時間：2022-04-12 14:30:06
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇勞動法，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
《勞動法》（《中華人民共和國勞動法》）于1994年頒布，其性質為“部門法”，主要內容為保護勞動者合法利益。由于我國市場經濟體制發展的速度較快，帶動經濟的多元化以及分極化發展，于是勞動關系也由過去的單一關系轉變為現在的復雜關系，就我國目前勞動關系的整體情況來看，勞動者與用人單位之間存在著交叉性、復雜性以及多樣性的特點。勞動關系是《勞動法》建立的主要依據，在修改與完善的過程之中，也應以勞動關系為主要依據，根據勞動關系來對《勞動法》進行修改與完善，擴大適用勞動關系的范圍從而實現《勞動法》體系的對勞動者以及用人單位的全面保障。首先，《勞動法》適用范圍的擴大對于勞動者合法權益的維護具有重要的推動意義。《勞動法》規定的適用對象一般為中華人民共和國境內的企業（用人單位）與勞動者，也就是說，勞動者只要與用人單位建立受到《勞動法》保護的勞動合同，就能夠在《勞動法》保護的范圍之內，《勞動法》可保障勞動者的合法權益不受侵害，而《勞動法》適用范圍擴大，則會使更多沒有簽訂勞動合同的勞動者也受到保護，能夠維護更多勞動者的合法權益。其次，擴大《勞動法》適用范圍還可將法院審判和勞動仲裁相融合，減少法院審判和勞動仲裁之間存在的矛盾，幫助法院快速進行法院審判，并提升勞動仲裁的效率和準確率。再者，擴大《勞動法》的適用范圍能夠幫助行政法規順利執行。例如，勞動者在工作期間受到職業傷害，應將其視為工傷，并由用人單位給予一次性賠償，并給予保險待遇，若員工為了國家利益而受到傷害，同樣應以工傷論，并將受傷的勞動者納入保險范圍，保障勞動者的權益，避免勞動者失去應得的賠償和保護。在這樣的情況之下，條理清晰的《勞動法》能夠最大程度低保障勞動者權益，幫助行政法規順利地執行，加強行政法規執行的力度。
二、擴大《勞動法》適用范圍存在的問題
（一）《勞動法》規章制度的法律效力問題
《勞動法》之中的規章制度基本為行政解釋，行政解釋在一定程度上增加了我國《勞動法》對適用對象的靈活性。在缺乏具體法律解釋以及司法解釋的情況之下，適用《勞動法》進行行政解釋也可以使勞動者受到應有的法律保護。但是由于行政解釋的效力大多低于司法解釋以及法律解釋，《勞動法》中的部分規章制度就會缺乏說服力，從而降低《勞動法》的效力。一些社會團體、國家機關以及事業組織雖然符合《勞動法》中的適用規定，但是卻不按照《勞動法》中的法規進行執行，所以，在這些社會團體、國家機關以及事業組織之中就會存在一些沒有經過勞動合同訂立的勞動關系者，那么這部分勞動關系者就不會受到法律的保護，在發生法律糾紛事件的情況下，無法保障自身的合法權益。
（二）事業單位的人事案件存在爭議
我國的經濟體制較為特殊，為社會主義市場經濟體制，所以，事業單位的人事制度也存在一定的特殊性。一些人事單位中的勞動關系與《勞動法》中的條款不適應，造成了事業單位勞動者無法保障，因此，只能另外設立《公務員法》，來補充《勞動法》內容。事業單位出現的人事爭議一般需要遵循《認識爭議處理暫行規定》（簡稱《規定》）。《規定》中要求，事業單位中出現的人事爭議一般要與“一裁終局”的方式進行仲裁，并且不要求人事單位嚴格按照制度執行，在沒有硬性要求的情況之下，事業單位的人事案件通常會存在爭議。
（三）行政法規缺乏統一性
由于我國的《社會保障法》不夠完善，一些例如社會保險類的社會保障只能體現在我國的《勞動法》之中。《勞動法》只會對社會保障方面的內容進行一些具有原則性的約束，但是缺乏硬性的規定和要求，所以，導致《勞動法》中的社會保障內容部分缺乏說服力。例如，勞動者在由失業單位繳納社會保險（生育險、養老保險、失業保險等等）后，可依法享有保險政策和保險待遇，從而保障勞動者的合法權益，而其中存在的問題，失業保險至針對事業單位以及企業單位中已經繳納失業保險的勞動者，沒有繳納過失業保險的勞動者在失業之后的權益就會無法得到保障。
三、擴大《勞動法》適用對象的立法思考
《勞動法》是我國勞動者維護合法權益的重要保障，在我國勞動關系的樞紐和維護中占據著重要的地位與作用。而就目前的情況來看，我國的《勞動法》明顯還不夠完善，而且存在很多漏洞，無法支撐我國經濟體制與勞動關系的持續發展，因此，我國應對《勞動法》著力進行建設，加強《勞動法》的適用性，提升《勞動法》的法律依據，并擴大《勞動法》的適用對象范圍，從而提升《勞動法》的覆蓋程度，捍衛我國勞動者的切身利益。
（一）口頭合同合法性確立
由于各種因素的影響，在一些特殊的情況之下，勞動者無法與用人單位簽訂勞動合同，而是以口頭承諾的形式來完成勞動合同，在這種情況之下，一般是不受《勞動法》保護的。因此，《勞動法》中應納入口頭勞動合同的相關保護條款。在勞動者與用人單位達成口頭協議之后，需要將口頭勞動合同正規化，并將口頭勞動合同劃分為法律協議，以法律條款來約束口頭勞動合同，從而保障沒有簽訂書面勞動合同的勞動者的合法權益。另外，還要將勞動者與用人單位之間的關系理清，以減少在勞動合同方面易發生的人事糾紛案件。
（二）減少人事爭議案件
《勞動法》中對部分人事爭議案件的處理方式較為模糊，因此，部分人事爭議案件的仲裁缺乏合理性。所以，《勞動法》的修改與完善，以及擴大適用范圍等工作都離不開對人事案件的處理工作的完善。對此，《勞動法》應做出以下改變：對適用《勞動法》的勞動者群體進行改變，在事業單位中工作的勞動者都應享有《勞動法》的保護，而且在發生人事糾紛時，不能利用“一裁終局”的方式對人事糾紛進行裁決，應對《勞動法》中相關條款進行改善，減少具有爭議性的勞動條款。另外，由于事業單位屬于具有爭議性的用人單位，所以對于人事裁決就更加不能適用“一裁終局”的方式，而是應以多次裁決的方式，對人事糾紛案件進行充分的審理和概括，并要以捍衛勞動者權益為主要目的，幫助勞動者維護利益。
（三）加強行政內容和法規內容的統一性
在保護勞動者權益的基礎之上，還應加強對行政內容和法律內容的統一性，即沒有繳納社會保險（生育險、養老保險、失業保險等等）的勞動者也應享有保障權利，由用人單位來提供相應的保險待遇，使沒有保障的勞動者得到與有保障勞動者相同的權益，加強對未繳納社會保險勞動者的立法保護，使沒有保障的勞動者也能享有生育保障、養老保障以及事業保障等等，這樣才能夠使行政內容和法規內容相統一，從而實現社會的和諧發展。
四、結語
