時(shí)間：2023-02-13 16:48:32
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇立法論文，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進(jìn)步。
公平公正是考試制度的靈魂,而考試違紀(jì)是對(duì)考試程序公平的嚴(yán)重挑戰(zhàn)。近年來,隨著防范考試作弊難度的加大,加強(qiáng)考試立法的呼聲越來越強(qiáng)烈。以下就是由求學(xué)網(wǎng)為您提供的考試立法。
為了規(guī)范考試行為,維護(hù)考試秩序,保障考試安全,保護(hù)參與考試公民、社會(huì)組織的合法權(quán)益,有必要制定考試法,有關(guān)部門也啟動(dòng)了教育考試立法和國家考試法的制定工作。但是,也有人對(duì)制定國家考試法表示懷疑,其主要理由是世界上其他國家都沒有綜合性的考試法,既然找不到先例,中國也沒有必要立一部考試法。
其實(shí),中國的考試有其特殊性,從中國的考試歷史到考試現(xiàn)實(shí)來看,既有考試立法的必要性,也有考試立法的可行性。中國是考試制度的發(fā)源地,是一個(gè)考試古國,也是一個(gè)考試大國。悠久的考試歷史形成了中國人倚重考試的傳統(tǒng),人們重視考試,考試種類繁多,無所不在,考試在社會(huì)生活中占有十分重要的地位,現(xiàn)在各行各業(yè)越來越多地采用考試手段來測(cè)量、評(píng)價(jià)人才。同時(shí),考試作弊問題也十分突出。有考試就可能有作弊,即使作弊行為可以杜絕,作弊的念頭和心理也不可能消亡。防止考試作弊,除了加強(qiáng)正面教育以外,還需要從法制上加以防范。在這方面,外國雖然沒有可以直接參考的經(jīng)驗(yàn),但從中國考試史中,卻可以找到大量可資借鑒的先例。
一部科舉史,就是制度與人較量的歷史、法治與人治的角力史,或者說是一部考試作弊與反作弊的歷史,是少數(shù)人挖空心思實(shí)施作弊與制度設(shè)計(jì)者絞盡腦汁防止作弊互相較量的歷史.嚴(yán)肅法紀(jì),懲處科場(chǎng)舞弊案件,是維護(hù)科舉制度權(quán)威性和公正性的必要措施。作為國家掄才大典,科舉制是一種十分穩(wěn)定而嚴(yán)密的制度。為了保證科舉制的順利施行,從唐代到清代都曾經(jīng)制定過一系列科舉法令和條規(guī)。其中最詳盡而集中的是清代的《欽定科場(chǎng)條例》。
從清代的科舉法到民國時(shí)期的文官考試法,都是值得開發(fā)的歷史資源。
總體上說，目前國際社會(huì)主要通過兩種方法解決垃圾信息的實(shí)踐及其后果，一是根據(jù)垃圾信息“未經(jīng)請(qǐng)求”的特點(diǎn)，要求信息傳播者設(shè)立定出選擇或定人選擇模式獲得信息接收者的同意。二是通過阻止信息傳播者使用試圖隱藏其身份和偽裝其郵件內(nèi)容的性質(zhì)，打擊垃圾信息傳播者的欺騙。前者試圖保障接收者的選擇權(quán)，后者試圖規(guī)制發(fā)送者的違法行為。
根據(jù)定出選擇模式，垃圾信息傳播者可以向任何個(gè)人或組織發(fā)送信息，直到信息接收者要求他們停止發(fā)送為止。由于定出選擇模式實(shí)際上使大量發(fā)送垃圾信息的行為合法化了，并把發(fā)起通信的權(quán)利給了發(fā)送者，故深受發(fā)送者和產(chǎn)品直銷商的追捧和歡迎。美國的反垃圾郵件法(CANSPAMACT2003)采取的就是這種模式。即，要求發(fā)送者在發(fā)送未經(jīng)用戶請(qǐng)求的信息時(shí)，提供準(zhǔn)確的郵件地址或有效的實(shí)際通信地址和有效在線裝置，使接收者有機(jī)會(huì)及時(shí)拒絕發(fā)送者繼續(xù)給他們發(fā)送未經(jīng)請(qǐng)求的信息。新加坡垃圾信息控制法(SPAMControlAct2007)附件2規(guī)定，商業(yè)信息發(fā)送者必須提供有效的回復(fù)地址，以便用戶可以通過回復(fù)傳達(dá)自己撤銷請(qǐng)求的意思表示。
理論上講，如果垃圾信息傳播者能夠嚴(yán)格遵守法律規(guī)定提供簡(jiǎn)單、易行、有效的定出選擇裝置并尊重信息接收者的意愿，垃圾信息就可以得到有效控制。遺憾的是，現(xiàn)實(shí)中，網(wǎng)絡(luò)用戶的個(gè)人定出選擇要求很少得到尊重。此外。發(fā)送者為了逃避懲罰，經(jīng)常變換身份和地址，使收件人的定出選擇要求無法送達(dá)，也給法律執(zhí)行設(shè)置了巨大障礙。由此可見，如果垃圾信息發(fā)送者有意采取規(guī)避對(duì)策，定出選擇模式的社會(huì)效益就會(huì)大打折扣。
根據(jù)定人選擇模式，信息發(fā)送者在未征得信息接收者同意之前無權(quán)向其發(fā)送信息，發(fā)送者首先必須通過其他途徑吸引潛在用戶主動(dòng)發(fā)出請(qǐng)求。在這種模式下，只有當(dāng)潛在接收者認(rèn)為某信息可能對(duì)其有用時(shí)才會(huì)請(qǐng)求發(fā)送，即使收到的信息與其期望的相差太遠(yuǎn)，他們還可通過定出選擇模式取消其請(qǐng)求。因此，為了有效發(fā)揮定入選擇模式的社會(huì)功能，必須同時(shí)規(guī)定定人選擇與定出選擇模式。歐盟2002，年頒布實(shí)施的“隱私和電子通訊指令”，充分體現(xiàn)了定人選擇模式。該指令要求信息傳播者在向個(gè)人傳播電子商業(yè)廣告前必須獲得消費(fèi)者的同意，禁止發(fā)送偽裝或隱藏發(fā)送者身份的商業(yè)信息，要求所有商業(yè)信息都包含有效的回復(fù)地址；該法允許企業(yè)向與其有貿(mào)易關(guān)系的客戶發(fā)送未經(jīng)請(qǐng)求的信息，但在發(fā)送信息的同時(shí)，要給客戶提供拒絕此類信息的機(jī)會(huì)。
與定出選擇模式相比，定人選擇模式更受通訊用戶尤其是電子郵件用戶和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的青睞。一方面，由于信息接收者在接受信息之前有機(jī)會(huì)了解信息的性質(zhì)和內(nèi)容，并請(qǐng)求發(fā)送對(duì)其有益的信息，這樣就會(huì)大大減少其郵箱里的垃圾信息，而垃圾郵件的減少相應(yīng)地減輕了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商過濾或阻擋垃圾信息的負(fù)擔(dān)，從而降低了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的管理費(fèi)用和經(jīng)營成本。另一方面，這種模式使信息發(fā)送者未經(jīng)用戶同意收集和買賣用戶個(gè)人信息的行為變得沒有必要而且浪費(fèi)，這從另一角度保護(hù)了個(gè)人隱私權(quán)。然而，無論采取哪種模式，立法之前都有必要對(duì)垃圾信息的性質(zhì)和認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行界定。
2、垃圾信息的概念及其判斷標(biāo)準(zhǔn)
目前，國際社會(huì)對(duì)垃圾信息沒有明確界定。目前大部分反垃圾信息法都是以電子商業(yè)信息作為規(guī)制對(duì)象，美國2003反垃圾郵件法適用于任何“商業(yè)電子郵件信息”，任何以商業(yè)廣告或促銷為目的的電子郵件都可能構(gòu)成“商業(yè)電子郵件信息”，包括為了商業(yè)目的在網(wǎng)址上運(yùn)營的內(nèi)容，但該法明確排除了交易信息或關(guān)系信息。澳大利亞反垃圾郵件法(SPAMAct2003)第6條將“任何為推銷、廣告或促銷產(chǎn)品、服務(wù)、地產(chǎn)為目的，或以提供投資機(jī)會(huì)或交易機(jī)會(huì)為目的而發(fā)送的信息”都納入了該法規(guī)制的商業(yè)電子信息范疇。但該法明確排除了只包含事實(shí)性內(nèi)容的信息以及由政府機(jī)構(gòu)、政治團(tuán)體和宗教組織授權(quán)發(fā)送的信息和由教育機(jī)構(gòu)授權(quán)向其所有學(xué)生發(fā)送的信息。歐盟“2002電子商務(wù)條例”和“2003隱私和電子通訊條例”，將垃圾郵件定義為“經(jīng)由電子郵件、為直銷目的發(fā)送的、未經(jīng)請(qǐng)求的商業(yè)信息”。新加坡2007年頒布的“垃圾信息控制法”，借鑒了澳大利亞和美國的反垃圾信息法的主要內(nèi)容與框架，將垃圾信息界定為“大量發(fā)送的、未經(jīng)請(qǐng)求的商業(yè)電子信息”，該法的適用范圍限于“與新加坡有聯(lián)系的電子商業(yè)信息”，包括從新加坡發(fā)出和在新加坡境內(nèi)收到的信息，如果接收者、發(fā)送者、或用以發(fā)送和接收信息的電腦、服務(wù)器或服務(wù)裝置等位于新加坡境內(nèi)，就可以認(rèn)定該信息與新加坡有關(guān)聯(lián)。和美國法律及歐盟指令一樣，新加坡控制垃圾信息法第7(3)條也排除了對(duì)“關(guān)系通信”和“為公共利益和公共安全目的，由政府或法律權(quán)威機(jī)構(gòu)授權(quán)發(fā)送的信息”的適用。
綜上所述，大部分法律都將垃圾信息界定為通過網(wǎng)絡(luò)或網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器向電子網(wǎng)絡(luò)用戶和手機(jī)用戶發(fā)送的、未經(jīng)用戶請(qǐng)求的電子商業(yè)信息。但如何認(rèn)定“未經(jīng)請(qǐng)求”和“商業(yè)性”?
1未經(jīng)請(qǐng)求的信息。從其字面意思看，所有未經(jīng)接收者同意而直接發(fā)送到其私人空間包括郵箱和移動(dòng)電話的信息，都可被稱為“未經(jīng)請(qǐng)求的信息”。因此，在反垃圾信息立法中對(duì)“同意”的認(rèn)定至關(guān)重要。
根據(jù)美國反垃圾信息法規(guī)定，如果接收者通過定出選擇或通過主動(dòng)請(qǐng)求明確表示自己同意接受發(fā)送的或擬發(fā)送的信息，則可以認(rèn)定接收者已經(jīng)同意，但該法采取的是定出選擇模式，在用戶依法表示同意之前，任何個(gè)人、企業(yè)、組織等都可以“合法”地向他們感興趣的用戶發(fā)送“未經(jīng)請(qǐng)求的”信息。雖然新加坡圾信息控制法規(guī)定“任何接收者既未請(qǐng)求也未同意接收的電子信息都是未經(jīng)請(qǐng)求的信息”，但由于該法也采用了定出選擇模式，為消費(fèi)者的主動(dòng)選擇設(shè)置了障礙。
筆者認(rèn)為，美國和新加坡的立法對(duì)垃圾信息的判斷標(biāo)準(zhǔn)都偏向了企業(yè)一方，為產(chǎn)品和服務(wù)供應(yīng)商推銷產(chǎn)品和服務(wù)提供了極大的方便，而將垃圾信息的傳送成本和不便轉(zhuǎn)嫁給了廣大的普通網(wǎng)絡(luò)用戶。因?yàn)椋ǔ鲞x擇模式雖然表面上賦予了廣大信息接受者選擇權(quán)，而實(shí)際上由于缺乏舉報(bào)垃圾信息的有效途徑，接收者無法作出積極、主動(dòng)和自愿的選擇，最終垃圾信息還是得不到有效遏制。為了有效保護(hù)廣大網(wǎng)絡(luò)用戶的權(quán)益，維護(hù)其對(duì)網(wǎng)絡(luò)業(yè)的信心，筆者建議立法者和信息發(fā)送者應(yīng)該尊重用戶的個(gè)人請(qǐng)求，借鑒歐盟和美國部分洲如加利弗尼亞洲的規(guī)定，禁止發(fā)送者在未經(jīng)消費(fèi)者明確同意之前發(fā)送任何商業(yè)信息，任何未征得用戶事先同意就向其發(fā)送的商業(yè)信息都可被認(rèn)定為“未經(jīng)請(qǐng)求的信息”。
2商業(yè)信息。雖然大部分“反垃圾郵件法”限制的都是商業(yè)信息，但各國法律對(duì)“商業(yè)性”的界定標(biāo)準(zhǔn)卻不盡相同。根據(jù)美國反垃圾郵件法規(guī)定，所有通過網(wǎng)絡(luò)域名發(fā)送到特定電子郵件地址的商業(yè)電子信息都受該法規(guī)制，包括直接發(fā)送到無線通信設(shè)備如手機(jī)、衛(wèi)星電話等的信息(S7702(5))。2004年，美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)制訂了界定“商業(yè)性”的參考標(biāo)準(zhǔn)，即凡是只含有商業(yè)廣告、商品宣傳和請(qǐng)求等內(nèi)容的信息都是商業(yè)信息；如果信息內(nèi)容既包括商業(yè)廣告、又包括交易關(guān)系，則根據(jù)其各自在信息中的重要程度來確定；如果信息既包含商業(yè)性內(nèi)容，也包含非商業(yè)性或非交易關(guān)系內(nèi)容，該類郵件可根據(jù)接收者的合理理解來確定其是否商業(yè)性信息，接收者理解是否合理，可以從商業(yè)性及非商業(yè)性內(nèi)容的比例、商業(yè)性內(nèi)容所放的位置、商業(yè)性內(nèi)容的排版方式等因素考慮。根據(jù)新加坡法第3(1)條規(guī)定，可根據(jù)信息的目的、內(nèi)容、引證內(nèi)容、信息顯示的方式等判斷是否商業(yè)信息。如果發(fā)送信息的目的是為了推銷產(chǎn)品或服務(wù)、或?yàn)槟撤N產(chǎn)品或服務(wù)做廣告、或?yàn)檎?qǐng)求產(chǎn)品或服務(wù)，該信息就可以被認(rèn)定為商業(yè)信息。
顯然，美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)制訂的標(biāo)準(zhǔn)主要從信息的構(gòu)成考慮，而新加坡的標(biāo)準(zhǔn)則主要從發(fā)送者發(fā)送該信息的目的考慮。依筆者愚見，判斷某信息是否商業(yè)信息。可以根據(jù)信息內(nèi)容推斷其目的，再根據(jù)發(fā)送目的確定其性質(zhì)。只要依普通人理解某信息的主要目的是宣傳產(chǎn)品或服務(wù)、誘使收信人向其訂購產(chǎn)品或服務(wù)等，都可以認(rèn)定該信息的商業(yè)性特點(diǎn)。
3、垃圾信息的責(zé)任主體
確認(rèn)垃圾信息發(fā)送者對(duì)確認(rèn)發(fā)送垃圾信息行為的責(zé)任承擔(dān)者至關(guān)重要。美國法律將任何發(fā)起、傳播或達(dá)成商業(yè)信息的個(gè)人或企業(yè)都稱為發(fā)送者(S7702(9))，新加坡法律則將任何發(fā)送、達(dá)成或授權(quán)發(fā)送未經(jīng)請(qǐng)求的商業(yè)信息的個(gè)人或企業(yè)稱為發(fā)送者。兩國法律規(guī)定雖然措辭不同，但主旨基本一致，即垃圾信息發(fā)送者主要包括網(wǎng)站經(jīng)營者、受經(jīng)營者之托通過網(wǎng)絡(luò)或移動(dòng)通信網(wǎng)絡(luò)發(fā)送信息的傳播者如服務(wù)提供商及電訊服務(wù)公司和授權(quán)第三方發(fā)送垃圾信息的企業(yè)或個(gè)人。但為了躲避法律制裁，有些發(fā)送者往往通過別人的服務(wù)器、隱藏自己的真實(shí)身份和地址向終端用戶發(fā)送垃圾信息，導(dǎo)致垃圾信息的發(fā)送主體不明確，責(zé)任主體也就難以確定。
為了有效過濾違法垃圾信息，找出非法信息發(fā)送者，可借鑒部分專家的建議，設(shè)立信任發(fā)送者(Trustedsender)和擔(dān)保發(fā)送者(bondedsender)自律機(jī)制。信任發(fā)送者可注冊(cè)成為第三方服務(wù)提供商的客戶，由第三方標(biāo)示并證明其擬發(fā)信息的合法性；擔(dān)保發(fā)送者可向第三方服務(wù)供應(yīng)商提供金融擔(dān)保，委托第三方發(fā)送信息。但如果委托發(fā)送的信息不符合ISP所定標(biāo)準(zhǔn)，或該發(fā)送者發(fā)送的信息遭到太多投訴，ISP可以隨時(shí)終止其服務(wù)。當(dāng)越來越多的合法公司參與這些自律機(jī)制后，垃圾信息發(fā)送者就被不斷邊緣化，從而更易被負(fù)責(zé)任的ISP發(fā)現(xiàn)并過濾。明確了發(fā)送者之間的關(guān)系后，法律可要求所有參與傳播垃圾信息的主體承擔(dān)連帶責(zé)任。首先，由直接發(fā)送者即服務(wù)提供商向終端客戶承擔(dān)責(zé)任，發(fā)送者再根據(jù)合同關(guān)系或委托關(guān)系要求委托者或擔(dān)保人承擔(dān)責(zé)任。這樣既可以減輕用戶的舉證責(zé)任，又可減輕訴訟機(jī)構(gòu)調(diào)查取證的難度，同時(shí)，還可以以法定義務(wù)的形式規(guī)范垃圾信息發(fā)送者的行為，迫使各參與主體履行注意義務(wù)。
4、法律執(zhí)行問題
因垃圾信息泛濫而遭受損失的不但包括網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商，還包括廣大終端網(wǎng)絡(luò)用戶，故除了賦予網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商訴訟權(quán)外，還應(yīng)該借鑒歐盟和美國加利弗尼亞洲的反垃圾郵件法規(guī)定，賦予個(gè)體用戶集體訴訟權(quán)，并給予受垃圾信息損害的消費(fèi)者或網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商足夠的救濟(jì)賠償。
另外，為了提高消費(fèi)者維權(quán)的積極性，威懾垃圾信息發(fā)送者，在反垃圾信息立法中可以規(guī)定靈活方便的訴訟程序，適當(dāng)擴(kuò)大法律的適用范圍，將來源于和接收于本國境內(nèi)的垃圾信息都納入其管轄，將刑事責(zé)任和民事賠償責(zé)任結(jié)合起來，對(duì)難以予以刑事處罰的發(fā)送者，應(yīng)該加大其損害賠償?shù)牧Χ龋唧w賠償金額應(yīng)足以對(duì)其繼續(xù)違法發(fā)送垃圾郵件具有震懾力，并加強(qiáng)與其他國家的司法合作，合理解決此類案件的管轄權(quán)問題。
5、結(jié)束語——立法建議
1采取定人選擇和定出選擇相結(jié)合的模式，只能在得到用戶事先同意的基礎(chǔ)上向其發(fā)送信息，并提供有效定出選擇裝置，供已經(jīng)同意接收信息的用戶撤銷其請(qǐng)求。
2保護(hù)消費(fèi)者的財(cái)產(chǎn)權(quán)和隱私權(quán)，未經(jīng)消費(fèi)者同意，不能為任何目的傳播或售賣在定人選擇模式下收集的用戶郵箱地址和電話號(hào)碼等信息。
3以法定損害賠償和懲罰性賠償?shù)男问教峁┟袷戮葷?jì)，且賠償金額足以震懾違法者，并允許對(duì)未經(jīng)請(qǐng)求的垃圾信息發(fā)送者提起集體訴訟。
4對(duì)故意違反反垃圾郵件法的發(fā)送者課以刑事責(zé)任，并通過國際合作形式獲得或交換違法證據(jù)。
5增加網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商和移動(dòng)電信服務(wù)提供商的注意義務(wù)，要求其通過技術(shù)手段對(duì)發(fā)送垃圾信息的網(wǎng)站地址和服務(wù)器進(jìn)行監(jiān)控和追蹤，盡量阻止垃圾信息經(jīng)由自己的平臺(tái)傳送到終端用戶。
6建立統(tǒng)一的國際立法，加強(qiáng)國際合作。
家庭暴力是指行為人以毆打、捆綁、殘害、強(qiáng)行限制人身自由或其他手段，給其家庭成員的身體、精神等方面造成一定傷害后果的行為。持續(xù)性、經(jīng)常性的家庭暴力，構(gòu)成虐待。家庭暴力主要包括夫妻間的暴力、父母子女間的暴力和其他家庭成員之間的暴力。家庭暴力的受害者往往是家庭中的弱勢(shì)群體，即家庭中的婦女、兒童和老人，其中約90%為女性。
據(jù)國務(wù)院《中國婦女狀況的白皮書》統(tǒng)計(jì)，我國每年解體的40萬個(gè)家庭中，四分之一緣于家庭暴力。根據(jù)中國婦女聯(lián)合會(huì)權(quán)益部門統(tǒng)計(jì)，在目前家庭暴力事件中，丈夫?qū)ζ拮訉?shí)施暴力的占絕大多數(shù)，家庭暴力的受害者90%—95%是女性。在我國農(nóng)村，家庭暴力可謂司空見慣，丈夫虐待、毆打妻子的事情時(shí)有發(fā)生，一些人對(duì)其可謂近乎麻木。有關(guān)調(diào)查統(tǒng)計(jì)：北京市婚姻家庭研究會(huì)舉辦了遵循概率抽樣原則，采取整體抽樣方法的大型婚姻質(zhì)量調(diào)查。樣本范圍界定在北京市內(nèi)8個(gè)區(qū)，發(fā)放2400份問卷，回收合格問卷2118份，有效率達(dá)88.25%。資料顯示：夫打過妻的占21.3%；妻打過夫的占15.2%；吵架現(xiàn)象占81.8%。值得說明的是男女動(dòng)武的質(zhì)量有著量級(jí)不同的很大差異。妻給夫一耳光（或一拳）和夫給妻一耳光（或一拳）有質(zhì)的區(qū)別。對(duì)這項(xiàng)調(diào)查的雙變量分析表明，男人自己承認(rèn)被妻子打過的概率大于女人承認(rèn)自己被夫打過的概率。這說明女性中有些人隱瞞了被丈夫打的事實(shí)。
二、我國制約家庭暴力的立法缺陷
（一）我國現(xiàn)行法律對(duì)家庭暴力的定義不明確，過于狹窄
關(guān)于什么是家庭暴力，目前無論在國內(nèi)還是國外，人們的知識(shí)程序還是法律的規(guī)定都不盡相同。目前，我國對(duì)于家庭暴力的內(nèi)涵還沒有做出全國性的權(quán)威的法律規(guī)定。最高人民法院的司法解釋認(rèn)為：“家庭暴力，是指行為人以毆打、捆綁、殘害，強(qiáng)行限制人身自由或者其他手段，給其家庭成員的身體、精神等方面造成一定傷害后果的行為。”這一解釋顯然與國外的規(guī)定有所不同，我國對(duì)家庭暴力的定義偏重于毆打這一類的顯性暴力，對(duì)冷暴力一類隱性并未定義，而近幾年來冷暴力一類的隱性暴力正不斷地，大量地，迅速地增加，大有對(duì)毆打這一類的顯性暴力取而代之之勢(shì)。
（二）新婚姻法及最高院適用解釋中存在的缺陷
新婚姻法第一次將有關(guān)家庭暴力的規(guī)定寫入其中，其宗旨體現(xiàn)為維護(hù)廣大女性在婚姻家庭生活中的權(quán)利和利益。但是，在當(dāng)今社會(huì)生活中，有一個(gè)不容忽視的事實(shí)：丈夫?qū)ζ拮踊蛘哒f男性對(duì)女性的暴力有相當(dāng)一部分是性暴力。婚內(nèi)是一種嚴(yán)重的性暴力現(xiàn)象，一權(quán)威調(diào)查資料顯示，被調(diào)查城市女性中，承認(rèn)有被丈夫強(qiáng)迫過性生活的占被調(diào)查人數(shù)的2.8%；農(nóng)村女性中，被實(shí)施過“夫妻內(nèi)的”的占被調(diào)查人數(shù)的7.9%，專家認(rèn)為，由于調(diào)查中的各種因素，婚內(nèi)的絕對(duì)比例要比上述數(shù)字大很多。然而，我國新婚姻法中卻沒有將性暴力明確地列出來加以確認(rèn)，有悖于婚姻法保護(hù)婦女的立法和原則。
（三）刑法中關(guān)于規(guī)范、制裁家庭暴力問題存在的不足
現(xiàn)行的刑事法律中對(duì)有關(guān)家庭暴力方面的犯罪諸如虐待，遺棄等多以“情節(jié)惡劣”、“情節(jié)嚴(yán)重”為條件，而且在程序上多將其列為自訴案件，這勢(shì)必會(huì)把相當(dāng)一部分家庭暴力行為不當(dāng)?shù)嘏懦庠谛淌赂深A(yù)之外。按刑法的規(guī)定，受害人的受傷程序只有達(dá)到輕傷和重傷時(shí)，加害人才觸犯刑律；同時(shí)也只有達(dá)到重傷時(shí)，檢察院才必須提起公訴。如果只是輕傷，那么檢察院可以提起公訴，也可以不提起公訴。根據(jù)相關(guān)資料，在婦保機(jī)構(gòu)受理的投訴家庭暴力事件中，輕微傷者占54%，輕傷者占38%，重傷者僅占8%。由此可以看出有一半以上的家庭暴力受害者達(dá)不到刑法規(guī)定的提起公訴的條件。
（四）民法中存在的不足
民法法規(guī)對(duì)于家庭暴力的制裁主要是民事救濟(jì)制度，但此救濟(jì)手段較為單一，即損害賠償。但是，家庭暴力是發(fā)生在家庭中的侵權(quán)行為，眾所周知，家庭中的財(cái)產(chǎn)一般來說是共同共有的。發(fā)生暴力案件后，法院裁定加害一方給予受害一方經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，表面上好像受害人得到了應(yīng)有的補(bǔ)償，但實(shí)質(zhì)上，當(dāng)婚姻關(guān)系依舊存在的情況下，一方賠償另一方的錢物仍舊兩人共同共有，補(bǔ)償對(duì)受害人來說毫無意義。加害方也沒有任何損失，可以更加無顧忌地加害對(duì)方。
（五）其他方面存在的不足
行政法規(guī)對(duì)于受害人的保護(hù)沒有明確的規(guī)定，并且，受害人的訴訟權(quán)利也缺乏具體的程序保障。刑法、民法、行政法、憲法等全國通用法律沒有對(duì)家庭暴力行為做詳細(xì)的規(guī)范。在程序法方面，對(duì)家庭暴力案件的處理缺乏特定的程序，在舉證方面也存在較大的缺陷，從而導(dǎo)致家庭暴力的受害人舉證負(fù)擔(dān)過重，家庭暴力案件的事實(shí)難以認(rèn)定，使一些加害者沒有得到應(yīng)有的制裁等。
三、對(duì)完善反家庭暴力立法的建議
（一）明確反家庭暴力立法的指導(dǎo)思想、立法目的和基本原則
反家庭暴力立法應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持依法治家、以德治家的方針，以建設(shè)和維護(hù)平等、和睦、文明、穩(wěn)定的婚姻家庭關(guān)系為宗旨，充分體現(xiàn)關(guān)懷弱者、保護(hù)人權(quán)的精神；以憲法為根據(jù)，整合民法通則、婚姻法、繼承法、刑法、民事訴訟法、刑事訴訟法、治安管理處罰條例等法規(guī)的有關(guān)規(guī)定，根據(jù)反家庭暴力的實(shí)際要求，將現(xiàn)有的法律法規(guī)的有關(guān)規(guī)定系統(tǒng)化、具體化，使之具有更強(qiáng)的針對(duì)性和可操作性；特別要注意與其他法律的銜接；確立預(yù)防和制裁相結(jié)合、制裁和保護(hù)相結(jié)合的原則；對(duì)施暴者應(yīng)堅(jiān)持教育、矯治、制裁相結(jié)合；對(duì)受害者應(yīng)堅(jiān)持保護(hù)、補(bǔ)償、幫助相結(jié)合。
（二）明確規(guī)定對(duì)施暴者的制裁
在對(duì)施暴者懲罰性規(guī)定的基礎(chǔ)上，基于家庭暴力案件不同于一般暴力行為的反復(fù)性、隱蔽性的等特點(diǎn)，要對(duì)現(xiàn)行民事、刑事法律規(guī)定作必要的修改和補(bǔ)充，以利于制裁施暴者。
我國婚姻法規(guī)定的家庭暴力不僅包括身體上的暴力，也包括精神上的暴力。因此可以考慮適當(dāng)追究對(duì)婦女的精神暴力行為的刑事法律責(zé)任，對(duì)以加害受害人或其親屬朋友的生命、身體健康、人身自由、名譽(yù)或財(cái)產(chǎn)之事由相脅迫，造成嚴(yán)重后果的行為，予以刑事追究。這類脅迫行為應(yīng)當(dāng)是足以引起脅迫對(duì)象（受暴婦女）的恐懼心理，進(jìn)而達(dá)到壓制其反抗的目的。基于家庭暴力手段的特殊性和時(shí)間的持續(xù)性，應(yīng)當(dāng)對(duì)家庭中男性對(duì)女性配偶的持續(xù)的非嚴(yán)重性傷害行為施以制裁。針對(duì)婚內(nèi)傷害案件賠償難的問題，應(yīng)增加夫妻財(cái)產(chǎn)共有關(guān)系強(qiáng)制中止制度。即在特定情況下，經(jīng)當(dāng)事人訴請(qǐng)，法院可以裁定終止夫妻財(cái)產(chǎn)共有關(guān)系，對(duì)共有財(cái)產(chǎn)加以分割，實(shí)行分別財(cái)產(chǎn)制。這樣婚姻關(guān)系存續(xù)期間，家庭暴力的傷害賠償問題便可迎刃而解。
