律，充分發揮政策與法律對經濟發展的指導和規制功能，才是解決問題的正確途徑。之所以會出現如此多的問題，我認為至少應該歸因于如下原因：①外資的“超國民待遇”②現行立法的內容不完善，存在法律漏洞，不僅造成許多行為無法得到有效的規制，而且使法律規范缺少可操作性③我國一些相關的法律制度沒有及時出臺，導致法律規范的不協調與法律的盲區的存在。
三、問題的解決
針對以上存在的問題原因，至少應該從如下三方面著手解決：
1對外資并購循序漸進“有限制”的采取“國民待遇”標準。目前，我國在稅收、投資、金融、外貿管理、簡化審批程序方面給予外商以“超國民待遇”。例如，在繳付出資的規定方面，我國《公司法》第25條規定“股東應當足額繳納公司中規定的各自認繳的出資額”“存入準備設立的有限責任公司在銀行的臨時賬戶”。這說明中資企業必須在足額繳清注冊資本經審查合格后方可獲取營業執照。而根據《中外合資經營企業法》規定外資企業實行認繳制其第一期出資額僅要求不低于其認繳額的15％也就是說外商要想取得國內一個企業的控制權，即取得51％以上的股份，只需要首期繳付相當于總股份7.58％51％×15％＝7.58％的出資，即可取得被并購的中方企業的絕對控股地位。這樣外資企業在資產籌措和實際運作方面就有了較大的自和靈活性于是，有些外商干脆采取在國外“借殼上市”的手法用“借殼上市”所取得的資金，繳納剩下的收購所需的資本，從而使外商只需要用極其微小的代價就可獲得中方一家企業的絕對控制權。而按照我國《公司法》的規定，這樣的操作內資企業是無法實現的。因此，“超國民待遇”對于內資企業而言，是極其不公平的。同時，“超國民待遇”的實施不僅造成了內外資企業的不公平待遇，削弱了內資企業的競爭地位而且造成了國家財政收入的直接減少國有資產的大量流失損害了國家利益。由于發達國家經濟發展程度足以對抗外資并購對其的沖擊，所以對外資并購基本上一直持“國民待遇原則”，即立法上表現為較少對外資并購制定專門法律，而是制定涉內、涉外企業并購統一適用的企業并購法律制度。我國已經加入世貿組織，應該在立法上對外資并購循序漸進“有限制”的采取“國民待遇”標準。“循序漸進”的原因在于給予內外資企業同樣的待遇可能會遇到阻力及吸引外資總額在一定期間減少的情況，但這是和國際慣例接軌的必經階段?！坝邢拗啤钡膰翊鰟t是必然的，世界上的任何國家不論經濟發達與否，出于對壟斷和失業的恐懼也致使政府不得不對跨國并購謹慎有加，即不排除作出一些特別規定，對外資并購在某些特殊情況下加以限制直至禁止。其限制主要出于對國家安全的考慮和保證本國企業對關鍵經濟部門的控制。比如，美國在航運、通訊、采礦、國防等要害領域禁止外資染指；同時對外資并購房地產、銀行業和農業領域亦有限制。中國加入WTO后作為發展中國家在市場格局日益開放的格局下，并購的天然優勢勢必會使其逐步取代跨國創建企業方式而成為外商直接投資的主要方式。在我國缺乏反壟斷規則的情形下，那些具有規模優勢，市場競爭力強勁的外國企業若并購我國上市公司不可避免的會出現對中國市場的壟斷狀態或濫用其先天優勢實施反競爭的并購等壟斷行為。外國資本已經在一定程度上威脅到了我國民族工業的獨立性，這種狀況若不能予以有效抑制，勢必嚴重制約我國民族工業的發展。故應該根據我國的現實情況對國內的“敏感產業”作出限制或禁止外資并購的規定，同時對外資并購實行必要的監督和管理。表現在立法上就是應該變內外資分別立法的雙軌制模式為單軌制模式。這同時也是用實際行動對世貿規則的遵守。但這些都是應該在保證經濟安全的基礎之上的，即需具備抗衡外資壟斷國內市場、提高本國權益和外資轉移風險的能力。如我國目前《公司法》對公司出資規定的是法定資本制，而三資企業法則實行授權資本制，若根據單軌制原則立法則內外資企業就能采用統一的標準。這就意味著外資并購將取得與國內企業相同的法律環境，從而表明我國所采取的并購的“國民待遇”原則無論在形式上和實際上均將與國際慣例接軌。2對現行法律法規的完善?，F行的立法散亂、不系統、缺乏體系。①我國現今雖未制定反壟斷法，但目前從我國頒布的有關法規中也有一些對外資并購范圍的規定。1995年6月，國家計委、經貿委、外經貿部聯合的《指導外商投資方向暫行規定》及相應的《外商投資產業目錄》。其中《方向》中就明確將外商投資項目分為允許、鼓勵、限制和禁止四大類，并把鼓勵類、限制類和禁止類的外商投資項目列入《目錄》，使得外商投資產業政策得以統一化和具體化，外資并購當然應該遵循該規定。但這些規定只是明確了外資進入的具體行業和范圍，并沒有確定外資進入的范圍。為了維護本國經濟自和獨立性，防止本國經濟過度的依賴外資，世界各國在充分地利用外資為其本國經濟發展服務的同時，還對外資的進入設定了一定的范圍。運用產業政策對外商進行引導是各國政府的通行的做法，產業政策直接體現國家宏觀調控意圖，外資并購行為必須符合一國經濟發展戰略和國家產業政策的要求。目前面對外資大規模地并購中國企業我們應當結合產業政策，并根據行業和產品的特點，具體明確所要禁止、限制和允許的范圍，進行分類管理、設定制度條件和法律規定來指引外資并購行為。從維護國家的經濟安全、保護民族工業的自和獨立性出發，分步驟、分階段地進行，并且隨著我國國有經濟行業分布地調整和經濟發展的需要，及時地對外資進入行業和領域進行調整，在調整過程中加強產業政策的立法導向作用。②“一般來說，行業的重要性與外資所占的比例成反比，對本國重要的行業對外控股的比例就限制得低，反之則較高。”在我國現行的外資立法中，對外商出資比例的規定過于簡單，對一般行業只規定了出資比例并無上限的規定，只是對一些重要的行業才規定了上限。我國目前的法律法規只明確了外資進入的具體行業和范圍，并沒有明確進入的程度。所以有必要完善法律法規區分不同行業具體規定不同的出資比例，具體外資進入的程度，只有這樣，才有利于我們具體把握外資進入的程度，防止或減少外資并購我國企業所帶來的負面效應，保護我國經濟的自主性和安全性。③另外對外商增資擴股的行為進行規制缺乏明確具體的法律依據，在法律上也應補充合資期間外資增加投資的數額限制和程序的規定，以防止規避法律行為的出現，這是對中方利益的維護，同時也防止了國有資產的流失。
3在立法體系中進行完善，及時補充修改法律，注意法律的空白和漏洞。在西方國家規制外資并購行為時，都是從本國的實際情況出發建立了較為完善的規制體系，并且其基本的規制體系大致相同，都是通過反壟斷立法和公司立法、證券立法確立并購規則。而且其對企業并購的法律制約主要也反映在其反壟斷法中，旨在維護存在適度競爭性的合理結構，保護公平競爭機制。我國應該制定頒布如下法律：
①應盡快制定《反壟斷法》及《反不正當競爭實施細則》以建立健全競爭法律體系。從我國現階段壟斷的表現來看，我國現在已經具備了制定反壟斷法的現實必要性。針對目前外資成片、成行業并購我國國有企業并已經在某些行業、區域形成壟斷局面的情況，光依靠現有的《反不正當競爭法》，已經不足以對此進行規制，因為，《反壟斷法》與《反不正當競爭法》雖然同屬競爭法的范疇但《反壟斷法》的根本宗旨在于反對限制競爭這與反對不擇手段的惡意競爭的《反不正當競爭法》的宗旨是有性質差別的。而且，利用《反壟斷法》規制外國企業尤其是跨國公司的壟斷行為以維護競爭保護民族工業維護國內的經濟安全是國際上通行的做法，許多國家都將《反壟斷法》作為克服外資并購負面效應的核心法律。面對中國日益增多的外資并購，應當依據國際慣例，立即出臺一部《反壟斷法》，對壟斷行為的界定、構成、監管、處罰等作出實質性的規定。
②為了統一并購立法，立即制定一部統一的、規范化的、權威的《企業并購基本法》十分必要并具有重要現實意義。目前我國規范并購的多是法律規定，法律層次低，法律之間不協調、不銜接甚至互相之間存在矛盾，操作性亦差，所以很有必要制定內外資并購均適用的《企業并購基本法》，使并購行為規范化，以此作為外資并購法律體系的統率和核心以及外資并購的相關法律制度的立法依據和基礎。
③制定一部完善的《外商投資審查法》。重點對審批機構、審批程序、審批責任等做出規定。從而完善外資并購的審批制度規范審批程序強化審批責任以避免和減少國有資產的流失。
④應針對產權交易市場混亂的問題，制定有效的管理規則，在條件成熟的時候出臺《產權交易法》，對產權交易的概念、對象、管理機構、運作機構、中介機構等作出明確的規定，嚴格資產評估標準，規范評估程序，加大對產權交易中所存在的欺詐、違規操作等行為的處罰力度，特別是對造成國有資產重大損失的有關當事人應予追究行政責任和刑事責任，把外商與國有企業的產權交易納入統一的市場價格體系中，增加外資并購的公開、公平、公證性，實現產權交易的規范化。
對外資并購的行為的規范是《合同法》、《證券法》、《反壟斷法》、《反不正當競爭法》等法律的共同任務，不可能單由某一步法律單獨調整，它涉及的內容非常廣，故需要眾多法律法規的共同調整，從而構成一個完整的法律體系。而且它的內容也不是一成不變的，需要根據情況不斷完善補充。
關鍵詞 反壟斷法 壟斷協議 濫用市場支配地位 經營者集中 行政性壟斷