一、在現代法的體系中，民法與勞動法都是彼此獨立的法律部門。民法從傳統走來，日益實現現代化。盡管經歷了“私法公法化”和“民法商法化”的洗禮和挑戰，但民法作為以商品經濟為基礎的具有悠久歷史和深厚私法文化底蘊的法律部門，在理論體系和制度體系上都日益成熟和完善，正以昂揚的姿態步入21世紀。勞動法是誕生較晚但發展較快的法律部門（注：一般認為，勞動法誕生于19世紀的“工廠立法”。英國1802年的《學徒健康與道德法》是世界上第一個“工廠立法”。），迄今為止，共產生三種類型勞動法制度：資本主義勞動法、社會主義勞動法和國際勞動法。盡管這三種類型勞動法在歷史上并不是同時產生的，但現在卻同時并存，相互影響，共同構成了勞動法學的研究對象。在學術界，對于勞動法學獨立的學科地位問題并沒有人提出疑義，但對于勞動法獨立的部門法地位問題，還不能說已完全達成共識。有人認為勞動法屬于民法范疇（注：參見梁書文主編：《勞動法及配套規定新釋新解》，人民法院出版社1997年版，第1頁。）；也有人認為勞動法以前全屬私法領域，現已納入公法之內，成為經濟法的一部分（注：轉引自王澤鑒：《民法學說與判例研究》第2集，中國政法大學出版社1998年版，第333-334頁。）。上述認識都偏重于強調勞動法的某一方面：前者更關注勞動法的歷史淵源和勞動契約；后者更著眼于勞動法的現實狀況和勞動基準。本人認為，科學厘定勞動法與民法的關系，必須從歷史與現實兩個視角切入，同時應將勞動法律制度還原為一個整體來考察。從法律發展史來看，勞動法與民法有著極為密切的淵源關系。早期的民事立法大都將勞動合同納入民事合同范疇進行統一調整。如《法國民法典》將勞動合同歸為租賃合同范圍，稱勞動力租賃；《德國民法典》將勞動合同納入勞務合同關系中；《意大利民法典》則干脆將整個勞動問題規定為獨立的一編。這樣的立法現象，顯然是建立在早期的勞動關系與一般民事關系具有較大的相似性的基礎上的。但是隨著近代機器大工業的興起和擴張，勞工問題日益突出，勞資關系日漸緊張，勞動者相對于資本的弱勢地位也暴露無疑。如何協調勞動關系，如何保護和救濟處于弱者地位的勞動者，民法不能不尋求對策，但在保持民法品格限度內的努力卻非常乏力。實現對勞動者的法律保護，必須沖破民法理念和制度框架的束縛，尋求公共權力的積極介入。這種努力的結果導致大量以限制工時、確保最低工資和職業安全為基本內容的勞動立法的出現。勞動立法逐漸脫離民法視界而獨立發展，是19世紀法律發展的重要內容。勞動法的獨立發展突出表現在，公共力量（國家）和社會力量（工會）在平衡勞資雙方力量上的作用日益合法化并得以強化。可以說，勞動法發端于民法，又超越了民法，多因其規律特殊的對象而日益自成體系。對此，法國學者勒內。達維德曾指出：“民法在我們的各類法律中起了基礎學科的作用，法的其他門類曾以其為模式（行政法）或為某些類的關系使之完善（勞動法）。”（注：［法］勒內。達維德：《當代主要法律體系》，上海譯文出版社1984年版，第80-81頁。）勞動法的發展史實質就是法律不斷滿足勞動關系特殊法律需求的歷史。勞動法根植于民法，又超越了民法。就其通過立法確立勞動權利義務基準并求助于團體力量以實現契約雙方力量平衡的努力方向，是對民法調整勞動契約關系功能不足的一種彌補。正如日本學者所言：“勞動法具有限制資本的商品支配，修正市民法契約自由的機能。”（注：［日］木下正義、小川賢一：《勞動法》，成文堂1992年版，第10頁。）但是，借口勞動法與民法在歷史上的淵源關系和功能上的彌補關系，就將勞動法納入民法體系或者認為勞動法是民法的特別法（注：參見梁書文主編：《勞動法及配套規定新釋新解》，人民法院出版社1997年版，第1頁。），進而否定勞動法在現代法律體系中的獨立地位，是無視現實的，也無益于勞動法和民法的健康發展。從立法實踐來看，為了實現對勞動關系進行有效法律調整的需要，許多國家都制定了勞動法典，即便沒有制定勞動法典的國家，也都努力制定大量的單行勞動立法。勞動法獨立于民法而發展成為世界法律發展的普遍潮流。
二、民法是主體平等法，其制度基礎是主體法律地位平等，并以維護平等為使命。民法是商品經濟的產物，沒有商品經濟就沒有民法。商品經濟是最大的平等派，在商品交換中，雙方主體應享有平等的法律地位，并彼此肯定和尊重對方的主體地位與利益，這是交易實現的前提條件。民法必須為商品交換創造基本條件，基于平等而維護平等是民法的理念，一切具有平等基礎的社會關系都可以進入民法的視野。如果勞資關系中的雙方-勞動力所有者和資本所有者能夠在事實上處于力量平衡的地位上，民法一直調整現代勞資關系也未嘗不可。但是，產生于機器大工業的勞資關系一開始就不是一種平等的關系，它鮮明地體現為資本對勞動力的支配關系。資本的巨大的支配力量將勞動者的獨立轉化為對資本的依附。勞動者雖然獲得一般意義上的主體地位和人格，對自己擁有的勞動力能夠在一定意義上予以左右，但在具體的勞資關系中，勞動者的弱者性則突顯出來。勞動者的弱者性主要表現在：其一，在勞動力要素市場上，勞動力的供給往往大于需求，就業機會稀缺形成“買方市場”。在“買方市場”結構中，勞動者之間的就業競爭加劇，勞動者的選擇余地和談判能力都大為減弱。其二，勞資關系是一種對立統一的關系，勞資雙方處于利益共同體之中，但也存在著利益矛盾。資本利益是一種經營利益，勞動利益則為一種生存利益，二者相比，生存利益盡管更具有公理性，但在實現過程中卻表現得十分脆弱，因為資本所有者可以放棄經營利益，但勞動力所有者卻不能放棄生存利益。在二者的抗衡與較量之中，勞動者常常不得不做出讓步。其三，勞動關系是一種兼有財產和人身雙重因素的社會關系，在這種混合關系中，勞動者隸屬于勞動組織（單位），必須接受單位的組織安排，居于一種單向服從的地位。勞動者所處的弱勢地位決定，在勞動契約訂立和履行過程中，勞動者都較為被動，為了生存常常不得不接受一些苛刻的勞動條件（如低工資、高工時或惡劣的工作環境等）。勞資力量的失衡，造成一系列社會問題：人權狀況惡化，社會關系緊張，勞動的非人道化和社會正義的喪失。對于這種勞資雙方地位的不平等、力量的失衡，國家立法必須予以正視，通過對勞動者提供專門的法律保護以尋求勞資關系的協調。國家對于勞資關系進行干預的合法性就在于勞資關系本身就是一種不平等的關系。因為，“在當事人處于不平等的地位時，不能夠真正地說，他們之間的協議是他們意志自由交流的結果。在這種情況下，處于劣勢的一方會受到極大的壓制，就象真的受到了強迫一樣。為了維護這種平等，社會可以進行干預。”（注：［美］伯納德。施瓦茨：《美國法律史》，中國政法大學出版社1990年版，第137頁、65頁、139頁、140頁、64頁。）現代勞動法的保護功能主要通過三個制度層次來實現：第一個層次強調對勞動者人身、人格和財產利益的維護；第二個層次是對弱者中的弱者-女職工和未成年工給予特殊之保護；第三個層次，通過特殊保護實現平等保護。可見，基于不平等而促進平等是勞動法不同于民法的部門法理念。