（三）對(duì)受害人的法律保護(hù)和救助措施
現(xiàn)行法律規(guī)定的刑事責(zé)任、民事責(zé)任和治安處罰，對(duì)保護(hù)受暴者仍顯不夠。因?yàn)椴⒎撬械募彝ケ┝鶗?huì)導(dǎo)致這些處罰的適用，即使達(dá)到了適用的標(biāo)準(zhǔn)，受暴婦女也可能對(duì)施暴者將會(huì)承擔(dān)的法律責(zé)任顧慮重重。如何加強(qiáng)對(duì)受暴人的保護(hù)，保護(hù)受暴婦女在受暴過程中和受暴后及時(shí)得到救助，保證受暴婦女在家中不會(huì)再次受到侵犯，這是我國反對(duì)家庭暴力立法必須著重考慮的問題。
（四）明確司法機(jī)關(guān)干預(yù)家庭暴力的職責(zé)的措施
當(dāng)前對(duì)家庭暴力的法律干預(yù)力度不夠，這一方面有立法不夠完善的原因，但司法本身也存在一定的問題。因此，反家庭暴力立法應(yīng)當(dāng)在完善司法干預(yù)措施、改革司法體制方面有所創(chuàng)新：規(guī)定人民法院對(duì)家庭暴力案件可以簽發(fā)禁止令或保護(hù)令；對(duì)于構(gòu)成犯罪的家庭暴力案件，允許受害人居住地的人民法院管轄，以此方便家庭暴力受害人、參加；增設(shè)保安處分，明確規(guī)定人民法院對(duì)可能實(shí)施家庭暴力的人或雖實(shí)施了家庭暴力方面的犯罪但情節(jié)輕微、不需要判處刑罰的人適用保安處分；設(shè)立專門機(jī)構(gòu)以增強(qiáng)司法干預(yù)的力度。
（五）完善相應(yīng)的訴訟機(jī)制
在訴訟機(jī)制上，建議設(shè)立專門的家事法庭，針對(duì)家庭暴力案件隱蔽性和反復(fù)性的特點(diǎn)，專門對(duì)家庭暴力案件進(jìn)行審理，強(qiáng)調(diào)法官對(duì)證據(jù)調(diào)查介入的主動(dòng)性，而且要加強(qiáng)對(duì)家事法官的培訓(xùn)，消除對(duì)家庭暴力錯(cuò)誤的主觀認(rèn)識(shí)，以使家庭暴力案件得到及時(shí)和公正的處理。法院審理家庭暴力案件，亦應(yīng)注重調(diào)解的適用，從這類案件當(dāng)事人之間的關(guān)系來看，調(diào)解結(jié)案或許更具積極意義。
中國反家庭暴力立法工作是一個(gè)長遠(yuǎn)而又艱巨的過程。憲法、刑法、婚姻法、婦女權(quán)益保障法、治安管理處罰條例等法律都對(duì)家庭暴力行為有禁止性規(guī)定。但隨著社會(huì)發(fā)展，不足之處也逐步暴露出來。要想更有力、更全面地制約家庭暴力，只有結(jié)合國內(nèi)外立法現(xiàn)狀，不斷地完善我國反家庭暴力立法。
摘要：家庭暴力是一個(gè)全球性問題，它嚴(yán)重傷害和威脅家庭成員的身心健康，家庭暴力最大的受害者是婦女。我國現(xiàn)行法律對(duì)防治家庭暴力做了相關(guān)的規(guī)定，特別是婚姻法明確規(guī)定了禁止家庭暴力。但仍存在定義不明，適用不合理等缺陷，本文針對(duì)防治家庭暴力的現(xiàn)狀，提出相應(yīng)的措施。
關(guān)鍵詞：家庭暴力；立法現(xiàn)狀；反家庭暴力立法
家庭暴力是一個(gè)全球性的現(xiàn)象，無論是發(fā)達(dá)國家還是發(fā)展中國家，無論城市還是鄉(xiāng)村，這種現(xiàn)象都不同程度的存在。我國2001年4月實(shí)行的新婚姻法對(duì)家庭暴力制定了一系列具體的制裁條款。從此，家庭暴力絕不是“家務(wù)事”，而是一種法律予以制裁的行為。隨著對(duì)家庭暴力問題認(rèn)識(shí)的深入，中國反家庭暴力的立法力度不斷加強(qiáng)，已實(shí)施的婦女權(quán)益保障法和現(xiàn)行婚姻法中，都明確規(guī)定了“反對(duì)家庭暴力”的條文，但目前我國還沒有一部專門的預(yù)防和制止家庭暴力的規(guī)律。筆者認(rèn)為應(yīng)針對(duì)我國家庭暴力的立法現(xiàn)狀，制定反家庭暴力法，規(guī)定保護(hù)令及其執(zhí)行制度，從而有效維護(hù)受暴人的權(quán)利并防止暴力行為再次發(fā)生。
【注釋】
[1]法律出版社法規(guī)中心《學(xué)生常用手冊(cè)》[M]，法律出版社，2004年版。
[2]高銘暄，馬克昌《刑法學(xué)》[M]，北京大學(xué)出版社，高等教育出版社，2000年版。
[3]譚桂珍，張勝先《婚姻家庭法》[M]，湖南人民出版社，2004年版。
[4]法律出版社法規(guī)中心《學(xué)生常用手冊(cè)》[M]，法律出版社，2004年版。
【關(guān)鍵詞】中醫(yī)藥法;特點(diǎn);問題;對(duì)策
中醫(yī)藥法是伴隨著中醫(yī)藥科學(xué)的發(fā)展而逐步興起的一個(gè)新興的法律部門。目前，已成功將中醫(yī)藥立法的國家和地區(qū)有新加坡、越南、泰國以及加拿大卑詩省、澳大利亞維多利亞州等，中醫(yī)在世界范圍內(nèi)的立法呈現(xiàn)出樂觀景象。由于各國衛(wèi)生保健發(fā)展的歷史背景、社會(huì)經(jīng)濟(jì)狀況及文化背景差異較大，因此中醫(yī)藥立法也有很大差異，但總體上看，世界各國對(duì)中醫(yī)藥的立法，都有相同之處。[1]
作為一個(gè)新興的法律部門，中醫(yī)藥法具有許多不同于傳統(tǒng)部門法的特點(diǎn)，這些特點(diǎn)使得其有別于其他部門立法而成為一個(gè)獨(dú)立的法律部門。在我國，中醫(yī)藥法就是指由國家制定和認(rèn)可的，以調(diào)整中醫(yī)藥社會(huì)關(guān)系、保障人們的中醫(yī)醫(yī)療權(quán)益為目的的法律規(guī)范的總稱。與我國其他部門立法相比，我國中醫(yī)藥立法雖起步較晚，但其發(fā)展較為迅速，目前，我國中醫(yī)藥法的內(nèi)容已經(jīng)涉及到醫(yī)療機(jī)構(gòu)、從業(yè)人員、中藥品種、中醫(yī)藥教育等許多領(lǐng)域，但與此同時(shí)，也暴露出了很多的問題。因此，研究中醫(yī)藥法的特點(diǎn)及我國中醫(yī)藥立法現(xiàn)有的一些問題，并探討完善我國中醫(yī)藥法的途徑和對(duì)策，無疑具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。
一．中醫(yī)藥法的特點(diǎn)
作為一個(gè)法律部門，中醫(yī)藥法與其他法律部門一樣，也具有法律的一般屬性，但由于它所調(diào)整的是中醫(yī)藥醫(yī)療及其發(fā)展而引發(fā)的各類社會(huì)關(guān)系，從而決定了其必然具有某些自己的特征。具體說來，主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：
（一）綜合性
與其他的部門立法相比，中醫(yī)藥法具有很強(qiáng)的綜合性。這一點(diǎn)可以從以下三個(gè)方面得到說明：首先，就調(diào)整對(duì)象來看，中醫(yī)藥法的調(diào)整對(duì)象是中醫(yī)藥社會(huì)關(guān)系，具體的就是指因中醫(yī)藥教育、認(rèn)證、醫(yī)療、管理、規(guī)范、發(fā)展而形成的各類社會(huì)關(guān)系。而這種社會(huì)關(guān)系是由許多種社會(huì)關(guān)系共同構(gòu)成的，所以它是一種綜合性的社會(huì)關(guān)系。其次，調(diào)整對(duì)象的綜合性，決定了中醫(yī)藥法所采納的調(diào)整方法和手段也是具有綜合性特征的。再次，從體系上來看，中醫(yī)藥法律體系是一個(gè)較為龐雜的法律體系，該體系中不僅包括了其他法律部門中的許多調(diào)整中醫(yī)藥社會(huì)關(guān)系的法律規(guī)范以及大量的技術(shù)規(guī)范、標(biāo)準(zhǔn)和操作規(guī)程等等，可見，中醫(yī)藥法律體系也具有明顯的綜合性特征。
（二）倫理性
倫理道德是醫(yī)療活動(dòng)中必不可少的一個(gè)組成部分。由于中醫(yī)藥法的調(diào)整對(duì)象是中醫(yī)藥社會(huì)關(guān)系，所以，其在對(duì)中醫(yī)藥臨床醫(yī)療活動(dòng)調(diào)節(jié)的過程中必然會(huì)涉及到倫理與道德問題。這就要求中醫(yī)藥法做到以下兩點(diǎn)，即：它既要對(duì)某些傳統(tǒng)的倫理道德規(guī)則做出評(píng)價(jià)，同時(shí)又要對(duì)某些新的倫理道德規(guī)則做出評(píng)價(jià)，以決定是否應(yīng)予以認(rèn)同和保護(hù)。這樣一來，中醫(yī)藥法必須將某些基本的倫理道德原則納入自身的調(diào)整體系，并上升為法律規(guī)范；同時(shí)對(duì)那些違反倫理道德的行為加以禁止。因此，中醫(yī)藥法具有濃厚的倫理性。
（三）科技性
中醫(yī)藥法的調(diào)整對(duì)象不僅是人與人的社會(huì)關(guān)系，還包括人類與生物圈即人與自然的關(guān)系，因此，中醫(yī)藥法就必須要建立在中醫(yī)藥科學(xué)的基礎(chǔ)之上，就必須要遵從基本的中醫(yī)藥科學(xué)規(guī)律，如中醫(yī)學(xué)理論中有整體觀念、辨證論治的兩個(gè)特點(diǎn)，對(duì)人體的生理有藏象、精氣血津液神、經(jīng)絡(luò)、體質(zhì)學(xué)說四部分，以及對(duì)疾病、防治的病因、發(fā)病、病機(jī)學(xué)說。[2]中藥的基本理論還有中藥來源、產(chǎn)地、采集、炮制、性能、功效以及臨床應(yīng)用規(guī)律等等。[3]這就是中醫(yī)藥法的立法基礎(chǔ)。而中醫(yī)藥科學(xué)的技術(shù)性決定了中醫(yī)藥法必然也具有科技性的特點(diǎn)。表現(xiàn)在：首先，中醫(yī)藥法必須將中醫(yī)藥科學(xué)的某些成果作為自身的內(nèi)容之一，如我國《中藥材生產(chǎn)質(zhì)量管理規(guī)范認(rèn)證管理辦法（試行）》中關(guān)于中藥等術(shù)語的解釋就明顯是中醫(yī)藥科學(xué)成果在中醫(yī)藥法中的反映和體現(xiàn)；其次，在中醫(yī)藥法律體系中，擁有大量的中醫(yī)藥技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)范和操作規(guī)程，如我國的《中藥材GAP認(rèn)證檢查評(píng)定標(biāo)準(zhǔn)（試行）》等。
（四）預(yù)見性
中醫(yī)藥法是以保護(hù)中醫(yī)藥科學(xué)技術(shù)的健康發(fā)展，維護(hù)人民生命健康為目的的，而中醫(yī)藥科學(xué)技術(shù)的創(chuàng)新和發(fā)展本身就具有不確定性。因此，中醫(yī)藥法必須正確預(yù)測(cè)中醫(yī)藥科學(xué)技術(shù)的效應(yīng)，并在此基礎(chǔ)上對(duì)有關(guān)的中醫(yī)藥科技活動(dòng)作出恰當(dāng)合理的引導(dǎo)和規(guī)制。一方面，中醫(yī)藥法要保障中醫(yī)藥科技工作者的中醫(yī)藥創(chuàng)新權(quán)，另一方面，它又要對(duì)中醫(yī)藥科技工作者的科技創(chuàng)新權(quán)予以必要的約束，對(duì)那些可能產(chǎn)生社會(huì)危害后果的行為加以嚴(yán)格規(guī)制。這就使得中醫(yī)藥法在立法過程中必須特別注重超前立法的原則從而在立法內(nèi)容上具有極強(qiáng)的預(yù)見性。[4]
二．我國中醫(yī)藥立法存在的問題
我國中醫(yī)藥立法起步相對(duì)較晚，其內(nèi)容涉及到了醫(yī)療機(jī)構(gòu)、從業(yè)人員、教育科研、藥品監(jiān)管、中醫(yī)藥標(biāo)準(zhǔn)等領(lǐng)域，雖然擁有了的相關(guān)法律法規(guī)及技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)范，如《中華人民共和國中醫(yī)藥條例》、《中華人民共和國執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》、《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》、《國家中醫(yī)藥管理局中醫(yī)藥標(biāo)準(zhǔn)制定程序規(guī)定》、《社區(qū)衛(wèi)生服務(wù)中心中醫(yī)藥服務(wù)管理基本規(guī)范》、《鄉(xiāng)鎮(zhèn)衛(wèi)生院中醫(yī)藥服務(wù)管理基本規(guī)范》、《中醫(yī)藥科學(xué)技術(shù)進(jìn)步獎(jiǎng)勵(lì)管理辦法（試行）》、《醫(yī)療廢物管理?xiàng)l例》等等，然而，就總體來看，我國的中醫(yī)藥立法還存在許多問題。表現(xiàn)在：
（一）立法步伐滯后，缺乏預(yù)見性
立法滯緩是我國各部門立法的一大通弊，在中醫(yī)藥立法領(lǐng)域，這一弊病更加明顯和突出。由于歷史、文化等原因，我國中醫(yī)藥方面的立法不論從數(shù)量還是從廣度都比起其他部門法去之甚遠(yuǎn)，直到1982年才由衛(wèi)生部制定并頒布了《全國中醫(yī)醫(yī)院工作條例（試行）》。再如中醫(yī)藥人才培養(yǎng)方面，我國已有上千年的歷史，但建國后相關(guān)的法規(guī)《人事部、國家中醫(yī)藥管理局關(guān)于印發(fā)〈執(zhí)業(yè)中藥師資格制度暫行規(guī)定〉、〈執(zhí)業(yè)中藥師資格考試實(shí)施辦法〉及〈執(zhí)業(yè)中藥師資格認(rèn)定辦法〉的通知》卻直到1995年初才姍姍而來。這充分暴露了我國中醫(yī)藥立法的滯后性。
（二）法律體系不健全
法律體系是指由一國現(xiàn)行的全部法律規(guī)范按照不同的法律部門分類組合而成的一個(gè)呈體系化的有機(jī)聯(lián)系的統(tǒng)一整體。[5]總體上來看我國中醫(yī)藥立法體系還遠(yuǎn)沒有健全，甚至嚴(yán)格一點(diǎn)來說，這些立法還難以真正成為一個(gè)體系。其主要表現(xiàn)在：在我國中醫(yī)藥法律體系中，還沒有一部能夠承擔(dān)起“領(lǐng)頭羊”作用的基本法,這就使得我國中醫(yī)藥法群龍無首，難以真正成為一個(gè)相互支持、相互配合、內(nèi)部協(xié)調(diào)一致的法律體系。
（三）內(nèi)容不完善
當(dāng)前，我國的中醫(yī)藥立法對(duì)中醫(yī)藥科技活動(dòng)的規(guī)制基本上還只是采用行政法律規(guī)制一種形式。表現(xiàn)在具體法律制度上是我國尚未建立中醫(yī)藥科技活動(dòng)的民商事制度和刑事制度；另一方面，某些有必要法律化的倫理道德原則或規(guī)則尚未被納入我國中醫(yī)藥法之中。例如，知情同意原則等，都顯然還沒有明確成為我國中醫(yī)藥立法的規(guī)則，這也成為影響和制約我國中醫(yī)藥立法內(nèi)容完善的一個(gè)重要方面。
三、完善我國中醫(yī)藥立法的對(duì)策及建議
法律并不總是消極地承認(rèn)現(xiàn)狀，它還是對(duì)未來社會(huì)發(fā)展秩序的一種勾畫、設(shè)計(jì)和引導(dǎo)。為此，需要立法者在總結(jié)經(jīng)驗(yàn)、認(rèn)識(shí)現(xiàn)實(shí)的過程中，正確把握立法的基本要求和規(guī)律，分析事物未來發(fā)展的可能性，以便做出科學(xué)的預(yù)測(cè)。[6]
（一）國外的中醫(yī)藥立法
1．中醫(yī)藥立法在美國
1971年以后中醫(yī)針灸在美國出現(xiàn)的“針灸熱”，使加州的中醫(yī)針灸展現(xiàn)了一片前所未有的景象，美國加利福尼亞州適時(shí)出臺(tái)了加利福尼亞州針灸條例和針灸執(zhí)照法。后來加州在1980年通過了《中醫(yī)行醫(yī)規(guī)范法案》，該法案對(duì)中醫(yī)的執(zhí)業(yè)行為進(jìn)行了規(guī)范，規(guī)定了中醫(yī)師可以使用的行醫(yī)方式。目前，在美國針灸是以州法律的形式被列為醫(yī)療手段，中醫(yī)藥總體上已逐漸為美國衛(wèi)生行政部門所接受，并被批準(zhǔn)為公眾合法的醫(yī)療保健手段。[7]
2．中醫(yī)藥立法在澳大利亞
2000年5月3日，澳大利亞維多利亞州通過了《ChineseMedicineBill》（中醫(yī)注冊(cè)法案），這是世界上的第一部中醫(yī)注冊(cè)法案。該法律執(zhí)行后，維多亞利州的中醫(yī)行業(yè)已經(jīng)逐漸洗脫江湖郎中的習(xí)氣，改變了人們心中根深蒂固的中醫(yī)生形象，中醫(yī)師的執(zhí)業(yè)行為走上了規(guī)范化管理的軌道。并且，有多家保險(xiǎn)公司承保中醫(yī)治療保險(xiǎn)，包括診費(fèi)和針灸費(fèi)，治療者可按比例由保險(xiǎn)公司償付在中醫(yī)藥方面就診、吃藥的費(fèi)用。中醫(yī)師有資格使用醫(yī)生(doctor)的頭銜，并被賦予處方權(quán)。中醫(yī)同西醫(yī)一樣，具有了平等的法律地位。[8]
3．中醫(yī)藥立法在新加坡
新加坡傳統(tǒng)中醫(yī)藥管理局1995年發(fā)表了《傳統(tǒng)中醫(yī)藥報(bào)告書》，對(duì)新加坡中醫(yī)藥狀況進(jìn)行了全面總結(jié)，并提出了不少可行的建議。2000年國會(huì)通過了《中醫(yī)師法案》，從而確立了中醫(yī)藥在新加坡的法律地位。現(xiàn)在針灸師注冊(cè)工作已經(jīng)完成，一些綜合性現(xiàn)代醫(yī)院已設(shè)針灸科,新加坡的中醫(yī)藥事業(yè)在今后十到二十年內(nèi)將大幅度發(fā)展.[9]
（二）我國《中醫(yī)藥法》的立法構(gòu)想
1．中醫(yī)藥法的名稱
關(guān)于中醫(yī)藥法的名稱，學(xué)術(shù)界提出了兩種主要的選擇方案，一種方案是制定傳統(tǒng)醫(yī)藥法，其中包括行中醫(yī)藥、民族醫(yī)藥與中西醫(yī)結(jié)合等內(nèi)容；另一種方案是制定中醫(yī)藥法，非中醫(yī)藥的部分不納入立法范圍。在科學(xué)上中醫(yī)藥學(xué)可以表述為：“以系統(tǒng)科學(xué)的理論、方法，研究整體層次上的機(jī)體反應(yīng)狀態(tài)所形成的防病治病的醫(yī)學(xué)體系。”[10]而西醫(yī)生物醫(yī)學(xué)的定義是：“以還原性科學(xué)的理論、方法，研究人的器官、組織、細(xì)胞、分子層次上的結(jié)構(gòu)與功能所形成的防病治病的科學(xué)體系。”[11]“中西醫(yī)結(jié)合”不是相對(duì)獨(dú)立、成熟的醫(yī)學(xué)體系。它更不能與中醫(yī)藥學(xué)與民族醫(yī)藥學(xué)相提并列。而民族醫(yī)藥是中國少數(shù)民族的傳統(tǒng)醫(yī)藥。其中包括藏醫(yī)藥、蒙醫(yī)藥、維吾爾醫(yī)藥、傣醫(yī)藥、壯醫(yī)藥、苗醫(yī)藥、瑤醫(yī)藥、彝醫(yī)藥、侗醫(yī)藥、土家族醫(yī)藥、回回醫(yī)藥、朝鮮族醫(yī)藥等等。[12]它與中醫(yī)藥也不是同一范疇的事物。所以在界定我國的中醫(yī)藥法的范圍上,只包括中醫(yī)、中藥兩個(gè)方面，不應(yīng)該包括民族醫(yī)藥和中西醫(yī)結(jié)合的部分，即采用第二種方案。
2．中醫(yī)藥法的宗旨及基本原則
（1）我國中醫(yī)藥法的宗旨應(yīng)該是：保護(hù)人體健康，繼承和發(fā)展中醫(yī)藥學(xué)，保障和促進(jìn)中醫(yī)藥現(xiàn)代化、國際化發(fā)展步伐，支撐中醫(yī)藥事業(yè)的全面、快速、協(xié)調(diào)發(fā)展。以往法律原則總是把人的本位置后，而中醫(yī)藥法則應(yīng)該把保護(hù)人體健康放在首位，這不僅是由于本法的性質(zhì)決定的，更是由于現(xiàn)代法學(xué)人文精神、以人為本理念的體現(xiàn)。只有保護(hù)好了就醫(yī)者的健康，中醫(yī)藥事業(yè)才能在全社會(huì)更好的繼承與發(fā)展，才能更好的進(jìn)行現(xiàn)代化和國際化。
（2）中醫(yī)藥法的基本原則是貫穿中醫(yī)藥法之中,指導(dǎo)中醫(yī)藥法制定、執(zhí)行、遵守以及解決醫(yī)患糾紛的基本準(zhǔn)則。筆者以為，我國中醫(yī)藥法的原則大致上有：繼承與創(chuàng)新并重原則、中醫(yī)中藥協(xié)調(diào)發(fā)展原則、現(xiàn)代化與國際化相互促進(jìn)原則、多學(xué)科結(jié)合原則。具體來說，繼承是中醫(yī)藥發(fā)展的基礎(chǔ)，創(chuàng)新是中醫(yī)藥發(fā)展的動(dòng)力，兩者并重，才能更好的發(fā)展新思路，探索新方法，開展新實(shí)踐，爭(zhēng)取新突破；中醫(yī)是中藥應(yīng)用的指針和開發(fā)的源泉，中藥是中醫(yī)醫(yī)療保健的主要手段，中醫(yī)中藥協(xié)調(diào)發(fā)展，才能使中藥研究成果為中醫(yī)臨床服務(wù)，促進(jìn)中醫(yī)藥發(fā)展；國際化是現(xiàn)代化的重要目的之一，現(xiàn)代化是國際化的前提和基礎(chǔ)，兩者相輔相成，所以要互相促進(jìn)；中醫(yī)藥理論融合了多學(xué)科的知識(shí)，多學(xué)科結(jié)合是中醫(yī)藥發(fā)展的必然途徑，通過多學(xué)科、跨領(lǐng)域的發(fā)展才能博采眾長，有所突破。[13]
3．政府在扶持、發(fā)展中醫(yī)藥方面的職責(zé)
（1）加大投入
集成國家相關(guān)計(jì)劃支持中醫(yī)藥創(chuàng)新發(fā)展，形成項(xiàng)目聯(lián)動(dòng)機(jī)制。比如可以規(guī)定“各級(jí)人民政府應(yīng)當(dāng)將中醫(yī)藥事業(yè)納入國民經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展計(jì)劃，使中醫(yī)藥事業(yè)與經(jīng)濟(jì)、社會(huì)協(xié)調(diào)發(fā)展。應(yīng)當(dāng)根據(jù)本地區(qū)社會(huì)、經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r和居民醫(yī)療需求，統(tǒng)籌安排中醫(yī)醫(yī)療機(jī)構(gòu)的設(shè)置和布局，完善城鄉(xiāng)中醫(yī)服務(wù)網(wǎng)絡(luò)”。[14]
（2）政策扶持
制定若干鼓勵(lì)中醫(yī)藥發(fā)展的政策法規(guī)，推動(dòng)適合中醫(yī)藥特點(diǎn)的標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范的建立與完善，加強(qiáng)中醫(yī)藥知識(shí)產(chǎn)權(quán)和資源的保護(hù)與利用；建立成果、信息管理和推廣、共享機(jī)制；制定積極的人才政策。條款中可以規(guī)定“國家鼓勵(lì)公民、法人、其他組織及名老中醫(yī)設(shè)立多種形式的中醫(yī)醫(yī)療機(jī)構(gòu)，開展相關(guān)診療服務(wù)”；“國家鼓勵(lì)中醫(yī)藥開發(fā)、研究的國際交流合作，鼓勵(lì)中醫(yī)藥的醫(yī)療、教學(xué)、科研機(jī)構(gòu)依法到境外開展醫(yī)療及學(xué)術(shù)交流活動(dòng)”。[15]
（3）組織協(xié)調(diào)
加強(qiáng)中醫(yī)藥發(fā)展戰(zhàn)略和機(jī)制研究，協(xié)調(diào)相關(guān)部門和各級(jí)政府推動(dòng)本規(guī)劃綱要的實(shí)施，充分發(fā)揮區(qū)域資源特色和優(yōu)勢(shì)條件，積極支持組建以中醫(yī)藥現(xiàn)代化為目標(biāo)的區(qū)域科技協(xié)作共同體，引導(dǎo)企業(yè)和社會(huì)參與，拓展國際合作方式與渠道，通過政府、國際組織、學(xué)術(shù)團(tuán)體、行業(yè)協(xié)會(huì)等推進(jìn)中醫(yī)藥國際化進(jìn)程。
4．醫(yī)療機(jī)構(gòu)
開辦中醫(yī)醫(yī)療機(jī)構(gòu)，應(yīng)當(dāng)符合國務(wù)院衛(wèi)生行政部門制定的中醫(yī)醫(yī)療機(jī)構(gòu)設(shè)置標(biāo)準(zhǔn)和當(dāng)?shù)貐^(qū)域衛(wèi)生規(guī)劃，并按照《中醫(yī)醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理辦法（試行）》、《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》、《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例實(shí)施細(xì)則》的規(guī)定辦理審批手續(xù)，取得醫(yī)療機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證后，方可從事中醫(yī)醫(yī)療活動(dòng)。
5．從業(yè)人員以及執(zhí)業(yè)規(guī)范
從業(yè)人員的規(guī)范包括考試和注冊(cè)、執(zhí)業(yè)規(guī)則、考核和培訓(xùn)等方面，我國目前的中醫(yī)師準(zhǔn)入基本上能夠貫徹《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》考試和注冊(cè)的要求。[16]執(zhí)業(yè)規(guī)范應(yīng)該包括診療、繼續(xù)教育、保護(hù)患者、完成病歷、緊急救治、知情同意、突發(fā)事件的災(zāi)害防治等方面。
6．中藥的生產(chǎn)、經(jīng)營、管理制度
由于中藥成份的復(fù)雜多樣性，因此，應(yīng)該在中藥的生產(chǎn)、經(jīng)營、管理的法律規(guī)范上彌補(bǔ)質(zhì)量控制的不足，充分體現(xiàn)“安全、有效和質(zhì)量可控”的基本原則。可規(guī)定，申請(qǐng)已有國家標(biāo)準(zhǔn)的藥品注冊(cè)，一般不需要進(jìn)行臨床研究。需要進(jìn)行臨床研究的，化學(xué)藥品可僅進(jìn)行生物等效性試驗(yàn)；需要用工藝和標(biāo)準(zhǔn)控制藥品質(zhì)量的中成藥和生物制品，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行臨床試驗(yàn)。對(duì)一些可能導(dǎo)致品種質(zhì)量差異的注冊(cè)申請(qǐng)，應(yīng)該規(guī)定進(jìn)行臨床研究從而保證申請(qǐng)注冊(cè)的品種上市后的安全和有效。于中藥的特殊的用藥歷史，以及其活性成份的復(fù)雜性，有時(shí)僅改變一些工藝條件又不足以改變藥物的安全性和有效性特征，故需規(guī)定，改變劑型或生產(chǎn)工藝時(shí)，如果生產(chǎn)工藝無質(zhì)的改變，可減免藥理、毒理和臨床的申報(bào)資料。