中圖分類號：D922.294 文獻標識碼：A
1壟斷概念及《反壟斷法》
壟斷是指，經營者或者經營者的利益代表者，濫用已經具備的市場支配地位，或者通過協議、合并或者其他方式謀求并濫用市場支配地位，借以排除或者限制競爭，謀取超額利益，依法應該給予規制的行為。顯然，《反壟斷法》所涉壟斷，只是限止在市場壟斷行為，而不是市場的壟斷結構。
壟斷行為構件包括以下幾個方面：（1）客觀方面，是壟斷行為，不是壟斷結構。要知道，世界反壟斷法律經歷了從結構主義到行為主義的演變，《反壟斷法》正確適應了這種經濟理論、法律思想、法律實踐的變化。（2）主觀方面，是經營者或經營者的代表者為了謀取超額利益。這里超額利益是指超過完全競爭狀態下的合理利潤以上的利潤。（3）主體，是經營者或者經營者的利益代表者。（4）客體，是排除或者限制競爭。（5）違法性，壟斷是經濟學術語，經濟學對壟斷研究最為深刻，但經濟學關于壟斷行為的范圍要廣泛于法律范圍?！斗磯艛喾ā凡⒉环磳θ康膲艛嘈袨椋皇欠磳`法的壟斷行為。具體包括：濫用市場支配地位、壟斷協議、經營者集中、行政性壟斷。
《反壟斷法》是保護市場競爭的法律，不僅適用市場中的經營者，而且適用經營者的利益代表者。前者包括國有企業、民營企業，包括內資企業、外資企業。后者有如各種行業協會，特定情況下，還包括行政機關，以及根據法律法規授權享有公共管理權利的其他組織。二者都要遵守反壟斷法的規定，對違反規定，實施壟斷行為的，都要依法追究法律責任。《反壟斷法》既適用于在境內發生的壟斷行為，也適用在境外發生的對中國境內市場競爭產生排除、限制影響的壟斷行為，也就是說，具有域外效力。
2禁止壟斷協議
壟斷協議行為是指，經營者為限制競爭而達成協議、決定或者其他協同一致的行為，包括橫向壟斷協議和縱向壟斷協議兩方面。橫向協議包括固定價格、劃分市場、聯合抵制、不當技術聯合?？v向壟斷協議包括固定轉售價格、限定轉售最低價格。對行業協會組織本行業經營者實施壟斷協議也做出了禁止性規定。不過，《反壟斷法》充分考慮了我國國情，特別作出了壟斷協議的豁免規定。我們知道，競爭者之間達成的關于固定價格、限制產量、劃分市場以及串通招投標等壟斷協議，即為核心卡特爾，而核心卡特爾是世界各國反壟斷執法機構嚴厲打擊的對象。核心卡特爾也很難滿足我國《反壟斷法》關于壟斷協議的豁免條件“不會嚴重限制相關市場的競爭”及“能夠使消費者分享由此產生的利益”這兩個條件，是經營者經營行為的。
3禁止濫用市場支配地位
市場支配地位，是指經營者在相關市場內具有能夠控制商品價格、數量或者其他交易條件，或者能夠阻礙、影響其他經營者進入相關市場能力的市場地位。這里，相關市場是指與經營者的產品和服務之間存在競爭關系的產品和服務市場。
《反壟斷法》不反對經營者享有市場支配地位，但禁止其濫用市場支配地位實施排除、限制競爭，損害消費者利益的壟斷行為。反壟斷法列舉了壟斷價格（高價、低價）、掠奪性定價、拒絕交易、強制交易、搭售、差別待遇等典型的濫用市場支配地位行為。為了增加法律操作性，《反壟斷法》規定了認定經營者其有市場支配地位應當依據的因素，以及市場支配地位的推定制度。應當注意的是，不管對于新成立的還是已經成熟的反壟斷執法機構，無論是市場支配地位的界定，還是濫用壟斷行為的分析，都是反壟斷執法中具有挑戰性的問題，在執法中需要作出有效的經濟分析。
4控制經營者集中
經營者集中，是指經營者通過合并、收購、委托經營、聯營或者其他方式，集合經營者經濟力，提高市場地位的行為。
經營者集中，一方面有利于形成規模經濟，從而提高經濟效率和企業的競爭力；另一方面又可能產生或者加強市場支配地位，導致排除或限制競爭。因此各國反壟斷法都對經營者集中實行必要的控制。《反壟斷法》鼓勵經營者通過依法實施集中等方式做大做強，同時依法規制經營者集中行為，規定經營者集中達到國務院規定的申報標準的，應當事先向國務院反壟斷執法機構申報，未申報的不得實施集中，包括經營者合并和經營者控制。
5禁止行政性壟斷
【關鍵詞】海外并購 法律風險 防范措施
引言
在經濟全球化推動以及“走出去”戰略號召下,中國企業不斷向海外發展,中國經濟與世界經濟的聯系也越來越緊密。自2008年美國次貸危機引發全球經濟危機后,世界許多國家和地區的企業面臨嚴重的經營危機,這給我國企業進軍海外市場提供了巨大的發展商機。我國企業憑借豐富的資本,高舉“海外抄底”大旗,紛紛加入海外并購大軍中,掀起了我國企業海外并購的第三次浪潮,例如海爾并購三洋案、聯想并購IBM案等等,向海外并購的迅速崛起進一步加快了我國“走出去”的步伐。
海外并購對中國企業來說是一把雙刃劍,一方面,海外并購給我國企業發展帶來無限商機,大大提高了我國經濟發展速度;另一方面,海外并購中存在許多不穩定因素,隱含著巨大的風險,并購失敗的案例比比皆是。目前,中國企業在海外并購中面臨著前所未有的機遇與挑戰,海外并購對中國企業來說還是一個比較新的事物,需要我們謹慎對待,不能隨意忽視海外并購中各種風險特別是法律風險的存在。由于各個國家歷史、文化和社會經濟的差異,法律制度存在不同,甚至相互沖突是很正常的事,中國企業要想在海外并購中取得勝利,避免“胎死腹中”或“早年夭折”,就必須高度重視并購中的法律風險。本文以中國企業海外并購中的法律風險為研究目標,切實分析中國企業在海外并購中將面臨的各種法律風險,并在綜合分析的基礎上提出可能的防范措施,希望能為中國企業的海外并購提供一些參考。
中國企業海外并購的法律風險概述
海外并購的含義?！安①彙?顧名思義,有兼并和收購之意,一般是指實力較強的企業吸收另一家或多家實力較弱的企業。海外并購則是跨國兼并和收購的總稱,屬于跨國公司直接對外投資的一種,其包括兩方主體,一方是收購方,另一方是被收購方,在收購過程中,可能會有律師事務所或會計事務所等中介機構加入,協助并購的相關事宜。
通過海外并購的商業活動,中國企業可以大大縮短學習和掌握國際商事活動的有關規則,加快融入國際市場的速度,充分發揮資本優勢,學習外國企業現代企業經營和管理先進經驗,融合本國獨特的企業文化,不斷將企業做大做強,提高企業的國際競爭力。對收購企業來說,成功的海外并購可以盤活企業的資本,增強其流動性,創造更高的價值;對整個國家來說,能夠優化產業布局,促進產業轉型升級,促進經濟發展,提升國家整體的綜合國力。
海外并購的法律風險?！捌桨彩召徃煌ā卑傅纫幌盗泻Ｍ馐召彴妇允《娼K,這表明海外收購之路并非一帆風順,中國企業對法律風險認識不足是導致收購失敗的一個重大原因。
風險,簡單的說是指遭受損失和不利的可能性,法律風險就是指因法律的原因而遭受損失和不利的可能性,具體到企業在海外并購中的法律風險是指企業在進行海外并購時因違反收購方或被收購方所在國的法律法規而被或遭受經濟損失的可能性。海外并購是一項復雜而系統的經濟行為,從前期并購融資到中期的并購交易再到后期的整合經營,各個環節都充斥著法律風險,一旦法律風險發生,就會導致并購機會喪失,或者并購成本增加,又或者并購失敗。引發法律風險的原因主要是企業的不當行為,企業的并購行為必須符合并購雙方所在國關于并購的法律法規和政策,如果不符合,那么企業的行為就屬不當行為,就會引發法律風險致使并購失敗。例如,我國要求企業在進行海外并購前向有關政府部門申報登記,如果企業沒有進行申報登記,海外并購就不可能通過國家的審查批準,并購也就不可能順利進行。
目前,中國企業在海外并購中,法律風險重重,加上我國與其他國家的文化差異與沖突、法律法規的不完善以及并購中溝通不暢等原因,并購中的法律風險日趨復雜,這對企業順利并購會產生重要的影響。
中國企業海外并購的法律風險解析
海外并購是一項跨國商業活動,跨越國境進行經濟活動本身就意味著極大的風險,具體到海外并購,其涉及的法律風險主要包括以下幾個方面:
國家安全審查法律風險。目前,許多國家都通過建立或完善國家安全審查制度來加強對外資的監管,使得國家安全審查成為海外并購影響最大的貿易保護措施,這也是中國企業在海外并購最容易遭受的法律風險。對國家安全的定義,不論是發達國家還是發展中國家都沒有確切的界定,都是通過列舉一系列涉及國家安全的因素來描述。如果在海外并購中有涉及國家安全的事項,都會被納入國家安全審查的范圍。
論文關鍵詞 跨國企業 外資并購 反壟斷法
自中國加入WTO以來,國內市場不斷對外開放,外資并購國內企業已成為我國吸收外資發展經濟的一大趨勢,伴隨產業結構調整不斷深化,跨國企業并購已經成為很多企業實現總體擴張的重要方式。但外資并購是一把雙刃劍,一方面它有效地引進了外資和國外先進生產管理經驗、對解決國內企業的現實困難具有積極的現實意義;另一方面,外資并購會導致市場力量集中,達到一定的程度后會產生壟斷的危險。外資并購的效應分析表明,其最大的負面效應在于它可能導致壟斷,從而壓制東道國的幼稚工業,控制東道國市場,破壞東道國的原有競爭秩序。因此,如何順應國際經濟發展趨勢,在保護國家經濟安全的基礎上更好地利用外資,采取相關法律措施有效地防止外資并購導致的壟斷是各國政府應重視的問題。我國第一部關于反壟斷的立法《中華人民共和國反壟斷法》于2008年8月1日正式實施,它的頒布對于企業的外資并購帶來的壟斷問題起到了重要的調節作用,但我國還需盡快健全完善相關法律法規,促進我國市場經濟平穩有序地發展。