三、“契約自由”是合同法乃至整個私法的靈魂，在資本主義自由競爭時期，成為整個法律制度和法律文明的理論基石。民法是典型的私法，民法最充分地休現“契約自由”的私法精神。“契約自由”是市場經濟發展的本質要求，民法作為市場經濟的基本的法律規則，必須要肩負起弘揚和捍衛契約自由的重任。契約自由突出個體性、強調主體性、激勵創造性，具有巨大的人文和社會價值。但是正如英國合同法專家阿蒂亞所言：“古典的‘契約自由’概念甚至從一開始便存在著某些嚴重的缺陷。而隨著現代合同法的發展，這些缺陷成千倍地擴大了。……古典的‘契約自由’這一概念沒有考慮到在許多情況下，事實上存在可能迫使某人去簽定合同的社會和經濟的壓力”。（注：［英］阿蒂亞：《合同法概論》，法律出版社1981年版，第8頁、10頁、2頁。）不僅如此，過分地強調和恪守“契約自由”的信條，不僅會引發大量的破壞競爭機制的“契約自由”濫用行為，而且會束縛政府的手腳，使公共力量無所作為。因此限制“契約自由”又成為19世紀末，特別是20世紀以來法律發展的主旋律。對此，梁慧星先生指出：“19世紀資產階級合同法律制度的發展主要表現在不斷擴大合同自由，與此相反，逐步限制和縮小這種自由卻正是20世紀以來資產階級合同法律制度的重要特征。”（注：梁慧星：《中國民法經濟法諸問題》，法律出版社1991年版，第347頁。）在這個歷史發展過程中，傳統的絕對主義“契約自由”觀念被相對主義“契約自由”觀念所置換，民法的個人主義本位也開始注入社會本位的因素從而實現自我修正。但是，限制不等于否定，修正不等于拋棄。既然是合同法，既然是民法，既然是私法，由其固有的品格所決定，“契約自由”就是立法之本，是貫穿始終的靈魂基礎。從我國經濟體制改革和法制建設的實踐來看，不斷地擴充經濟生活的自由度，減少公共權力的不當干預，是計劃經濟向市場經濟轉軌的中心任務。但是，歷史的經驗和教訓都告訴我們，過度的經濟自由必然會釀成巨大的社會災害，不僅有失經濟公平和社會正義，也會影響和阻礙經濟效率。因此，不論是“契約自由”，還是更廣泛意義上的經濟自由，都必須接受社會整體利益的檢閱，受到適度的限制，使之符合秩序的要求。不難看出，我國的法制建設與西方國家法制建設呈現出不同的式樣：西方是先擴充“契約自由”而后再限制“契約自由”；我國則是弘揚“契約自由”與限制“契約自由”并舉，沒有時間上的遲滯。中國未來民法的發展，必須堅定不移地舉起這兩面大旗。從歷史上看。公共權力在尋求限制“契約自由”的過程中，不僅促進了民法的自我修正和發展，還在民法制度框架之外，誕生了勞動法和經濟法。從這個角度看，勞動法是在勞動關系領域限制“契約自由”的一個法律發展的產物。在限制“契約自由”的力度上，勞動法走得更遠。在勞動契的領域，傳統的契約自由已經在諸多方面和更大程度上受到國家和社會力量的限制。表現在勞動法律制度上，國家強行立法與工會團體力量并行不悖，而且這兩種力量還存在著此長彼消的互補關系：團體力量強大，國家力量就可以相對減弱；反之，社會團體力量尚未生成或力量不足，國家立法直接介入勞動關系的力度就要加大。我國目前尚屬于國家力量主導型的勞動法制模式，逐漸培養和壯大社會團體力量，從而實現向社會力量主導型勞動法制模式的轉變，是我國未來勞動法制建設的發展趨勢。
四、公法與私法的劃分始于羅馬法，而后成為資產階級法學對法體系進行功能劃分的基本方法。公法和私法的劃分標準并非一致，存在著利益說、主體說、性質說等分歧。利益說認為直接規律公法者為公法，直接規律私益者為私法；主體說認為法律關系的一方當事人為國家者是公法，反之是私法；性質說認為規律統制支配關系者為公法，規律平等關系者為私法。公法與私法不僅是一對概念，更是一種觀念、一種文化。私法以私欲、私利為基點，通過肯定和鼓勵個體追利行為而增進社會整體利益；公法以公共利益為基點，為了實現整體利益而限制和約束個體行為。私法以“意思自治”、“契約自由”為靈魂，以鼓勵和激發主體創造性為特點，以建立權利運行機制為使命；公法以貫徹“公共意志”和維護“公共秩序”為靈魂，以限制和約束主體行為為特點，以建立權力運行機制為使命。相對而言，私法的土壤是商品經濟，公法的根基則是民主政治，私法是關于市民社會的法，公法則是關于政治國家的法。以這些認識為基礎，民法是典型的私法，而憲法、行政法和刑法都是典型的公法。但是，對于現代國家而言，“公”與“私”是很難截然分開的，并且隨著新的法律部門的誕生，法律門類越分越細，公法和私法的劃分不可避免地暴露出局限性。這些新誕生的法律部門以勞動法、經濟法和社會保障法為代表。以傳統的或公或私的“兩分法”，實難匡定這些法律部門。僅就勞動法而論，在西方是沿著“私法公法化”的路線孕育成長起來的，在我國則是通過“公法私法化”的道路創建起來的。不論是“私法公法化”，還是“公法私法化”，都表明同一個事實：勞動法是私法屬性和公法屬性兼而有之的新型的法律機制。面對這種法律發展的事實，法學界提出“社會法”的概念予以解說。“社會法”的概念傳達了一種觀念：從公私分野到公私兼顧是當代社會發展和法律發展的一個趨勢。對“社會法”概念的提出，盡管還有不同的意見，“社會法”概念的內涵和外延也都有待科學地界定，但法學適應現實生活的能動性的努力，卻值得充分予以肯定。本人站在肯定“社會法”概念的基礎上，認為勞動法、社會保障法和經濟法都具有維護社會穩定、促進社會公正的法律機能，它們是社會法的代表。一言以蔽之，民法是私法，勞動法是社會法。
五、現代社會是一個商業社會，更是一個契約社會。從近代到現代，人類社會的發展，在深層次上都表現為“從身份到契約”的社會轉型運動。當代中國的社會變革，實質就是這樣一種社會轉型運動。契約是工具，是制度，更是一種文明。僅就制度層面而論，契約是私法之精華，債之王子。契約制度在民法制度體系中是核心，契約法的發展在一定程度上代表著民法的發展。對勞動法而言，勞動契約也是勞動法律制度的基礎，可以說，勞動法的每一個具體制度都為勞動契約服務或者與勞動契約密切關聯。契約是民法和勞動法共同關心的主題，也是聯系民法和勞動法的紐帶。勞動契約與民事契約有著共同的基礎：商品經濟是經濟基礎；經濟倫理是道德基礎。阿蒂亞斷言：“有兩個因素，即道德因素和經濟因素或商業因素，對合同法發展的影響要比其余諸因素重要很多。”（注：［英］阿蒂亞：《合同法概論》，法律出版社1981年版，第8頁、10頁、2頁。）共同的基礎，使得勞動契約和民事契約在制度上有許多相同或相似的內容：如強調自愿反對欺詐，強調交易便利又兼顧交易安全等。本文的主題是探討勞動法與民法在制度上的發展與變遷問題，所以，對于相同性與繼承性予以忽略，重在研討差別性和變異性。勞動契約確立勞動組織內部關系，固定勞動者的職業安排，這種關系與民事契約所確立的外部關系比較，對穩定性和協調性有更高的要求，所以在形式上勞動契約一般都要求采用書面形式。勞動契約關系確立一種職業依附關系，勞動者依據勞動契約成為用人單位內部的成員，勞動者與用人單位之間的充分信任和相互理解是勞動關系融洽和順暢的基礎。所以勞動契約較一般民事契約更具有濃厚的倫理色彩，正是基于這一點，勞動關系在內容上則要求勞資雙方負有一般民事契約所不具有的特殊義務-保護與忠誠義務。諸如工作條件條款、保密條款、競業禁止條款都是這種義務的具體化。同時，在契約履行上更突出強調協作性，勞動契約離開雙方的協作，履行目的就會落空。由于勞動者是勞動關系中的弱者，保護勞動者是整個勞動法制度都應該體現的精神。正是出于保護勞動者的目的，在勞動契約解除制度上也體現出兩點明顯的差異：一般民事契約，雙方適用同一解除制度，但勞動契約則通常適用兩套解除制度，兩者比較，勞動立法的態度是嚴格控制用人單位的解除行為，寬松對待勞動者的解除行為；一般民事契約解除在后果上只有一個，即違法解除要賠償損失，而用人單位解除勞動契約，即便是在合法的條件下，也要依法對勞動者進行補償，支付一次性經濟補償金。（注：經濟補償不同于賠償，二者在性質和功能上是不同的。賠償是基于違法行為而進行損失彌補；補償則基于公平原則，目的在于實現對勞動者的生活救濟和精神慰藉。）勞動契約履行的過程，就是勞動力的釋放過程，勞動力釋放出去不可能通過返還而恢復原狀，所以，勞動合同解除的效果只能對未來發生效力，不能對已經履行部分發生效力，即勞動合同解除不能溯及既往。