7．教育與科研創(chuàng)新制度
按照我國中醫(yī)藥發(fā)展的具體情況，其教育體系可以大致分為三種模式：大學(xué)教育模式、繼續(xù)教育模式、傳統(tǒng)師傳模式。前兩種需要政府加大投入，而后一種有的專家認(rèn)為已經(jīng)過時(shí)或者不可信，實(shí)際上，我國中醫(yī)藥教育事業(yè)發(fā)展不平衡，這不僅體現(xiàn)在中醫(yī)藥教育投入資金的流向上，更反映在中醫(yī)藥人才培養(yǎng)上，我國中醫(yī)藥人才分布不均，水平層次不一，在農(nóng)村很多地方主要是傳統(tǒng)師傳模式，即“鄉(xiāng)村中醫(yī)師”、“民間中醫(yī)師”，所以政府加大對(duì)中醫(yī)藥的投入不是一句空話，而是要在這些方面下大工夫，例如立法中可以將“地方政府通過對(duì)鄉(xiāng)村中醫(yī)師、民間中醫(yī)師進(jìn)行培訓(xùn)，承認(rèn)其執(zhí)業(yè)資格，保護(hù)其執(zhí)業(yè)行為，并創(chuàng)建相應(yīng)的執(zhí)業(yè)環(huán)境。”
關(guān)于科研創(chuàng)新制度，需要建立中醫(yī)藥創(chuàng)新發(fā)展平臺(tái)，如立法可以規(guī)定，“國家建立中醫(yī)藥科技創(chuàng)新平臺(tái)及其運(yùn)行機(jī)制，通過重點(diǎn)研究室（實(shí)驗(yàn)室）、臨床研究中心和產(chǎn)業(yè)化基地建設(shè)，以及中醫(yī)藥基礎(chǔ)數(shù)據(jù)庫和國際化信息庫的建設(shè)，促進(jìn)適應(yīng)中醫(yī)藥現(xiàn)代化和國際化發(fā)展需求的創(chuàng)新體系的建立，提高科技支撐能力。”8．保障制度
國家可以運(yùn)用財(cái)政補(bǔ)貼、稅收減免等優(yōu)惠政策來促進(jìn)我國中醫(yī)藥的發(fā)展，在地方政府要嚴(yán)格把關(guān)，防止將中醫(yī)藥事業(yè)經(jīng)費(fèi)挪作他用。立法可以規(guī)定“國家運(yùn)用財(cái)政補(bǔ)貼、稅收減免等優(yōu)惠政策鼓勵(lì)扶持中醫(yī)藥事業(yè)發(fā)展。任何單位和個(gè)人不得將中醫(yī)藥事業(yè)經(jīng)費(fèi)挪作他用。”
9．獎(jiǎng)勵(lì)制度
我國中醫(yī)藥獎(jiǎng)勵(lì)制度可以從下面幾個(gè)方面進(jìn)行闡述：（1）獎(jiǎng)勵(lì)范圍：學(xué)科領(lǐng)域新規(guī)律、新事實(shí)、新概念的研究成果；中醫(yī)藥的基礎(chǔ)理論實(shí)質(zhì)和客觀規(guī)律研究成果；中醫(yī)證候、診法、治療、針灸、經(jīng)絡(luò)、中藥防治疾病的機(jī)制和原理研究成果；醫(yī)史文獻(xiàn)研究成果；軟科學(xué)研究成果；標(biāo)準(zhǔn)、信息研究成果。（2）申請(qǐng)途徑：其途徑可以分為申報(bào)和推薦兩種。申報(bào)是指由個(gè)人、集體申報(bào)。在推薦中應(yīng)注意推薦人的范圍，例如可以規(guī)定由以下單位和專家推薦：①、省級(jí)中醫(yī)藥學(xué)會(huì)及中華中醫(yī)藥學(xué)會(huì)各專科分會(huì)；②、中醫(yī)藥學(xué)會(huì)；③、中國科學(xué)院院士、中國工程院院士；④、衛(wèi)生部、國家中醫(yī)藥管理局等有關(guān)部委局及直屬單位；⑤、中國針灸學(xué)會(huì)、中國中西醫(yī)結(jié)合學(xué)會(huì)、中國民族醫(yī)藥學(xué)會(huì)等學(xué)會(huì)。（3）評(píng)審：評(píng)審工作實(shí)行初審、終審的二審終審制。初審實(shí)行差額推薦，終審對(duì)初審?fù)扑]授予一等獎(jiǎng)的項(xiàng)目進(jìn)行答辨，并實(shí)行差額評(píng)定獎(jiǎng)勵(lì)項(xiàng)目。申報(bào)獎(jiǎng)勵(lì)的項(xiàng)目按創(chuàng)新性、科學(xué)性、實(shí)踐性、他人引用程度等四個(gè)條件進(jìn)行綜合評(píng)定。（4）公眾監(jiān)督與爭(zhēng)議處理：公示制度，對(duì)公布的獲獎(jiǎng)項(xiàng)目如有發(fā)現(xiàn)其有作弊行為的，應(yīng)該規(guī)定其應(yīng)該追究的法律責(zé)任。（5）獎(jiǎng)金：可以成立國家中醫(yī)藥獎(jiǎng)勵(lì)基金會(huì),采用基金的方式專門管理和發(fā)放中醫(yī)藥獎(jiǎng)勵(lì)資金。
10．法律責(zé)任
本法的法律責(zé)任對(duì)象的主要包括：中醫(yī)藥管理的部門的工作人員、中醫(yī)醫(yī)療機(jī)構(gòu)、中醫(yī)藥教育機(jī)構(gòu)、非法行醫(yī)的個(gè)人。可以規(guī)定給予相應(yīng)的處罰。
（三）行業(yè)自治體系的建立——中醫(yī)藥行業(yè)協(xié)會(huì)的引入
根據(jù)國際慣例一個(gè)具有相同高等教育經(jīng)歷、高超專業(yè)技能，執(zhí)業(yè)道德要求較高的專業(yè)群體應(yīng)當(dāng)實(shí)行行業(yè)自治，因?yàn)樾袠I(yè)自治能降低政府管制成本，加強(qiáng)群體自律，更好地為公眾服務(wù)。而要達(dá)到上述目的行業(yè)協(xié)會(huì)必須具有充分的合法性(強(qiáng)制和唯一)和懲戒性，并能在這一基礎(chǔ)上做好服務(wù)協(xié)調(diào)、自律和發(fā)展工作。[17]
目前我國法律在中醫(yī)藥行業(yè)協(xié)會(huì)的定位問題上沒有規(guī)定中醫(yī)師強(qiáng)制加入職業(yè)組織的規(guī)定，這一點(diǎn)將加大社會(huì)的管理成本，也對(duì)保護(hù)外資醫(yī)療機(jī)構(gòu)的中醫(yī)師權(quán)益不利，尤其難以做到從道德上管理醫(yī)師，因此《中醫(yī)藥法》首先在這一點(diǎn)上有所作為，應(yīng)當(dāng)明確中醫(yī)師加入中醫(yī)藥行業(yè)協(xié)會(huì)的強(qiáng)制性，有了充分的法律基礎(chǔ)，則中醫(yī)藥行業(yè)協(xié)會(huì)組織自律、協(xié)調(diào)、服務(wù)、發(fā)展的功能就會(huì)更好地體現(xiàn)。同時(shí)在經(jīng)濟(jì)全球化的今天，中醫(yī)藥的知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)問題也有待解決，運(yùn)用行業(yè)自治組織，學(xué)習(xí)西方國家的一些成熟經(jīng)驗(yàn)可以有效的解決這些問題。
參考文獻(xiàn)：
[1]文章來源：/zgrdw/common/zw.jsp?label=WXZLK&id=350965，《國外傳統(tǒng)醫(yī)藥立法的特點(diǎn)分析》，中國人大網(wǎng)。
[2]孫廣仁：《中醫(yī)基礎(chǔ)理論》，中國中醫(yī)藥出版社，2002年8月第1版，10—24頁。
[3]高學(xué)敏：《中藥學(xué)》，中國中醫(yī)藥出版社，2002年9月第1版，第1頁。
[4]劉長秋，《淺論生命法的特點(diǎn)及我國生命立法的問題與對(duì)策》，上海社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所，上海，200020。
[5]張文顯：《法理學(xué)》，高等教育出版社，2003年11月第2版，第98—100頁。
[6]喬克裕：《法理學(xué)教程》，北京:法律出版社,1997年版，第261頁。
[7]文章來源：/zgrdw/common/zw.jsp?label=WXZLK&id=350965，《國外傳統(tǒng)醫(yī)藥立法的特點(diǎn)分析》，中國人大網(wǎng)。
[8]文章來源：《中醫(yī)藥立法在澳大利亞》，中國中醫(yī)藥報(bào)，，2006年3月15日。
[9]靳士英:《中醫(yī)中藥在新加坡》,《現(xiàn)代醫(yī)院雜志》，2002年6月第2卷第3期。
[10]李致重：《中醫(yī)復(fù)興論》，中國醫(yī)藥科技出版社，第9頁。
[11]李致重：《中醫(yī)形上識(shí)》，香港奔馬出版社，第190頁。
[12]文章來源：/news/2005425154513.htm，《中國民族醫(yī)藥簡(jiǎn)介》，CMAM信息中心，
[13]《中醫(yī)藥創(chuàng)新發(fā)展規(guī)劃綱要(2006-2020年)》
[14]文章來源：/zgrdw/common/zw.jsp?label=WXZLK&id=350965，《國外傳統(tǒng)醫(yī)藥立法的特點(diǎn)分析》，中國人大網(wǎng)。
[15]文章來源：同上
[關(guān)鍵詞] 房地產(chǎn)企業(yè)信用管理 立法 信用信息征集和使用管理 平安法制建設(shè)
一、問題提出的背景
2013年2月20日，“國五條”，即國務(wù)院常務(wù)會(huì)議確定的五項(xiàng)加強(qiáng)房地產(chǎn)市場(chǎng)調(diào)控的政策措施，其中第五項(xiàng)加強(qiáng)市場(chǎng)監(jiān)管中明確了要強(qiáng)化企業(yè)信用管理。
隨后，2013年2月26日，國務(wù)院辦公廳了《關(guān)于繼續(xù)做好房地產(chǎn)市場(chǎng)調(diào)控工作的通知》，其中第五項(xiàng)加強(qiáng)市場(chǎng)監(jiān)管和預(yù)期管理中也細(xì)化了對(duì)企業(yè)信用管理的要求：“加強(qiáng)房地產(chǎn)企業(yè)信用管理，研究建立住房城鄉(xiāng)建設(shè)、發(fā)展改革、國土資源、金融、稅務(wù)、工商、統(tǒng)計(jì)等部門聯(lián)動(dòng)共享的信用管理系統(tǒng)，及時(shí)記錄、公布房地產(chǎn)企業(yè)的違法違規(guī)行為。對(duì)存在閑置土地和炒地、捂盤惜售、哄抬房?jī)r(jià)等違法違規(guī)行為的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，有關(guān)部門要建立聯(lián)動(dòng)機(jī)制，加大查處力度。國土資源部門要禁止其參加土地競(jìng)買，銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)不得發(fā)放新開發(fā)項(xiàng)目貸款，證券監(jiān)管部門暫停批準(zhǔn)其上市、再融資或重大資產(chǎn)重組，銀行業(yè)監(jiān)管部門要禁止其通過信托計(jì)劃融資。稅務(wù)部門要強(qiáng)化土地增值稅的征收管理工作，嚴(yán)格按照有關(guān)規(guī)定進(jìn)行清算審核和稽查。住房城鄉(xiāng)建設(shè)、工商等部門要聯(lián)合開展對(duì)房屋中介市場(chǎng)的專項(xiàng)治理工作，整頓和規(guī)范市場(chǎng)秩序，嚴(yán)肅查處中介機(jī)構(gòu)和經(jīng)紀(jì)人員的違法違規(guī)行為。有關(guān)部門要加強(qiáng)房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)資本金管理，加大對(duì)資產(chǎn)負(fù)債情況的監(jiān)測(cè)力度，有效防范風(fēng)險(xiǎn)。”[1]
市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)從一定意義上來講是信用經(jīng)濟(jì)，而對(duì)企業(yè)信用的管理則能同時(shí)發(fā)揮國家宏觀調(diào)控和市場(chǎng)調(diào)節(jié)的作用，從而促進(jìn)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。房地產(chǎn)業(yè)，作為國民經(jīng)濟(jì)的重要支柱產(chǎn)業(yè)之一，伴隨著房?jī)r(jià)居高不下的現(xiàn)狀，國家出臺(tái)了一系列政策進(jìn)行調(diào)控，其中就包括對(duì)房地產(chǎn)企業(yè)信用的管理，可是依然存在著管理不夠規(guī)范、收效不大等問題。
其實(shí)，早在 2002年8月20日建設(shè)部就了《關(guān)于建立房地產(chǎn)企業(yè)及執(zhí)(從)業(yè)人員信用檔案系統(tǒng)的通知》，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)信用檔案現(xiàn)在已基本實(shí)現(xiàn)了部、省、市三級(jí)系統(tǒng)聯(lián)通、信息共享的建設(shè)目標(biāo)，但仍存在著入網(wǎng)企業(yè)少、信用檔案內(nèi)容不全、利用效果不甚理想等問題。此外，在企業(yè)信用檔案的建立過程中，最重要的不良記錄信息是以企業(yè)自報(bào)為主的，這就相當(dāng)于給企業(yè)信用檔案的作用打了折扣。同時(shí)，這也體現(xiàn)出房地產(chǎn)企業(yè)信用檔案的建立缺乏與相關(guān)行政部門的協(xié)調(diào)合作，不能在信息共享上實(shí)現(xiàn)互聯(lián)互通。
為了規(guī)范房地產(chǎn)企業(yè)信用信息管理，為了實(shí)現(xiàn)從同業(yè)征信向聯(lián)合征信過渡，更加全面地反映房地產(chǎn)企業(yè)的信用狀況，促進(jìn)政府信息的依法披露、資源共享，并依法保護(hù)房地產(chǎn)企業(yè)和社會(huì)公眾的相關(guān)權(quán)利，本文作者認(rèn)為有必要推進(jìn)房地產(chǎn)企業(yè)信用信息征集和使用管理立法。
二、問題研究的現(xiàn)狀
（一）國內(nèi)立法的現(xiàn)狀
目前，我國沒有房地產(chǎn)企業(yè)信用信息征集和使用管理立法，只有建設(shè)部的《關(guān)于建立房地產(chǎn)企業(yè)及執(zhí)(從)業(yè)人員信用檔案系統(tǒng)的通知》等規(guī)范性文件。但在企業(yè)信用信息征集和使用管理上已經(jīng)有許多地方性立法實(shí)踐可予以參考借鑒，因?yàn)楦鶕?jù)我國國情，實(shí)現(xiàn)全面披露全國企業(yè)信用信息是一個(gè)亟待解決的問題，實(shí)現(xiàn)全國性企業(yè)信用信息征集和使用管理立法也將會(huì)是一個(gè)漫長的過程，那么作為國民經(jīng)濟(jì)重要支柱之一的房地產(chǎn)業(yè)便無法依賴全國性企業(yè)信用信息征集和使用管理立法的出臺(tái)來解決目前房地產(chǎn)業(yè)的企業(yè)信用問題，反而我們應(yīng)該率先實(shí)現(xiàn)全國性房地產(chǎn)企業(yè)信用信息征集和使用管理立法。如此，既能解決房地產(chǎn)業(yè)的企業(yè)信用管理問題，又能為全國性企業(yè)信用信息征集和使用管理立法實(shí)踐鋪路。企業(yè)信用信息征集和使用管理立法實(shí)踐統(tǒng)計(jì)如下表一[2]：
企業(yè)信用信息征集和使用管理立法現(xiàn)狀
效力級(jí)別
數(shù)量
立法部門或省份
法律、行政法規(guī)
無
地方性法規(guī)
1
《廣東省企業(yè)信用信息公開條例》
部門規(guī)章
無
地方政府規(guī)章
24
深圳市、貴州省、無錫市、吉林市、沈陽市、南寧市、成都市、哈爾濱市、遼寧省、黑龍江省、鄭州市、江蘇省、太原市、山西省、安徽省、四川省、湖北省、浙江省、上海市、天津市、蘇州市、北京市、海南省
（二）國外立法的現(xiàn)狀
20 世紀(jì) 70 年代以來，發(fā)達(dá)國家 普遍建立了較為完善的社會(huì)信用管理法律制度。世界各國的企業(yè)信用管理的法律模式主要可以分為市場(chǎng)主導(dǎo)型模式、政府主導(dǎo)型模式和會(huì)員制模式。
市場(chǎng)主導(dǎo)型模式又稱作美國模式，該模式主要是通過市場(chǎng)化的運(yùn)作，由商業(yè)性機(jī)構(gòu)根據(jù)市場(chǎng)需要建設(shè)信用數(shù)據(jù)庫和提供信用信息服務(wù)，開展各種信用調(diào)查和信用管理事務(wù)。而政府不會(huì)直接參與商業(yè)化信用機(jī)構(gòu)的經(jīng)營，只是通過立法對(duì)其進(jìn)行約束。政府主導(dǎo)型模式又稱作歐洲模式，該模式主要是通過政府力量來建立公共的信用管理機(jī)構(gòu)，強(qiáng)制性地要求個(gè)人和企業(yè)提供真實(shí)的信用數(shù)據(jù)信息。會(huì)員制模式則主要存在于日本，它依靠行業(yè)協(xié)會(huì)建立信用信息管理中心，該中心為個(gè)人和企業(yè)的信用信息提供了交換平臺(tái)，通過內(nèi)部信用信息共享機(jī)制達(dá)到收集、處理和使用信用信息的目的。會(huì)員制模式的特點(diǎn)表現(xiàn)在，政府引導(dǎo)建立信用信息數(shù)據(jù)庫，交由行業(yè)協(xié)會(huì)進(jìn)行商業(yè)化的運(yùn)營，政府不直接參與經(jīng)營，同時(shí)兼具了政府管理和行業(yè)協(xié)會(huì)自主經(jīng)營的特點(diǎn)。[3]
三、房地產(chǎn)企業(yè)信用信息征集和使用管理立法
（一）立法目的的定位
一直以來，我們主要依靠民法的違約賠償手段和行政的違規(guī)處罰手段治理房地產(chǎn)企業(yè)失信行為，但是民法作為私法具有個(gè)案處理等局限性及其事后救濟(jì)的失效性，行政手段也具有缺乏公眾參與、地方政策保護(hù)及受土地財(cái)政影響深遠(yuǎn)等局限性。此時(shí)，倡導(dǎo)房地產(chǎn)企業(yè)信用信息征集和使用管理立法，既要同時(shí)發(fā)揮國家宏觀調(diào)控和市場(chǎng)自我調(diào)節(jié)作用對(duì)企業(yè)信用信息進(jìn)行管理和利用，還要注意強(qiáng)化被征信對(duì)象在征信信息保護(hù)方面的實(shí)體性權(quán)利。
因此，房地產(chǎn)企業(yè)信用信息征集和使用管理立法至少應(yīng)該包括以下兩個(gè)目的：第一，為了規(guī)范房地產(chǎn)企業(yè)信用信息征集和管理，增強(qiáng)企業(yè)信用意識(shí)和風(fēng)險(xiǎn)防范意識(shí)，從而建立起房地產(chǎn)企業(yè)信用制度；第二，保障征信和信用評(píng)估過程中當(dāng)事人的合法權(quán)益。
（二）立法模/！/式的選擇
正如本文第二部分——問題研究的現(xiàn)狀中所談到的，目前世界上各個(gè)國家信用立法的模式主要有市場(chǎng)主導(dǎo)型模式、政府主導(dǎo)型模式和會(huì)員制模式三種。鑒于我們國家市場(chǎng)化運(yùn)作不夠成熟、行業(yè)協(xié)會(huì)不夠自律的國情，大部分地方政府規(guī)章在企業(yè)信用管理上傾向于政府主導(dǎo)式，大多數(shù)地方政府都采用了以政府設(shè)立的征信機(jī)構(gòu)和市場(chǎng)化的評(píng)估機(jī)構(gòu)為主體的征信機(jī)構(gòu)體系，即具有中國特色的政府先行而后推動(dòng)市場(chǎng)化運(yùn)作的立法模式，比如在《深圳市企業(yè)信用征信和評(píng)估管理辦法》中：
“第三條 本市建立以政府設(shè)立的企業(yè)信用信息中心和市場(chǎng)化的評(píng)估機(jī)構(gòu)為主體的征信機(jī)構(gòu)體系，征集企業(yè)信用信息，對(duì)社會(huì)開展企業(yè)信用信息查詢，并由評(píng)估機(jī)構(gòu)開展企業(yè)信用評(píng)估等服務(wù)活動(dòng)。”
同樣地，全國性的房地產(chǎn)企業(yè)信用信息征集和使用管理立法也可以遵循我們習(xí)慣的政府先行而后推動(dòng)市場(chǎng)化運(yùn)作的立法模式，由房地產(chǎn)企業(yè)及執(zhí)(從)業(yè)人員信用檔案系統(tǒng)管理中心負(fù)責(zé)房地產(chǎn)企業(yè)信用信息的采集和披露，由市場(chǎng)上具有資質(zhì)的評(píng)估機(jī)構(gòu)進(jìn)行有償信用評(píng)估。
現(xiàn)在我國的征信數(shù)據(jù)庫分別由人民銀行、商務(wù)部、工商行政管理總局、建設(shè)部等部委以及各地方人民政府牽頭組建，由于各個(gè)部門、各級(jí)政府各自為政，多頭征信，彼此之間缺乏充分有效的信用信息互通與共享機(jī)制，導(dǎo)致被征信對(duì)象的信用信息分散、孤立，難以對(duì)其信用狀況進(jìn)行全面和充分的評(píng)估。建立聯(lián)合征信數(shù)據(jù)庫，就是將來自不同征信機(jī)構(gòu)、不同部門的所有信用信息進(jìn)行分類、匯總，通過一次查詢即可了解被征信對(duì)象最全面的信息狀況。聯(lián)合征信數(shù)據(jù)庫具有信息完整性、經(jīng)濟(jì)性、全面性和公正性等優(yōu)點(diǎn)，應(yīng)成為我國未來信用信息數(shù)據(jù)庫建設(shè)的發(fā)展方向。[4]
因此，結(jié)合目前我國征信數(shù)據(jù)庫和房地產(chǎn)企業(yè)信用檔案系統(tǒng)的不足之處，房地產(chǎn)企業(yè)信用信息的征集和使用管理工作可以分為以下的三大步驟：第一步，金融機(jī)構(gòu)、政府行政部門、司法部門、行業(yè)協(xié)會(huì)等向房地產(chǎn)企業(yè)信用檔案系統(tǒng)管理中心提供信用信息；第二步，房地產(chǎn)企業(yè)信用檔案系統(tǒng)管理中心對(duì)獲得的信用信息進(jìn)行整合建立多端共享的聯(lián)合征信數(shù)據(jù)庫；第三步，許可市場(chǎng)上具有資質(zhì)的評(píng)估機(jī)構(gòu)進(jìn)行房地產(chǎn)企業(yè)信用評(píng)級(jí)。
其中，第一個(gè)步驟又可以分為四個(gè)同時(shí)進(jìn)行的方面：其一，研究建立住房城鄉(xiāng)建設(shè)、發(fā)展改革、國土資源、金融、稅務(wù)、工商、統(tǒng)計(jì)等行政部門聯(lián)動(dòng)共享的信用管理系統(tǒng)，這些聯(lián)合的政府公開信息應(yīng)當(dāng)集中在同一個(gè)網(wǎng)站上，房地產(chǎn)企業(yè)信用檔案系統(tǒng)管理中心可以登錄進(jìn)行信息采集；其二，銀行等金融機(jī)構(gòu)向房地產(chǎn)企業(yè)信用檔案系統(tǒng)管理中心提供企業(yè)信用信息；其三，司法部門向房地產(chǎn)企業(yè)信用檔案系統(tǒng)管理中心提供企業(yè)信用信息；其四，行業(yè)協(xié)會(huì)向房地產(chǎn)企業(yè)信用檔案系統(tǒng)管理中心提供在開展服務(wù)活動(dòng)中獲得的企業(yè)信用信息。
（三）立法應(yīng)重點(diǎn)考慮的內(nèi)容
為更好地配合房地產(chǎn)企業(yè)信用信息的征集和使用管理工作，保證各項(xiàng)工作有法可依，保護(hù)房地產(chǎn)企業(yè)和社會(huì)公眾的權(quán)益，我們認(rèn)為在立法時(shí)應(yīng)當(dāng)對(duì)征信行為、信息的使用和管理等方面進(jìn)行重點(diǎn)考慮。江蘇省、深圳市、浙江省和上海市在全國較早開展企業(yè)信用信息管理制度的建設(shè)工作，并且分別都取得了很大的成就，這為我們進(jìn)行房地產(chǎn)企業(yè)信用信息管理工作提供了許多珍貴的經(jīng)驗(yàn)。因此在接下來，我們?cè)噲D通過比較分析這四個(gè)地區(qū)的模式，對(duì)房地產(chǎn)企業(yè)信用信息立法的框架做出一些總結(jié)，見表二[5]：
企業(yè)信用信息征集和使用管理立法基本框架
江蘇省模式
深圳市模式
浙江省模式
上海市模式
第一章 總 則
第一章 總 則
第一章 總 則
第一條 立法目的
第二條 定義
第三條 適用范圍
第四條 原則
第二章 企業(yè)信用信息的采集
第二章 征信機(jī)構(gòu)
第三章 信息征集
第二章 企業(yè)信用信息的征集
第五條 管理部門
第六條 備案與公開
第七條 年度報(bào)告及業(yè)務(wù)情況調(diào)查
第八條 信息的采集
第三章企業(yè)信用信息的加工和使用
第四章 信息披露
第五章 信用評(píng)估
第三章 企業(yè)信用信息的分類和
第十條 征信產(chǎn)品的制作
第十一條 征信產(chǎn)品的效用
第十四條 商務(wù)活動(dòng)中征信產(chǎn)品使用的推進(jìn)
第十五條 公共管理中征信產(chǎn)品的使用
第十六條 有關(guān)政府信息的公開
第四章 異議 信息的處理
第五章 監(jiān)督管理
第三章涉及異議信息的處理
第四章 企業(yè)信用信息征集和的監(jiān)督
第九條 異議信息的處理
第十二條 商業(yè)秘密的保護(hù)
第十三條 回避
第十七條 行業(yè)自律
第十八條 投訴
第六章 法律責(zé)任
第六章 法律責(zé)任
第五章法律責(zé)任
第十九條 行政處罰
第七章 附則
第六章附 則
第二十條 施行日期
從以上表格可以看出，除“上海市模式”外其他三種模式其辦法規(guī)定的框架大都包括總則、企業(yè)信用信息的征集、企業(yè)信用信息的使用、監(jiān)督管理和法律責(zé)任五個(gè)部分，其中“上海模式”雖然規(guī)定比較分散，但是仍可以按照這五大部分進(jìn)行歸類總結(jié)。因此可以看出這五個(gè)部分是對(duì)企業(yè)信用信息管理工作比較好的總結(jié)概括。我們認(rèn)為房地產(chǎn)企業(yè)信用信息立法的大致框架可分為上述五大部分。接下來，我們將參考這四個(gè)地方的模式并就五大部分做進(jìn)一步分析，其中重點(diǎn)分析在立法過程中企業(yè)信用信息的征集和使用問題。
1、總則部分和法律責(zé)任部分
總則部分是對(duì)房地產(chǎn)企業(yè)信用信息工作的闡釋，主要包括立法目的、工作內(nèi)容及工作原則等；法律責(zé)任部分則是明確各參與主體義務(wù)，要求參與主體嚴(yán)格遵守法律規(guī)定，否則將要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。這能夠?yàn)榉康禺a(chǎn)企業(yè)信用信息管理工作的順利進(jìn)行提供良好的保障。
2、房地產(chǎn)企業(yè)信用信息征集
在房地產(chǎn)企業(yè)信用信息征集方面，主要是對(duì)征信主體、征信范圍進(jìn)行規(guī)定。征信主體是房地產(chǎn)企業(yè)信用檔案系統(tǒng)管理中心，被征信主體分別是政府各行政部門、金融行業(yè)、司法機(jī)關(guān)和行業(yè)協(xié)會(huì)以及企業(yè)自身。征信范圍見表三：
征信范圍
基礎(chǔ)信息
涉及被征信對(duì)象基本情況的信息，建立信用信息數(shù)據(jù)的基礎(chǔ)和前提
業(yè)績(jī)信息
良好信用記錄，代表被征信對(duì)象具有良好信用情況的信息
提示信息
被征信對(duì)象涉及相關(guān)糾紛或處罰，但最終結(jié)論尚未做出的信息，也可稱作疑似負(fù)面信息
警示信息
即不良信用記錄信息，是對(duì)被征信對(duì)象的負(fù)面評(píng)價(jià)