一、外資并購與壟斷基本概述
(一)外資并購概念外資并購實際上是外國投資者和與外國投資者具有同等地位的人,按照我國法律的規定實質取得境內企業權益的行為。豎我國《外國投資者并購境內企業暫行規定》把上述行為稱為外國投資者并購中國境內企業,并把它分為兩種模式,一種是股權并購,另一種是資產并購。但是無論是哪種模式,其實質上都是外國投資者以及與外國投資者具有同等地位的公司、企業和個人,與我國境內企業或境內企業的股東之間的股權交易或資產交易。我國經濟法學界主流的觀點認為外資并購是指外國企業基于某種目的,通過取得國內企業的全部或部分的資產或股份,對國內企業的經營管理實施一定的或完全的實際控制的行為。
(二)壟斷的概念何為壟斷?美國反壟斷研究專家馬歇爾·C.霍華德進行“純粹壟斷”的分析,他指出,純粹壟斷是指某企業在市場上取得這樣的地位,由于某些實質性障礙的存在,使其他企業無法進入市場。豐純粹的壟斷僅僅是一種理論的模式,在現實生活中極少發生,一般為經濟學家所認可的壟斷是寡頭壟斷或者競爭壟斷。寡頭壟斷或者競爭壟斷指市場上的企業數量十分有限,或雖有較多的企業但是在這些企業中只有一家或者少數幾家企業占有較大的市場份額;在此情形下,雖然競爭依然存在但十分微弱和及其容易被限制、扭曲,少數企業可以憑借自己在市場的優勢地位對市場的經濟運行進行干擾,其目的在于控制市場,獲取高額利潤。由此可見,壟斷一般定義為市場主體單個或者集體對市場的支配或控制。
二、我國外資并購的發展現狀
在國際范圍內,全球的跨國投資在數量和金額上基本保持迅速增長的勢頭,并在形式上也不斷創新和多樣化,國際資本間的流動日益頻繁。世界FDI(跨國直接投資Foreign Direct Investment)在上世紀九十年代后半期出現突飛猛進地增長,而FDI的飛躍式發展是由M&A(跨國并購Mergersand Acquisitions)的劇增所帶來的。在經濟全球化背景下,亞洲地區的并購已經呈現出快于其他市場的恢復勢頭,尤其是中國將成為最具有成長性的并購市場。
我國自2001年以來,在政策上放寬外資進入的領域,隨著產業結構調整和國有企業改革對并購需求的擴大,我國已被國際投資機構認為是亞洲最具潛力的并購市場。從達能收購哇哈哈,可口可樂收購匯源、凱雷并購徐工,到吉利汽車收購沃爾沃,中外企業并購的案例越來越多。根據商務部研究院對外投資合作研究所的研究,迄今為止,中國企業跨國并購的總成功率約為40%,高于全球;此外,多數并購發生在2008年的金融危機之后,并購成本比較低,交割后的整合總體也比較順利。我國吸引外資的方式已從多年來的“綠地投資”,即吸收外商直接來華設立企業,向新的方式轉變。
三、外資并購對國內市場的雙重效應
(一)積極效應外資并購已經成為中國經濟發展的重要組成部分。外資并購推動了國有經濟的戰略性調整,事實證明,大量國有企業的改革迫切需要外資的推動,尤其需要擁有先進的管理技術和雄厚的資金的跨國公司的積極參與。其次,外資并購有利用于經濟資源的優化配置,跨國公司的并購可以促進生產要素向更高的效益領域轉移,企業間優勢互補能壯大其實力。最后,外資并購能完善我國企業治理結構,將國外先進的公司企業管理制度帶到中國,推動我國企業制度的創新。
(二)消極效應由于進行外資并購的多數是在市場中居重要地位的大、中型企業,通過并購享有控制或壟斷地位,破壞公平競爭的環境,會不可避免地引發壟斷問題。其次,外資并購會在一定程度上破壞民族工業體系,抑制民族品牌的發展,使國內企業生存發展面臨嚴峻的挑戰,甚至會威脅到我國的經濟安全。再次,外資并購容易導致國有資產的流失,有些地區為獲得更多的外商投資,許諾給予外商豐厚的利潤和回報,這會造成地區間的無序競爭和國家財富的重大損失。地方政府為了吸收外資并購往往采取政府行為的資產剝離重組,但是剝離重組的標準不是按照資產的性質或者是生產經營的需要,而是為了使賬面報表顯示出良好的資產收率而人為地方分割剝離,但是資產評估時并沒有將剝離成本計算在內。同時,并購后由于外商取得了控股權,普遍不再使用原有技術,這樣就削弱了我國自主進行技術開發的能力,逐漸形成了對外國技術的依賴。由此造成企業獨立發展的空間狹小,發展后勁嚴重不足。
四、我國外資并購的反壟斷立法現狀
目前對于調整外資并購的法律法規政策主要有原對外貿易經濟合作部、國家工商行政管理總局關于外商投資企業合并與分立的規定,2006年所修訂的《外國投資者并購境內企業規定》,2007年8月正式出臺的《中華人民共和國反壟斷法》,以及2008年8月公布的《國務院關于經營者集中申報標準的規定》等。
我國的反壟斷法律框架體系還有值得改進的地方。第一,目前我國內資和外資企業仍分別使用不同的法律體系,二者存在著較大的差異,在外資并購后,必然存在著內資企業和外資企業的性質上的問題,這個問題不僅涉及到新公司的稅收,而且涉及到新公司的監管。第二,規制企業合并的現行法律法規中,僅僅對企業并購的程序性問題作了一些規定,而對企業合并規制的實體規定則只涉及到概念原則而已,沒有具體的標準和具體概念界定,這就很容易出現實際操作中無法可依的現象。豖第三,雖然我國已經出臺了相關的外商投資企業股權變更的規定,外國投資者也可以根據規定進行企業并購,但遺憾的是這些規定尚且不是統一的外資并購法律文件,僅依靠這些規定尚不能規范所有的外資并購行為。
五、完善外資并購反壟斷法規制
(一)確立合理的壟斷認定標準各國認定壟斷主要是兩種標準:本身違法原則和合理原則。本身違法原則可以表述為:某些市場行為,其本身即具有很明顯的壟斷性質,法律對此也有明文禁止規定,則該種行為一經被指控,即可判定為非法,無需再舉證說明此種行為的合理與否以及對市場競爭不良影響的大小。豗合理原則主要從壟斷行為是否構成了對競爭秩序的危害,主要從對競爭的限制、對消費者的利益損害和對公共利益威脅這些方面來考察。
(二)明確經營者集中的界定《反壟斷法》第27條規定了審查經營者集中需要考慮的因素,比如參與集中的經營者在相關市場的市場份額及其對市場的控制力;經營者集中對市場進入、消費者和其他有關經營者的影響等,同時商務部也就相關市場界定、經營者集中申報、審查程序等問題出臺許多細化規定,但對于市場份額的計算、市場集中度的計算以及經營者集中對市場進入和技術進步影響的評判標準等問題尚無細化規定。立法機關有必要對“經營者集中”的審查標準開展釋法工作,既能夠幫助經營者對交易進行評估,又可降低執法部門在實際行政執法工作中的風險。
(三)完善申報制度我國對外資并購實行事前申報制度,建議實行該制度的同時,對規模較小的企業并購活動采取比較靈活的方式,在合理的范圍內允許其并購以后再補辦申報和登記,如此一來便于中小企業把握重要的市場機遇,及時適應市場需求,同時也可以減少反壟斷機構的監管成本。
(四)完善國家安全審查制度《反壟斷法》第31條作出對外資并購的安全審查規定。建議對于外資并購以后的企業的壟斷行為應進行實時監控,同時還需建立并購以后的定期報告制度,規定并購后的企業定時向有關部門報告其經營狀況、市場占有率等。反壟斷執法機構還需要定期對關系國家經濟安全的行業和企業進行市場占有評估,判斷是否對國家經濟安全造成威脅。
(五)完善申報豁免制度我國《反壟斷法》中規定了對經營者集中的豁免情形,但顯然不夠充分。因為擁有一定比例的表決股權或者資產確可以認定已經取得了控制,但應把法定取得“控制”和“決定性影響力”的情形都算入。另外,可借鑒歐美國家,把例外的情形擴展到其他方面去,例如破產清算中取得控制或決定性影響力、因死亡而發生財產轉移以及金融機構不以控制為目的的股票收購等情形,各種情況的細節可以根據實際情況作出合理規定。
1.1與城市商業網點規劃相對應的配套立法
盡快推動實施規劃立法，確立規劃的法律地位。內外貿一體化的流通體系離不開制度建設和強有力的制度保障，商業規劃必須以法律形式確定下來，以保證規劃的嚴肅性。借鑒發達國家的流通管理經驗，為保障流通業正常有序的發展，相關部門應推動商業網點立地的制度建設。特別是大型商業網點的立地法亟待建立。深圳應《深圳城市流通企業網點布局管理細則》，規劃零售網點布局，使零售商網點布局趨于合理。商業網點設施從只注重經營規模的擴大向重視服務、質量提高轉變，以構建有利于公平競爭的體系，發展均衡零售商集群。加大零售商之間合理、公平地競爭，讓供應商選擇零售商的余地隨之加大，對特定零售商的依賴程度減小，用經濟規律避免強勢零售商、弱勢供應商的趨勢繼續加大。為了最大限度地避免大型零售商濫收通道費，建議深圳研究《深圳城市流通企業網點布局管理辦法》，促進城市商業功能布局和業態布局更加合理，避免深圳零售商與供應商之間的不公平競爭，以及商業業態的惡性競爭。
1.2監管方面