六、近代工業文明創造了巨大的經濟財富，也帶來了一系列社會問題，如環境污染和職業傷害問題。盡管職業傷害問題是工業化社會不可避免的社會問題，但是控制和減少職業傷害和救濟遭受職業傷害的勞動者，卻是勞動法和民法所共同擔負的責任。在致力于追求對遭受職業傷害勞動者進行充分賠償的過程中，勞動法和民法制度都實現了較大的變遷，獲得了顯著的發展。在兩大法系，促使民事侵權法實現從絕對責任向過錯責任，再從過錯責任向無過錯責任發展的現實動因，主要是為了有效地解決工業化過程中所帶來的職業傷害問題。從絕對責任轉變為過錯責任的立法目的是為了減輕資本投資的風險，避免在經營條件所固有的風險之上再加上新的風險，以鼓勵人們為提高生產率而去冒險，建立一個重視個人首創精神的社會。在英美法系，1800以前，過失都不是一種獨立的侵權行為，一個人要對自己的行為負責而不是對自己的過錯負責。只是到了19世紀，以過失為基礎的侵害訴訟才取代了不必對過失加以證明的侵害訴訟，法律根據過錯來確定責任的規則才得到發展。（注：［美］伯納德。施瓦茨：《美國法律史》，中國政法大學出版社1990年版，第137頁、65頁、139頁、140頁、64頁。）在大陸法系，19世紀的民事立法也基本上以過錯而不是簡單地以行為作為責任承擔的依據，過錯責任原則確定為侵權行為法的首要原則。如《法國民法典》第1382條規定“任何行為使他人受損害時，因自己的過失而致行為發生之人對該他人負賠償的責任。”（注：《法國民法典》，商務印書館1996年版，第189頁。）在1896年《德國民法典》中雖然看不到象《法國民法典》第1382條那樣關于過錯責任原則的一般性條款，但一些條款的內容也體現了過錯責任的精神。如，第823條第1款、第2款和第826條（注：《德國民法典》（法律出版社1999年版）第823條第1款規定“因故意或者過失不法侵害他人生命、身體、健康、自由、所有權或者其他權利者，對他人因此而產生的損害負賠償義務。”第2款規定：“違反以保護他人為目的的法律者，負相同的義務。如果根據法律的內容并無過失也可能違反法律的，僅在有過失的情況下，始負賠償義務。”第826條規定：“以違反善良風俗的方法故意對他人施加損害的人，對他人負有損害賠償義務。”）。在整個19世紀，“由于強調社會對個人自由行動和自由決定的要求，以證明有過失為前提的責任原則完成了它對侵權行為法的征服。”（注：［美］伯納德。施瓦茨：《美國法律史》，中國政法大學出版社1990年版，第137頁、65頁、139頁、140頁、64頁。）在職業傷害賠償案件中，適用嚴格的過錯責任原則在客觀效果上顯然有利于雇主而通常情況下使工人的傷害得不到賠償。正如伯納得。施瓦茨所言：“一種把無過失即無責任的規則在法律上絕對化的法律，給產業工人造成了最沉重的壓迫。”（注：［美］伯納德。施瓦茨：《美國法律史》，中國政法大學出版社1990年版，第137頁、65頁、139頁、140頁、64頁。）因為“受傷的工人要證明雇主的過失，還要證明任何同伴工人都沒有過失以及傷害不是工人自愿承擔風險的結果，這些要求結合到一起，就使工人在發生工業事故的情況下得到賠償的權利成了脫離實際的空談。”（注：［美］伯納德。施瓦茨：《美國法律史》，中國政法大學出版社1990年版，第137頁、65頁、139頁、140頁、64頁。）在利益考量上，過錯責任原則更有利于強者（雇主）而對弱者（工人）保護不利，這與法律追求正義的理想目標相悖，法律必須繼續發展。更為重要的是為了緩和社會矛盾，迫使資產階級侵權行為法在勞資利益的天平上不得不向工人一邊傾斜。于是，在侵權法律制度上，“在過錯責任的范圍內，有過錯攤定的廣泛運用；在過錯責任的范圍之外，則有無過錯責任的大力推行。”（注：王衛國：《過錯責任：第三次勃興》，浙江人民出版社1987年版，第90頁。）無過錯責任是從19世紀后期開始，通過特別法的制定而發展起來的。這些特別法從內容上看，是民事侵權法，但從所規范的對象上看，則多屬勞工立法。正式確立無過錯責任的立法，乃是德國1884年的《工傷事故保險法》。法國通過1898年的《勞工事故賠償法》確立了職業傷害領域實行無過錯責任的新的責任體制。英國從1897年起，制定了一連串的勞工賠償法，由此創立了一種特殊的工業保險體制。美國從1900年以后，各州都采用了賠償條例，確立了勞工賠償的無過錯責任原則。這些立法的基本原則都是無過錯責任原則，即規定對于雇傭引起的或在雇傭過程中發生的一切傷害都得賠償。發端于勞工賠償領域的無過錯責任原則逐漸向侵權行為法的整個領域滲透，到本世紀中期，無過錯責任原則基本上進入了侵權行為法領域。勞工賠償領域無過錯責任的推行，便利了受害勞工的責任追償，增大了賠償成功的可能性。但是，任何法律制度都利弊共存。無過錯責任一方面加重了企業主的賠償責任，給經營活動帶來了某種不安全感，并且增加了企業的經濟開支，不利于資本主義再生產；另一方面，當企業主是小業主或經營狀況不佳時，被害人就可能因雇主資力缺乏而無法獲得充分的賠償，并且勞工傷害賠償請求通常都得通過訴訟來實現，勞工法律知識的缺乏、訴訟費用的昂貴都會成為勞工賠償請求實現的障礙。要克服上述種種缺陷，“就必須超出‘要么損失由加害人承擔，要么由受害人承擔’這樣的狹窄視界，不是把損害賠償看作是一個單純的私人糾紛問題，而是同時把它也看成一個社會問題。這樣，就不能局限于從侵權行為法這一傳統領域中尋求解決辦法，而必須兼采其他法律部門中適宜的法律手段，組成一套綜合的調整機制。于是，在‘私法’領域有責任保險及其他損失保險的發展，以及相應的法律規范的完善；在‘公法’領域，則有勞工強制保險和其他社會保險的出現，以及相應法規的制定。”（注：王衛國：《過錯責任：第三次勃興》，浙江人民出版社1987年版，第105頁。）這種勞工賠償責任“社會化”的過程不僅推動商法體系中的保險法的發展，更為令人矚目的是促進了勞動立法以及社會保障法的發達。
七、民法與勞動法的發展變遷是一個延續著的歷史過程，在這個演變過程中所展現出來的內容是豐富多彩的。這個歷史變遷的過程，展示著這兩個法律部門的成長軌跡，其間也昭示著二者之間若合若離、藉斷絲連的緊密關系。我們很難通過上述六個方面的考察，就足以撥開云霧見晴天，但通過多視角的透視，我們可以得出一些規律性的結論。這些結論，對民法、勞動法，乃至于整個法律制度的未來發展都具有重要的指導意義。第一，勞動法在歷史淵源上與民法同出一轍，現代的獨立發展也并沒有徹底否定對民法基本精神（如崇尚自由）的繼承性。因此不論是法律制度的未來發展，還是法學研究的進一步繁榮，都存在一些共同的東西可相互借鑒。勞動法同民法的變異性決定了兩個法律部門獨立存在的必要性。勞動法的變異過程實質就是“法律社會化”、“私法公法化”的過程。這些具有革命性意義的法律運動，說明了法律必須適應生活，隨著它所調整的那個社會運動的主流向前發展。滿足現實生活的法律需求，是法律發展的動力，也是法律永葆青春和活力的關鍵所在。第二，一種法律概念、法律觀念、法律原則（如契約自由）往往具有巨大的影響力，甚至相當于一種魔力，因為“難于用語言清楚表達的思考是法律賴以獲得其生命力的隱秘的根基”。（注：［美］伯納德。施瓦茨：《美國法律史》，中國政法大學出版社1990年版，第137頁、65頁、139頁、140頁、64頁。）但是，任何法律概念、觀念和原則都不是不可跨越的鴻溝，都可以也應該隨著社會的發展而發展。提出新概念，更新傳統觀念，突破既定的原則，為法律發展奠定觀念基礎，是法律發展的要求，也是法學研究的任務。第三，現代法律制度之間的影響和作用是相互的，法律的調整和整合功能也必須通過法律整體才能充分實現，任何一個法律部門都會在不同側面對法律發展做出貢獻。勞動法的誕生與成長不僅受益于民法，同時對民法乃至于整個法律發展都做出了巨大貢獻。對此，我國的法學界并沒有予以足夠的重視。促進勞動法制建設，繁榮勞動法學研究，是中國法學面臨的緊迫任務。