在上述四個(gè)模式中，“深圳模式”在房地產(chǎn)信用信息征集方面的結(jié)構(gòu)較為規(guī)范，主要包括對(duì)征信主體、征信范圍，同時(shí)也對(duì)各參與主體的行為進(jìn)行了規(guī)范，這為我們房地產(chǎn)企業(yè)信用信息管理立法提供很好的經(jīng)驗(yàn)?zāi)Ｊ剑欢罢憬∧Ｊ健眲t對(duì)征信主體和范圍進(jìn)行了更為具體的說明，更類似于法律解釋條款，可將其作為對(duì)條款加強(qiáng)理解的文件，這也為我們的立法準(zhǔn)備工作提供了借鑒經(jīng)驗(yàn)。
3、房地產(chǎn)企業(yè)信用信息的使用
在房地產(chǎn)企業(yè)信用信息使用方面，應(yīng)該注意信息披露、查詢使用和加工使用等方面。通過分析比較，這三個(gè)方面是企業(yè)信用信息使用的主要環(huán)節(jié)，因此我們?cè)谶M(jìn)行立法活動(dòng)時(shí)應(yīng)該充分考慮到這三點(diǎn)。
（1）信息披露
在信息披露方面，應(yīng)該保證房地產(chǎn)企業(yè)信用檔案系統(tǒng)管理中心對(duì)企業(yè)負(fù)面信息的公開披露權(quán)。為如實(shí)反映房地產(chǎn)企業(yè)的信用狀況，不僅要對(duì)企業(yè)正面信用信息進(jìn)行披露，同時(shí)企業(yè)的負(fù)面信息也是評(píng)價(jià)其信用的重要因素；同時(shí)也明確規(guī)定，該中心采取統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)披露各房地產(chǎn)企業(yè)的全面信息，實(shí)現(xiàn)平等披露房地產(chǎn)企業(yè)的信用信息。
其中，《深圳市企業(yè)信用征信和評(píng)估管理辦法》對(duì)此有一章節(jié)的描述，它對(duì)信息披露的范圍、方式和時(shí)限進(jìn)行了比較全面的規(guī)定，同時(shí)它也規(guī)定了企業(yè)警示信息的披露時(shí)限和企業(yè)商業(yè)秘密的保護(hù)，這體現(xiàn)了對(duì)企業(yè)合法權(quán)益的保護(hù)。我們?cè)谶M(jìn)行房地產(chǎn)企業(yè)信用信息管理立法時(shí)應(yīng)該注重這一點(diǎn)。
（2）查詢使用
在查詢使用方面，由于房地產(chǎn)企業(yè)信用檔案系統(tǒng)管理中心對(duì)其所征集的信息是無償向社會(huì)披露的，因此，為保證企業(yè)信用信息的正確合理使用，我們建議采取“實(shí)名制”，即社會(huì)各主體為查詢企業(yè)信用信息必須提供相應(yīng)個(gè)人身份證明或者單位身份證明，并按照一定規(guī)范進(jìn)行申請(qǐng)。同時(shí)對(duì)各種查詢使用行為進(jìn)行一定的分類，保障查詢使用工作規(guī)范進(jìn)行。分類大致如下：
第一類是被征信主體的查詢使用，這是其行使知情權(quán)的具體表現(xiàn)，也是被征信對(duì)象繼而行使異議權(quán)、更正權(quán)和修復(fù)權(quán)的前提，是被征信對(duì)象不可剝奪的基本權(quán)利；第二類是與被征信對(duì)象存在利害關(guān)系的當(dāng)事人的查詢使用。這里的利害關(guān)系應(yīng)當(dāng)是存在交易上的利害關(guān)系，如具有向被征信對(duì)象提供信貸、賒銷、租賃、保險(xiǎn)、擔(dān)保等意向，具有對(duì)被征信個(gè)人進(jìn)行商賬催收等業(yè)務(wù)意向等。如果該交易主體提供了相關(guān)具有法律效力的證明材料（如合同、意向性協(xié)議等），則可對(duì)信息進(jìn)行查詢使用；第三類是基于社會(huì)公益利益行使的查詢權(quán)。這主要包括了行政機(jī)關(guān)、事業(yè)團(tuán)體以及司法機(jī)關(guān)基于其管理職能、審判職能的發(fā)揮或者基于特定的社會(huì)公益目的自主進(jìn)行的查詢使用。如，行政機(jī)關(guān)在日常監(jiān)督管理、定期檢驗(yàn)、資質(zhì)等級(jí)評(píng)定、行政許可、表彰評(píng)優(yōu)以及政府采購采購等活動(dòng)中，有權(quán)對(duì)被征信對(duì)象的信用信息進(jìn)行查詢。司法機(jī)關(guān)基于財(cái)產(chǎn)保全、強(qiáng)制執(zhí)行的需要進(jìn)行的查詢，以及公用事業(yè)單位在與被征信對(duì)象的公務(wù)活動(dòng)或業(yè)務(wù)活動(dòng)中進(jìn)行的查詢等。
（3）評(píng)估使用
對(duì)房地產(chǎn)企業(yè)信用信息的征集不僅在于對(duì)相關(guān)信息的整合，同時(shí)也是為進(jìn)一步對(duì)企業(yè)信用信息的加工使用做好準(zhǔn)備。而這一重要的環(huán)節(jié)就是評(píng)估機(jī)構(gòu)對(duì)這些信息的加工使用，他們對(duì)企業(yè)所做出的評(píng)估為政府進(jìn)行市場(chǎng)調(diào)控提供了一定的幫助，同時(shí)也滿足了市場(chǎng)的需求。“深圳市模式”對(duì)評(píng)估機(jī)構(gòu)的行為規(guī)范進(jìn)行了比較具體詳細(xì)的規(guī)定，比如：
“第十一條 依法成立的評(píng)估機(jī)構(gòu)可以從事下列業(yè)務(wù)：（一）主動(dòng)或者接受委托開展企業(yè)信用征信活動(dòng)；（二）依據(jù)所征集的企業(yè)信用信息為企業(yè)提供信用評(píng)估服務(wù)；（三）提供所征集的企業(yè)信用信息的查詢服務(wù)；（四）為企業(yè)提供信用管理咨詢服務(wù)；（五）其他企業(yè)信用評(píng)估咨詢服務(wù)。”
4、房地產(chǎn)企業(yè)信用信息管理工作的監(jiān)督
對(duì)房地產(chǎn)企業(yè)信用信息管理工作的監(jiān)督必不可少，但是如何監(jiān)督是一個(gè)很大的問題，需要我們?cè)诹⒎ㄖ袑徤骺紤]。在比較分析上文中提到的四個(gè)模式都分別就被征信對(duì)象以及用戶的異議權(quán)、知情權(quán)和更正權(quán)進(jìn)行了確定，這不僅是對(duì)被征信對(duì)象和用戶合法權(quán)益的保護(hù)，同時(shí)也是對(duì)房地產(chǎn)企業(yè)信用信息管理工作的監(jiān)督，例如《江蘇省企業(yè)信用征信管理暫行辦法》的第四章是專門規(guī)定了對(duì)被征信對(duì)象以及用戶提出的“異議信息的處理”。同時(shí)，社會(huì)監(jiān)督、行政部門內(nèi)部監(jiān)督也是對(duì)房地產(chǎn)企業(yè)信用信息管理工作的有效監(jiān)督手段。
綜上所述，通過比較分析江蘇省、深圳市、浙江省、上海市四個(gè)地方的企業(yè)信用信息管理模式，借鑒他們的經(jīng)驗(yàn)，我們總結(jié)出了房地產(chǎn)企業(yè)信用信息管理立法的主要框架，即總則、企業(yè)信用信息的征集、企業(yè)信用信息的使用、監(jiān)督管理和法律責(zé)任五個(gè)部分。
四、結(jié)論
平安法制建設(shè)是經(jīng)濟(jì)持續(xù)健康發(fā)展的重要保障，也是促進(jìn)社會(huì)和諧穩(wěn)定的重要舉措。目前，我國缺乏全國性的企業(yè)信用信息征集和使用管理立法，房地產(chǎn)領(lǐng)域也只有建設(shè)部的《關(guān)于建立房地產(chǎn)企業(yè)及執(zhí)(從)業(yè)人員信用檔案系統(tǒng)的通知》等規(guī)范性文件。本文作者認(rèn)為，我們應(yīng)該率先實(shí)現(xiàn)全國性房地產(chǎn)企業(yè)信用信息征集和使用管理立法，如此既能解決房地產(chǎn)業(yè)的企業(yè)信用管理問題，又能為全國性企業(yè)信用信息征集和使用管理立法實(shí)踐鋪路。在此背景下，為了 推進(jìn)平安法制建設(shè)，本文結(jié)合房地產(chǎn)企業(yè)信用檔案系統(tǒng)和企業(yè)信用信息征集和使用管理地方性立法的實(shí)踐，提出了全國性房地產(chǎn)企業(yè)信用信息征集和使用管理立法。
本文作者分別從立法目的的定位、立法模式的選擇和立法應(yīng)重點(diǎn)考慮的內(nèi)容這三方面介紹了房地產(chǎn)企業(yè)信用信息征集和使用管理立法。通過比較分析江蘇省、深圳市、浙江省、上海市四個(gè)地方的企業(yè)信用信息管理模式，本文作者總結(jié)出了房地產(chǎn)企業(yè)信用信息管理立法的主要框架——總則、企業(yè)信用信息的征集、企業(yè)信用信息的使用、監(jiān)督管理和法律責(zé)任五個(gè)部分，并就每個(gè)部分做了簡(jiǎn)單的分析介紹。
此篇淺論房地產(chǎn)企業(yè)信用信息征集和使用管理立法的文章，是鄙人的一些拙見，希望可以拋磚引玉，為推進(jìn)平安法制建設(shè)貢獻(xiàn)一份微薄的力量。
[參考文獻(xiàn)]：
[1] 張炯、張敏莉.《關(guān)于我國房地產(chǎn)信用體系建設(shè)的思考——美國信用制度借鑒》.揚(yáng)州大學(xué)學(xué)報(bào)（人文社會(huì)科學(xué)版），2009年1月第13卷第一期。
[2] 錢慧君.《房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)信用檔案淺議》.浙江檔案，2010年第七期。
[3] 陳鵬飛.《社會(huì)信用管理法律制度研究——基于需要國家干預(yù)的視角》，西南政法大學(xué)，博士學(xué)位論文。
[4] 國家發(fā)改委經(jīng)濟(jì)研究所課題組.《我國信用管理法律框架建議》.經(jīng)濟(jì)研究參考，2004年第64期。
[5] 郭志濤、劉耀伍.《房地產(chǎn)信息公開制度的建立》.科技與管理，2007年第6期。
[6] 聶飛舟.《論我國房地產(chǎn)市場(chǎng)監(jiān)管法的構(gòu)建》.法治論叢，第24卷第5期，2009年9月。
[7] 龐建敏.《企業(yè)信用管理研究——基于企業(yè)的案例分析》.《金融研究》，2007年第11期。
作者：王佐
可能是為了在定義中一并反映現(xiàn)代物流業(yè)“混業(yè)”發(fā)展的新情況吧，但卻忽視了物流活動(dòng)大于配送活動(dòng)，也無需用“物流”來加強(qiáng)“配送”。物流與配送是不能并列的。總之，《辦法》的管理對(duì)象應(yīng)是“倉儲(chǔ)活動(dòng)”。不管從事倉儲(chǔ)活動(dòng)的是單位還是個(gè)人；不管他們是以盈利為目的還是不以盈利為目的；不管是倉儲(chǔ)企業(yè)干的，還是制造業(yè)或批發(fā)零售等企業(yè)干的；不管是“入庫、保管、出庫”這三個(gè)基本活動(dòng)，還在這三者基礎(chǔ)上的延伸服務(wù)。這樣一來，我們?cè)诹⒎ǖ脑瓌t上就與國家宏觀經(jīng)濟(jì)管理體系架構(gòu)和產(chǎn)業(yè)分類標(biāo)準(zhǔn)相適應(yīng)了。財(cái)政部和國家稅務(wù)總局于2011年11月16日的《交通運(yùn)輸業(yè)和部分現(xiàn)代服務(wù)業(yè)營業(yè)稅改征增值稅試點(diǎn)實(shí)施辦法》（財(cái)稅[2011]111號(hào)）之附件對(duì)應(yīng)稅服務(wù)范圍的注釋。其中，“倉儲(chǔ)服務(wù)”作為若干“物流輔助服務(wù)”的一種，“是指利用倉庫、貨場(chǎng)或者其他場(chǎng)所代客貯放、保管貨物的業(yè)務(wù)活動(dòng)。”應(yīng)該說，這個(gè)定義對(duì)倉儲(chǔ)活動(dòng)本身的界定是不完整的。這種橫向行政法規(guī)對(duì)倉儲(chǔ)活動(dòng)定義的差異，應(yīng)該引起《辦法》制定者足夠的注意。另外，根據(jù)我國《企業(yè)名稱登記管理實(shí)施辦法》的規(guī)定，“企業(yè)名稱應(yīng)當(dāng)由行政區(qū)劃、字號(hào)、行業(yè)、組織形式依次組成”。
但實(shí)際的情況是，現(xiàn)在還有多少叫倉儲(chǔ)公司的呢？有行業(yè)組織召開倉儲(chǔ)業(yè)發(fā)展座談會(huì)，參會(huì)的企業(yè)幾乎都叫物流公司。這多少有些令人沮喪，但這是傳統(tǒng)倉儲(chǔ)、運(yùn)輸業(yè)向物流業(yè)轉(zhuǎn)型升級(jí)的必然，應(yīng)該給本次倉儲(chǔ)業(yè)立法工作新的啟示。挑戰(zhàn)二：誰來管？這個(gè)問題比較好回答，一是政府部門；二是行業(yè)組織。但最大的挑戰(zhàn)來自相關(guān)行業(yè)管理職能如何在政府部門和行業(yè)組織之間進(jìn)行合理劃分？長期以來，業(yè)界希望最好由一個(gè)政府部門來主管（因?yàn)楣艿牟块T太多）。但由于倉儲(chǔ)活動(dòng)分布在國民經(jīng)濟(jì)的方方面面，既非行政的條條管理力所能及，也非市場(chǎng)的塊塊管理能自成體系。從《物流業(yè)調(diào)整和振興規(guī)劃》的落實(shí)需要發(fā)改委協(xié)調(diào)33個(gè)部、委、局的動(dòng)作，就可見物流業(yè)或倉儲(chǔ)業(yè)管理的難度。倉儲(chǔ)業(yè)能否歸口一個(gè)行政部門管理，還有待于體制改革的進(jìn)一步深化。隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，培育行業(yè)組織的自主管理功能已成為深化體制改革的重要內(nèi)容。相關(guān)商務(wù)行政部門應(yīng)該把更多的倉儲(chǔ)業(yè)管理職能授權(quán)行業(yè)組織來執(zhí)行，一方面可以減輕政府部門管理負(fù)擔(dān)、減少行政對(duì)微觀經(jīng)濟(jì)體的過多干預(yù)；另一方面則能充分發(fā)揮行業(yè)組織的自治功能，提高行業(yè)管理效率，也符合國家培育“社會(huì)組織”自我管理能力的大趨勢(shì)。挑戰(zhàn)三：管什么？“管什么”是《辦法》的核心內(nèi)容，是企業(yè)關(guān)注的焦點(diǎn)。主要應(yīng)由四部分構(gòu)成：管倉庫建設(shè)。主要是相關(guān)技術(shù)和安全標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)定，因?yàn)檫@事關(guān)公共安全和社區(qū)利益。包括用地規(guī)劃、建筑規(guī)范、消防安全、環(huán)境保護(hù)、功能要求等。
必須特別指出的是，《辦法》中應(yīng)該對(duì)與倉庫建設(shè)密切相關(guān)的物流園區(qū)建設(shè)提出明確的管理要求。可以把物流園區(qū)看作是功能擴(kuò)大和服務(wù)延伸的倉庫。但不宜涉及“物流地產(chǎn)”，因?yàn)樗m冠以物流之名，但經(jīng)濟(jì)性質(zhì)是“地產(chǎn)”，經(jīng)營性質(zhì)是“租賃”，物流或倉儲(chǔ)企業(yè)是它的客戶。除非地產(chǎn)商自營倉儲(chǔ)。管倉儲(chǔ)從業(yè)者。主要是倉儲(chǔ)公司設(shè)立與開業(yè)條件，以及從業(yè)者資質(zhì)條件的設(shè)定等。包括倉儲(chǔ)業(yè)管理者和專業(yè)技術(shù)崗位人員相關(guān)專業(yè)技能培訓(xùn)認(rèn)證要求等。管倉儲(chǔ)活動(dòng)。主要是在“入庫、保管、出庫”這三個(gè)倉儲(chǔ)核心活動(dòng)的基礎(chǔ)上，提出倉儲(chǔ)業(yè)運(yùn)營規(guī)范要求。包括倉單管理、合同管理、配送管理、質(zhì)押物管理、安全管理、以及公司制度建設(shè)要求等。《辦法》要適當(dāng)反映倉儲(chǔ)服務(wù)新業(yè)態(tài)和新發(fā)展，以便為另行組織制定相關(guān)下位管理法規(guī)，并與其他相關(guān)法規(guī)相協(xié)調(diào)留有接口。上海倉儲(chǔ)協(xié)會(huì)陳祥龍會(huì)長認(rèn)為：重要的和帶有方向性的倉儲(chǔ)活動(dòng)新業(yè)態(tài)在《辦法》中必須明確點(diǎn)到，但不宜過細(xì)。管倉儲(chǔ)行業(yè)信息。主要是行業(yè)統(tǒng)計(jì)管理，行業(yè)發(fā)展?fàn)顩r調(diào)查等。前者由行政部門來管，后者由行業(yè)組織來做。行業(yè)總量信息納入國家統(tǒng)計(jì)報(bào)表體系管理，行業(yè)細(xì)分結(jié)構(gòu)信息由行業(yè)組織自主管理，但要建立行業(yè)主管部門與行業(yè)組織信息管理分享協(xié)調(diào)機(jī)制。至于倉儲(chǔ)行業(yè)價(jià)值分析，還是由市場(chǎng)來做。由于界定“管什么”實(shí)際上會(huì)構(gòu)成對(duì)現(xiàn)行管理體制和利益關(guān)系的調(diào)整，所以，必須特別注意加強(qiáng)立法工作在行政部門間、在各相關(guān)行業(yè)協(xié)會(huì)之間的橫向協(xié)調(diào)。挑戰(zhàn)四：怎么管？《辦法》的基本功能是調(diào)整倉儲(chǔ)活動(dòng)相關(guān)方利益關(guān)系。為此要理順兩個(gè)主要管理關(guān)系：一是縱向的行政和行業(yè)管理關(guān)系；二是橫向的資產(chǎn)和合同管理關(guān)系。政府管理主要是以維護(hù)市場(chǎng)秩序?yàn)槟康模瑢?duì)倉儲(chǔ)業(yè)行業(yè)總量、產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)和發(fā)展?fàn)顩r的管理和相關(guān)服務(wù)。包括行業(yè)統(tǒng)計(jì)管理、稅收管理、競(jìng)爭(zhēng)管理、教育培訓(xùn)管理、以及相關(guān)投資服務(wù)管理。行業(yè)組織管理主要是以行業(yè)自律為目的，對(duì)行業(yè)行為規(guī)范、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、資質(zhì)要求以及與行政部門的溝通管理和相關(guān)服務(wù)。
關(guān)鍵詞隱私權(quán)法個(gè)人信息信息公開信息安全政府
1974年12月31日，美國參眾兩院通過了《隱私權(quán)法》（ThePrivacyAct）［1］，1979
年，美國第96屆國會(huì)修訂《聯(lián)邦行政程序法》時(shí)將其編入《美國法典》第五編"政府組織與雇員"，形成第552a節(jié)。該法又稱《私生活秘密法》，是美國行政法中保護(hù)公民隱私權(quán)和了解權(quán)的一項(xiàng)重要法律。就政府機(jī)構(gòu)對(duì)個(gè)人信息的采集、使用、公開和保密問題作出了詳細(xì)規(guī)定，以此規(guī)范聯(lián)邦政府處理個(gè)人信息的行為，平衡公共利益與個(gè)人隱私權(quán)之間的矛盾。
1立法原則
《隱私權(quán)法》立法的基本原則是：
①行政機(jī)關(guān)不應(yīng)該保有秘密的個(gè)人信息記錄；
②個(gè)人有權(quán)知道自己被行政機(jī)關(guān)記錄的個(gè)人信息及其使用情況；
③為某一目的而采集的公民個(gè)人信息，未經(jīng)本人許可，不得用于其他目的；
④個(gè)人有權(quán)查詢和請(qǐng)求修改關(guān)于自己的個(gè)人信息記錄；
⑤任何采集、保有、使用或傳播個(gè)人信息的機(jī)構(gòu)，必須保證該信息可靠地用于既定目的，合理地預(yù)防該信息的濫用。
2適用范圍
《隱私權(quán)法》對(duì)該法出現(xiàn)的"機(jī)關(guān)"、"人"和"記錄"等概念的適用范圍做出限定。
2.1機(jī)關(guān)(agency)
該法中的"機(jī)關(guān)"，包括聯(lián)邦政府的行政各部、軍事部門、政府公司、政府控制的公司，以及行政部門的其他機(jī)構(gòu)，包括總統(tǒng)執(zhí)行機(jī)構(gòu)在內(nèi)。該法也適用于不受總統(tǒng)控制的獨(dú)立行政機(jī)關(guān)，但國會(huì)、隸屬于國會(huì)的機(jī)關(guān)和法院、州和地方政府的行政機(jī)關(guān)不適用該法。
2.2人(individual)
該法中的"人"，是指"美國公民或在美國依法享有永久居留權(quán)的外國人"。
2.3記錄(record)
該法中的"記錄"，是指包含在某一記錄系統(tǒng)中的個(gè)人記錄。記錄系統(tǒng)是指"在行政機(jī)關(guān)控制之下的任何記錄的集合體，其中信息的檢索是以個(gè)人的姓名或某些可識(shí)別的數(shù)字、符號(hào)或其他個(gè)人標(biāo)識(shí)為依據(jù)"。個(gè)人記錄是指"行政機(jī)關(guān)根據(jù)公民的姓名或其他標(biāo)識(shí)而記載的一項(xiàng)或一組信息"。其中，"其他標(biāo)識(shí)"包括別名、相片、指紋、音紋、社會(huì)保障號(hào)碼、護(hù)照號(hào)碼、汽車執(zhí)照號(hào)碼，以及其他一切能夠用于識(shí)別某一特定個(gè)人的標(biāo)識(shí)。個(gè)人記錄涉及教育、經(jīng)濟(jì)活動(dòng)、醫(yī)療史、工作履歷以及其他一切關(guān)于個(gè)人情況的記載。
3記錄公開的限制和登記
3.1禁止公開的原則
行政機(jī)關(guān)在尚未取得公民的書面許可以前，不得公開關(guān)于此人的記錄。
3.2例外
《隱私權(quán)法》規(guī)定了行政機(jī)關(guān)可以公開個(gè)人記錄，無需本人同意的12種例外情況。
⑴為執(zhí)行公務(wù)在機(jī)關(guān)內(nèi)部使用個(gè)人記錄；
⑵根據(jù)《信息自由法》（theFreedomofInformationAct）公開個(gè)人記錄；
⑶記錄的使用目的與其制作目的相容、沒有沖突，即所謂"常規(guī)使用"；
⑷向人口普查局提供個(gè)人記錄；
⑸以不能識(shí)別出特定個(gè)人的形式，向其他機(jī)關(guān)提供作為統(tǒng)計(jì)研究之用的個(gè)人記錄；
⑹向國家檔案局提供具有歷史價(jià)值或其他特別意義值得長期保存的個(gè)人記錄；
⑺為了執(zhí)法目的向其他機(jī)關(guān)提供個(gè)人記錄；
⑻在緊急情況下，為了某人的健康或安全而使用個(gè)人記錄；
⑼向國會(huì)及其委員會(huì)提供個(gè)人記錄；
⑽向總審計(jì)長及其代表提供執(zhí)行公務(wù)所需的個(gè)人記錄；
⑾根據(jù)法院的命令提供個(gè)人記錄；
⑿向消費(fèi)者資信能力報(bào)道機(jī)構(gòu)提供作為其他行政機(jī)關(guān)收取債務(wù)參考之用的個(gè)人記錄。
3.3記錄公開的登記
行政機(jī)關(guān)根據(jù)上述例外公開個(gè)人記錄時(shí)，除機(jī)關(guān)內(nèi)部使用和依《信息自由法》公開的情況外，其他各項(xiàng)公開必須將公開的時(shí)間、性質(zhì)、目的、獲取記錄者的姓名和地址登記在案，并至少保存5年。除非是向執(zhí)法機(jī)關(guān)公開，被記錄者有權(quán)取得行政機(jī)關(guān)制作的關(guān)于本人記錄公開情況的登記。
4公民查詢與修改記錄的權(quán)利
《隱私權(quán)法》規(guī)定，個(gè)人有權(quán)知道行政機(jī)關(guān)是否保本人記錄以及記錄的內(nèi)容，并要求得到復(fù)制品。除非此項(xiàng)記錄符合該法規(guī)定的免除適用情況，或者系行政機(jī)關(guān)為某人而編制，行政機(jī)關(guān)不得拒絕個(gè)人的請(qǐng)求。個(gè)人認(rèn)為關(guān)于自己的記錄不準(zhǔn)確、不完整或已過時(shí)，可以請(qǐng)求行政機(jī)關(guān)修改或刪除。個(gè)人請(qǐng)求修改的信息限于記錄中的事實(shí)，不包括意見在內(nèi)。5對(duì)行政機(jī)關(guān)的限制和要求
5.1采集信息的限制
⑴行政機(jī)關(guān)必須用正當(dāng)合法的手段和程序制作、保有、使用和公開個(gè)人記錄。
⑵行政機(jī)關(guān)搜集個(gè)人信息，如果可能導(dǎo)致對(duì)被記錄者作出不利的決定時(shí)，必須盡可能地由其本人提供。
⑶行政機(jī)關(guān)要求提供個(gè)人信息時(shí)，必須對(duì)提供信息者說明下列事項(xiàng)：
①行政機(jī)構(gòu)要求提供信息的法律依據(jù)，以及個(gè)人是否必須公開這項(xiàng)信息；
②該項(xiàng)信息主要用于什么目的；
③該項(xiàng)信息的常規(guī)使用；
④個(gè)人全部或部分地拒絕提供行政機(jī)關(guān)所需信息的法律后果。
5.2保有和使用記錄的限制和要求
⑴行政機(jī)關(guān)建立或修改個(gè)人記錄系統(tǒng)時(shí)，必須在《聯(lián)邦登記》上公布下列事項(xiàng)：
①系統(tǒng)的名稱與地點(diǎn)；
②系統(tǒng)中包括哪一類人的記錄；
③該系統(tǒng)收集了哪一類信息；
④這些記錄的常規(guī)使用是什么，包括使用目的和使用者類型；
⑤行政機(jī)關(guān)對(duì)這些記錄的保存、獲取和控制政策以及保存的方式；
⑥該記錄系統(tǒng)的負(fù)責(zé)人；
⑦個(gè)人查詢記錄系統(tǒng)中是否包括自己的記錄時(shí)，行政機(jī)關(guān)答復(fù)的程序；
⑧個(gè)人查詢?nèi)绾潍@取自己的記錄，如何質(zhì)疑該記錄時(shí)，行政機(jī)關(guān)答復(fù)的程序；
⑨系統(tǒng)中記錄來源的類別。
⑵行政機(jī)關(guān)只能在執(zhí)行職務(wù)相關(guān)和必要的范圍內(nèi)，保有個(gè)人記錄。
⑶保有個(gè)人記錄的行政機(jī)關(guān)必須保證記錄的準(zhǔn)確性、適時(shí)性和完整性。
⑷美國憲法修正案第1條規(guī)定公民享有宗教自由、言論自由、集會(huì)自由等基本權(quán)利。個(gè)人的、政治信仰和行政機(jī)關(guān)執(zhí)行公務(wù)無關(guān)，禁止行政機(jī)關(guān)保有這些方面的個(gè)人記錄。
⑸行政機(jī)關(guān)所保有的個(gè)人記錄，在訴訟程序中，由于法院的命令而對(duì)其他人強(qiáng)制公開時(shí)，行政機(jī)關(guān)有義務(wù)通知被記錄人。
⑹行政機(jī)關(guān)必須建立行政的、技術(shù)的和物質(zhì)的安全保障措施，以保障個(gè)人記錄的安全、完整和不被泄漏，并防止其它可能對(duì)被記錄者產(chǎn)生損害的危險(xiǎn)。
⑺為了確保《隱私權(quán)法》的執(zhí)行，行政機(jī)關(guān)必須規(guī)定個(gè)人行使權(quán)利的程序。
6免除適用的規(guī)定
個(gè)人隱私權(quán)只在符合公共利益的范圍以內(nèi)受到保護(hù)。為了在公共利益與個(gè)人利益之間尋
求平衡，除了前面提到的12種"例外"情況，《隱私權(quán)法》還作出了"免除"的規(guī)定。