實行準入制度。一是土地使用權的準入，即凡是規劃中列入商業用地的地塊，在出讓土地使用權時應有商業主管部門出具的批復，確保不變更；二是投資開發經營主體的準入，引入“商業開發商”制度，由具有商業開發能力和資質的專業機構承接商業設施建設；三是大型商業設施的準入，對于投資規模巨大、占地很多的大型或超大型商業項目，各級專業管理部門要介入到項目審批流程中，提出專業性的審批意見，審核內容要從項目的安全性數量、交通條件、停車位配置、對居民生活環境的影響、對城市功能的影響、是否造成大氣污染等方面制定強制性準入標準。
2完善深圳流通企業競爭秩序
2.1配合流通業反壟斷法的實施，抓好落實和監督
流通業的特殊性決定了其壟斷認定的復雜性以及執行的高難度。流通業主體多，經營手段多樣，企業的正常行為和壟斷行為不易區分。外資企業的壟斷行為有可能控制商品的流通命脈，并導致渠道壟斷、市場壟斷、采購壟斷等后果。因此，流通領域應該加強《反壟斷法》的落實和監督工作，盡快出臺相應的配套法規，明確執法主體和行為規范，從源頭遏制壟斷的發展，預防其對流通領域和相關產業帶來的效率損失。
2.2增加反不正當競爭法律所列范圍，加大對不正當競爭行為懲罰力度
我國現行法律存在對“不正當競爭行為”的定義過于狹隘、列舉不全面等問題，深圳應根據城市規劃，制定本轄區的《反不正當競爭法實施的細則》，更加明確地界定不正當競爭行為，將遺漏的不正當競爭行為加以列舉，加大對不正當競爭行為的懲罰力度，改變當前《反不正當競爭法》的滯后和不周延。
2.3明確流通競爭政策法律執行機構的法律地位與權力范圍
流通競爭政策法律的執行需要一個強有力的執法機構，這關系到政策的落實與效果。因此必須建立一個權威、獨立的執法機構，該機構的法律地位、組織結構、操作程序、職權范圍必須明確清晰，以利于嚴格執法。同時，客觀上還要求轉變政府職能。政府職能的轉變首先要從政府機構的轉變開始，對競爭法和競爭政策的實施進行監察，監察一般性市場競爭部門的市場競爭活動，保護和促進競爭。
2.4充分發揮流通行業協會的作用
流通法制建設應充分發揮行業協會的作用，利用行業協會具有的群眾基礎和運作方便的優勢，將分離出來的非行政行為的工作交給行業協會來承擔。相關部門要關心和支持協會工作，幫助把握方向，指導協會開展工作，促進流通業行業協會規范化運營，積極發揮行業協會的自律和監管作用，從而規范行業內企業行為，抵制商業賄賂，避免惡性競爭。發揮行業協會的橋梁作用，會同有關部門對違規企業進行行業、經濟、法律等多種手段的處罰，督促其整改和規范化經營。
2.5促進中小流通企業健康發展
中小企業的活躍直接關系到流通業的繁榮程度，因此應積極鼓勵其發展。目前我國已經出臺了《中小企業促進法》，但受社會環境制約和該法缺乏操作性，中小流通企業的發展環境仍有待改善。因此，保護中小流通企業的條例和部門規章急需制定，從而更好地促進中小流通企業的發展。首先，應創造公平競爭的外部環境，研究制定符合世貿組織規則又有利于中小企業發展的政策措施，切實減輕中小流通企業負擔；其次，放寬市場準入限制，支持和鼓勵創辦中小流通企業，在財稅金融、人才培訓、信息服務、信用擔保等方面給予中小企業優惠政策，簡政放權，積極支持中小流通企業進行科技創新和技術改造。最后，要開展治理流通業大型零售商濫收通道費的行為，以保護國內中小流通企業的合法利益。隨著流通業對外開放程度的加大，外資流通企業在我國各地快速擴張。利用我國流通企業普遍規模小、競爭力弱的特點，少數外資流通企業借大額訂單收取供應商通道費，長期占用供應商貨款，危害到了中小流通企業的利益。深圳應在《中小企業促進法》的基礎上制定實施細則，配合《反壟斷法》的實施，建立和完善中小企業的保護制度，為中小企業的發展創造良好的成長環境。
2.6促進貿易主體多元化，完善創業創新自主化
我國應鼓勵民營資本進入流通業，大力發展多種經濟成分的貿易主體，促進貿易主體多元化。引導公民創業創新，廢除流通業領域對非國有經濟的限制壁壘，開放更多適合發揮公民主動性、創造性的流通產業項目，調動公民創業創新的積極性，提高流通業對國內外人才的吸引力。
3制定地方性電子商務法律法規，完善法制環境
隨著信息技術和電子商務的發展，網絡銷售提供了更為方便快捷的消費方式，正發展得如火如荼，成為了商品流通業中的重要業態。但電子商務下的無店鋪商品流通不同于現實商品流通，網絡的虛擬性和交易的空間性給商品交易秩序的安全性與穩定性帶來了挑戰，網絡銷售欺詐和針對網購商品質量的投訴屢見不鮮。需要建立電子商務法律法規，規范網絡銷售，以進一步完善和促進電子商務這一新型流通業態的發展。深圳應藉創立國家電子商務示范城市為契機，加強地方性電子商務法規建設，提高企業和公民對電子商務的應用意識、信息安全意識，強化信息安全管理，規范電子商務交易行為。積極推進網絡消費權益保護、網絡個人隱私和企業商業秘密保護等方面的制度建設；加快制定電子商務安全控制、電子合同、規范管理、網絡知識產權保護等方面的政策規章，依法嚴厲打擊網絡違法犯罪，落實保障電子商務交易的安全技術措施，為電子商務的發展創造良好的法制環境。
4完善外貿法律法規體系
4.1完善外貿法律法規體系
以《中華人民共和國對外貿易法》為基礎，健全和完善與外貿有關的貿易促進、貿易救濟、貿易調查、投資合作、環境與氣候、信用管理、知識產權等相關法律法規。加強各項外經貿立法之間的銜接和協調，以實現外貿和利用外資“、走出去”互動共促。綜合運用外匯、外貿、金融、稅務、科技、通關、檢驗、檢疫、環保、知識產權保護、勞動保障等領域政府監管職能和中介組織資源，積極探索建立外貿信用體系，完善和規范經營秩序，促進外貿可持續發展。認真梳理深圳市外經貿政策，盡快制定《深圳經濟特區與貿易有關的規范性文件合規性審查辦法》，完善合規性審查制度，推動深圳市外經貿政策文件與世貿組織原則和制度接軌，提高與貿易有關的規范性文件的合規性和有效性，防范貿易風險。
4.2完善貿易摩擦預警機制
論文摘要：行業協會限制競爭行為具有行政壟斷性等一系列特征，現階段的反壟斷法對于行業協會限制競爭行為的法律責任規定存在諸多不足，主要問題表現在立法規定過于簡單和原則、責任主體不明確、責任體系不完善以及查處機制不健全。為有效預防和查處行業協會限制競爭行為，必須抓緊制定統一的《行業協會法》、明確法律責任主體、完善法律責任體系、明確查處機制。
一、行業協會限制競爭行為的特征
行業協會限制競爭行為是指行業協會以其決議、決定、章程等形式，意圖排除、限制會員之間的競爭、會員與同非會員的競爭，或者實際達到排除、限制競爭后果的行為。其主要特征如下：
(一)明顯的行政壟斷性
依照其產生途徑，我國的行業協會主要分為“官辦行業協會”、“民辦行業協會”和“半官半民行業協會”j大類?！肮俎k行業協會”主要通過分解和剝離政府行業主管部門、自體制內部由上而下培育產生；“民辦行業協會”具有較強的自發性，主要是根據當地市場的實際需要，由同一行業企業自發組成；“半官半民行業協會”屬于上述兩者的混合形態。這其中，官辦行業協會體現出明顯的行政主導性和依附性，具有強烈的行政色彩：以政策為建立依據、建立時間早且數量多、位于重要的行業或較大的地區中，相對于企業及其他行業協會享有明顯的行政優勢。這類協會既可利用行業協會成員集體的經濟優勢實施限制競爭行為，又可利用其手中的部分行政權力，或者利用其與行政機關之間千絲萬縷的聯系所產生的影響力來實施壟斷行為[2l。綜上，以官辦行業協會為代表的我國行業協會限制競爭行為普遍具有行政壟斷性，對新生代民辦行業協會的興起和發展、整體行業協會數量比例控制等問題均存在不同程度的消極影響。
(二)實施主體的特殊性
從形式上看，行業協會限制競爭行為的發起者只有行業協會這一個法律主體，但其實質是團體成員復數意思的表示，在性質和后果上相當于成員的協議[31。從合意的角度，一般經營者實施限制競爭行為多需要經過全體的共謀、合意，最終達到協商統一，自愿實施。行業協會可以通過內部民主程序的運作，運用協會成員的集體力量，以少數服從多數為由要求成員服從行業協會決議。故行業協會形成的決議并不以全部成員完全自愿為必要，只要多數通過即可，對未參與表決或反對者亦有拘束力141。實施主體的特殊性還體現在責任的劃分和承擔，是單罰制還是雙罰制，如何認定等相關方面。
(三)實施過程的隱蔽性和穩固性
比起普通經營者，行業協會的限制競爭協議更為隱蔽且難以查處，因為其多寄生于行業協會章程、決議之中，伴隨合法職能一起履行。例如，行業協會可以利用信息交流這一平臺，晴中形成價格同盟，或者以標準認證為由，不合理的設置市場準入標準，實則保護會員企業的利益等。其次，行業協會限制競爭行為的實施具有穩固性。行業協會作為一個相對穩定的同行業利益代表者，其成員基于自身長遠利益考慮，也會對行業協會所作的決議產生內在的、自覺的履行動力；另一方面，行業協會因自治權而享有對違規成員進行直接懲罰的權力，有時還可以通過向政府部門提出建議或施加影響等方法，間接的使違規會員承擔行政方面的責任甚至法律方面的責任，以此保證決議的實施。
(四)實施后果的嚴重危害性