山東省勞動法實施細則最新全文第一章 總則
第一條 為了貫徹實施《中華人民共和國勞動合同法》(以下簡稱勞動合同法)，制定本條例。
第二條 各級人民政府和縣級以上人民政府勞動行政等有關部門以及工會等組織，應當采取措施，推動勞動合同法的貫徹實施，促進勞動關系的和諧。
第三條 依法成立的會計師事務所、律師事務所等合伙組織和基金會，屬于勞動合同法規定的用人單位。
第二章 勞動合同的訂立
第四條 勞動合同法規定的用人單位設立的分支機構，依法取得營業執照或相關手冊者登記證書的，可以作為用人單位與勞動者訂立勞動合同;未依法取得營業執照或者登記證書的，受用人單位委托可以與勞動者訂立勞動合同。
第五條 自用工之日起一個月內，經用人單位書面通知后，勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位應當書面通知勞動者終止勞動關系，無需向勞動者支付經濟補償，但是應當依法向勞動者支付其實際工作時間的勞動報酬。
第六條 用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當依照勞動合同法第八十二條的規定向勞動者每月支付兩倍的工資，并與勞動者補訂書面勞動合同;勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位應當書面通知勞動者終止勞動關系，并依照勞動合同法第四十七條的規定支付經濟補償。
前款規定的用人單位向勞動者每月支付兩倍工資的起算時間為用工之日起滿一個月的次日，截止時間為補訂書面勞動合同的前一日。
第七條 用人單位自用工之日起滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，自用工之日起滿一個月的次日至滿一年的前一日應當依照勞動合同法第八十二條的規定向勞動者每月支付兩倍的工資，并視為自用工之日起滿一年的當日已經與勞動者訂立無固定期限勞動合同，應當立即與勞動者補訂書面勞動合同。
第八條 勞動合同法第七條規定的職工名冊，應當包括勞動者姓名、性別、公民身份號碼、戶籍地址及現住址、聯系方式、用工形式、用工起始時間、勞動合同期限等內容。
第九條 勞動合同法第十四條第二款規定的連續工作滿20xx年的起始時間，應當自用人單位用工之日起計算，包括勞動合同法施行前的工作年限。
第十條 勞動者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作的，勞動者在原用人單位的工作年限合并計算為新用人單位的工作年限。原用人單位已經向勞動者支付經濟補償的，新用人單位在依法解除、終止勞動合同計算支付經濟補償的工作年限時，不再計算勞動者在原用人單位的工作年限。
第十一條 除勞動者與用人單位協商一致的情形外，勞動者依照勞動合同法第十四條第二款的規定，提出訂立無固定期限勞動合同的，用人單位應當與其訂立無固定期限勞動合同。對勞動合同的內容，雙方應當按照合法、公平、平等自愿、協商一致、誠實信用的原則協商確定;對協商不一致的內容，依照勞動合同法第十八條的規定執行。
第十二條地方各級人民政府及縣級以上地方人民政府有關部門為安置就業困難人員提供的給予崗位補貼和社會保險補貼的公益性崗位，其勞動合同不適用勞動合同法有關無固定期限勞動合同的規定以及支付經濟補償的規定。
第十三條 用人單位與勞動者不得在勞動合同法第四十四條規定的勞動合同終止情形之外約定其他的勞動合同終止條件。
第十四條勞動合同履行地與用人單位注冊地不一致的，有關勞動者的最低工資標準、勞動保護、勞動條件、職業危害防護和本地區上年度職工月平均工資標準等事項，按照勞動合同履行地的有關規定執行;用人單位注冊地的有關標準高于勞動合同履行地的有關標準，且用人單位與勞動者約定按照用人單位注冊地的有關規定執行的，從其約定。
第十五條 勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資的80%或者不得低于勞動合同約定工資的80%，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。
第十六條 勞動合同法第二十二條第二款規定的培訓費用，包括用人單位為了對勞動者進行專業技術培訓而支付的有憑證的培訓費用、培訓期間的差旅費用以及因培訓產生的用于該勞動者的其他直接費用。
第十七條 勞動合同期滿，但是用人單位與勞動者依照勞動合同法第二十二條的規定約定的服務期尚未到期的，勞動合同應當續延至服務期滿;雙方另有約定的，從其約定。
第三章 勞動合同的解除和終止
第十八條 有下列情形之一的，依照勞動合同法規定的條件、程序，勞動者可以與用人單位解除固定期限勞動合同、無固定期限勞動合同或者以完成一定工作任務為期限的勞動合同：
(一)勞動者與用人單位協商一致的;
(二)勞動者提前30日以書面形式通知用人單位的;
(三)勞動者在試用期內提前3日通知用人單位的;
(四)用人單位未按照勞動合同約定提供勞動保護或者勞動條件的;
(五)用人單位未及時足額支付勞動報酬的;
(六)用人單位未依法為勞動者繳納社會保險費的;
(七)用人單位的規章制度違反法律、法規的規定，損害勞動者權益的;
(八)用人單位以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使勞動者在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的;
(九)用人單位在勞動合同中免除自己的法定責任、排除勞動者權利的;
(十)用人單位違反法律、行政法規強制性規定的;
(十一)用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動者勞動的;
(十二)用人單位違章指揮、強令冒險作業危及勞動者人身安全的;
(十三)法律、行政法規規定勞動者可以解除勞動合同的其他情形。
第十九條 有下列情形之一的，依照勞動合同法規定的條件、程序，用人單位可以與勞動者解除固定期限勞動合同、無固定期限勞動合同或者以完成一定工作任務為期限的勞動合同：
(一)用人單位與勞動者協商一致的;