所謂免除，是指行政機(jī)關(guān)在一定的情況下，可以不適用《隱私權(quán)法》的某些要求和限制。即在一定的條件下，保有個(gè)人記錄的行政機(jī)關(guān)，對(duì)被記錄的個(gè)人可以免除公開的義務(wù)，可以不提供他所查詢的記錄，不進(jìn)行他所要求的修改，或者免除法律為行政機(jī)關(guān)規(guī)定的某些義務(wù)和要求。法律在免除行政機(jī)關(guān)適用某些保護(hù)個(gè)人權(quán)利的條款的同時(shí)，給予行政機(jī)構(gòu)一定的自由裁量權(quán)，不限制行政機(jī)關(guān)適用這些條款。免除分為兩種，即普遍免除（generalexemptions）
和特定免除（specificexemptions）。
6.1普遍免除
"普遍免除"是指《隱私權(quán)法》中的全部規(guī)定，除了法律所排除的幾項(xiàng)基本規(guī)定以外，其余各項(xiàng)規(guī)定，行政機(jī)關(guān)均可免受限制。
6.1.1免除范圍
能夠適用普遍免除的行政機(jī)關(guān)對(duì)其保有的個(gè)人記錄系統(tǒng)，除下列必須履行的基本義務(wù)和要求外，可以免除《隱私權(quán)法》對(duì)行政機(jī)關(guān)規(guī)定的絕大部分限制和要求：
①被記錄人的同意權(quán)；
②登記公開的數(shù)目和保存登記的義務(wù)；
③在《聯(lián)邦登記》上公布的義務(wù)；
④保持記錄正確性的要求；
⑤對(duì)保有涉及憲法修正案第1條公民基本權(quán)利的個(gè)人記錄的限制；
⑥建立保護(hù)個(gè)人記錄安全的行政與技術(shù)措施的要求；
⑦改變常規(guī)使用時(shí)進(jìn)行公告的義務(wù)；
⑧違反法律的刑事責(zé)任。
6.1.2適用機(jī)關(guān)
普遍免除只適用于中央情報(bào)局和以執(zhí)行刑法為主要職能的機(jī)關(guān)所保有的個(gè)人記錄。
6.2特定免除
"特定免除"是指行政機(jī)關(guān)只能免除法律特別規(guī)定的幾項(xiàng)限制。
6.2.1免除范圍
特定免除只能免除適用《隱私權(quán)法》中的少數(shù)條款。行政機(jī)關(guān)對(duì)本機(jī)關(guān)中可以適用特定免除的個(gè)人記錄系統(tǒng)，免除適用《隱私權(quán)法》中規(guī)定的下列限制或要求：①個(gè)人查詢和獲取本人記錄的權(quán)利；
②個(gè)人查詢和獲取本人記錄公開情況記載的權(quán)利；
③行政機(jī)關(guān)只能保有與執(zhí)行公務(wù)相關(guān)和必需的信息；
④行政機(jī)關(guān)在《聯(lián)邦登記》上公布個(gè)人查詢?cè)摍C(jī)關(guān)記錄系統(tǒng)中是否含有、如何取得關(guān)于本人信息的辦法，以及該系統(tǒng)中的各類信息來源；
④行政機(jī)關(guān)規(guī)定個(gè)人取得、要求修改本人記錄的辦法。
上述5項(xiàng)免除的共同特點(diǎn)是免除行政機(jī)關(guān)對(duì)被記錄的個(gè)人公開關(guān)于他的記錄。
6.2.2適用記錄
特定免除不限制適用的機(jī)關(guān)，但只能適用于行政機(jī)關(guān)記錄系統(tǒng)中以下7種關(guān)于個(gè)人的記錄。
①涉及到根據(jù)總統(tǒng)的行政命令明確劃定為國防或外交秘密的個(gè)人記錄；
②以執(zhí)法為目的而編制的個(gè)人記錄；
③以保衛(wèi)總統(tǒng)、副總統(tǒng)、其他重要官員、外國來訪元首為主要任務(wù)的安全機(jī)關(guān)所保有的個(gè)人記錄；
④人口普查記錄和其他純粹以統(tǒng)計(jì)為目的而編制和使用的個(gè)人記錄；
⑤以決定個(gè)人是否宜于任用、簽訂合同、接觸保密資料為目的而編制的調(diào)查材料；
⑥文職官員在使用和晉升過程中的考核材料；
⑦可能暴露信息來源的軍官晉升考核時(shí)所用的資料。
7與《信息自由法》的關(guān)系
《信息自由法》是規(guī)定美國聯(lián)邦政府各機(jī)構(gòu)公開政府信息的法律。該法于1967年6月5日由美國總統(tǒng)批準(zhǔn)，同年7月6日（美國獨(dú)立紀(jì)念日）施行，是美國當(dāng)代行政法中有關(guān)公民了解權(quán)的一項(xiàng)重要法律制度。根據(jù)這一法律，政府信息公開是原則，不公開是例外。公民享有從政府的檔案館、手稿館、圖書館、報(bào)刊、雜志、電臺(tái)、電視臺(tái)、情報(bào)所、科研所獲得信息，并利用信息的權(quán)利［2］。
《隱私權(quán)法》規(guī)范行政機(jī)關(guān)處理個(gè)人記錄的行為，規(guī)定個(gè)人記錄必須對(duì)本人公開和對(duì)第三者限制公開的原則，與《信息自由法》同屬于行政公開法的范疇。和《信息自由法》的不同之處在于：《隱私權(quán)法》只適用于個(gè)人記錄，而《信息自由法》適用于全部政府記錄；《隱
私權(quán)法》著重保護(hù)公民的個(gè)人隱私權(quán)，而《信息自由法》著重保護(hù)公眾的了解權(quán)；《隱私權(quán)法》企圖限制某些政府文件的公開，而《信息自由法》則尋求政府文件最大限度的公開。
這兩個(gè)法律互為補(bǔ)充，關(guān)系密切，但在適用上互相獨(dú)立。行政機(jī)關(guān)對(duì)個(gè)人記錄系統(tǒng)的公開，同時(shí)受這兩個(gè)法律的支配。一個(gè)法律中免除公開的規(guī)定，不適用于另一個(gè)法律。行政機(jī)關(guān)不能依據(jù)《信息自由法》中免除公開的規(guī)定，拒絕向個(gè)人提供他在《隱私權(quán)法》中可以得到的文件。《信息自由法》規(guī)定不能對(duì)公眾提供的文件，不一定是《隱私權(quán)法》規(guī)定不能對(duì)個(gè)人提供的文件；行政機(jī)關(guān)也不得根據(jù)《隱私權(quán)法》的規(guī)定，拒絕提供《信息自由法》中公眾可以得到的文件。《信息自由法》兼容除《隱私權(quán)法》外的其他法律對(duì)某一文件不得公開的規(guī)定。公眾根據(jù)《信息自由法》或《隱私權(quán)法》要求行政機(jī)關(guān)提供文件，而行政機(jī)關(guān)要拒絕提供時(shí)，只能依據(jù)該法本身免除公開的條款。
8思考與啟示
政府信息的公開是民主社會(huì)的特征之一。一方面，公眾有權(quán)根據(jù)自己的意愿從政府那里獲取信息；另一方面，政府有義務(wù)提供各種條件，保證公眾平等利用政府機(jī)構(gòu)控制的信息。在保證國家安全和利益、公民隱私不受侵犯的前提下，保障公民的了解權(quán)，即知情權(quán)，是對(duì)公民人權(quán)的一種尊重，也是民主社會(huì)健康發(fā)展的必要條件。
關(guān)鍵詞：合伙合伙財(cái)產(chǎn)合伙稅收有限合伙
合伙是與產(chǎn)品經(jīng)濟(jì)同步發(fā)展起來的。早在法人制度形成以前，合伙就是自然人在商品經(jīng)濟(jì)關(guān)系中唯一的聯(lián)合形式，并納入民法的調(diào)整范圍，近代西方的合伙制度和有關(guān)立法有了進(jìn)一步的發(fā)展，在現(xiàn)代，雖然法人制度又得到了充分的發(fā)展，但合伙也并未走向衰落，在各國仍然是相當(dāng)普遍的一種經(jīng)營方式〔1〕（p154-155）。但各國對(duì)合伙的定義由于國情和法律本利的不同而有所差異，我國現(xiàn)行的《合伙企業(yè)法》對(duì)合伙的定義是：本法所稱合伙企業(yè)，是指依照本法在中國境內(nèi)設(shè)立的由各合伙人訂立合伙協(xié)議，共同出資，合伙經(jīng)營，共享收益，共但風(fēng)險(xiǎn)，并對(duì)合伙企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無限聯(lián)大責(zé)任的盈利性組織。
我國的合伙企業(yè)法自頒布以來，并未引起社會(huì)太大的反響，并未出現(xiàn)象國外那樣繁榮的景象，原因是多方面，但立法的不足是一個(gè)重要的方面，下面我們分別就各個(gè)問題展開論述。
一、關(guān)于合伙的法律性質(zhì)
按照普通法系的傳統(tǒng)理論，合伙是合伙人根據(jù)明示或暗示協(xié)議成立的社團(tuán)，它是合伙人之間的集合，它并不是一個(gè)法律主體，但是在現(xiàn)代，隨著各國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和法制的變革，人們對(duì)合伙的界定也出現(xiàn)了很大的變化，不少國家的商法理論和立法實(shí)踐中不僅確定了合伙的特殊權(quán)利能力，以及合伙具有自己的名稱，能以自己的名義從事民商事活動(dòng)和訴訟活動(dòng)，而且有些國家還承認(rèn)并確立合伙具有法人資格，例如：法國1978年第9號(hào)法令修正《法國民法典》，第1482條規(guī)定除本篇第三章所規(guī)定的共同冒險(xiǎn)外，合伙自登記之日起具有法人資格。美國的統(tǒng)一合伙法則認(rèn)為：合伙具有類似于法人的權(quán)利能力和行為能力，它不僅可以以自己的名義擁有動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)，從事民商活動(dòng)和訴訟活動(dòng)，而且可以像法人一樣被宣告破產(chǎn)，乃至美國不少學(xué)者認(rèn)為：合伙與公司在美國都是法人，但又不是同一類別同一層次的法人〔2〕。
我國現(xiàn)行《合伙企業(yè)法》對(duì)于合法的法律性質(zhì)的認(rèn)定主要包括含于以下法條中。
該法第19條規(guī)定：合伙企業(yè)存續(xù)期間，合伙人的出資和所有以合伙企業(yè)名義取得的收益均為合伙企業(yè)的財(cái)產(chǎn)，合伙企業(yè)進(jìn)行清算前，合伙人不得請(qǐng)求分到合伙企業(yè)的財(cái)產(chǎn)，但本法另有規(guī)定的除外。第25條規(guī)定：“各合伙人對(duì)外執(zhí)行合伙企業(yè)事務(wù)享有平等權(quán)……執(zhí)行合伙企業(yè)事務(wù)的合伙人，對(duì)外代表合伙企業(yè)”。第32條規(guī)定：“合伙企業(yè)的利潤和虧損，由合伙人依照合伙協(xié)定約定的比例分配和分配，合伙協(xié)議未約定利潤分配和虧損分擔(dān)比例的，由合伙人平均分配和分擔(dān)”，另外該法還規(guī)定了合伙企業(yè)可以擁有自己的名稱，可以登記的商號(hào)對(duì)外從事贏利性活動(dòng)，而且也可以以合伙企業(yè)的名義為他人提供擔(dān)保。
以上法條分別從合伙企業(yè)財(cái)產(chǎn)的獨(dú)立、合伙企業(yè)事務(wù)的執(zhí)行、合伙企業(yè)利潤和虧損的分擔(dān)及合伙的名稱等各方面對(duì)合伙的法律地位作出了規(guī)定，從中我們可以看出我國法律所確認(rèn)的合伙是一種獨(dú)立的法律主體，是一個(gè)與其合伙人不同的獨(dú)立的實(shí)體。
但是，從責(zé)任承擔(dān)上卻又是人們對(duì)于其法律地位產(chǎn)生了爭(zhēng)議，根據(jù)該法的規(guī)定，各合伙人對(duì)合伙債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任，據(jù)此我們可以看出我國法律不承認(rèn)合伙的法人資格，因?yàn)榉ㄈ说母鞴蓶|依法都承擔(dān)有限責(zé)任，這里本身就存在著一個(gè)邏輯矛盾。一方面我們法律承認(rèn)合伙是一個(gè)擁有名稱，依法登記成立的經(jīng)營性實(shí)體，擁有自己獨(dú)立的企業(yè)財(cái)產(chǎn)，而另一方面卻又不讓其獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任，此外，正因?yàn)楹匣锶艘婪ǔ袚?dān)無限連帶責(zé)任才使人們對(duì)此種經(jīng)
營方式望而卻步，而且在現(xiàn)實(shí)生活中，這種無限連帶責(zé)任好象是很難兌現(xiàn)的，許多投資者的企業(yè)一旦出現(xiàn)經(jīng)營不下去的局面，即使法律規(guī)定并保護(hù)債權(quán)人的債權(quán)，而債務(wù)得知里卻根本無法保證，使得法律的嚴(yán)肅性受到威脅，因此，我們是否考慮對(duì)合伙的法律性質(zhì)重新界定，當(dāng)然途徑是多方面的，我們可以確認(rèn)合伙的法人地位，或者確認(rèn)部分合伙人的有限責(zé)任。
法律是為經(jīng)濟(jì)生活服務(wù)的，既然合伙這項(xiàng)經(jīng)營方式的運(yùn)轉(zhuǎn)出現(xiàn)問題，我們就應(yīng)該從法律上對(duì)其性質(zhì)加以規(guī)定，我們可以在法律中規(guī)定合伙的法人地位，或者使部分合伙人的承擔(dān)有限責(zé)任，（這在后面將有論述）使人們減輕心理壓力，提高投資的積極性。
二、關(guān)于合伙人的資格
各國由于經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)和立法精神的不同，使各國對(duì)合伙人資格的規(guī)定相差甚大，但總的來說西方國家對(duì)合伙人的范圍較為寬范，除了自然人，還包含有其他經(jīng)營性實(shí)體，根據(jù)我國《合伙企業(yè)法》第9條規(guī)定：“合伙人應(yīng)當(dāng)為具有完全民事行為能力的人”，我們可以看出，該法把合伙人限定為自然人，從而排斥了法人的合伙人資格，我覺得這也有不妥之處。首先，我國目前有關(guān)合伙人資格中存在不協(xié)調(diào)之處，我國《民法通則》中將個(gè)人合伙規(guī)定在自然篇，而將法人間的聯(lián)營，規(guī)定在法人篇，而《合伙企業(yè)法》又將自然人規(guī)定為唯一合伙人，這使得法律本身產(chǎn)生了矛盾。其次，法人作為合伙人有其充分的支持理由，主要表現(xiàn)為：（一）法人有充分的權(quán)利能力處分自己的財(cái)產(chǎn)。（二）法人參加合伙以后其全部財(cái)產(chǎn)承擔(dān)民事責(zé)任并不影響股東對(duì)法人承擔(dān)有限責(zé)任，有人提出說法人承擔(dān)有限責(zé)任，我覺得這種說法本身就是不正確的，法人應(yīng)其全部財(cái)產(chǎn)對(duì)外承擔(dān)責(zé)任，其實(shí)質(zhì)也是一種無限責(zé)任，承擔(dān)有限責(zé)任的僅僅是股東而已，因此將法人作為合伙人對(duì)股東的有限責(zé)任并不沖突。（三）多數(shù)國家的法律對(duì)此并無限制，我國《民法通則》也規(guī)定了企業(yè)、事業(yè)單位可以采取聯(lián)營的形式，并且實(shí)際上存在著合伙型聯(lián)營的企業(yè)集團(tuán)。因此，我國應(yīng)該對(duì)有關(guān)合伙人資格的規(guī)定加以修改。
三、關(guān)于合伙的稅收政策
按照傳統(tǒng)合伙法的理論，合伙是合伙人的集合，并不是一個(gè)實(shí)體，因此，典型的合伙是不繳納個(gè)人所得稅的。合伙人從企業(yè)中取得的收入被分解為合伙人個(gè)人的收入，合伙人分別申報(bào)繳納個(gè)人所的稅，在公司將其利潤分派給股東時(shí)股東需要再就該項(xiàng)紅利繳納一次個(gè)人所得稅。這就是人們通常所說的“雙重稅收”，從法理上講，公司的這種雙重稅收有其正當(dāng)性，因?yàn)楣臼且粋€(gè)具有獨(dú)立民事能力的法人，它的收入當(dāng)然應(yīng)當(dāng)納稅，而股東作為與公司不同的人，其收入也應(yīng)當(dāng)繳納所得稅，合伙可以免于繳納企業(yè)所得稅一直被認(rèn)為是合伙與一般公司的基本區(qū)別之一，也是合伙的優(yōu)點(diǎn)之一，合伙不繳納企業(yè)所得稅也是國際通例。
然而，我國1997年的合伙法規(guī)定，合伙企業(yè)也需要繳納企業(yè)所得稅，而合伙熱的收入照例仍然需要繳納個(gè)人所得稅。也就是說，合伙企業(yè)在稅收的待遇上是與公司一樣的。如果說公司繳納企業(yè)所得稅尚有股東的有限責(zé)任作為一種補(bǔ)償，因而獲得了某種利益平衡的話，那么，合伙企業(yè)繳納企業(yè)所得稅則是顯失公平的，因?yàn)楹匣锶藢?duì)企業(yè)的債務(wù)要承擔(dān)連帶責(zé)任。這種稅收制度使合伙人從制度上就處于極為不利的地位。事實(shí)上，目前的合伙組織基本上限于律所，會(huì)計(jì)師事務(wù)所等一些專業(yè)性的行為，在工商管理機(jī)關(guān)登記的非專業(yè)合伙企業(yè)幾乎沒有。造成這種結(jié)果的原因是可想而知的。合伙作為一個(gè)非正式的企業(yè)本來應(yīng)有的稅收上的優(yōu)勢(shì)沒有了。而合伙人的責(zé)任卻沒有因此而稍有減輕，任何一個(gè)明智的投資者是不會(huì)考慮、選擇合伙這種形式的。到目前為止，合伙這種具有高度靈活性和廣泛適用性的企業(yè)的法律形式被人為地限制在極其狹小的范圍之內(nèi)，這是很不正常的，也影響了人們利用合伙形式自主創(chuàng)業(yè)的積極性，這大概也有違立法者的初衷。鼓勵(lì)人們自主投資創(chuàng)業(yè)，對(duì)任何一個(gè)國家都是一個(gè)重大的課題，它不僅具有經(jīng)濟(jì)上的意思，同時(shí)也具有重要的政治意義，盡可能減少企業(yè)的稅賦，無疑是一種鼓勵(lì)人們投資創(chuàng)業(yè)的有效措施，因此我國現(xiàn)行的合伙企業(yè)對(duì)此也應(yīng)加以改進(jìn)〔3〕。不過值得慶幸的是我國政府已從文化刑事已取消了合伙創(chuàng)業(yè)的稅收，因此我們期待立法的修改。
四、有關(guān)合伙的種類
我國立法存在的不足之處沒有將有限合伙和隱名合伙納入法律的調(diào)整范圍，現(xiàn)在我們對(duì)這兩種合伙形式逐一加以分析來認(rèn)定其存在的合理性以及我國立法完善的出發(fā)點(diǎn)。
首先，我們來談一下有限合伙。
有限合伙是為了在某一商號(hào)的名義下從事。商業(yè)經(jīng)營而建立的一種合伙，在該種合伙中包括兩種合伙人：對(duì)合伙債務(wù)承擔(dān)有限責(zé)任的合伙人和對(duì)合伙債務(wù)承擔(dān)無限責(zé)任的合伙人。有限合伙人以其出資為限對(duì)合伙債務(wù)承擔(dān)責(zé)任，如果有限合伙人已經(jīng)繳付了出資，那么它對(duì)有限合伙人的債權(quán)人不再承擔(dān)任何財(cái)產(chǎn)責(zé)任，在這一點(diǎn)上，有限合伙人相當(dāng)于有限責(zé)任公司與股份有限公司的股東。
由于有限合伙人責(zé)任的有限性，所以在許多方面，其同無限合伙人的權(quán)利是不相對(duì)稱的。有限合伙人承擔(dān)有限責(zé)任的代價(jià)為放棄合伙事務(wù)的經(jīng)營管理權(quán)，他們不得管理合伙事務(wù)，不對(duì)外代表合伙，與普通合伙及公司制度相比，有限合伙制度有其特別之處，這使許多人愿意選擇有限合伙的形式而非普通合伙或者公司，主要表現(xiàn)如下：
（一）有限合伙責(zé)任的有限性為投資者提供了安全，設(shè)立條件的相對(duì)較低要求為投資者提供了方便。
產(chǎn)業(yè)投資方式較多，但風(fēng)險(xiǎn)投資無疑是一種常見的方式，在高風(fēng)險(xiǎn)企業(yè)或者創(chuàng)立階段的企業(yè)，他們的融資環(huán)境并不十分的好，特別是在高科技產(chǎn)業(yè)中，投資回報(bào)雖然較高，但風(fēng)險(xiǎn)也相對(duì)較大，對(duì)投資者具有很大的吸引力，但是在投資模式的選擇上，卻憂郁不決，有限責(zé)任公司或者股份有限公司出資者的責(zé)任是有限的，但設(shè)立的法定條件要求較高，特別是股份有限公司，使得許多風(fēng)險(xiǎn)投資者較少選擇。普通合伙雖然設(shè)立的法定條件要求較低，但出資人卻不以投資額為限承擔(dān)有限責(zé)任，而是承擔(dān)無限連帶責(zé)任，這使許多投資望而卻步。
采取有限合伙的方式，很好地解決了這一矛盾。一方面，投資者作為有限合伙人，可以把自己的風(fēng)險(xiǎn)與責(zé)任限制在出資的范圍內(nèi)，正如德國學(xué)者所言：“在中小企業(yè)中，有限合伙是一種頗為常見的組織形式，有限合伙吸引人的地方在于，它可以是人們稱為支付有限責(zé)任的活人”，另一方面，合伙企業(yè)的設(shè)立條件要求相對(duì)較低，為投資人設(shè)立企業(yè)提供了方便。
不過，任何一種制度在獲得一種建制的同時(shí)，就意味著失去了另一種價(jià)值，有限合伙雖然為愿意承擔(dān)有限責(zé)任的投資人提供了方便和安全，但卻降低了合伙的信用，合伙的信用價(jià)值高一直是其經(jīng)久不衰的一個(gè)重要原因，所以有限合伙的信用要低于普通合伙。
（二）有限合伙的靈活性避開了公司對(duì)技術(shù)出資比例的限制。
如果采用公司形式，那么技術(shù)出資的比例將受到公司法上的限制，例如，在我國，主要存在兩大障礙：一是技術(shù)出資在出資中所占的比例。二是技術(shù)出資的估價(jià)問題。按照我國《公司法》第24條的規(guī)定“以工業(yè)產(chǎn)權(quán)，非專利技術(shù)作價(jià)出資的金額不得超過有限責(zé)任公司注冊(cè)資本的20%，國家對(duì)采用高新技術(shù)成果有特別規(guī)定的除外。”雖然這一除外性規(guī)定為靈活性留下了余地，但何謂“高新技術(shù)”，仍然要經(jīng)過專門機(jī)構(gòu)的認(rèn)定，也是一個(gè)問題。
采用合伙形式，就可以避開評(píng)估與比例的問題，投資比例和技術(shù)評(píng)估完全可以由合伙人來協(xié)商確定，例如，我國《合伙企業(yè)法》第11條規(guī)定，對(duì)貨幣以外的出資需要評(píng)估作價(jià)的，可以由全體合伙人協(xié)商確定，也可以由全體合伙人委托法定平價(jià)機(jī)構(gòu)評(píng)估。“甚至，按照我國《合伙企業(yè)法》的規(guī)定，經(jīng)全體合伙人協(xié)商一致、合伙人也可以用勞務(wù)出資〔4〕，因此，這是與公司制度比較而言，實(shí)際上也普遍合伙中也存在的優(yōu)勢(shì)。
（三）有限合伙的內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)，較普通合伙與公司形式具有更大的靈活性。
在有限合伙中，有限合伙人一般只出資和分享利潤，不參加經(jīng)營管理，或者雖然參加經(jīng)營管理，但不起決策作用。經(jīng)營管理權(quán)與決策權(quán)往往掌握在承擔(dān)無限責(zé)任的合伙人手中，有時(shí)合伙的管理形式比較簡(jiǎn)單，不向公司管理機(jī)構(gòu)那樣復(fù)雜，也不需要像普通合伙那樣經(jīng)全體合伙人一致同意。無限合伙人完全自主決策，這種決策權(quán)對(duì)于高風(fēng)險(xiǎn)投資者是十分重要的。
我國現(xiàn)行《合伙企業(yè)法》不承認(rèn)有限合伙這種形式，明確禁止在合伙企業(yè)的名稱中使用“有限”或者“有限責(zé)任字樣”〔6〕，并且第2條在冠以合伙的定義中也明確地規(guī)定了各合伙人的無限連帶責(zé)任。不過，我國《合伙企業(yè)法》在起草時(shí)，曾經(jīng)有專門一章規(guī)定“有限合伙”，只是，在通過時(shí)被刪除了。不過，在今天我國正在崛起的高科技產(chǎn)業(yè)需要有限合伙，廣大中小企業(yè)也渴望采用這種形式。當(dāng)今世界上許多國家，如德、法、美、日本等國都普遍承認(rèn)商事有限合伙這種組織形式。這種組織形式極大地促進(jìn)了經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，是經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要。
國外還存在另一種合伙類型—隱名合伙，它是一對(duì)它人所經(jīng)營的事也出資，不參與經(jīng)營且只承擔(dān)有限責(zé)任的一種合伙形式，與有限合伙的區(qū)別主要在于它只是有隱名合伙人和出名營業(yè)人組成，即不再合伙人名冊(cè)中記載隱名合伙人的姓名及其他資料，與普通合伙相比，隱名合伙具有以下特征：（1）隱名合伙人的出資，其財(cái)產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)移與出名營業(yè)人；（2）隱名合伙人不參加合伙事業(yè)的經(jīng)營管理；（3）隱名合伙人不是合伙的權(quán)利義務(wù)主體，不能代表合伙與第三人發(fā)生法律關(guān)系；（4）隱名合伙人的出資以金錢為限；（5）隱名合伙無團(tuán)體性〔7〕。
（p391-392）
其次，同有限合伙一樣，隱名合伙在我國《合伙企業(yè)法》第13條所列合伙協(xié)議應(yīng)載內(nèi)容中有一條明確規(guī)定合伙協(xié)議應(yīng)記載合伙人的姓名和住所。其實(shí)隱名合伙有其存在的價(jià)值，我們應(yīng)該考慮建立這種合伙形式，主要理由有：
（一）確立隱名合伙制度，是一人參加多各合伙關(guān)系成為可能，我國現(xiàn)行法律對(duì)一人參加多各合伙關(guān)系的問題并未作出明確規(guī)定，但一人參加多各合伙有利提高投資者的積極性，同時(shí)也利投資企業(yè)的融資，但由于合伙人對(duì)外承擔(dān)無限連帶責(zé)任，而如果允許上述關(guān)系發(fā)生，一旦經(jīng)營失敗，所謂的無限連帶責(zé)任可能僅僅是名義上的。此外，還勢(shì)必引起該合伙人參加的其他合伙關(guān)系產(chǎn)生連鎖反應(yīng)，不利于維護(hù)合伙關(guān)系的穩(wěn)定，但若確立應(yīng)名合伙，由于該合伙人承擔(dān)有限責(zé)任，因此，就可以克服一人參加多各合伙關(guān)系所存在的上述缺陷。
（二）確立隱名合伙制度，可以擴(kuò)大合伙的集團(tuán)范圍，開辟廣泛的投資領(lǐng)域，社會(huì)上存在著許多閑散資金，而所有者存在銀行轉(zhuǎn)利息太低，而自己投資卻不愿參與經(jīng)營或是無法顧及，因此，隱名合伙就很符合它們的投資愿望，從而擴(kuò)大了合伙的融資渠道〔8〕。
因此，我國目前法律所規(guī)定的單一的合伙形式難以適應(yīng)復(fù)雜多樣的社會(huì)經(jīng)營生活的現(xiàn)實(shí)需要，因此，在制度或修改有關(guān)合伙的法律時(shí)，應(yīng)考慮加以由下合伙及隱名合伙的章節(jié)，從而促進(jìn)合伙的進(jìn)一步發(fā)展。
經(jīng)過二十多年的改革，我國的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制建設(shè)已經(jīng)取得了重大進(jìn)展，就企業(yè)制度而言，我們已經(jīng)制定了一系列符合現(xiàn)代企業(yè)制度的法律，但是，到目前為止，市場(chǎng)主體仍比較單調(diào)，特別是我國的合伙制度還存在重大不足，國外大部分國家都已經(jīng)把有限責(zé)任引入了合伙制度，而我國法律禁止這么做！
在當(dāng)今世界，任何國家不可能游離于世界經(jīng)濟(jì)之外，其他國家所發(fā)生的事情也不可避免的會(huì)對(duì)我國產(chǎn)生影響，有其是現(xiàn)代國際競(jìng)爭(zhēng)如此激烈，包括合伙企業(yè)之間的競(jìng)爭(zhēng)，借鑒國外的合伙立法，檢討和調(diào)整我國現(xiàn)行的合伙制度，已經(jīng)為我們當(dāng)務(wù)之急。
參考文獻(xiàn)：
〔1〕江平.民法學(xué)〔M〕，北京：中國政法大學(xué)出版社，2000.