行業協會的規模效應決定了其限制競爭的行為后果比一般企業所實施的限制競爭行為更為嚴重——不論是會員數量，還是市場劃分、地域區域等規模因素，都是普通單個或者數個經營者所不可比擬的。影響力越大的行業協會如全國性的行業協會，其限制競爭行為將會直接影響到整個國家范圍內全行業的市場競爭秩序，導致相關行業長期競爭力的下降，后果極為惡劣。另一方面，整體行業協會一直謀求建立的公正、中立的形象也會受到不良影響，同時降低經營者和消費者對其的信任感，整體上亦不利于行業協會可持續發展。
二、反壟斷法對于行業協會限制競爭行為法律責任規定的不足
(一)規定過于簡單和原則
我國現行法律中關于行業協會的立法較零亂、分散，主要存在行政法規與規章中，如《社會團體管理條例》、民政部《關于(社會團體登記管理條例)有關問題的通知》、《國家經貿委主管的行業協會管理意見》等，這些行政法規規章中鮮少涉及法律責任方面。細化至競爭法領域，《反不正當競爭法》中既沒有關于限制競爭行為的界定和規定，也沒有對行業協會限制競爭行為的明確責任設定?！秲r格法》只針對價格卡特爾做了相關規定且責任主體限定為“營業者”，并不適用于行業協會。只有《反壟斷法》第46條針對行業協會的法律責任進行了明確規定：“行業協會違反本法規定，組織本行業的經營者達成壟斷協議的，反壟斷執法機構可以處5O萬元以下的罰款；情節嚴重的，社會團體登記機關可以依法撤銷登記。”上述相關的法律法規主要存在以下三個問題：第一，相關規定太少，除了《反壟斷法》夕h，其余的法律法規幾乎沒有涉及；第二，以《反壟斷法》的規定為例，法律條文過于籠統、簡單，相關法律責任的設置尚屬于起步階段，漏洞較多；第三，處罰的手段單一，主要依靠的是行政處罰，處罰的力度也有所欠缺。
(二)責任主體不明確
按照《反壟斷法》第46條規定，承擔責任的主體僅指行業協會。而根據上文的分析，行業協會的限制競爭行為存在有別于普通經營者的特殊性：其限制競爭行為的實施并不限于協會，還包括參與共同行為的經營者；其協i義的實施也并不限于共謀，合意，還可能存在強迫實施。因此，應當根據限制競爭的協議是否具有強制性及行業協會成員對于該議有無實質選擇的自由，劃分出限制競爭行為的責任主體范嗣：單獨處罰行業協會還是行業協會連同成員企業一起；在此基礎之上，從相關限制競爭行為實施的后果、獲利程度、發展角度等方面，區分責任主體承擔責任的程度：牽頭組織者、積極參與者還是被迫參與者。
此外，作為行業協會主要決策者和實施者的協會負責人，也應當承擔相適應的責任。此舉一方面可以更加有效的遏制行、會負責人實施、參與不正當競爭的行為；另一方面可以細化并完善個人責任追究機制，以維護行業協會的自治性和獨立性。同理，個人責任追究機制應適用于成員企業的主要負責人，這也和國際通行做法一致。
(-)責任體系不完善
通過對比《反壟斷法》第49條第46條等相關條文，不難發現行、會行政責任的設置方面存在諸多漏洞：其一，處罰標準過于單一，缺乏選擇性。其二，5O萬元這一上限過低，易造成違法利益期待可能性。其三，對于一些較大的行業協會不具備較強的震懾力。其四，撤銷登記這種懲罰措施如何適用于“一業一會”地區值得商榷，且如何適用撤銷登記制度本身就缺乏具體操作標準。其五，針對行政性壟斷現象較嚴重的行業和地區，行政處罰的貫徹實施缺乏有效監督，很難保證最基本的制裁和威懾作用。
我國《反壟斷法》對民事責任的規定僅見第5O條的規定，“經營者實施壟斷行為，給他人造成損失，依法承擔民事責任?！边@其中，如何界定行業協會和經營者之間的關系，是解決行業協會承擔民事責任的先決條件之一。另外，國際上鼓勵采用的私人訴訟制度未見到規定，單倍賠償標準也有待商榷。刑事責任方面的規定空白，存在很大的發展空間。
(四)查處機制不健全
《反壟斷法》第46條僅指出了處罰行使權及撤銷登記權的歸屬，并未對查處機制進行職責劃分?！斗磯艛喾ā返诹轮兄赋?，對涉嫌壟斷行為的調查、查處由反壟斷執法機構依法進行。根據《反壟斷法》相關條款和國務院有關部門的解釋，現階段我國反壟斷執法機構主要是國家工商總局、國家發展與改革委員會和商務部。其中，國家工商總局主要負責濫用市場支配地位和非價格壟斷的協議及行為，發改委主要負責價格壟斷行為，商務部主管經營者集中行為。對于行業協會限制競爭行為的查處，以上三者的主要職責范嗣均未涉及，而社會團體登記管理機關又不屬于法定的執法機構，無權進行查處。因此，不論由哪方進行查處，都需要一個明確具體的規定以解決這個法律漏洞。
三、完善行業協會限制競爭行為法律責任制度的建議
(一)制定統一的《行業協會法》
從我國目前相關行業協會的法律法規分析，現有立法主要停留在地方性法規階段。我國尚未形成包括行業協會的性質在內的，關于行業協會之地位、職能、運作方式、組織機制、結構和違法規制等的行業協會法律體系[51。全國性統一立法的缺位，必然導致行業協會法律適用的混亂、法律規范的粗糙籠統、法律體系的混亂和多頭管理等現象，還容易導致行業協會法律地位的不明確、不獨立及法律責任追究的困難等問題。
筆者認為，制定統一的《行業協會法》對于行業協會限制競爭行為的規制十分關鍵：我國行業協會的正常運行需要法律對其進行角色定位，對權利義務責任進行明確界定，只有這樣，才能對行業協會限制競爭行為的產生起到預防管理的作用，不給其提供成長的土壤。其次，只有在明確角色定位的基礎上，通過專門的行協會立法，確立公開的準入及退出制度、成立及解散制度等相關獨立人格制度，才有可能脫離長期以來因為制度問題而造成行政隸屬性，徹底根治行業協會行政性壟斷這個問題。再次，專門的行業協會立法中設立專門的法律責任章節，無疑比放在《反壟斷法》中更能夠準確和有效的規制行業協會限制競爭行為。
(二)明確法律責任主體
顯而易見，現行法律中比照普通經營者進行簡單規定處理的方法并不能適應行業協會限制競爭行為責任設置的需求，筆者認為，應當根據責任主體的特殊性這一特點，構建一個有針對性的結構框架：
I．由行業協會牽頭并組織的，以行業協會決議、章程等形式為主導的限制競爭行為。首先追究行業協會的責任，如果賠償和處罰超出了行業協會的責任認定承擔范圍，可由參與決議的會員企業共同分擔，被脅迫的成員企業可免除處罰。對于行業協會的主要負責人采用雙罰制，即同時承擔一定的民事、行政責任，如若違法情節嚴重，造成后果嚴重的，必要時可采用刑事責任加以制裁。
2．在協會內的大企業、強勢會員企業的實際支配控制下實施的限制競爭行為，此時的行業協會淪為被利用的工具。對于此類行為，只要證明行業協會的限制競爭行為是由大企業支配形成的，就可以把這些企業作為真正的責任追究對象加以規制，由其以經營者身份適用《反壟斷法》的具體規定，行業協會承擔的一定的行政責任，例如警告等。對具體實施者進行責任認定的方法可以參考“揭開法人面紗”制度。
3．行業協會限制競爭行為的實施是相關政府部門的意志所致，旨在維護地方、部門間經濟利益和競爭相對優勢等。由于此類限制競爭行為具有行政性壟斷的特點，因而可以參照我國現有立法對行政性壟斷行為的處理方式——責令相關行政部門改正并給予直接責任人員以行政處分。
4．個人利用行業協會實施限制競爭行為打壓會員或者徇私枉法謀求私利等。在要求實施者承擔相應行政責任甚至刑事責任的基礎上，可以參考《日本禁止私人壟斷及確保公正交易法》第95條之三款②的規定，同時要求直接監督者承擔相應的行政責任。
(三)完善法律責任體系
行政責任方面，增加行業協會罰款的種類和標準，如以非法獲利或者銷售額為基準；同時增加罰款的上限額度，以確實起到罰款的威懾力。針對原則性較強的規定，出臺相關的立法、司法解釋，以確保反壟斷法的有效實施。執行方面，反壟斷法規定由社會團體登記機關對行業協會實施處罰，社團登記機關并不是反壟斷主管部門，由其對行業協會限制競爭行為給予處罰，名不正，言不順，而且還將造成職能重疊，給反壟斷的實際執法將帶來諸多不便[61，筆者建議將行業協會的限制競爭行為亦納入反壟斷執法機構的執法范圍，由反壟斷執法機構統一行使執法權。另還可以增設其它行政處罰方式，如名譽處罰等，通過降低公眾影響力以達到警告的目的。當行業協會限制競爭行為是由上級行政部門操控實施時，亦應當對有關行政部門和責任人員予以處罰。
民事責任方面，首先應當將行業協會明確納入承擔民事責任的主體范圍之內，例如在《反壟斷法》第5O條增加一款，即行業協會實施壟斷行為，給他人造成損失的，依法承擔民事責任。其次，應當增強私人訴訟的運用，改變既往由反壟斷執法機構主導反壟斷案件的傳統觀念，逐步增強受害者的應訴積極性，可以比照現有訴訟舉證制度，適當放寬受害人舉證的標準。最后，關于損害賠償標準問題，筆者認為對于行業協會主導，策劃，積極推動實施的限制競爭行為，從嚴發落，適用兩倍之上3倍之下的賠償標準；對于行業協會充當工具，默認、放縱態度實施的限制競爭行為，則從輕發落，適用兩倍的賠償標準。