(二)勞動者在試用期間被證明不符合錄用條件的;
(三)勞動者嚴重違反用人單位的規章制度的;
(四)勞動者嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的;
(五)勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經用人單位提出，拒不改正的;
(六)勞動者以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使用人單位在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的;
(七)勞動者被依法追究刑事責任的;
(八)勞動者患病或者非因工負傷，在規定的醫療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的;
(九)勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的;
(十)勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行，經用人單位與勞動者協商，未能就變更勞動合同內容達成協議的;
(十一)用人單位依照企業破產法規定進行重整的;
(十二)用人單位生產經營發生嚴重困難的;
(十三)企業轉產、重大技術革新或者經營方式調整，經變更勞動合同后，仍需裁減人員的;
(十四)其他因勞動合同訂立時所依據的客觀經濟情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行的。
第二十條 用人單位依照勞動合同法第四十條的規定，選擇額外支付勞動者一個月工資解除勞動合同的，其額外支付的工資應當按照該勞動者上一個月的工資標準確定。
第二十一條 勞動者達到法定退休年齡的，勞動合同終止。
第二十二條 以完成一定工作任務為期限的勞動合同因任務完成而終止的，用人單位應當依照勞動合同法
第四十七條的規定向勞動者支付經濟補償。
第二十三條 用人單位依法終止工傷職工的勞動合同的，除依照勞動合同法第四十七條的規定支付經濟補償外，還應當依照國家有關工傷保險的規定支付一次性工傷醫療補助金和傷殘就業補助金。
第二十四條 用人單位出具的解除、終止勞動合同的證明，應當寫明勞動合同期限、解除或者終止勞動合同的日期、工作崗位、在本單位的工作年限。
第二十五條 用人單位違反勞動合同法的規定解除或者終止勞動合同，依照勞動合同法第八十七條的規定支付了賠償金的，不再支付經濟補償。賠償金的計算年限自用工之日起計算。
第二十六條 用人單位與勞動者約定了服務期，勞動者依照勞動合同法第三十八條的規定解除勞動合同的，不屬于違反服務期的約定，用人單位不得要求勞動者支付違約金。
有下列情形之一，用人單位與勞動者解除約定服務期的勞動合同的，勞動者應當按照勞動合同的約定向用人單位支付違約金：
(一)勞動者嚴重違反用人單位的規章制度的;
(二)勞動者嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的;
(三)勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經用人單位提出，拒不改正的;
(四)勞動者以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使用人單位在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的;
(五)勞動者被依法追究刑事責任的。
第二十七條 勞動合同法第四十七條規定的經濟補償的月工資按照勞動者應得工資計算，包括計時工資或者計件工資以及獎金、津貼和補貼等貨幣性收入。勞動者在勞動合同解除或者終止前12個月的平均工資低于當地最低工資標準的，按照當地最低工資標準計算。勞動者工作不滿12個月的，按照實際工作的月數計算平均工資。
第四章 勞務派遣特別規定
第二十八條 用人單位或者其所屬單位出資或者合伙設立的勞務派遣單位，向本單位或者所屬單位派遣勞動者的，屬于勞動合同法第六十七條規定的不得設立的勞務派遣單位。
第二十九條 用工單位應當履行勞動合同法第六十二條規定的義務，維護被派遣勞動者的合法權益。
第三十條勞務派遣單位不得以非全日制用工形式招用被派遣勞動者。
第三十一條 勞務派遣單位或者被派遣勞動者依法解除、終止勞動合同的經濟補償，依照勞動合同法第四十六條、第四十七條的規定執行。
第三十二條 勞務派遣單位違法解除或者終止被派遣勞動者的勞動合同的，依照勞動合同法第四十八條的規定執行。
第五章 法津責任
第三十三條 用人單位違反勞動合同法有關建立職工名冊規定的，由勞動行政部門責令限期改正;逾期不改正的，由勞動行政部門處20xx元以上2萬元以下的罰款。
第三十四條 用人單位依照勞動合同法的規定應當向勞動者每月支付兩倍的工資或者應當向勞動者支付賠償金而未支付的，勞動行政部門應當責令用人單位支付。
第三十五條 用工單位違反勞動合同法和本條例有關勞務派遣規定的，由勞動行政部門和其他有關主管部門責令改正;情節嚴重的，以每位被派遣勞動者1000元以上5000元以下的標準處以罰款;給被派遣勞動者造成損害的，勞務派遣單位和用工單位承擔連帶賠償責任。
第六章 附則
第三十六條 對違反勞動合同法和本條例的行為的投訴、舉報，縣級以上地方人民政府勞動行政部門依照《勞動保障監察條例》的規定處理。
第三十七條 勞動者與用人單位因訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同發生爭議的，依照《中華人民共和國勞動爭議調解仲裁法》的規定處理。
第三十八條 本條例自公布之日起施行。
勞動法的基本概念明確以下幾點：勞動法是資本主義發展到一定階段而產生的法律部門;它是從民法中分離出來的法律部門;是一種獨立的法律部門。
《勞動法》是國家為了保護勞動者的合法權益，調整勞動關系，建立和維護適應社會主義市場經濟的勞動制度，促進經濟發展和社會進步，根據憲法而制定頒布的法律。從狹義上講，我國《勞動法》是指1994年7月5日八屆人大通過，1995年1月1日起施行的《中華人民共和國勞動法》;從廣義上講，《勞動法》是調整勞動關系的法律法規，以及調整與勞動關系密切相隧的其他社會關系的法律規范的總稱。
《勞動法》作為維護人權、體現人本關懷的一項基本法律，在西方甚至被稱為第二憲法。
其內容主要包括：
依據《中護人民共和國勞動法》的規定,并不是在中國境內的公民都適用勞動法,而是有一定的適用范圍,具體描述如下:
一、在中華人民共和國境內的企業、個體經濟組織(以下統稱用人單位)和與之形成勞動關系的勞動者,適用本法。
“企業”是指從事產品生產、流通或服務性活動等實行獨立經濟核算的經濟單位,包括各種所有制類型的企業,如工廠、農場、公司等。
二、國家機關、事業組織、社會團體和與之建立勞動合同關系的勞動者,依照本法執行。
本條勞動者的適用范圍,包括三個方面:
(1)國家機關、事業組織、社會團體的工勤人員;