〔2〕王果純.商主體若干基本問題研討〔J〕.民商法學(xué)，2001（5）.
〔3〕宋永新.關(guān)于我國合伙法律制度的若干問題〔J〕.中國法學(xué)，2001（4）.
〔4〕見我國《合伙企業(yè)法》第11條.
〔5〕李永軍，論商事合伙的特質(zhì)與法律地位〔J〕.行政與法〔增刊〕，2002（1）.
〔6〕見我國《合伙企業(yè)法》第5條.
[論文摘要]循環(huán)經(jīng)濟(jì)是我國實(shí)施可持續(xù)發(fā)展的重要手段之一,本文探討了企業(yè)、政府和社會(huì)公眾在發(fā)展循環(huán)經(jīng)濟(jì)過程中的努力途徑,并對(duì)我國完善循環(huán)經(jīng)濟(jì)的法律和制度提出一些思路。
一、以憲法為核心理念,構(gòu)建循環(huán)經(jīng)濟(jì)立法體系
一個(gè)國家的法是由憲法和一系列位階不同的普通法律所組成的一個(gè)統(tǒng)一體系。憲法在一國法律體系中具有最高法律效力,普通法律都必須以憲法為依據(jù)而制定,不得與憲法相抵觸。普通法律依據(jù)憲法的規(guī)定、原則及精神進(jìn)行具體化,成為社會(huì)實(shí)際生活的具體規(guī)范。國家立法機(jī)關(guān)在制定普通法律時(shí),必須以憲法為依據(jù)。普通法律的規(guī)定不得同憲法相抵觸,否則無效。
在經(jīng)濟(jì)社會(huì)的發(fā)展中,公民對(duì)環(huán)境權(quán)、健康權(quán)、生命權(quán)的理解與要求越來越高。目前,環(huán)境權(quán)已得到越來越多的人們的認(rèn)同,目前,世界上很多國家都把環(huán)境權(quán)寫入《憲法》,國際社會(huì)以及一些國家開始用立法和法律解釋的方式對(duì)環(huán)境權(quán)加以確認(rèn),立志于使環(huán)境權(quán)從應(yīng)有權(quán)利向法定權(quán)利的轉(zhuǎn)化。如法國政府內(nèi)閣會(huì)議曾于2003年6月25日通過了關(guān)于《環(huán)境》的憲法草案。我國憲法第二十六條第一款規(guī)定“:國家保護(hù)和改善生活環(huán)境和生態(tài)環(huán)境,防治污染和其他公害。”美國第九次修正案規(guī)定“不得因本憲法列舉某些權(quán)利,而認(rèn)為人民保有的其他權(quán)利被否定或被貶低。”“憲法第九次修正案被認(rèn)為是包含公眾免受不合理的環(huán)境質(zhì)量降級(jí)的權(quán)利。”從上述不難看出,循環(huán)經(jīng)濟(jì)所體現(xiàn)的宗旨,在憲法中是有切實(shí)的依據(jù)的。同時(shí),在制定關(guān)于循環(huán)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的普通法律以及除普通法律以外的法的其他形式時(shí),必須依據(jù)憲法的規(guī)定、原則及精神制定,不得與憲法相抵觸。
二、借鑒國外循環(huán)經(jīng)濟(jì)的立法模式,構(gòu)建我國的循環(huán)經(jīng)濟(jì)立法體系
我國是一個(gè)人口眾多、資源相對(duì)匱乏、環(huán)境破壞問題嚴(yán)重的國家。發(fā)展循環(huán)經(jīng)濟(jì)起步較晚、理論研究也較為薄弱。要在我國發(fā)展循環(huán)經(jīng)濟(jì)模式、構(gòu)筑循環(huán)經(jīng)濟(jì)法律體系,就需要在因地制宜的基礎(chǔ)上,學(xué)習(xí)國外先進(jìn)經(jīng)驗(yàn),少走彎路。我國循環(huán)經(jīng)濟(jì)立法必須堅(jiān)持從實(shí)際出發(fā),既要積極推進(jìn),又要循序漸進(jìn);既要突出重點(diǎn),又要兼顧一般。我國循環(huán)經(jīng)濟(jì)立法體系框架可從以下三個(gè)方面來考慮:
(一)第一層面的基本法
政府的宏觀調(diào)控與管理作用極大。客觀上需要從全局的高度,制定一部能夠統(tǒng)攬全局的、帶有基本法性質(zhì)的促進(jìn)循環(huán)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的法律。明確各級(jí)政府及其管理部門發(fā)展循環(huán)經(jīng)濟(jì)的權(quán)利和義務(wù),明確全社會(huì)發(fā)展循環(huán)經(jīng)濟(jì)的途徑和方向,利用政府強(qiáng)制管理的“有形之手”與發(fā)揮市場(chǎng)機(jī)制的“無形之手”的共同作用,從國家發(fā)展戰(zhàn)略、規(guī)劃和決策層次規(guī)范循環(huán)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。循環(huán)經(jīng)濟(jì)作為一種全新的經(jīng)濟(jì)發(fā)展模式,其核心是最有效地利用資源,提高經(jīng)濟(jì)增長的質(zhì)量,從根本上保護(hù)和改善環(huán)境,是一場(chǎng)經(jīng)濟(jì)、環(huán)保和社會(huì)的重大變革,需要權(quán)威的法律手段作為支撐、保護(hù)和引導(dǎo)。因此制定循環(huán)經(jīng)濟(jì)的基本法是十分必要的。從這一層面來考慮應(yīng)制定《循環(huán)經(jīng)濟(jì)促進(jìn)法》。
(二)第二層面的綜合性法律
目前,我國現(xiàn)有的環(huán)境與資源保護(hù)法律法規(guī)許多屬于綜合性質(zhì),不少是在20世紀(jì)80年代末或90年代初制定的。當(dāng)時(shí)的立法目的、法律的基本原則和制度還帶有計(jì)劃經(jīng)濟(jì)色彩,以環(huán)境污染防治為核心的環(huán)境法體系在環(huán)境管理機(jī)構(gòu)設(shè)置、環(huán)境保護(hù)基本原則及法律責(zé)任等方面存在重污染防治規(guī)范而輕生態(tài)環(huán)境與資源保護(hù)的缺陷,因此對(duì)這些法律法規(guī)應(yīng)及時(shí)修改,適應(yīng)發(fā)展循環(huán)經(jīng)濟(jì)的需要。
(三)第三層面的針對(duì)各種產(chǎn)品性質(zhì)制定的具體法律法規(guī)屬于第三層面的立法問題,如主要工業(yè)廢棄物、農(nóng)業(yè)廢棄物、廢包裝、廢塑料、廢玻璃、廢舊家電、廢舊電子產(chǎn)品、建筑廢物、廚房垃圾、廢舊汽車及其配件等大宗廢物的專業(yè)性循環(huán)利用問題,既屬于企業(yè)層次上的問題,又屬于區(qū)域和全社會(huì)層次上的問題,現(xiàn)行的相關(guān)法律和行政法規(guī)規(guī)定零散,缺乏系統(tǒng)和綜合性的解決機(jī)制,要加快制定針對(duì)各種產(chǎn)品性質(zhì)、操作性強(qiáng)的具體法律法規(guī)建設(shè)步伐。
三、通過立法,建立約束激勵(lì)機(jī)制
(一)通過科技立法,促進(jìn)循環(huán)經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展
政府應(yīng)切實(shí)發(fā)揮建立循環(huán)經(jīng)濟(jì)型社會(huì)的主導(dǎo)作用,開辦各類研發(fā)機(jī)構(gòu)。除了發(fā)揮政府辦的研發(fā)機(jī)構(gòu)“國家隊(duì)”、“主力軍”的作用,從事多方面的研發(fā),特別是重點(diǎn)攻關(guān)項(xiàng)目的研發(fā),還要鼓勵(lì)、引導(dǎo)、支持民營機(jī)構(gòu)的研發(fā)和企業(yè)的研發(fā)活動(dòng)。研發(fā)機(jī)構(gòu)的任務(wù),就是從本地實(shí)際出發(fā),研究和開發(fā)適用有效的可以替代傳統(tǒng)做法的資源節(jié)約型的新材料、新能源、新工藝、新產(chǎn)品,研究和開發(fā)使各類廢棄物利用更充分、質(zhì)量更高、附加值更大的新技術(shù)、新工藝。
各地政府不僅要為政府辦的研發(fā)機(jī)構(gòu)提供資金,而且應(yīng)每年拿出資金,以課題招標(biāo)的方式扶持民營研發(fā)機(jī)構(gòu)和企業(yè)的研發(fā)活動(dòng)。要依法保護(hù)研發(fā)機(jī)構(gòu)成果的知識(shí)產(chǎn)權(quán),同時(shí)通過科學(xué)教育、科學(xué)知識(shí)普及,進(jìn)一步傳播增進(jìn)大眾對(duì)科技的理解和參與,形成一個(gè)政府、產(chǎn)業(yè)、教育、學(xué)術(shù)、金融、民間組織及個(gè)人等共同推動(dòng)科技創(chuàng)新的局面。
(二)建造綠色財(cái)政制度
購買性支出政策。在購買性支出的投資性支出方面,政府應(yīng)增加投入,促進(jìn)有利于循環(huán)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的配套公共設(shè)施建設(shè),例如,大型水利工程、城市地下管道鋪設(shè)、綠色園林城市建設(shè)、公路修建等。在購買性支出的消費(fèi)性支出方面,政府可通過實(shí)際的綠色購買行為促進(jìn)循環(huán)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展,例如,優(yōu)先采購具有綠色標(biāo)志的、通過ISO14000體系認(rèn)證的、非一次性的、包裝簡(jiǎn)化的、用標(biāo)準(zhǔn)化配件生產(chǎn)的產(chǎn)品。通過改變政府的購買行為,可以影響消費(fèi)者和企業(yè)的生產(chǎn)方向,從而促進(jìn)循環(huán)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。
財(cái)政補(bǔ)貼政策。政府可以考慮給開展循環(huán)經(jīng)濟(jì)的企業(yè)以財(cái)政補(bǔ)貼的照顧,如采取物價(jià)補(bǔ)貼、企業(yè)虧損補(bǔ)貼、財(cái)政貼息、稅前還貸等。同時(shí),對(duì)企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營過程中使用的無污染或減少污染的機(jī)器設(shè)備實(shí)行加速折舊制度。政府對(duì)企業(yè)通過有針對(duì)性的財(cái)政補(bǔ)貼,可調(diào)動(dòng)企業(yè)循環(huán)經(jīng)濟(jì)建設(shè)的積極性,從而指導(dǎo)整個(gè)社會(huì)資源向循環(huán)經(jīng)濟(jì)的方向發(fā)展。
許可證制度。政府確定某一地區(qū)排污或排污濃度的總體水平,實(shí)現(xiàn)污染許可證的發(fā)放量等于該總體水平。發(fā)放許可證時(shí),可結(jié)合企業(yè)現(xiàn)有排污情況,成比例縮小允許的污染物排放數(shù)量,超標(biāo)部門給予經(jīng)濟(jì)甚至是法律的懲罰。
財(cái)政信貸制度。信貸制度是環(huán)境經(jīng)濟(jì)制度的重要組成部分之一。它可以根據(jù)循環(huán)經(jīng)濟(jì)的要求,對(duì)不同對(duì)象實(shí)行不同的信貸制度,即優(yōu)惠信貸制度或嚴(yán)格信貸制度。這樣做的好處是將對(duì)實(shí)施循環(huán)型經(jīng)營的企業(yè)給予更加優(yōu)惠的待遇,鼓勵(lì)人們朝著循環(huán)型發(fā)展模式的方向去生產(chǎn)和消費(fèi)。
完善現(xiàn)有稅費(fèi)制度。政府可以制訂出特別的稅、費(fèi)政策。這一方面,國外同樣也有先例。此外,如美國的稅收減免政策、日本的特別退稅政策,以及荷蘭利用稅法條款來推動(dòng)清潔生產(chǎn)技術(shù)的開發(fā)和應(yīng)用。另外,發(fā)達(dá)國家還普遍采取了其它一些稅收政策,如征收生態(tài)稅、填埋和焚燒稅、新鮮材料稅。各級(jí)政府應(yīng)加強(qiáng)政策引導(dǎo),通過實(shí)行“綠色稅”等措施,利用政策導(dǎo)向和經(jīng)濟(jì)杠桿,促使企業(yè)、公民自覺地為建立循環(huán)型生態(tài)社會(huì)進(jìn)行綠色生產(chǎn)、綠色消費(fèi),推動(dòng)建設(shè)循環(huán)型經(jīng)濟(jì)社會(huì)。
利用獎(jiǎng)金等多種獎(jiǎng)勵(lì)手段。政府可以設(shè)立一些具體的獎(jiǎng)勵(lì)政策和制度,重視和支持那些具有基礎(chǔ)性和創(chuàng)新性、并對(duì)企業(yè)有實(shí)用價(jià)值的資源開發(fā)利用的新工藝、新方法,通過減少資源消耗來實(shí)現(xiàn)對(duì)污染的防治。如美國1995年設(shè)立的“總統(tǒng)綠色化學(xué)挑戰(zhàn)獎(jiǎng)”,英國2000年開始頒發(fā)的JerwoodSalters環(huán)境獎(jiǎng)。日本政府在許多城市設(shè)立了資源回收獎(jiǎng)勵(lì)制度,目的是要鼓勵(lì)市民回收有用資源的積極性。為促使廢棄物回收再利用,日本大阪市對(duì)回收?qǐng)?bào)紙、硬板紙、舊布等廢棄物的社區(qū)、學(xué)校等集體發(fā)放獎(jiǎng)金;并在全市設(shè)置了80多處牛奶紙盒回收點(diǎn),以免費(fèi)購買圖書方式鼓勵(lì)市民回收牛奶紙盒;對(duì)回收100只鉛罐或600個(gè)牛奶罐的市民予以100日元的獎(jiǎng)勵(lì)。泰國曼谷市建立“垃圾銀行”,鼓勵(lì)少年兒童收集垃圾、分類裝袋,并交由“垃圾銀行”處理。“垃圾銀行”每3個(gè)月計(jì)息一次,以鉛筆、書本、襪子等生活必需品作為利息,予以獎(jiǎng)勵(lì)。
(三)建立約束機(jī)制
政府優(yōu)先購買資源再生產(chǎn)品。通過干預(yù)各級(jí)政府的購買行為,促進(jìn)資源再生產(chǎn)品在政府采購中占據(jù)優(yōu)先地位。美國幾乎所有的州都有對(duì)使用再生材料的產(chǎn)品實(shí)行政府優(yōu)先購買的相關(guān)政策或法規(guī)。聯(lián)邦審計(jì)人員有權(quán)對(duì)各聯(lián)邦機(jī)構(gòu)的再生產(chǎn)品購買進(jìn)行檢查,對(duì)未能按規(guī)定購買的行為將處以罰金。在河北省的循環(huán)經(jīng)濟(jì)建設(shè)中,我們也不妨效仿這一手段,并通過立法形式加以鞏固。
[關(guān)鍵詞]偷稅；偷稅主體；偷稅手段；法律責(zé)任；《征管法》
對(duì)偷稅行為的立法，我國現(xiàn)行《稅收征收管理法》(以下稱《征管法》)作了明確界定。第六十三條規(guī)定：納稅人偽造、變?cè)臁㈦[匿、擅自銷毀賬簿、記賬憑證，或者在賬簿上多列支出或者不列、少列收入，或者經(jīng)稅務(wù)機(jī)關(guān)通知申報(bào)而拒不申報(bào)或者進(jìn)行虛假的納稅申報(bào)，不繳或者少繳應(yīng)納稅款的，是偷稅。對(duì)納稅人偷稅的，由稅務(wù)機(jī)關(guān)追繳其不繳或者少繳的稅款、滯納金，并處不繳或者少繳的稅款百分之五十以上五倍以下的罰款；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。扣繳義務(wù)人采取前款所列手段，不繳或者少繳已扣、已收稅款，由稅務(wù)機(jī)關(guān)追繳其不繳或者少繳的稅款、滯納金，并處不繳或者少繳的稅款百分之五十以上五倍以下的罰款；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。
首先，這一規(guī)定以概念的方式對(duì)偷稅這一法律行為的共同特征進(jìn)行了概括和定性。這一概念不但規(guī)定了偷稅主體的范圍為納稅人和扣繳義務(wù)人，而且在客觀方面概括了這一法律行為的共同特征：一是符合法律所列舉的手段，二是因法律所列舉的手段造成不繳或者少繳應(yīng)納稅款的結(jié)果。其次，規(guī)定了偷稅這一違法行為的法律責(zé)任。不但規(guī)定了有關(guān)處罰的行政責(zé)任，而且還規(guī)定了一旦構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任。
從我國有關(guān)偷稅立法的歷史來看，這樣的立法模式經(jīng)歷了一個(gè)曲折的過程。尤其對(duì)偷稅客觀方面的規(guī)定，在立法技術(shù)上經(jīng)歷了從列舉式到概括式再到列舉式這樣一個(gè)否定之否定的歷史過程。立法機(jī)關(guān)2001年在修訂現(xiàn)行《征管法》時(shí)對(duì)偷稅所做的規(guī)定，總結(jié)了我國建國以來有關(guān)偷稅的立法經(jīng)驗(yàn)，根據(jù)當(dāng)時(shí)所能預(yù)見的情形以及結(jié)合當(dāng)時(shí)稅收?qǐng)?zhí)法的實(shí)際情況，對(duì)偷稅主體、偷稅的客觀方面、偷稅的法律責(zé)任進(jìn)行了界定和規(guī)定，為認(rèn)識(shí)和評(píng)價(jià)這一法律行為提供了一面必要的鏡子，同時(shí)也為處理和打擊偷稅行為提供了有力的法律依據(jù)，具有一定的歷史意義。但筆者認(rèn)為，隨著社會(huì)政治、經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，以及人們法制觀念的不斷增強(qiáng)，尤其人們對(duì)偷稅行為認(rèn)識(shí)的不斷深入，現(xiàn)行《征管法》對(duì)偷稅所做的規(guī)定在新的環(huán)境和觀念下逐漸顯得不適應(yīng)，必須對(duì)其進(jìn)行全面的改進(jìn)。否則，不論在理論上還是在稅收?qǐng)?zhí)法實(shí)踐中，必將影響稅務(wù)機(jī)關(guān)對(duì)偷稅行為進(jìn)行公平合理的處置。對(duì)偷稅行為的查處與打擊一直是稅務(wù)機(jī)關(guān)的重點(diǎn)工作之一，但立法的滯后使得對(duì)偷稅行為的查處成為目前稅務(wù)機(jī)關(guān)最為棘手的問題之一。因此，有必要在理論上對(duì)偷稅的立法問題進(jìn)行更為深入的研究。
一、現(xiàn)行《征管法》中偷稅立法之缺陷
如上所述，現(xiàn)行《征管法》對(duì)偷稅主體、偷稅的客觀方面以及偷稅的法律責(zé)任進(jìn)行了界定。但筆者認(rèn)為，從理論上和稅收?qǐng)?zhí)法層面而言，這三方面的規(guī)定都存在一定的缺陷。
1對(duì)偷稅主體的界定。通常理解，現(xiàn)行《征管法》第六十三條對(duì)偷稅主體界定為納稅人和扣繳義務(wù)人。在第一款對(duì)偷稅進(jìn)行定義時(shí)，對(duì)偷稅主體界定為納稅人。現(xiàn)行《征管法》第四條規(guī)定，法律、行政法規(guī)規(guī)定負(fù)有納稅義務(wù)的單位和個(gè)人為納稅人。而且我國現(xiàn)行的稅收法律、行政法規(guī)對(duì)每個(gè)稅種的納稅人都做了規(guī)定。把納稅人規(guī)定為偷稅主體，在理論上和稅收?qǐng)?zhí)法實(shí)踐中都沒有爭(zhēng)議，但對(duì)扣繳義務(wù)人是否可以認(rèn)定為偷稅主體卻存在一定的爭(zhēng)議。在該法條第二款中作了這樣的規(guī)定：扣繳義務(wù)人采取前款所列手段，不繳或者少繳已扣、已收稅款，由稅務(wù)機(jī)關(guān)追繳其不繳或者少繳的稅款、滯納金，并處不繳或者少繳的稅款百分之五十以上五倍以下的罰款；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。根據(jù)該款規(guī)定，扣繳義務(wù)人能否被當(dāng)然地理解為偷稅主體，在稅務(wù)執(zhí)法實(shí)踐中有人就提出了質(zhì)疑。有學(xué)者在研究偷稅罪的主體時(shí)，也提出扣繳義務(wù)人不能作為偷稅罪主體。在2001年最高人民檢察院、公安部的《關(guān)于經(jīng)濟(jì)犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》中，關(guān)于偷稅罪的主體也只界定為納稅人。雖然只是認(rèn)為扣繳義務(wù)人不能成為偷稅罪主體，但我們認(rèn)為，偷稅與偷稅罪之間，只是違法的程度不同，即偷稅罪的危害程度以及情節(jié)比偷稅行為更為嚴(yán)重，而其他方面的表現(xiàn)，包括行為主體都是一致的。也就是說，扣繳義務(wù)人不能成為偷稅罪的主體，也就不能成為偷稅的主體。
首先，偷稅主體的立法在語言的表述上就存在缺陷。從語義上分析，該法條第二款只是規(guī)定扣繳義務(wù)人采取第一款所列手段，不繳或者少繳已扣、已收稅款時(shí)其應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任，并沒有直接規(guī)定按照第一款定性處理。也就是說，關(guān)鍵是該款沒有對(duì)扣繳義務(wù)人的這一法律行為直接定性，只是規(guī)定其法律責(zé)任。如果立法的意圖就是把扣繳義務(wù)人也界定為偷稅主體，則可以直接這樣表述：扣繳義務(wù)人采取前款所列手段，不繳或者少繳已扣、已收稅款，依照前款規(guī)定定性處罰。雖然只多了“定性”二字，卻足以讓人一目了然。我國《刑法》的許多條款就做了這樣的技術(shù)處理。例如《刑法》第二百零八條規(guī)定：非法購買增值稅專用發(fā)票或者購買偽造的增值稅專用發(fā)票的，處5年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處2萬元以上20萬元以下罰金。非法購買增值稅專用發(fā)票或者購買偽造的增值稅專用發(fā)票又虛開或者出售的，分別依照本法第二百零五條、第二百零六條、第二百零七條的規(guī)定定罪處罰。因此，現(xiàn)行《征管法》關(guān)于偷稅主體的界定在語言表述上存在缺陷，使人費(fèi)解。
其次，從偷稅的實(shí)質(zhì)來看，把扣繳義務(wù)人界定為偷稅主體也使人費(fèi)解。關(guān)于偷稅的實(shí)質(zhì)，我們認(rèn)為，1986年的《中華人民共和國稅收征收管理暫行條例》(以下簡(jiǎn)稱《征管條例》)對(duì)偷稅的表述比較準(zhǔn)確。第三十七條規(guī)定，偷稅是指使用欺騙、隱瞞等手段逃避納稅的行為。從這一規(guī)定中可以發(fā)現(xiàn)，偷稅的本質(zhì)特征是使用欺騙、隱瞞等手段逃避納稅義務(wù)。其前提是當(dāng)事人要負(fù)有納稅義務(wù)；也就是說，能夠成為偷稅的主體，首先要負(fù)有納稅義務(wù)。我國現(xiàn)行的稅收法律、行政法規(guī)對(duì)每個(gè)稅種負(fù)有納稅義務(wù)的人都做了規(guī)定，其共同特征是具有應(yīng)稅行為。其次是采用欺騙、隱瞞等手段逃避了納稅義務(wù)。而扣繳義務(wù)人本身沒有應(yīng)稅行為，即沒有納稅義務(wù)，只是為了保障國家有效、便利地征收納稅人應(yīng)繳納的稅款，國家法律“強(qiáng)加”給扣繳義務(wù)人的一種法定義務(wù)。沒有實(shí)質(zhì)的應(yīng)稅行為和納稅義務(wù)就沒有偷稅的前提條件，就不應(yīng)當(dāng)把扣繳義務(wù)人界定為偷稅主體。如果扣繳義務(wù)人扣繳了納稅人的稅款之后，采用欺騙、隱瞞等手段不繳或者少繳已扣繳的稅款，應(yīng)當(dāng)定性貪污更為合理、準(zhǔn)確。
2對(duì)偷稅手段的規(guī)定。現(xiàn)行《征管法》對(duì)偷稅手段的規(guī)定在立法技術(shù)上是采取列舉式。我們認(rèn)為，現(xiàn)行《征管法》對(duì)偷稅手段的規(guī)定存在許多值得探討和研究的問題。
首先，對(duì)有些偷稅手段表述不明晰。現(xiàn)行《征管法》對(duì)偷稅手段表述為：“偽造、變?cè)臁㈦[匿、擅自銷毀賬簿、記賬憑證，或者在賬簿上多列支出或者不列、少列收入，或者經(jīng)稅務(wù)機(jī)關(guān)通知申報(bào)而拒不申報(bào)或者進(jìn)行虛假的納稅申報(bào)”。而其中“或者經(jīng)稅務(wù)機(jī)關(guān)通知申報(bào)而拒不申報(bào)或者進(jìn)行虛假的納稅申報(bào)”這一表述就不明晰。由于在這句話的第二個(gè)“或者”前少了一個(gè)逗號(hào)，使人在理解上就產(chǎn)生了分歧；即“進(jìn)行虛假的納稅申報(bào)”作為偷稅手段是否需要經(jīng)稅務(wù)機(jī)關(guān)通知申報(bào)為前提就有爭(zhēng)議。在2002年的《最高人民法院關(guān)于審理偷稅抗稅刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱《2002年最高院司法解釋》)中，對(duì)這一理解上的分歧做了一個(gè)具有法律效力而且具有權(quán)威性的了斷，即明確認(rèn)定“經(jīng)稅務(wù)機(jī)關(guān)通知申報(bào)而拒不申報(bào)納稅”與“進(jìn)行虛假納稅申報(bào)”為兩類互為獨(dú)立的偷稅手段，彌補(bǔ)了1997年《刑法》第二百零一條和2001年《征管法》第六十條對(duì)偷稅手段表述不明晰的缺陷。