關于刑事責任，最重要的一條是“零的突破”，即在《反壟斷法》中明確設立相應的刑事責任條款，彌補我國現有責任體系的缺陷。其二，實行地“雙罰制”。嚴厲懲罰積極參與的個人和直接收益者，以更好地發揮刑事責任強有力的制裁作用。其三，充分發揮豁免制度的效力。通過給與那些首先對反壟斷執法機關自首并與反壟斷執法機關合作的個人或者會員企業免于起訴或處罰等的待遇，提高行業協會違法行為被舉報、發覺的可能性。條文設置方面結合我國刑法的自首與立功制度，細化《反壟斷法》第46條的相關規定，法律條文的透明度越高，操作性和預測性就越強。
關鍵詞：跨國公司；限制性商業行為；法律管制
一、跨國公司在華限制性商業行為的典型表現
（一）國際卡特爾協議
卡特爾協議是跨國公司經常采用的限制競爭的手段。根據WTO競爭政策工作小組的報告，僅1997年，國際卡特爾對發展中國家進口貿易的影響高達6.7％，相當于811億美元的貨物和服務貿易。①由此可見，卡特爾協議對發展中國家的影響之大。而作為發展中國家的中國，由于跨國公司在國內的市場份額巨大，所受到的國際卡特爾協議的影響更為巨大。
2001年12月，遠東班輪公會等六家班輪公會和運價協定組織之間通過運價協議，以國際班輪公會的名義宣布，從2002年1月15日起在中國港口向中國貨主以同一標準征收"碼頭作業費"。遠東班輪公會與其他組織之間達成的協議排除了貨主的議價空間，單方面地組成聯盟，這是典型的是明顯的卡特爾協議。
2002年，美國eBay公司向國內電子商務服務商易趣注資3000萬美元。隨后，易趣與新浪等國內知名門戶網站簽訂排他性協議，獨占上述門戶網站的網絡廣告。如此一來，淘寶等國內其他電子商務網站無法通過新浪等門戶網站獲得推廣的機會，其品牌知名度和業務發展都受到了巨大的影響。
2008年開始實施的《反壟斷法》對類似的協議制定了相應的規定。該法第二章即規定了所禁止的壟斷協議，即卡特爾協議的幾種表現形式。需要注意的是，這些規定將壟斷協議的形式規定得過于具體，實際上忽視了許多其他可能的壟斷協議。這就需要我國盡快根據實際情況，修訂《反壟斷法》，避免跨國公司以及國內的市場主體利用法律的空白而繼續實施卡特爾協議。
（二）濫用市場地位
繳納專利費。2002年，國內DVD市場做大，DVD開始普及后，上述專利聯盟則立刻出擊，要求中國的DVD企業必須在2002年3月31日前達成專利費繳納協議。中國企業猝不及防，只能就范。
2.技術標準壟斷
嚴格來說，技術標準濫用是專利壟斷的一種，只是因為技術標準屬于全球通用的標準，其專有性和重要性遠遠超過了單純的專利權領域。技術標準壟斷與其他濫用知識產群行為不同，其外在表現上具有合法性。另外，技術標準持有人并不直接參與一國市場競爭，卻能夠對市場競爭結果產生至關重要的影響。
例如，在第二代移動通信標準領域，國際通行的標準有CDMA與GSM兩種標準。由于我國沒有自主知識產權的通行標準使得國內企業只得向這兩項標準的制定者和權利所有人繳納不菲的許可費用。可喜的是，我國已經意識到了這一缺陷。在第三代移動通信標準中，中國提出了具有自主知識產權的TD-SCDMA標準，并且已經被國際電聯列為待選國際標準之一。
3.捆綁銷售
所謂捆綁銷售，即知識產權人利用自身的技術優勢，迫使交易對象違背自己的意志，使其遵守不合理地條件，購買搭售的商品或服務，承擔不合理地義務。
在我國，跨國公司捆綁銷售的例子比比皆是。2004年，四川德先科技訴上海索廣電子公司以及索尼株式會社。③其訴由即是被訴方在自己的商品中采用了所謂的"智能識別技術"，使得索尼品牌的數碼攝像機與數碼相機只能識別索尼生產的電池，從而排除了消費者購買其他品牌電池應用于索尼攝像機以及相機中。
二、跨國公司在華限制性商業行為的法律反思與對策
（一）我國現行相關法律的缺陷
1.立法缺陷
2008年反壟斷法頒布之前，我國應對各類限制性商業行為的法律主要是《反不正當競爭法》。反壟斷法實施后，效果最為顯著的是商務部對經營者集中的審查，避免了因經營者集中占據市場優勢地位，進而濫用這種地位的行為，使我國的市場環境得到了極大的改善。但=在實踐中，反壟斷法也暴露了許多問題。跨國公司在經營中還存在大量限制性商業行為排除市場競爭，損害我國市場秩序，損害消費者權益的行為。
（1）責任主體不全面
從我國《反壟斷》法第三條可以看出，我國反壟斷法的所指的壟斷行為實施者是經營者，及市場競爭的參與者。但在國際經濟交往中，實施限制性商業行為的主體并不僅限于經營者，還包括對經營者有直接影響的第三者。
前文中已經闡述過，在濫用知識產權中，限制競爭行為實施主體不僅限于一個市場內的經營者，還可能來自市場外的第三人。對于此類限制性商業行為的實施主體，反壟斷法以及其配套的法律法規均未有所提及。
（2）對限制性商業行為的具體規定不全面
《反壟斷法》第二章至第四章中，對三種壟斷行為做了一些具體規定。但是 ，除了經營者集中之外，其他兩種行為的描述都過于籠統和簡略，而且不夠全面。
例如，對于壟斷協議具體形式，我國《反壟斷法》第十三條及第十四條明確規定，僅限于9種行為，其中包含兜底條款。在這些規定中，判斷協議是否屬于壟斷協議的一項重要標準是"無正當理由"。這種模糊的主觀標準給實踐帶來了極大的不確定性。
在實踐中，壟斷協議往往具有很深的隱藏性，無法單純地以其表現形式作為判斷標準。這種以表現形式為構成要件的方式限制了我國反壟斷法的實施效果，增加了反壟斷實踐的難度。
2.缺乏統一的反限制性商業行為調查管制機構
我國《反壟斷法》第九條中，規定設立國務院反壟斷委員會，行使協調指導全國反壟斷工作的職能。而對具體行使反壟斷職能的機構未作明確的規定，僅規定由國務院指定。
在實踐中，國務院并未設立專門的反壟斷委員會。這就造成了立法與執法上的脫節。根據我國現行的政府機構設置，我國承擔具體反壟斷職能的國家機構包括以下三個：
第一，商務部反壟斷局，負責承擔國務院反壟斷委員會的工作；有關經營者集中的相關審查、聽證工作；查處有關經營者集中的壟斷行為；代表我國參與國際反壟斷協議的協商制定工作。④
第二，發展與改革委員會價格監督檢查與反壟斷局，負責查處價格違法與價格壟斷行為為。⑤
第三，國家工商行政管理總局反壟斷與反不正當競爭執法局，負責擬定反壟斷執法措施，承擔反壟斷執法工作。⑥
這三個機構都屬于非專業的反壟斷機構，僅僅屬于某個國務院組成機構的下屬機構，很難對反壟斷案件進行系統、專業的調查和分析，更枉論行使具體的職能了。因此，反壟斷法的實施也就大打折扣，也使得我國市場上的壟斷行為大行其道。
（二）中國應對跨國公司限制性商業行為的法律建議
1.完善我國反壟斷的相關立法
（1）完善責任主體的規定
既然是我國的反壟斷法，其制定的目的必然是維護我國市場的公平競爭秩序。因此，筆者建議將我國反壟斷責任主體限定為，任何經濟實體，只要其所實施的行為對我國市場產生了或可能產生排除或限制競爭的影響，即為反壟斷責任主體，并承擔由此產生的法律責任。
（2）完善限制性商業行為的具體規定
筆者認為，對限制性商業行為的認定，應在原有形式要件的基礎上，增加結果要件，作為兜底條款中界定限制性商業行為的依據。所謂結果要件，即以行為產生的結果作為判斷該行為是否違法的標準。
其次，增加有關濫用知識產權的規定。應當結合我國目前的實際，針對濫用知識產權的具體表現以及后果，在反壟斷法中增加相應的篇幅。從而為我國企業應對跨國公司濫用知識產權提供法律依據，同時也避免因跨國公司對其知識產權的濫用造成對我國市場秩序的不利影響。
2.建立統一的反壟斷機構
我國目前對反壟斷機構的設置過于松散，各個機構都隸屬于不同的部門，執法權難以得到保證。且各自的職能劃分不清晰，以至于出現了大量的執法空白，大大減損了《反壟斷法》的實施效果。
發達國家對反壟斷機構的設置很值得我國借鑒。這些國家一般都設立獨立的專業反壟斷機構，如日本的公平交易委員會。⑦筆者認為，我國既然已經在《反壟斷法》中明確規定了應該成立國務院反壟斷委員會，就應該落在實處。
大刀闊斧地進行反壟斷機構改革，撤銷分散于不同部門的三個反壟斷機構，成立全國統一的反壟斷委員會。該機構應行使以下職能：第一，制定和完善與《反壟斷法》相配套的執行細則；第二，根據《反壟斷法》以及相關法律法規，執行包括壟斷協議調查與審核、濫用市場地位行為調查與查處、接受經營者集中申報與審核、跨國技術轉讓協議的審查、調查統計國內各行業的壟斷狀況、等執法職能；第三，代表國家參與國際反壟斷協議的協商與制定；第四，負責指導、組織、幫助我國企業應對國外反壟斷調查的應訴；第五，其他與反壟斷有關的工作。
需要注意的是，我國設立的反壟斷機構應屬于中央機構。由于跨國公司采取的壟斷行為造成的影響是全國性，權限下放至各省、直轄市及自治區不但無助于反壟斷執法工作的進行，反而可能妨礙執法的統一。
注釋:
①對跨國公司限制競爭行為和跨國公司限制競爭行的防范對策[Z]. 參見國家工商行政管理總局網站
②金明路, 柴志賢. 跨國公司壟斷行為及防范對策[J]. 浙江學刊, 2002. (2). 193
②侯志紅. 四川德先科技在滬索尼涉嫌壟斷[N]. 中國證券報. 2006年6月30日（2）
④商務部反壟斷局重要職能[Z]. 參見商務部反壟斷局網站公告.