(2)實行企業化管理的事業組織的非工勤人員;
(3)其他通過勞動合同(包括聘用合同)與國家機關、事業單位、社會團體建立勞動關系的勞動者。
勞動法的適用范圍排除了公務員和比照實行公務員制度的事業組織和社會的工作人員,以及農業勞動者、現役軍人和家庭保姆等。
勞動者提供證據證明超出法定標準工作時間外，由用人單位安排與工作相關活動的時間，可以認定為加班時間。用人單位為了安全、消防等目的安排勞動者在非本職工作崗位值班，且安排了休息時間、休息場所的除外。另外，計算加班工資，雙方合同中對工資有約定的，按不低于合同約定的勞動者本人在崗時間對應的工資為基數計算；雙方合同中沒有約定的，按勞動者對應工作時間的實得工資為基數計算，但應扣除用人單位已經支付的加班費。
【法律依據】
《勞動法》第四十一條，用人單位由于生產經營需要，經與工會和勞動者協商后可以延長工作時間，一般每日不得超過一小時；因特殊原因需要延長工作時間的，在保障勞動者身體健康的條件下延長工作時間每日不得超過三小時，但是每月不得超過三十六小時。
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關鍵詞：勞動關系；勞動法律關系；區別；聯系；意義
一、勞動關系與勞動法律關系存在密切的聯系
1.均是在勞動過程中形成的關系
勞動關系從用人單位的角度觀察就是對勞動力的使用，將勞動者提供的勞動力作為一種生產要素納入其生產過程。也就是說勞動關系實在生產過程中形成的，而勞動法律關系的基礎是勞動關系，只有勞動者提供的勞動力和用人單位提供的生產資料相結合，才能依據勞動法律規范形成雙方的權利義務關系。
2.二者的關系主體相同。
一方是勞動者，且勞動者必須是自然人，包括具有勞動能力的中國公民、外國人和無國籍人；一方是用人單位，包括企業、事業、機關、團體、民辦非企業單位等單位及個體經營組織。
3.主體雙方在法律上都是平等的
不管是在勞動關系中還是在勞動法律關系中勞動者和用人單位都是平等的，都必須建立在平等自愿、協商一致的基礎上。不論是勞動關系還是勞動法律關系一旦形成，其中一方―――勞動者，要成為另一方―――用人單位的成員。所以，雖然雙方的勞動關系或者勞動法律關系是建立在平等自愿、協商一致的基礎上，但這兩種關系建立后，雙方在職責上則具有了從屬關系。用人單位作為勞動力使用者，要安排勞動者在組織內和生產資料結合；而勞動者作為用人單位的員工，必須依法遵守單位內部的勞動規則以及有關制度，服從用人單位的管理。
4.勞動關系是勞動法律關系產生的基礎
也就是說，只有實際存在的勞動關系才需要制定法律，經過法律調整才形成權利義務關系[1]，勞動法律關系則是勞動關系在法律上的反映。
二、勞動關系與勞動法律關系的區別
1.形成的前提條件不同。
勞動關系的形成以勞動的存在為前提，發生在社會實際的勞動中，勞動法律關系的形成則是以勞動法律規范的存在為前提，發生在勞動法律規范所調整的勞動關系中。
2.內容不同。
勞動關系的內容是勞動，是一種支配與被支配的關系，勞動法律關系的內容則是法定的權利義務，是一種權利義務關系。如果一項勞動關系沒有被勞動法律規范所調整，那么這種勞動關系只是一種客觀存在的勞動關系，只有那些被勞動法律規范調整的勞動關系才具有權利義務的內容。
3.兩者的效力不同。
勞動關系是以既存的勞動為內容的事實關系，如果國家沒有制定相關的勞動法律規范去調整，它就不具有國家強制力，勞動法律關系是勞動法律規范調整所形成的權利義務關系，受國家強制力約束。
4.二者的范疇不同。
勞動關系是一種是事實存在，也就是勞動者將其所有的勞動力與用人單位的生產資料相結合這一客觀事實，是生產關系的組成部分，是一種社會物質關系，屬于經濟基礎范疇，勞動法律關系在國家干預為主導的條件下，它的具體形成必須以雙方合法一致的意思表示為基礎，是一種意志關系，是依據國家制定的法律形成的，體現了國家的意志，屬于上層建筑范疇。
三、區別勞動關系與勞動法律關系的意義
明確區分勞動關系與勞動法律關系具有重大的現實意義和法律意義：
1.有利于保護勞動者的合法權利與利益，充分保障勞動者主人翁地位的實現。
只有經過法律調整的勞動關系才受到法律的約束，受法律的保護，依法形成的勞動法律關系具有法律效力，無論是企業還是勞動者都必須嚴格遵守已經建立的勞動法律關系，無論是哪一方違反了勞動法律關系的相關內容，都要承擔法律責任。另外，在勞動關系的調整中，一旦勞動者與企業發生勞動糾紛即勞動爭議，解決勞動爭議也是以勞動法律關系的存在為前提的。現實生活中勞動者由于法律意識不強與用人單位之間僅僅成立了勞動合同，當自己的權益受到侵害時卻得不到保護，至少是很難得到保護。
這就要求勞動者做到以下幾點：第一，要樹立良好的法律意識，學會用法律武器維護自己的合法權益。第二，要敢于維護自己的合法權益，勞動者要明確自己享有的那些權利和義務，一旦受到侵害要勇于拿起法律武器，到有關部門去申訴，實現自己應有的權利和利益。因此，明確區分勞動關系和勞動法律關系對于維護勞動者的合法權益提供了法律和制度上的保障。
2.為企業經營機制的轉換和現代企業制度的建立奠定了用人方面的制度基礎。
企業活力的源泉，是人的積極性的充分發揮，而人的積極性能否充分發揮，關鍵在于勞動用人制度的改革[2]。明確區分勞動關系和勞動法律關系有利于企業建立規范的用人單位制度，為調動廣大勞動者的積極性提供了重要保障，是建立現代企業制度的必然要求，并最終促進了企業經營機制的轉換和形成新的經營機制。
3.有利于社會主義市場經濟體系的發展和完善
一方面，勞動力市場是市場經濟體系的重要組成部分，勞動法律關系是形成勞動力市場的重要條件，只有勞動者和用人單位之間形成了穩定且具有法律效力的關系，整個勞動力的形成才有可能。另一方面，如果想要切實的維護勞動者的合法權益僅靠計劃經濟條件下的行政手段是不夠的，需要一個有效的法律和制度保障，是勞動關系受到法律和制度的保障，勞動法律關系就是將勞動關系法律化的結果。
參考文獻：
一、勞動者概念的界定及理解
（一）從勞動關系的角度分析
從勞動關系的角度來具體的分析勞動者的概念，其在勞動法上是通過勞動者付出自身的勞動力以換取一定的物質資料，從而維持其生活。同時，由于勞動者是一個單獨的自然個體，其在社會上生存和發展，是需要依附于一定的群體來保證其生活的。因此，在理論知識的層面上講，勞動者與用人單位之間存在的關系即我們通常所指的勞動關系。在法律的角度講，當勞動者與員工單位之間發生勞動爭議時，首先需要考量勞動者與企業之間存在的勞動關系是否適用于現代的《勞動法》，從而通過從法律的層面上分析兩者之間的關系是否法律關系。其中，為了判斷兩者的關系是否屬于法律關系，需要根據勞動關系的特點，以此來進一步的確定勞動者的概念和適用范圍，并總結出更多的屬于現代勞動者的特性，然后豐富勞動者的概念。另外，當勞動關系與民事關系進行融合時，需要先區分兩者的勞動者，并結合勞動者所處的社會關系，總結出勞動者的依附性，對勞動者的概念作出適當的界定。關注兩者在產品交換的過程中的密切聯系，不斷的調整各自的適用范圍和涉及的內容。因此，從勞動關系的角度分析，不難發現勞動關系同時也是代表了一定的法律關系、民事關系以及財產關系的。