其次，現(xiàn)行《征管法》和《刑法》對(duì)偷稅手段的規(guī)定存在不一致之處。現(xiàn)行《征管法》和《刑法》的第二百零一條對(duì)偷稅手段的表述基本是一致的，即總結(jié)了四類偷稅手段。但現(xiàn)行《刑法》第二百零四條在規(guī)定騙取出口退稅罪的同時(shí)，在第二款對(duì)偷稅手段補(bǔ)充為：“納稅人繳納稅款后，采取前款規(guī)定的欺騙方法，騙取所繳納的稅款的，依照本法第二百零一條的規(guī)定定罪處罰。”這～款中提出了第五類偷稅手段。在修訂2001年《征管法》時(shí)卻忽略了這一點(diǎn)。而行政法與刑法對(duì)偷稅手段的規(guī)定應(yīng)當(dāng)基本一致。
再次，“經(jīng)稅務(wù)機(jī)關(guān)通知申報(bào)而拒不申報(bào)納稅”不應(yīng)規(guī)定為偷稅手段。在現(xiàn)實(shí)習(xí)慣中，“偷”一般理解為采用“私下”、“瞞著人”、“趁人不注意”、“用欺騙手法”、“秘密”等手段拿走別人的東西或做什么事。如上所述，偷稅一般被理解為納稅人使用欺騙、隱瞞、秘密等手段偷逃國家稅款的行為。納稅人實(shí)施這樣的行為之前，知道自己的行為是違反國家稅收法律規(guī)范的，但為了獲取自己的經(jīng)濟(jì)利益，因此就采取欺騙、隱瞞、秘密的，稅務(wù)機(jī)關(guān)不容易發(fā)現(xiàn)的手段企圖達(dá)到自己的目的。因此，偷稅的本質(zhì)特征是所采取逃避納稅義務(wù)的手段是稅務(wù)機(jī)關(guān)不容易發(fā)現(xiàn)的。而納稅人經(jīng)稅務(wù)機(jī)關(guān)通知申報(bào)而拒不申報(bào)納稅，就不是采取秘密等稅務(wù)機(jī)關(guān)不易發(fā)現(xiàn)的手段，而是對(duì)稅務(wù)機(jī)關(guān)的通知申報(bào)納稅采取公然拒絕的方式，達(dá)到不履行納稅義務(wù)的目的。把“經(jīng)稅務(wù)機(jī)關(guān)通知申報(bào)而拒不申報(bào)納稅”規(guī)定為一類偷稅手段，從語義以及行為的實(shí)質(zhì)表現(xiàn)而言，讓人難以理解。
最后，在列舉偷稅手段時(shí)，不但有重復(fù)，而且也無法列舉周全。現(xiàn)行《征管法》所列舉的四類偷稅手段中，“偽造、變?cè)臁㈦[匿、擅自銷毀賬簿、記賬憑證”和“在賬簿上多列支出或者不列、少列收入”這兩類偷稅手段與“進(jìn)行虛假的納稅申報(bào)”的偷稅手段在實(shí)踐中的表現(xiàn)基本是重復(fù)的；因?yàn)橹灰獊砩陥?bào)，不管是“偽造、變?cè)臁㈦[匿、擅自銷毀賬簿、記賬憑證”，還是“在賬簿上多列支出或者不列、少列收入”，都會(huì)體現(xiàn)為“進(jìn)行虛假的納稅申報(bào)”。偷稅行為成立的關(guān)鍵環(huán)節(jié)是虛假申報(bào)，即使在賬簿、憑證上有各種問題，只要申報(bào)是生產(chǎn)經(jīng)營情況的真實(shí)反映，就不會(huì)形成偷稅。因此，前兩類偷稅手段與“進(jìn)行虛假的納稅申報(bào)”的偷稅手段就是重復(fù)的。也就是說，“進(jìn)行虛假的納稅申報(bào)”可以概括前兩類偷稅手段。用列舉式規(guī)定偷稅手段也無法列舉周全所有應(yīng)規(guī)定為偷稅的手段。例如明知自己的稅款扣繳義務(wù)人沒有扣繳，應(yīng)該去申報(bào)而不去申報(bào)，明知應(yīng)辦理稅務(wù)登記而不辦理稅務(wù)登記，因而也不去申報(bào)稅款，達(dá)到不繳或少繳稅款的目的等情形，實(shí)質(zhì)就是稅務(wù)欺騙，應(yīng)定性為偷稅，否則，辦理稅務(wù)登記還不如不辦理稅務(wù)登記，會(huì)出現(xiàn)適用法律不公平的情形。從認(rèn)識(shí)論的角度而言，由于人的認(rèn)識(shí)缺陷，難以對(duì)應(yīng)規(guī)定為偷稅的手段列舉周全。3對(duì)法律責(zé)任的規(guī)定。納稅人、扣繳義務(wù)人的偷稅行為稅務(wù)機(jī)關(guān)認(rèn)定成立后，《征管法》第六十三條規(guī)定，對(duì)納稅人、扣繳義務(wù)人偷稅的，由稅務(wù)機(jī)關(guān)處不繳或者少繳稅款的百分之五十以上五倍以下的罰款；構(gòu)成犯罪的依法追究刑事責(zé)任。從立法的角度而言，這一規(guī)定存在許多爭(zhēng)議，需要對(duì)這些問題做進(jìn)一步研究。
首先，對(duì)處罰自由裁量權(quán)表述不規(guī)范。對(duì)偷稅行為處罰的自由裁量權(quán)，《征管法》第六十三條表述為“處不繳或者少繳的稅款百分之五十以上五倍以下的罰款”。對(duì)于這一表述，由于對(duì)最低限度的處罰是用百分比表述，而對(duì)最高限度的處罰卻用倍數(shù)表述，兩端點(diǎn)的單位表述不對(duì)稱。而法律條文又沒有規(guī)定在百分之五十與五倍之間，以哪一點(diǎn)為基點(diǎn)，基點(diǎn)以下用百分比表述，基點(diǎn)以上用倍數(shù)表述。法律條文這樣表述處罰的自由裁量權(quán)，在行政執(zhí)法實(shí)踐中就會(huì)遇到一些令人茫然的問題。例如可否表述為“對(duì)納稅人處偷稅額0.5倍的罰款”，以及可否表述為“對(duì)納稅人處偷稅額200％的罰款”，這類問題在稅收?qǐng)?zhí)法實(shí)踐中都會(huì)因?qū)μ幜P自由裁量權(quán)表述不規(guī)范而無法爭(zhēng)論清楚。
其次，沒有明確規(guī)定處罰的基數(shù)。即沒有規(guī)定是以0.1倍的罰款還是0.5倍的罰款作為處罰的基數(shù)。如果規(guī)定以0.1倍的罰款作為處罰的基數(shù)，對(duì)當(dāng)事人就偷稅行為進(jìn)行處罰就只能是這樣的表述：處不繳或少繳稅款1.1倍的罰款或1.2倍的罰款……而不能是這樣的表述：處不繳或少繳稅款1.11倍或1.111倍的罰款……如果規(guī)定以0.5倍的罰款作為處罰的基數(shù)，對(duì)當(dāng)事人就偷稅行為進(jìn)行處罰就只能是這樣的表述：處不繳或少繳稅款0.5倍的罰款或1倍的罰款或1.5倍的罰款……如果表述處1.1倍的罰款，就屬于適用法律錯(cuò)誤。但在稅收?qǐng)?zhí)法實(shí)踐中，由于法律條款沒有規(guī)定處罰的基數(shù)，就有可能出現(xiàn)“處不繳或少繳稅款1.111倍的罰款”這類情形，甚至出現(xiàn)罰款數(shù)額除以偷稅數(shù)額不能除盡的情形，也就是說，出現(xiàn)處罰的倍數(shù)無法計(jì)算的情形。
再次，對(duì)偷稅行為規(guī)定最高額的罰款為五倍，存在許多缺陷。第一，從國際慣例來看，這樣的處罰太重。在世界其他各國并不多見。偷稅畢竟不是竊取財(cái)物。對(duì)一個(gè)理性的經(jīng)濟(jì)人來說。不愿從自己口袋掏錢履行納稅義務(wù)，有可理解之處。第二，對(duì)偷稅行為處偷稅額最高五倍的罰款，與稅收?qǐng)?zhí)法實(shí)踐差異太大，在稅務(wù)行政執(zhí)法實(shí)踐中幾乎無實(shí)際意義。目前，在我國稅務(wù)行政執(zhí)法實(shí)踐中，對(duì)偷稅行為處罰的現(xiàn)狀是絕大多數(shù)案件都處偷稅額一倍以下的罰款，否則無法順利執(zhí)行。第三，也會(huì)為稅務(wù)機(jī)關(guān)及其工作人員帶來一定的執(zhí)法風(fēng)險(xiǎn)。按法律的規(guī)定，正常的處罰應(yīng)是處偷稅額二至三倍的罰款，但實(shí)際情況是絕大多數(shù)案件如果處偷稅額二至三倍的罰款，納稅人將無法接受，也無法實(shí)際執(zhí)行到位。檢察機(jī)關(guān)會(huì)認(rèn)為，對(duì)絕大多數(shù)偷稅案件處偷稅額一倍以下的罰款，這樣處理案件具有一定的瀆職行為。因?yàn)檫@樣的罰款屬于從輕處罰，根據(jù)我國《行政處罰法》第二十七條的規(guī)定，對(duì)違法行為進(jìn)行從輕處罰要依照法律規(guī)定，也就是說，對(duì)違法行為進(jìn)行從輕處罰要有法律理由和事實(shí)依據(jù)；而沒有任何法律依據(jù)和理由對(duì)偷稅案件幾乎都從輕處罰，就涉嫌具有一定的瀆職行為。稅務(wù)機(jī)關(guān)就這一問題與檢察機(jī)關(guān)存在的分歧，就是稅務(wù)行政執(zhí)法的風(fēng)險(xiǎn)。
最后，對(duì)涉嫌偷稅罪的案件移送前是否進(jìn)行行政處罰表述不清。《征管法》第六十三條規(guī)定，對(duì)納稅人、扣繳義務(wù)人偷稅的，由稅務(wù)機(jī)關(guān)處不繳或者少繳的稅款百分之五十以上五倍以下的罰款；構(gòu)成犯罪的依法追究刑事責(zé)任。在這一條款中，規(guī)定了偷稅涉及的法律責(zé)任，一種是承擔(dān)罰款的行政責(zé)任，另一種是承擔(dān)刑事責(zé)任。在語言表述上用分號(hào)把兩種責(zé)任區(qū)分。但如果涉嫌偷稅罪的，除依法追究刑事責(zé)任之外，是否還應(yīng)追究其罰款的行政責(zé)任，這一條款并未表述清楚，在稅收?qǐng)?zhí)法實(shí)踐中也引起了巨大爭(zhēng)議。而《征管法》第六十七條關(guān)于抗稅行為的法律責(zé)任就明確規(guī)定，在依法追究當(dāng)事人刑事責(zé)任時(shí)，就不應(yīng)再追究其罰款的行政責(zé)任。情節(jié)輕微，未構(gòu)成犯罪的，由稅務(wù)機(jī)關(guān)追究其罰款的行政責(zé)任，不再依法追究其刑事責(zé)任。
二、有關(guān)偷稅立法之改進(jìn)
通過以上分析我們不難發(fā)現(xiàn)，現(xiàn)行《征管法》對(duì)偷稅立法存在許多值得研究和改進(jìn)之處。筆者認(rèn)為，對(duì)偷稅的立法，1986年《征管條例》的規(guī)定相對(duì)科學(xué)、合理。筆者對(duì)偷稅提出的立法改進(jìn)，是借鑒《征管條例》有關(guān)偷稅立法之經(jīng)驗(yàn)以及吸收現(xiàn)行《征管法》的合理之處而設(shè)計(jì)的。不僅僅是簡(jiǎn)單回歸，而是歷經(jīng)曲折之后的一種升華，是哲學(xué)上的否定之否定。我們認(rèn)為，有關(guān)偷稅的立法可以做這樣的規(guī)定：“偷稅是指納稅人采取欺騙手段逃避納稅的行為。對(duì)納稅人偷稅的，由稅務(wù)機(jī)關(guān)追繳其所偷稅款，依法加收滯納金，并處所偷稅款百分之五十以上百分之二百以下的罰款。對(duì)指使、授意者和直接責(zé)任人，處一萬元以下的罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，處一萬元以上五萬元以下的罰款。構(gòu)成犯罪的，由稅務(wù)機(jī)關(guān)追繳其所偷稅款，依法加收滯納金，并依法追究刑事責(zé)任。”比較現(xiàn)行《征管法》對(duì)偷稅立法存在的缺陷，這種立法規(guī)定的合理之處體現(xiàn)為多個(gè)方面。
1偷稅主體只限定為納稅人。避免了把扣繳義務(wù)人規(guī)定為偷稅主體所導(dǎo)致的不合理性和各種缺陷。對(duì)扣繳義務(wù)人的法律責(zé)任，可以規(guī)定在一個(gè)法律條文之中。對(duì)未履行扣繳義務(wù)的，按現(xiàn)行《征管法》有關(guān)規(guī)定處理；對(duì)采取欺騙手段，不繳或者少繳已扣、已收稅款的，如上所述，規(guī)定按貪污稅款處理。
2在立法技術(shù)上采用概括式對(duì)偷稅做出規(guī)定，不但避免了采取列舉式立法所導(dǎo)致的各種缺陷，如上所述，包括對(duì)偷稅手段表述不明晰、列舉不周全、重復(fù)等缺陷，而且突顯了偷稅的典型特征。偷稅的典型特征是主觀故意性、手段欺騙性、結(jié)果的危害性。不繳或者少繳稅款的危害結(jié)果作為偷稅的構(gòu)成要件或要素之一，在理論界和稅收?qǐng)?zhí)法實(shí)踐中并沒有爭(zhēng)議。但主觀故意性是否為偷稅的必須要件，在理論界尤其在稅收?qǐng)?zhí)法實(shí)踐中則爭(zhēng)議很大。但筆者認(rèn)為，偷稅在主觀上都是故意的。有的學(xué)者明確提出，偷稅行為的主觀方面只能是故意，不能包括過失或者意外。在英語中，對(duì)偷稅不論譯為taxevasion或者taxfraud，主觀故意性都十分明顯。而對(duì)偷稅表述為“采取欺騙手段逃避納稅的行為”，偷稅的主觀故意性十分明顯。如果再對(duì)漏稅或申報(bào)不準(zhǔn)的行為在其他條款中做出規(guī)定，這一特征就更為突顯。而且用“欺騙”來高度概括偷稅，也突出了偷稅的另一特征。采取欺騙的方式虛假申報(bào)或不申報(bào)達(dá)到不繳或少繳稅款的目的是偷稅的重要特征。偷稅中“偷”的特征，集中體現(xiàn)為在納稅申報(bào)或其他環(huán)節(jié)欺騙稅務(wù)機(jī)關(guān)，虛假申報(bào)，故意申報(bào)不實(shí)，或采用欺騙的手段不申報(bào)，以達(dá)到不繳或少繳稅款的目的。而采取列舉偷稅手段的方式對(duì)偷稅做出規(guī)定，難以突顯偷稅的這一特征。而且如果把“經(jīng)稅務(wù)機(jī)關(guān)通知申報(bào)而拒不申報(bào)納稅”與偷稅、抗稅等行為并列規(guī)定為另一種獨(dú)立的稅收違法行為，偷稅的這一特征也更為明顯。當(dāng)然，應(yīng)當(dāng)注意的是對(duì)偷稅的立法做出這樣的改進(jìn)之后，必將影響偷稅罪的立法。如上所述，偷稅與偷稅罪之間，只是違法的程度不同，而偷稅的行為表現(xiàn)應(yīng)是一致的。因此，偷稅罪的立法也要與偷稅的立法銜接一致。
（一）日本循環(huán)經(jīng)濟(jì)立法
二戰(zhàn)后，日本為了重建本國實(shí)力，致力于經(jīng)濟(jì)發(fā)展、產(chǎn)業(yè)復(fù)興，在這一過程中，全國各地都在進(jìn)行過度的開發(fā)和工廠作業(yè)，從而給自然環(huán)境帶來了嚴(yán)重污染并使之極度惡化。為了謀求環(huán)境問題的徹底解決，日本政府認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)拋棄傳統(tǒng)的經(jīng)濟(jì)運(yùn)行方式，代之以抑制廢物的產(chǎn)生、促進(jìn)廢物的再利用為目的，形成廢物處理與資源循環(huán)再利用一體化的物質(zhì)循環(huán)鏈條。日本于1991年制定了《再生資源利用法》；于1993年制定了《環(huán)境基本法》，并依據(jù)此法律，在1994年制定了環(huán)境基本計(jì)劃，首次提出“實(shí)現(xiàn)以循環(huán)為基調(diào)的經(jīng)濟(jì)社會(huì)體制”，包含了循環(huán)經(jīng)濟(jì)的內(nèi)容。1998年日本制定“新千年計(jì)劃”，把循環(huán)經(jīng)濟(jì)作為構(gòu)建21世紀(jì)日本社會(huì)發(fā)展目標(biāo)。2000年日本國會(huì)通過了《建立循環(huán)型社會(huì)基本法》，并在同年通過了幾項(xiàng)專項(xiàng)法案，2000年也被稱為“循環(huán)型社會(huì)元年”。
日本的循環(huán)經(jīng)濟(jì)立法是世界上較完備的，在立法體系上采取了基本法統(tǒng)率綜合法和專項(xiàng)法的模式。立法體系上共分為三個(gè)層面：
第一個(gè)層面是循環(huán)經(jīng)濟(jì)基本法，包括《環(huán)境基本法》、《建立循環(huán)型社會(huì)基本法》，在其指導(dǎo)下建立各領(lǐng)域循環(huán)經(jīng)濟(jì)的法律法規(guī)。基本法明確了循環(huán)經(jīng)濟(jì)的定義、基本原則、各行為主體的責(zé)任和義務(wù)，并明確提出循環(huán)型社會(huì)的努力目標(biāo)。第二個(gè)層面包括兩部綜合性的法律《廢棄物處理法》和《資源有效利用促進(jìn)法》。后者制定于1991年，于2000年進(jìn)行了修改，修改的主要內(nèi)容在于推進(jìn)廢物減量化、強(qiáng)化廢棄物的管理和處置以及原材料的再利用。第三個(gè)層面主要是一些單行法，1995年《容器和包裝物的分類收集與循環(huán)法》；1998年《特種家用機(jī)器循環(huán)法》；2000年《建筑材料循環(huán)法》，《可循環(huán)性食品資源循環(huán)法》，《綠色采購法》；2001年《多氯聯(lián)苯廢棄物妥善處理特別措施法》；2002年《車輛再生法》。
（二）德國循環(huán)經(jīng)濟(jì)立法
德國是世界上最早實(shí)施循環(huán)經(jīng)濟(jì)的國家之一，其循環(huán)經(jīng)濟(jì)法制建設(shè)也走在前列。早在1972年，德國就制定實(shí)施了《廢棄物處理法》，但當(dāng)時(shí)立法的目標(biāo)僅僅是為了“處理”生產(chǎn)和消費(fèi)中所產(chǎn)生的廢物，仍然屬于環(huán)境問題的末端處理方式，因此，該法尚不屬于循環(huán)經(jīng)濟(jì)性質(zhì)的立法。1986年，德國將《廢棄物處理法》修改為《廢棄物管理法》，強(qiáng)調(diào)要采用節(jié)約資源的工藝技術(shù)和可循環(huán)的包裝系統(tǒng)，把避免廢物的產(chǎn)生作為廢物管理的首選目標(biāo)，將立法目的由“怎樣處理廢棄物”轉(zhuǎn)變?yōu)椤霸鯓颖苊鈴U棄物的產(chǎn)生”。1991年，德國首次按照從資源—產(chǎn)品—資源的循環(huán)經(jīng)濟(jì)思路制定了《包裝條例》，要求生產(chǎn)商和零售商對(duì)于商品的包裝物盡可能減少并回收利用，將各類包裝物的回收規(guī)定為義務(wù)，以減輕填埋和焚燒的壓力。1992年，德國又通過了《限制廢車條例》，規(guī)定汽車制造商有義務(wù)回收廢舊車。1994年9月，德國公布了發(fā)展循環(huán)經(jīng)濟(jì)的《循環(huán)經(jīng)濟(jì)和廢物處置法》，并具體規(guī)定了建立循環(huán)經(jīng)濟(jì)的3R原則，即減量化、再利用和再循環(huán)，把資源閉路循環(huán)的循環(huán)經(jīng)濟(jì)思想從商品包裝擴(kuò)展到社會(huì)相關(guān)領(lǐng)域，規(guī)定對(duì)廢物管理的手段首先是盡量避免產(chǎn)生，同時(shí)要求對(duì)已經(jīng)產(chǎn)生的廢物進(jìn)行循環(huán)使用和最終資源化的處置，嚴(yán)格規(guī)定了社會(huì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中各行為主體——生產(chǎn)者、銷售者、使用者的責(zé)任，同時(shí)將廢棄物的循環(huán)利用逐步從生產(chǎn)環(huán)節(jié)的回收利用擴(kuò)展到社會(huì)消費(fèi)的銷售、使用環(huán)節(jié)。
在1994年制定了《循環(huán)經(jīng)濟(jì)和廢物處置法》之后，1999年制定了《垃圾法》和《聯(lián)邦水土保持與舊廢棄物法令》；2000年制定了《2001年森林經(jīng)濟(jì)年合法伐木限制命令》；2001年制定了《社區(qū)垃圾合乎環(huán)境放置及垃圾處理場(chǎng)令》；2002年制定了包括推進(jìn)循環(huán)經(jīng)濟(jì)在內(nèi)的《持續(xù)推動(dòng)生態(tài)稅改革法》和《森林繁殖材料法》；2003年修訂了《再生能源法》。
由上可知，德國是先在個(gè)別領(lǐng)域逐漸建立相關(guān)立法再制定循環(huán)經(jīng)濟(jì)法，而后又制定其他法律推進(jìn)循環(huán)經(jīng)濟(jì)法的實(shí)施。有關(guān)法律、法規(guī)經(jīng)過不斷實(shí)踐、修訂，現(xiàn)已形成條款日益嚴(yán)密、結(jié)構(gòu)不斷完善的循環(huán)經(jīng)濟(jì)法律體系，涉及社會(huì)的各行各業(yè)，從生產(chǎn)領(lǐng)域到消費(fèi)領(lǐng)域。
（三）美國循環(huán)經(jīng)濟(jì)立法
美國一直倡導(dǎo)和實(shí)施與循環(huán)經(jīng)濟(jì)相類似的“污染預(yù)防”，在1976年通過了《資源保護(hù)和回收法》，該法促進(jìn)了廢物再循環(huán)和再利用。1990年通過了《污染預(yù)防法》，對(duì)污染預(yù)防的實(shí)施和貫徹做出了明確的界定。
美國雖然沒有一部全國性的循環(huán)經(jīng)濟(jì)法規(guī)，但這兩部法律在一定程度上體現(xiàn)了發(fā)展循環(huán)經(jīng)濟(jì)的要求。1991年，美國環(huán)境保護(hù)局了《污染預(yù)防戰(zhàn)略》。之后，聯(lián)邦和州政府相繼制定了大量有關(guān)源削減的法律、行政規(guī)章和地方法規(guī)。目前已有半數(shù)以上的州先后制定了促進(jìn)資源再生循環(huán)利用的法規(guī)，這些不同形式的資源再生循環(huán)利用的法規(guī)，均在社會(huì)生產(chǎn)消費(fèi)領(lǐng)域發(fā)揮了重要的作用。
國外循環(huán)經(jīng)濟(jì)立法的特征
從發(fā)達(dá)國家的循環(huán)經(jīng)濟(jì)立法可以看出，循環(huán)經(jīng)濟(jì)作為一種全新理念的制度載體，循環(huán)經(jīng)濟(jì)法具有與傳統(tǒng)部門法所不同的特征：
（一）主體的廣泛性
首先，是主體范圍的廣泛性：涉及一切可能的社會(huì)主體，發(fā)展循環(huán)經(jīng)濟(jì)的主體包括政府、企業(yè)、公眾和行業(yè)協(xié)會(huì)等。其次，是調(diào)整對(duì)象的廣泛性：貫穿生產(chǎn)—交換—消費(fèi)全過程。還有權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的廣泛性、責(zé)任形式的廣泛性等。
（二）公益性
循環(huán)利用與經(jīng)濟(jì)效益平衡甚至互相促進(jìn)無疑是一個(gè)理想模式，在現(xiàn)實(shí)條件下，社會(huì)主體并非總能從循環(huán)經(jīng)濟(jì)中獲得相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)效益，其為循環(huán)經(jīng)濟(jì)付出的代價(jià)未必總能換來個(gè)人利益同等程度的增加。作為應(yīng)對(duì)環(huán)境危機(jī)的產(chǎn)物，循環(huán)經(jīng)濟(jì)的價(jià)值主要還是體現(xiàn)在對(duì)環(huán)境的保護(hù)和對(duì)生態(tài)平衡的維護(hù)中。循環(huán)經(jīng)濟(jì)的環(huán)保性大于經(jīng)濟(jì)性，公益性大于營利性。企業(yè)進(jìn)行環(huán)保型的技術(shù)開發(fā)需要昂貴成本，技術(shù)應(yīng)用即循環(huán)的過程中也需要不菲的投入，這些額外增加的企業(yè)生產(chǎn)成本往往比使用新的原材料要高出許多，比以往廢物丟棄處理費(fèi)時(shí)費(fèi)力，這種對(duì)企業(yè)自身不經(jīng)濟(jì)是可想而知的。“循環(huán)”的意義不僅在于降低生產(chǎn)成本以使經(jīng)濟(jì)更有效益，更在于通過使能量的閉環(huán)流動(dòng)帶來的資源需求絕對(duì)值降低與廢棄物減少，以最大限度地降低經(jīng)濟(jì)發(fā)展對(duì)生態(tài)的損害。
而當(dāng)個(gè)人、企業(yè)因此而遭受較大損失時(shí)，國家應(yīng)當(dāng)予以適當(dāng)補(bǔ)償，這也是保證法律執(zhí)行的一項(xiàng)“獎(jiǎng)勵(lì)性”機(jī)制，同時(shí)，應(yīng)當(dāng)大力加強(qiáng)財(cái)稅收入的扶植，實(shí)行有差別的財(cái)稅政策。根據(jù)對(duì)環(huán)境的危害程度大小規(guī)定有差別的稅率，以遏制污染排放，促進(jìn)資源綜合利用和循環(huán)利用，實(shí)現(xiàn)工業(yè)廢棄物“零排放”。
（三）強(qiáng)制性
循環(huán)經(jīng)濟(jì)在于追求生態(tài)效益而不是單純的企業(yè)經(jīng)濟(jì)收益，很可能發(fā)生企業(yè)在回收廢物、循環(huán)使用方面的花費(fèi)與經(jīng)濟(jì)收益之間的不平衡，事實(shí)上許多行業(yè)所需資源的開發(fā)成本要大大低于循環(huán)利用。因此，國家的強(qiáng)制性規(guī)定就要在其中起作用，保障循環(huán)經(jīng)濟(jì)的開展。例如，當(dāng)企業(yè)的經(jīng)濟(jì)收益與環(huán)境的生態(tài)效益發(fā)生沖突時(shí)，政府就應(yīng)采取對(duì)策對(duì)環(huán)境污染者的污染行為征稅，提高其生產(chǎn)成本，降低產(chǎn)量，使污染者意識(shí)到，企業(yè)要想長久存續(xù)，只有采取循環(huán)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展模式。