⑤國務院發展與改革委員會職能[Z]. 參見國務院發展與改革委員會網站公告.
今年4月，中國歐盟商會選舉產生了新一屆主席戴杰，這個擁有超過1500家歐洲企業參加的商會，在中國各地有7個分會，是各國駐華商會中最有影響力和執行效力的其中之一，在中國投資環境的變遷中，也一直扮演著重要角色。近日，記者在北京采訪了戴杰先生。
《南風窗》：最近一段時間，跨國公司的領導者們似乎對中國政府的投資政策頻繁指責，您認為對于在華外資企業來說，是不是進入了一個新階段?
戴杰：不能算是新階段，這只是我們以前面臨的環境的一種延續。中國一直都是很有吸引力的市場，但是令人琢磨不透的政策環境和法律法規執行過程中的一些問題這么多年也一直存在，最重要的是，跟中國本土公司相比他們沒有被很公平地對待，中國的法律法規，在執行過程中對于中國本土公司與外資之間是不一樣的。這些問題從來都沒有得到過本質的改變。我們之前一直希望投資能夠進一步推進，不過事實是并沒有實質性的推進。
《南風窗》：在中同，你們認為在什么地方受到了不公正待遇?
戴杰：所有的例子都是集中在法規和法律方面，并不那么透明。我們的會員認為在法規執行過程中中國企業和外企的境遇會是不一樣的，中國并沒有很好地履行WTO的法則。這樣的調查我們去年也做了。兩年前甚至更早之前都做了，比較下來，中國還是有改變的，不過改變不是本質的。
《南風窗》：可是，在中國大部分企業家看來，外資在中國其實一直享受著很多優惠政策，在很多方面，他們才是不公平政策的受害者。
戴杰：我覺得是這樣，過去這樣的優惠政策是在特定的領域，在當年對外開放急需技術支持的領域，現在這些優惠都慢慢消除了，當然，這種變化是很正常的，也是符合市場規律的。對于一個國家而言，沒有理由一直給外來資本始終如一的特惠政策。但是法律執行上的不公與之前的優惠政策是兩回事，前者才是目前我們所關注的問題。
《南風窗》：可是，到現在為止，跨國資本在中網還是享受著很多在別的地方享受不到的好處。比如更寬松的環境監管，更低的勞動力成本。政府的優惠政策等等。
戴杰：不總是這樣子的?？赡芨鷼W洲比，中國的勞力成本更低一些，但是這個對在中國的所有企業來說都是一樣的。在某些行業，或者說，技術含量不是那么高的領域，這個優勢是明顯的，但是在技術含量高的領域，比方說機械工程，研究咨詢、技術創新領域等等。薪水跟在歐洲是差不多的甚至更高一些。當然勞動力成本是重要的，這也是投資環境中比較有優勢的一項，但是勞動力成本不是唯一的，你要跟市場大小，行業環境等等綜合起來考慮。商業環境說到底就是一個大環境，對置身其中的企業來講都是差不多的我們現在關注的是我們跟中國企業面臨的不一樣的地方。
《南風窗》：2006年前后，中國在修訂《勞動合同法》的過程中，歐盟商會還訂英國商會都表達了激烈的反對意見，也對法律最終的修訂起到了很大改變作用，這說明外國商會對中國的政策制定有很大的影響力。
戴杰：確實，那次法律修訂過程是很透明的，我們也給了一些建議，我們對這個新的《勞動法》感到很高興，因為這個法律的頒布征求了廣泛的意見。在我們看來，這就有利于在中國市場上的本土企業和外資企業公平地開展業務，每個人都要依照《勞動合同法》來行事，這就更公平。
困難之處就在于，我們希望這樣的法律能夠公平執行，但我們的會員認為時常會有例外的情況發生，所以問題不在于法律法規，而在于如何執行和詮釋，本質上說，這樣的法律本身是很好的。
一、涉及知識產權的壟斷行為中價格與非價格因素并存
隨著中國反壟斷執法工作的推進，知識產權在反壟斷案件中扮演了日益重要的角色。在反價格壟斷領域，對知識產權因素的考量也使相關案件變得更為復雜，如何有效地平衡維護競爭和激勵創新兩大目標是處理相關案件需要面對的挑戰。盡管從理論上講，預防和制止壟斷行為與保護知識產權在促進競爭、激勵創新和保護消費者方面有相當的一致性，但現實中知識產權的所有者與使用之間存在一些現實的或潛在的利益沖突，二者在知識產權的授權和轉讓價格以及具體方式上有各自的利益。由于知識產權的獨占性，其所有者在定價方面通常具有更多的主動權，而要判定價格是否合理非常困難。因為，在革新行業，經營者要獲得相應的知識產權，需要投入大量的研發成本，需要承擔研發失敗以及產品技術升級路徑變更帶來的各種風險，因此，其產品定價通常不依賴于邊際成本定價，而是要綜合考慮研發成本、風險、市場需求等因素。也就是說，成本因素將不再是定價考慮的唯一因素，這為“不公平高價”的認定制造了困難。盡管《反壟斷法》第55條和《反價格壟斷規定》第26條均明確提出只有當經營者“濫用”知識產權，排除、限制競爭的行為才適用反壟斷的法律法規。但是，上述條款對于解決知識產權方面的反價格壟斷問題仍顯不足。一方面，上述條款較為抽象，可操作性不強。在西方國家，盡管對反壟斷法應如何處置知識產權問題仍在爭論，但已經提供了具有可操作性的法規或文件。比如，早在1995年美國就了《關于知識產權許可的反托拉斯指南》，結合典型案例對知識產權領域的反壟斷問題作出詳細說明。歐盟也于2004年了《關于技術轉讓協議適用歐共體條約81（3）條的772/2004號條例》，對技術轉讓中的反壟斷和知識產權問題作出了規定。目前，中國尚缺乏這一領域的專門法規，對涉及知識產權的反壟斷問題主要是由行政執法部門和法院結合反壟斷法的立法意圖和目標來進行權衡。另一方面，持不同立場的主體對上述條款的解讀可能會有所差異。一是“濫用”的含義問題?，F行的法律法規并沒有就“濫用”的形式作出明確規定，字面的理解應該為濫用市場支配地位對應的各類行為。但考慮到知識產權涉及到復雜的技術問題，人們“濫用”行為的認定可能會有分歧。二是抗辯問題。一方面，經營者是否可以通過證明其定價行為中存在合理成份，來減輕其因“濫用”而應受到的處罰；另一方面，如果經營者要證明其知識產權屬正當使用，那么確認“正當”的原則應該是定價覆蓋研發成本并實現合理利潤，還是應激勵行業的創新行為，還是其它。從目前的法律法規和執法情況來看，上述問題尚需進一步明確，以幫助經營者形成正確的預期，達到預防經營者“濫用”的目的。
二、雙邊市場中價格對消費者和社會福利的重要性下降
雙邊市場廣泛地存在于市場經濟的各個行業，既包括銀行卡、購物中心、房屋中介、媒體等傳統產業，也包括搜索引擎、社交網絡、即時通訊軟件、電子商務平臺、游戲平臺、移動數據業務平臺等新興產業。在新經濟時代，具有雙邊市場特征的產業是反壟斷工作關注的重要對象。近年來，奇虎360訴騰訊壟斷案、互動百科訴百度壟斷案等互聯網行業的反壟斷案件中涉及到的經營者都或多或少地具有雙邊市場以及網絡外部性的特征。隨著互聯網逐漸與各個傳統產業交融，并不斷深入人們的生活，涉及雙邊市場的反壟斷案件也會不斷增多。在雙邊市場中，作為平臺的經營者需要面對價格彈性不同且相互之間存在網絡外部性的兩邊，經營者的定價方式、盈利模式，消費者的福利水平測算都與傳統市場有著非常大的差異。在反壟斷執法中，市場份額的計算、市場勢力的識別、經營者行為是否排除、限制競爭的判定也面臨著一系列的挑戰。從執法的目標而言，與傳統市場相比，在雙邊市場背景下經濟學對促進競爭，提升效率，保護消費者福利等這些反價格壟斷的目標理解會有所不同。在傳統市場中，更低的價格、更高的質量和更多的新產品意味著更高的消費者剩余。但在雙邊市場中，消費者福利不僅取決于其使用商品和服務所支付的價格，還取決于平臺中的用戶數量，以及平臺創新帶來的效用。在傳統市場中，市場集中度的提升意味著經營者市場勢力的提升和行業中競爭程度的下降。而在雙邊市場中，市場集中度的提升則可能意味著單個平臺中使用者的數量更多，一側的使用者給另一側的使用者帶來的正外部性更強，從而整個平臺使用者的福利水平更高。從執法的具體環節而言，挑戰主要來自三個方面：一是《反價格壟斷規定》中規定的“不公平的高價”和“不公平的低價”已經不再具有明確的反競爭含義，簡單套用相關條款可能難以作出真正有利于市場競爭和消費者福利的決定。雙邊市場中價格決策往往會偏離其成本結構，平臺經營者對外部性較強的一方制定的價格水平可能低于其邊際成本，甚至會出現免費使用的情況，而對另一側消費者的定價則可能高于其邊際成本，平臺經營者的利潤水平取決于得自平臺兩邊的收益。比如，搜索引擎可以對使用搜索服務的人免費，而通過競價排名和出售網絡廣告盈利。甚至有的經營者還會對同一側的消費者采用免費與收費并行的模式。比如，在一些視頻網站既提供免費視頻供所有會員觀看，又提供一些付費視頻僅供收費會員觀看。二是《反價格壟斷規定》中對經營者市場支配地位的認定存在很大的難度。在雙邊市場中，經營者都會面對兩方面的平臺參與者，不同的平臺面對的參與者往往具有不同特征，這給相關市場的識別帶來了困難。比如，360訴騰訊案中，廣東省高院將QQ與社交網站、微博服務認定為屬于同一相關市場的商品集合，而360邀請的專家證人英國學者DavidStallibrass則認為根據對郵件、微博、飛信等的產品屬性分析，它們并不能替代即時通訊軟件。相關市場的界定及市場份額的計算是該案件爭論的焦點，也是影響最終判決的重要認定。即使在相關市場已經界定，計算市場份額又會存在新的障礙。比如，在搜索引擎市場中，按照使用人數、搜索量和廣告收入等不同的標準計算得出的市場份額會有顯著差異，這會對市場支配地位的認定帶來挑戰。三是對于存在價格壟斷行為的交易平臺，很難認定其違法所得和銷售額。雙邊市場中平臺經營者的收入往往來自多個方面，并且各個方面的收入可能有較強的關聯性，這為違法所得和銷售額的計算制造了困難。比如，騰訊QQ的收入就可能來自會員繳納的付費、廣告收入、互聯網增值服務等，而廣告會影響增值服務的體驗，平臺又往往給予付費用戶不看廣告的特權來改善其體驗，從而在廣告、會員費和增值服務任何一個方面的價格壟斷行為都可能影響到其它方面的收入，這為準確計算違法所得帶來了挑戰。
三、新經濟下推進反價格壟斷工作的政策建議
首先，應明確反映新經濟時代特色和產業特征的反價格壟斷執法目標和執法理念。從國內外反壟斷的歷史和現狀看，反壟斷的目標往往是多重的，最直接的目標是保護競爭，最核心的目標應該是提高經濟運行效率，終極目標應該是維護消費者利益和社會公共利益。新經濟時代，創新是許多產業共有的特征，創新是促進經濟增長最重要的動力，更是提升消費者福利和社會總體福利最有效的手段。因此，在反壟斷執法目標中，需要把效率，尤其是創新效率擺在更重要的位置，反價格壟斷的相關決定和法院判決要有利于刺激企業創新，激勵企業以創新的方式為消費者提供更豐富價格更為合理的產品和服務。在執法理念上，要具備一定的前瞻性，除了對當前的產業形態、相關市場、市場份額有清晰的認識，還需要對產業發展和技術進步的方向作出一定的預判，對可能出現的商業模式作出充分的估計，充分認識新經濟時代競爭的動態特征。其次，應加強對新經濟時代產業動態以及相關領域經濟學和法學前沿的跟蹤。在新經濟時代，隨著技術不斷革新以及互聯網對各傳統產業的滲透，一些新的產業形態和商業模式不斷涌現，經營者的定價策略、盈利模式都會出現一些不同于傳統產業的變化，人們對市場邊界的認識、對市場份額的計算也會不同于傳統產業。因此，在相關產業如何劃定市場邊界，如何衡量競爭、效率和福利水平，這些都是經濟學研究的前沿問題。經濟學家會結合新的產業特征，建立起新的分析框架和分析方法，進而形成在這些產業應該如何實施反壟斷的政策建議，這為新經濟時代的反價格壟斷提供了重要借鑒。同樣，法學家會對新產業形態和商業模式下市場中不同主體的權利責任有新的認識，并從立法意圖、法理學、比較法學以及法律解釋學等不同的視角予以闡釋，加深人們對反壟斷最基本理念和執法目標的認識，為反價格壟斷提供借鑒。因此，加強對產業動態、經濟學和法學前沿的跟蹤對于在新經濟背景下加強反價格壟斷工作意義重大。第三，應加強跨部門的合作與協調。新興產業通常代表著經濟未來發展的方向，不僅會受到反壟斷部門和競爭政策的關注，更會受到政府行業主管部門和產業政策的關注，因此，必須加強跨部門的合作與協調。一方面，不同的反壟斷執法部門之間需要加強合作。行政執法中負責反價格壟斷和價格之外壟斷行為的分別是國家發展改革委和國家工商總局，由于反價格壟斷中可能會交織著一些非價格因素，這就需要兩家行政執法部門加強配合與協調，必要的時候可以進行聯合執法，或者在雙方達成共識的基礎上由一家執法機構代為行使另一家的部分職權。另一方面，反壟斷執法部門需要加強與行業主管部門的協調。在涉及到知識產權、電信、互聯網以及電子商務等具體問題時，往往存在競爭政策與產業政策協調的問題。因此，在政策制定過程中需要注意二者的協調和兼容，產業政策在扶持相關商業產業時應以不破壞相關行業的公平競爭為前提；在政策執行過程中要通過事前協商和適用除外等制度避免二者出現矛盾。此外，應加強反壟斷行政執法與私人執行上的協調。反壟斷政策實施中，除行政執法外還存在反壟斷的私人執行，即市場中的私人參與者基于反壟斷法的規定提起民事訴訟，以維護其個體利益或公共利益不受損害。隨著反壟斷的基本理念逐漸深入人心，私人執行在反壟斷實施中扮演著日趨重要的角色。需要指出的是私人執行與政府的行政執法之間并不相互排斥，二者協調得當可以更好地發揮反壟斷政策效果。以IDC專利壟斷案為例，在華為公司向法院提訟之后，國家發展改革委價格監督檢查與反壟斷局也接相關舉報介入調查，法庭訴訟和行政執法的共同推進提升了該案件的透明度和最終判決的合理性。該案件可以作為行政執法與私人執行相協調的一個典型案例，為今后的反價格壟斷執法提供一定的借鑒。
作者：劉志成單位：國家發展改革委經濟研究所
關鍵詞 行政性壟斷 限制競爭
中圖分類號：D035 . 文獻標識碼：A
2000年，哈爾濱市長的公務用車為哈飛賽豹，一度成為熱門話題：作為哈爾濱市的市長，副省級的領導干部，所用的車輛竟然不到十萬元。這無疑是值得每位哈爾濱市民驕傲的，他們有個如此清廉且熱愛家鄉企業的領導。一個城市的工業品牌往往是這個城市的象征，每個市民都會引以為傲，哪怕遠在他鄉，一旦看到了這個品牌的產品，也會有種家的感覺，而且還會自豪的和身邊的人說，那是我家鄉生產的。所以若是一個普通的市民做出這種決定往往是可以理解，并贊同的。但作為政府機構做出這種不符合國家法律規定的行為是很不明智的。
一、行政性壟斷與濫用行政權力限制及排除競爭
在此可以引出行政性壟斷和濫用行政權力限制、排除競爭這兩個概念：
1、濫用行政權力排除、限制競爭概述。濫用行政權力排除、限制競爭，是指行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織濫用行政權力實施的限定交易、地區封鎖等排除、限制競爭行為。學者剁成此為“行政性壟斷”或者“行政壟斷”。其阻礙全國統一、開放、競爭、有序的現代市場體系的建立，削弱企業競爭力，損害消費者的合法權益，容易滋生腐敗，因此有必要對行政性壟斷進行規制。
2、濫用行政權力限制、排除競爭的樣態
限定交易：限定交易也稱指定交易、行政強制交易行為。在市場經濟條件下，經營者享有自主經營權，消費者也享有對商品的自主選擇權。如果行政機關及公共組織限定或變相限定單位和個人只能經營、購買、使用其指定的經營者提供的商品，則是對市場主體自主經營權、自主選擇權的侵害。限定交易行為限制了與被指定商品相競爭的商品進入市場的機會，排除了被指定商品市場上的競爭，是一種典型的濫用行政權力排除、限制競爭的行為，應予以禁止《反壟斷法》第五章 中也規定了相關內容：
第三十二條：行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織不得濫用行政權力，限定或者變相限定單位或者個人經營、購買、使用其指定的經營者提供的商品。
第三十四條：行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織不得濫用行政權力，以設定歧視性資質要求、評審標準或者不依法信息等方式，排斥或者限制外地經營者參加本地的招標投標活動。
第三十六條：行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織不得濫用行政權力，強制經營者從事本法規定的壟斷行為。
第三十七條：行政機關不得濫用行政權力，制定含有排除、限制競爭內容的規定。
二、行政性壟斷的危害及解決方法
由此我們可以清楚地了解到行政性壟斷的概念和相關法律法規的規定。筆者將就行政性壟斷的危害和解決方法提出兩點看法。
首先，實行招標制度，用公平競爭的手段，不僅可以使本地汽車工業得到銷量上的發展，而且可以促進其提升技術，從最根本上提高品牌競爭力，而不是靠地方保護主義，讓其成為溫室中的花朵，受不了真正的挫折，也不可能得到質的飛躍。稅收的壓力往往是迫使政府做出如此下策的原因，可是如果政府如此短視，以為只要是所有的公務車輛就能提高一個大型汽車生產廠商的汽車銷量，可能過于天真。在當代的中國，汽車銷量位居世界第一，如果能通過競標的制度增強其自身實力和品牌競爭力，依靠全國流通的市場和我國其他汽車生產廠商一較高下，才是生存發展之道。希望政府能過權衡其自身的業績與百姓的利益孰重孰輕。政府采購的花費大多數來自于稅收，如何能夠利用手中的行政權力更多地為人民服務，如何利用政府這個看不得見的手，使廠商獲利，使消費者受益，是政府應該首要思考的問題。
其次，誰來監督地方政府的行政性壟斷的行為，或者中央政府機構是否也存在這些問題，《反壟斷法》的實施到如今，是否達到了它頒布時的預期。這些問題都值得我們仔細去思考。地方政府的行政性壟斷行為，是應該由地方檢察院提訟，還是由民事主體提訟。如果是普通民事主體告政府的話，我們可想而知其中將會遇到多少的曲折。要是地方檢察院，可能在現在的中國，行政權與司法權并不相互獨立。如果由地方的工商局管，那同樣是政府機構，怎么可能給自己人找麻煩。如果是國務院反壟斷委員會（研究擬訂有關競爭政策；組織調查、評估市場總體競爭狀況，評估報告；制定、反壟斷指南；協調反壟斷行政執法工作；國務院規定的其他職貢）它也沒有規制地方政府行政壟斷的職責。
在中國經濟飛速發展的今天，如何能讓《反壟斷法》協調好各方關系，使經濟得到穩定的發展。讓《消費者權益保護法》更好的保護消費者的應有之權利，讓《產品質量法》更好的為人民提供便利安全的生活，等等。經濟法怎樣才能更加被人民所熟知并真正用來保護自己的合法權利，是我們要不斷鉆研的問題。
（作者：北京師范大學法學院09級本科生）