（四）技術(shù)性
物質(zhì)循環(huán)的可能程度與人類科技水平、認(rèn)識(shí)程度直接相關(guān)，循環(huán)經(jīng)濟(jì)的主體、權(quán)利義務(wù)范圍與內(nèi)容也伴隨著人類認(rèn)識(shí)水平和技術(shù)水平而日新月異。鑒于循環(huán)經(jīng)濟(jì)本身極強(qiáng)的技術(shù)性和專業(yè)性，循環(huán)經(jīng)濟(jì)法也具備很強(qiáng)的技術(shù)性，因此，在立法時(shí)應(yīng)審慎考量可操作性、現(xiàn)實(shí)性，可深入進(jìn)行調(diào)查研究，組織相關(guān)專家進(jìn)行可行性論證，避免法律與現(xiàn)實(shí)脫節(jié)。
國外循環(huán)經(jīng)濟(jì)立法對(duì)我國的啟示
（一）立法應(yīng)體現(xiàn)循序漸進(jìn)、因地制宜的理念
我國地域大，經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平不均勻，自然條件千差萬別，因此，在全社會(huì)范圍內(nèi)建立循環(huán)經(jīng)濟(jì)體系是一項(xiàng)復(fù)雜的工程，需要經(jīng)歷不同的層次和階段。應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持從實(shí)際出發(fā)，有計(jì)劃、有步驟地不斷推進(jìn)循環(huán)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展目標(biāo)，既要防止法律的制定流于形式，又要避免操之過急，不切實(shí)際，使實(shí)施主體沒有積極性去實(shí)踐循環(huán)經(jīng)濟(jì)舉措。
（二）立法應(yīng)堅(jiān)持科學(xué)性及專業(yè)性
在立法技術(shù)上應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持科學(xué)性。從日本、德國等循環(huán)經(jīng)濟(jì)較先進(jìn)的立法中可以看出，相關(guān)的法律都有科學(xué)嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆筛拍睿瑢?duì)各類主體設(shè)定了明確的義務(wù)，也規(guī)定了具體的目標(biāo)與時(shí)間安排，這在很大程度上增強(qiáng)了法律的可操作性。我國在循環(huán)經(jīng)濟(jì)立法中，也應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持科學(xué)性和專業(yè)性，對(duì)循環(huán)經(jīng)濟(jì)的相關(guān)要素和指標(biāo)進(jìn)行科學(xué)的界定，對(duì)相關(guān)主體設(shè)定具體的權(quán)利與義務(wù)和相應(yīng)的法律責(zé)任。
（三）完善相關(guān)配套立法
在立法方式上，《中華人民共和國循環(huán)經(jīng)濟(jì)促進(jìn)法》已于2009年1月1日起施行，但其還缺少必要的配套立法。我國可以采取在該循環(huán)經(jīng)濟(jì)基本法的指導(dǎo)之下，具體領(lǐng)域的相關(guān)行業(yè)根據(jù)各自需要制定具體的標(biāo)準(zhǔn)，相關(guān)需要單獨(dú)立法的領(lǐng)域可以是那些日常生活廢棄物較多，進(jìn)行循環(huán)使用的經(jīng)濟(jì)價(jià)值較大，或不加以環(huán)保處理將對(duì)未來生活產(chǎn)生較大環(huán)境影響的行業(yè)或領(lǐng)域。在循環(huán)經(jīng)濟(jì)比較發(fā)達(dá)的國家，如《特種家用機(jī)器的循環(huán)法》、《建筑材料的循環(huán)法》、《容器和包裝物分類收集與循環(huán)法》、《車輛再生循環(huán)法》。
我國可以借鑒日本在設(shè)立各專項(xiàng)法規(guī)政策時(shí)，對(duì)同一性質(zhì)的廢棄物的再生利用技術(shù)作為劃分標(biāo)準(zhǔn)，比如，對(duì)包裝物的再生利用和處置，專門設(shè)定了《包裝容器再生利用法》；對(duì)建筑材料的再生利用，專門設(shè)立了《建筑材料再生利用法》。同時(shí)可以對(duì)相關(guān)行業(yè)的技術(shù)規(guī)范進(jìn)行整合，使各專項(xiàng)循環(huán)經(jīng)濟(jì)立法能體現(xiàn)該領(lǐng)域的技術(shù)要求和對(duì)實(shí)現(xiàn)循環(huán)經(jīng)濟(jì)目標(biāo)的作用，規(guī)定減少廢棄物的數(shù)量及保護(hù)環(huán)境的不同措施，使立法清晰明確。
（四）合理分配主體責(zé)任
立法中，國家、地方、企業(yè)和公民應(yīng)合理分擔(dān)責(zé)任，如在日本循環(huán)經(jīng)濟(jì)法體系中，規(guī)定了國家、政府主要承擔(dān)制定環(huán)保和再生利用政策和措施的責(zé)任；企業(yè)在生產(chǎn)、銷售全方面承擔(dān)責(zé)任；公民的責(zé)任是抑制廢棄物的產(chǎn)生，盡量循環(huán)使用，并適當(dāng)處置廢棄物。我國在循環(huán)經(jīng)濟(jì)立法上，應(yīng)當(dāng)吸取日本在責(zé)任分配上的經(jīng)驗(yàn)及教訓(xùn)，合理分配國家、地方政府、企業(yè)和公民之間的責(zé)任，正確協(xié)調(diào)好各方面的利益和矛盾。
關(guān)鍵詞：環(huán)境犯罪；因果關(guān)系；嚴(yán)格責(zé)任危險(xiǎn)犯
正文：
隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，我國環(huán)境污染也日益嚴(yán)重，環(huán)境問題已成為社會(huì)普遍關(guān)注的熱點(diǎn)，民事和行政的法律手段已不足以對(duì)其進(jìn)行有效地防治和解決，許多國家開始越來越多地采用刑事手段來懲治危害環(huán)境的行為，以彌補(bǔ)其他法律手段的不足。當(dāng)前，我國的環(huán)境犯罪現(xiàn)象十分突出，如何運(yùn)用刑法的手段來保護(hù)環(huán)境，杜絕環(huán)境污染，進(jìn)而使生態(tài)免遭破壞，是擺在我們面前的一個(gè)緊迫任務(wù)。我國1997年3月頒布的《刑法》在第六章第六節(jié)規(guī)定了“破壞環(huán)境資源保護(hù)罪”，標(biāo)志著我國依法治理、保護(hù)環(huán)境的工作已進(jìn)入到一個(gè)新的發(fā)展階段，但也還存在很多不足有待進(jìn)一步完善。
一、我國有關(guān)環(huán)境犯罪規(guī)定的現(xiàn)狀
（一）我國刑法對(duì)環(huán)境犯罪規(guī)定的進(jìn)步性
結(jié)合我國1997年3月頒布的《刑法》，歸納我國刑法有關(guān)懲治環(huán)境犯罪的相關(guān)規(guī)定，總結(jié)其進(jìn)步性主要體現(xiàn)在如下3個(gè)方面。
1．設(shè)專節(jié)懲治環(huán)境犯罪。我國現(xiàn)行刑法采“法典式”的立法模式，在原刑法典、單行刑法和附屬刑法的基礎(chǔ)上，對(duì)有關(guān)環(huán)境犯罪的內(nèi)容加以整合、補(bǔ)充和修改，在“妨害社會(huì)管理秩序罪”一章中設(shè)立“破壞環(huán)境資源保護(hù)罪”專節(jié)，既體現(xiàn)了懲治環(huán)境犯罪規(guī)定的系統(tǒng)性和科學(xué)性，又增強(qiáng)了懲治環(huán)境犯罪的可操作性，對(duì)懲治環(huán)境犯罪也更有針對(duì)性。
2．規(guī)定了一系列環(huán)境犯罪的具體罪名，擴(kuò)大了環(huán)境刑事立法保護(hù)的范圍。按我國《環(huán)境保護(hù)法》第2條的規(guī)定，“環(huán)境”是指影響人類生存和發(fā)展的各種天然的和經(jīng)過人工改造的自然因素的總體。依環(huán)境的自然屬性和犯罪手段特征的不同，我國刑法按主客觀相統(tǒng)一的原則，嚴(yán)格遵循傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成理論將環(huán)境犯罪分為兩大類：一是污染環(huán)境的犯罪和破壞自然資源保護(hù)的犯罪。前者包括重大環(huán)境污染事故罪、非法處置進(jìn)口的固體廢物罪、擅自進(jìn)口固體廢物罪等3個(gè)具體罪名。后者包括非法捕撈水產(chǎn)品罪，非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動(dòng)物罪，非法收購、運(yùn)輸、出售珍貴、瀕危野生動(dòng)物、珍貴、瀕危野生動(dòng)物制品罪，非法狩獵罪，非法占用耕地罪，非法采礦罪，破壞性采礦罪，非法采伐、毀壞珍貴樹木罪，盜伐、濫伐林木罪，非法收購盜伐、濫伐的林木罪等11個(gè)罪名。我國突出了作為國家基本法律的刑法在懲治環(huán)境犯罪中的作用，較為詳細(xì)地規(guī)定了多種環(huán)境犯罪。
3．加大了環(huán)境犯罪刑罰力度。過去我國對(duì)環(huán)境犯罪的懲治，在罪與刑的關(guān)系上不相適應(yīng)，處罰明顯偏輕，主要原因是囿于傳統(tǒng)的犯罪分類標(biāo)準(zhǔn)及對(duì)防止污染、保護(hù)自然資源的特殊價(jià)值和維持生態(tài)平衡、保護(hù)環(huán)境的重要性認(rèn)識(shí)不足。例如，1979年刑法僅有的128條盜伐、濫伐林木罪最高處3年有期徒刑；129條非法捕撈水產(chǎn)品罪和130條非法狩獵罪最高處2年有期徒刑。而1997年刑法借鑒國外刑法規(guī)定了較為適中的刑罰，將這三種罪分別提高到7年和3年有期徒刑，其他罪則最高刑可處10年以上有期徒刑。
（二）我國刑法對(duì)環(huán)境犯罪規(guī)定的不足
我國環(huán)境犯罪規(guī)定的不足主要在于宏觀方面。如沒有借鑒為西方發(fā)達(dá)國家實(shí)踐所證明的有效保護(hù)環(huán)境、打擊環(huán)境犯罪的一些先進(jìn)做法：在犯罪構(gòu)成理論中實(shí)行“因果關(guān)系推定原則、嚴(yán)格責(zé)任原則和危險(xiǎn)犯”。
1．部分自然因素沒有納入刑法保護(hù)范圍。例如刑法遺漏了對(duì)草原資源及自然風(fēng)景名勝的保護(hù)，沒有規(guī)定水和海洋污染犯罪；還有破壞環(huán)境罪以外的其他犯罪行為也可能造成環(huán)境與生態(tài)利益的巨大破壞，但刑法在規(guī)定對(duì)這些行為處罰時(shí)，并沒有升到保護(hù)環(huán)境的高度。
2．沒有適用因果關(guān)系推定原則及嚴(yán)格責(zé)任原則。在確認(rèn)環(huán)境犯罪的因果關(guān)系和責(zé)任制度的問題上，我國傳統(tǒng)的因果關(guān)系理論面臨一定的挑戰(zhàn)。環(huán)境犯罪作為一類新型的犯罪，往往不但有巨大的社會(huì)危害性，更與普通犯罪有著很大不同，其中突出的一點(diǎn)在于因果關(guān)系認(rèn)定上十分困難和復(fù)雜，常常涉及深?yuàn)W的科技專業(yè)知識(shí)，運(yùn)用一般技術(shù)手段、知識(shí)經(jīng)驗(yàn)和傳統(tǒng)刑法理論難以或不可能查明，原因事實(shí)與損害發(fā)生的因果關(guān)系，損害程度，損害內(nèi)容和損害發(fā)生經(jīng)過之間的關(guān)系往往不甚明了，以致證明主觀過失極為困難。無罪過則無犯罪，也無刑事責(zé)任，是我國刑法遵循的一個(gè)重要原則。[1]按傳統(tǒng)主客觀相一致原則在這種情況下，從正面直接準(zhǔn)確的認(rèn)定“行為”是必然導(dǎo)致該“結(jié)果”發(fā)生的行為，即按嚴(yán)格意義上的必然結(jié)論將使許多環(huán)境犯罪游離于刑事法網(wǎng)之外，很難追究該罪的刑事責(zé)任。如果有條件的實(shí)行嚴(yán)格責(zé)任原則或因果關(guān)系推定原則，既可提高訴訟效率，減少訴訟成本；又可以使環(huán)境犯罪分子得到應(yīng)有制裁，受害人得到及時(shí)救；而且又不失科學(xué)，避免了無休止拖延訴訟時(shí)間，提高了訴訟效益，并且使?jié)撛诜缸锶藴p少僥幸心理，從而更好地預(yù)防犯罪，保護(hù)環(huán)境。
3．我國刑法沒有規(guī)定環(huán)境犯罪的危險(xiǎn)犯。仔細(xì)審視現(xiàn)行刑法典關(guān)于環(huán)境犯罪的具體條款，不難發(fā)現(xiàn)，我國現(xiàn)行刑法關(guān)于環(huán)境犯罪的刑事立法除少數(shù)罪名的規(guī)定屬于行為犯外，將多數(shù)環(huán)境犯罪規(guī)定為結(jié)果犯而不是危險(xiǎn)犯，即只有在造成重大環(huán)境污染事故，致使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失或者人身傷亡的嚴(yán)重后果時(shí)才給予刑事處罰。顯然，目前這種只懲罰結(jié)果犯而不懲罰危險(xiǎn)犯的刑事立法，必將放縱許多可能對(duì)環(huán)境造成嚴(yán)重危害并且理應(yīng)受到刑事制裁的危害環(huán)境的犯罪行為，從而大大降低了刑法在預(yù)防環(huán)境污染和保護(hù)生態(tài)環(huán)境方面的重要作用。因此僅靠在刑法中懲治結(jié)果犯，打擊環(huán)境犯罪往往力不從心。為了保護(hù)社會(huì)公共利益，無須等危害環(huán)境的實(shí)害發(fā)生，法律就應(yīng)把這種足以造成環(huán)境的污染和破壞的行為定為犯罪，規(guī)定環(huán)境犯罪的危險(xiǎn)犯對(duì)犯罪預(yù)防就具有積極意義。
二、完善我國環(huán)境犯罪的設(shè)想
（一）完善刑法對(duì)環(huán)境的保護(hù)體系，增設(shè)環(huán)境犯罪新罪名
1．水環(huán)境污染罪
目前，我國刑法對(duì)污染水環(huán)境的犯罪是適用妨礙社會(huì)管理秩序罪中的破壞環(huán)境資源保護(hù)罪來處罰。而對(duì)于造成水體嚴(yán)重污染的結(jié)果犯，以及對(duì)危害水環(huán)境的行為犯和危險(xiǎn)犯，都幾乎找不到刑事制裁的依據(jù)。鑒于水污染已經(jīng)對(duì)人們的社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活和人身健康造成了嚴(yán)重的危害，筆者建議把水環(huán)境污染罪獨(dú)立出來，以便更好地利用刑法的制裁措施來加強(qiáng)對(duì)水環(huán)境的保護(hù)。
2．污染海洋罪海洋污染有污染源多，污染源擴(kuò)散范圍大，污染持續(xù)性強(qiáng)，對(duì)水生動(dòng)植物危害嚴(yán)重等特點(diǎn)。我國海洋污染已經(jīng)達(dá)到了相當(dāng)嚴(yán)重的程度，廣東沿海、渤海灣等多次出現(xiàn)污染赤潮。我國刑法對(duì)污染海洋的犯罪同樣是按重大環(huán)境污染事故罪處理，如我國《海洋環(huán)境保護(hù)法》第44條對(duì)此進(jìn)行了相應(yīng)的規(guī)定，但是由于海洋污染犯罪的特殊性，單列一罪是十分必要的。
3．破壞草原罪>我國草原植被遭破壞的嚴(yán)重程度在某些地區(qū)已經(jīng)相當(dāng)驚人，草原沙化、退化、堿化面積達(dá)到了可利用草原面積的1/3。正是由于這個(gè)原因，造成了我國北方的沙塵暴天氣。現(xiàn)在國家大力號(hào)召保護(hù)草原，退耕還草。刑法單獨(dú)增設(shè)破壞草原罪也是理所當(dāng)然。
（二）我國對(duì)環(huán)境犯罪應(yīng)當(dāng)適用因果關(guān)系推定原則
研究和確立刑法因果關(guān)系的目的在于確定行為人對(duì)危害結(jié)果是否應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任。概而言之，因果關(guān)系是犯罪客觀方面的兩個(gè)因素，即主體行為和危害結(jié)果之間相互聯(lián)系、相互作用的方式。我國法律對(duì)因果關(guān)系認(rèn)定沒有明文規(guī)定，要使行為人對(duì)某一危害結(jié)果承擔(dān)刑事責(zé)任，就必須確定該結(jié)果是由于行為人的行為造成的，亦即要確定行為人的行為與危害結(jié)果之間存在刑法上的因果關(guān)系。結(jié)果只有與行為之間存在這種特定的連接方式，才是構(gòu)成犯罪的因素，而危害結(jié)果與行為之間因果關(guān)系的具體情況，不僅直接表明主體行為對(duì)危害結(jié)果發(fā)生的原因力大小，且在一定程度上決定主體對(duì)危害結(jié)果的發(fā)生所應(yīng)負(fù)責(zé)任的程度，因此，在犯罪構(gòu)成整體結(jié)構(gòu)中，具有十分重要地位。[2]對(duì)于普通刑事案件，運(yùn)用傳統(tǒng)因果關(guān)系理論就可以解決。但是在環(huán)境犯罪中，吸收因果關(guān)系推定原則的合理內(nèi)核，將其適用于環(huán)境犯罪行為的因果關(guān)系確立中，是十分必要的。在刑事立法上采用因果關(guān)系推定原則，是各國的通行做法。公害較嚴(yán)重的日本就在其頒行的《關(guān)于危害人身健康的公害犯罪制裁法》第5條對(duì)因果關(guān)系推定原則做了規(guī)定。
在我國，關(guān)于因果關(guān)系推定原則的適用范圍，學(xué)者們也是仁者見仁，智者見智。筆者以為，是否運(yùn)用因果關(guān)系推定原則不是由環(huán)境侵害者的行為方式?jīng)Q定的，而是取決于危害行為和危害結(jié)果之間是否具有實(shí)質(zhì)上的聯(lián)系。因此，因果關(guān)系推定原則可以適用于污染環(huán)境的犯罪行為和部分其他破壞環(huán)境的犯罪行為。在這方面，司法實(shí)踐往往先行于立法。例如，貴州省畢節(jié)地區(qū)中級(jí)人民法院適用因果關(guān)系推定原則追究了當(dāng)?shù)匕l(fā)生的農(nóng)藥環(huán)境污染案主要肇事者的刑事責(zé)任。
（三）我國對(duì)環(huán)境犯罪應(yīng)該實(shí)行無過錯(cuò)責(zé)任原則
無過錯(cuò)責(zé)任又稱嚴(yán)格責(zé)任，是19世紀(jì)后期開始出現(xiàn)的，由德國1884年的《工傷事故保險(xiǎn)法》所創(chuàng)立，是隨著近代民事法律理論與實(shí)踐發(fā)展而確立的一項(xiàng)新的歸責(zé)原則。其基本含義是，無論侵權(quán)行為人在主觀上是出于故意、過失還是無過失，只要實(shí)施了一定行為，并造成了一定的危害后果，侵權(quán)行為人就應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。這一原則在追究法律責(zé)任的民事和行政制裁中，已被世界許多國家和地區(qū)所適用，我國《民法通則》也確立了民事責(zé)任中的無過錯(cuò)責(zé)任原則。但是由于各國國情不同，不少國家特別是大陸法系國家，在刑法上并不承認(rèn)這一原則。
在對(duì)環(huán)境違法案件中規(guī)定無過錯(cuò)責(zé)任原則，以此來追究行為人責(zé)任，已經(jīng)為許多國家所采用。例如，美國的《資源保護(hù)和再生法》、《廢料法》，英國的《空氣清潔法》、《水污染防治法》等都規(guī)定了環(huán)境犯罪的無過錯(cuò)責(zé)任原則。美國的《廢料法》規(guī)定，只要行為人的行為導(dǎo)致任何廢料傾入江河或港口，不論其主觀上有無過錯(cuò)，均構(gòu)成犯罪。法國實(shí)務(wù)上一般趨向于至少有起碼程度的過失，但如法律有特別規(guī)定，則仍依客觀責(zé)任處罰之。[3]我國目前的刑法制度還不承認(rèn)無過錯(cuò)責(zé)任原則。有的學(xué)者甚至斷言，無過錯(cuò)責(zé)任的環(huán)境犯罪在我國刑法中沒有存在的余地[4]；有的學(xué)者還甚至歸納了多種考慮，認(rèn)為在我國不宜規(guī)定無過錯(cuò)責(zé)任原則[5]。
目前我國的環(huán)境狀況日益惡劣，環(huán)境犯罪層出不窮。大氣污染使空氣質(zhì)量惡化，全國各地大小煙囪仍然在冒著黑煙。有關(guān)方面對(duì)這類“案件”，也往往是以行政處罰了事。筆者認(rèn)為，基于環(huán)境問題的嚴(yán)峻現(xiàn)實(shí)，對(duì)我國環(huán)境犯罪實(shí)行無過錯(cuò)責(zé)任原則進(jìn)行立法，現(xiàn)在應(yīng)該是提上議程的時(shí)候了。我們可以借鑒美國的做法，明確無過錯(cuò)該責(zé)任的適用條件。對(duì)那些嚴(yán)重污染（既包括污染土地、水體和大氣的行為，又包括非法排放、傾倒、處置危險(xiǎn)廢物、有毒廢物及放射性廢物的行為）或破壞環(huán)境，給公私財(cái)產(chǎn)造成重大損失，或造成人員重大傷亡的行為，由于其嚴(yán)重的社會(huì)危害性已超過行政制裁所能承載的范圍，因此有適用嚴(yán)格責(zé)任的必要。實(shí)行無過錯(cuò)責(zé)任原則，既有利于案件的和審判，因?yàn)樗鼰o須證明行為人是否有主觀過錯(cuò)；又可以及時(shí)對(duì)案件進(jìn)行處理，避免訴累。實(shí)行無過錯(cuò)責(zé)任原則對(duì)制止環(huán)境犯罪具有不可忽視的重要作用。
（四）我國環(huán)境犯罪應(yīng)增加危險(xiǎn)犯的規(guī)定
環(huán)境法中的危險(xiǎn)犯是指行為人實(shí)施了違反國家法律、法規(guī)的危害環(huán)境的行為，足以造成環(huán)境的污染或者破壞，而使自然生態(tài)環(huán)境、他人健康或公私財(cái)產(chǎn)處于危險(xiǎn)狀態(tài)者。這種行為雖尚未造成實(shí)際的危害后果，但危險(xiǎn)狀態(tài)已造成，即構(gòu)成環(huán)境犯罪既遂。環(huán)境犯罪危險(xiǎn)犯的“危險(xiǎn)”不是主觀臆想或推測(cè)的，而是客觀存在的；“危險(xiǎn)”是針對(duì)人類環(huán)境而言的；（3）“危險(xiǎn)”的程度是比較嚴(yán)重的。只有具備上述三個(gè)特征才能稱之為環(huán)境犯罪的危險(xiǎn)犯。危險(xiǎn)犯的行為方式可以是作為，也可以是不作為。
我國目前刑事立法中尚無危險(xiǎn)犯的規(guī)定，筆者認(rèn)為這是立法上的一個(gè)重大缺陷，危險(xiǎn)犯的設(shè)立是刑事立法當(dāng)務(wù)之急。就環(huán)境犯罪的特點(diǎn)而言，一旦行為人著手實(shí)施其行為，就將對(duì)環(huán)境產(chǎn)生現(xiàn)實(shí)的及潛在的危險(xiǎn)。如果在立法中不規(guī)定危險(xiǎn)犯，結(jié)果必將造成環(huán)境的嚴(yán)重破壞，生態(tài)系統(tǒng)平衡不能恢復(fù)或難以恢復(fù)。立法上增加對(duì)環(huán)境犯罪危險(xiǎn)犯的規(guī)定，可以防患于未然，把環(huán)境犯罪遏制在危險(xiǎn)狀態(tài)剛剛露頭之際，使環(huán)境得到及時(shí)的保護(hù)；有利于充分發(fā)揮刑法的預(yù)測(cè)、指引作用；既可以彌補(bǔ)行為犯的不足，又可以防止結(jié)果犯的滯后。因此，筆者建議在立法上增加對(duì)環(huán)境犯罪危險(xiǎn)犯的規(guī)定，充分發(fā)揮刑法懲治危險(xiǎn)犯的先期屏障作用，有效地防止環(huán)境犯罪的發(fā)生。
在環(huán)境犯罪立法這個(gè)領(lǐng)域，我們所確立的制度并非十全十美，還需要進(jìn)一步探討和完善。立法中所確定的每一項(xiàng)原則，都是為了適應(yīng)社會(huì)的客觀需要而產(chǎn)生，并根據(jù)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)和客觀情況的發(fā)展變化而不斷改進(jìn)，逐步趨于完善的，我們不能以一成不變的僵化觀點(diǎn)來看待問題。刑法為環(huán)境保護(hù)保駕護(hù)航，必須在環(huán)境犯罪的立法上有所突破，這必將是大勢(shì)所趨。
【注釋】
[1]何秉松主編：《刑法教科書》，中國法制出版社2000年6月版第322頁。
[2]喬世明著：《環(huán)境損害與法律責(zé)任》，中國經(jīng)濟(jì)出版社1999年4月版第289頁。
[3]柯澤東著：《環(huán)境刑法之理論與實(shí)踐》，載臺(tái)大《法學(xué)論叢》第18卷第2期。