（二）從雇傭關系的角度分析
由于我國的經濟制度和政策受到西方發達國家的經濟因素的影響，使得我國的勞動關系和雇傭關系發生了巨大的變化。從雇傭關系的角度分析，需要依據一定的勞動者的身份來判別其勞動關系，從而界定勞動者的雇傭關系和勞動關系的區別。另一方面，從雇傭關系的內在含義來分析，其隨著資本主義社會的發展而出現的一種社會關系，在現在的市場經濟條件下，存在著各種表現形式和生產方式。同時，雇主和勞動者之間存在著明顯的從屬關系，勞動者需要付出自己的勞動力來獲取雇主給予的勞動報酬，并受到雇主的支配和管理。雇傭關系表現了一種勞動者與雇主之間的依附性和利益交互，其存在形式是一種獨特的社會關系，其目的是為了平衡勞動者和雇主之間的關系，緩解現代勞資矛盾，調節兩者間的勞資關系，以穩定整個社會的穩定和安全。
（三）兩種關系的聯系
因為勞動關系和雇傭關系兩者的性質的不同，所以兩者關系的特征和適用范圍是不同的。在現代法律理論中，對雇傭關系作出了相應的調整和延伸，不僅僅是將其作為一種法律關系，更多的是解除了雇主和員工的同一性，使其兩者享受各自在法律地位上的獨立性。但是，民法也是從法律的層面上承認了勞動者的雇傭關系，并沒有真正的觸及勞動者的從屬性，承認的依舊是兩者在表面上的平等性。另一方面，隨著社會中勞資矛盾問題的不斷涌現，越來越多的勞動者為了維護自身的權益，不得不站出來反抗資本家們的剝削和壓榨。而政府部門出于穩定社會秩序，維護社會整體的安定團結問題的考慮，一方面需要平衡雇主和勞動者兩者的矛盾，緩解緊張的勞資關系，另一方面也需要保證雇主的利潤不受到損失。因此，在這種情況下的民法問題，只能是在一定程度上緩解了勞動者和雇傭者的緊張關系，并不能從根本上解決問題，但是其干預政策還是有助于現代社會生產力的發展和進步的。一般情況下，對勞動者概念的理解，需要明確其勞動關系，并結合一定的社會物質資料的基礎上，對其表現形式作出一定的判別和劃分，使其可以符合現代勞動關系。
二、對勞動者的身份進行識別的基本因素
（一）勞動者身份的關聯性
在整個社會勞動關系中，勞動者與用人單位存在一定的關聯性，需要將企業看作為是一個整體，而勞動者在其中則是企業的一部分。首先，由于企業需要發展，所以企業的組織和管理能力是至關重要的，勞動者作為企業的主體成分，應當遵從領導者的管理和只會，做到上下一心，才能共同的促進企業的進步和發展。其次，領導者也需要遵守企業內部制定的各項用工制度和規定，人情自己的身份和作用。最后，勞動者的身份關聯性還表現在其所在職位與企業的發展緊密相連的。在現代的司法理論中，勞動者在用人單位中的地位、職務和作用是有相對穩定的理論依據的。額讓勞動者在其特定的工作崗位上，其工作的內容和職責也是相對固定。因此，勞動者在某個相對穩定的企業，進行著某些相對穩定的工作內容，維護著相對穩定的內部關系。
（二）勞動的從屬性
從勞動的從屬性的概念來看，勞動的從屬性即是指其勞動的非獨立性。勞動者在某個企業進行一定的勞動活動，其所進行的活動都是依據的企業的工作內容和要求，是整個企業生產經營的一個級別流程和步驟。當然，相對企業而言，每一個勞動者的生產活動都離不開企業的集體活動，兩者是一個相互依存的關系，勞動者對企業具有一定的依附性，勞動者從屬于企業之中。通常情況下，勞動者的物質資料是從其所構造的單位或企業中獲取的，而勞動者需要為此付出自身的勞動力，嚴格的遵循企業的規定和制度，根據企業所安排的工作內容進行工作，并為此承擔相應的責任。同時，由于勞動的從屬性是建立在一定的理論基礎上的，主要是講雇傭關系和勞動關系的聯系和本質屬性的。其中，勞動關系具有從屬性，當勞動者與勞動力相聯系時，雇傭者可以支配勞動者的勞動力，以付出勞動報酬為代價，且也有權對勞動者的行為進行管理。
（三）勞動的有償性
通常情況下，勞動者付出的勞動力都是為了獲取一定的物質資料的，以此來換取維持生活的收入。因此勞動者的勞動是帶有有償性的色彩的，且正是由于勞動者的有償性，才在一定程度上促進了勞動者工作的積極性，推動了企業的發展和進步，從而拉動了社會的經濟發展。與此同時，由于勞動者的勞動報酬也是根據勞動者所在的工作職務、企業中所代表的一類勞動者的身份而獲得的，依據一定的支付標準，以其各自的勞動身份參與的報酬分配。相反的，不付出實際勞動的勞動者，在企業中并不能獲取任何的勞動報酬，其支付的原則是依據勞動者的付出的勞動量的多少來衡量勞動者的勞動報酬。提高勞動者的勞動報酬的前提是需要提升勞動者的勞動身份，以此來提升勞動者獲取的報酬。因此，勞動的有償性也是對勞動者的身份進行識別的基本因素之一，雖然這些因素并不占據著決定性的地位，但是其影響還是巨大的。
三、我國勞動法適用中勞動者身份的識別現狀
立足于我國現代的《勞動法》的內容來看，其中對于勞動者的定義并沒有一個限定性的范圍，主要是指在我國能夠獨立承擔起勞動工作，不區分民族、種族、性別等方面的不同之處，具備一定的勞動能力的公民。當然，隨著我國現代社會的不斷進步，勞動者的群體也會不斷的擴大，勞動者的概念也會不斷的豐富起來。但是不管是怎樣的社會經營活動下，生產資料和勞動力都是最基本的兩個基本要素，只有當兩者在實際的生產活動中真正的結合起來，社會經營活動才會隨之運轉，滿足人們對于物質消費的需求，從而促進整個社會經濟的進步和發展。其次，兩者的結合可以有助于各個生產要素參與物質資料的轉換過程中，實現以自己的勞動來獲取勞動報酬和物質需求，維持整個生產活動持續運轉。另一方面，由于勞動者與雇傭勞動者之間存在著勞動合同，以此來保證勞動者在工作過程中的合法權益，但是這對于勞動者的身份識別并沒有起到一定的作用。這主要是因為勞動者和雇傭者之間的勞動合同只是為了確定兩個當事人的關系，以及明確勞動者的工作內容、工作性質和勞動報酬的相關問題，并沒有明確的說明勞動者的身份。但是勞動合同的簽訂也有其存在的積極意義，就是可以以法律的形式維護勞動者在工作中的合法權益和地位。
四、總結與展望
關鍵詞：競業禁止；公司法；勞動法
中圖分類號：D9文獻標識碼：A文章編號：16723198（2013）16014802
隨著我國經濟體制改革的不斷深入和發展，商業秘密、核心科技、經營信息對企業生存和發展的重要作用日益顯現。從某種意義上來說，企業的無形資產是其在激烈市場競爭中立于不敗之地的重要法寶，它能給企業帶來許多潛在的經濟利益，許多企業就是依靠先進的科技成果和獨特的管理訣竅，才能在科技日新月異、經濟飛速發展的的大潮中站穩腳跟、做大做強。然而，近年來，伴隨著經濟的發展、人才的流動，使得企業大量的商業秘密流失。“一旦喪失，則永遠喪失”這是對于商業秘密最深刻詮釋。為了防止商業秘密的泄露和流失，許多企業通過與員工簽訂保密協議或者與員工簽訂勞動合同時增加相應的競業限制條款來保護企業的利益不受侵犯。在一些經濟發達國家，法律中早就有了企業的員工在任職期間和離職后的一定時期內，不得與本企業進行業務競爭的相關規定。在我國，由于相關的法律不夠完善，對競業禁止的規定缺乏規范指導和現實的可操作性，給勞動者的擇業和企業的發展造成了損害。由此，便引發了今天對競業禁止的思考。
1競業禁止的定義
競業禁止起源于西方國家，最早規定在民法的制度中，之后經過很長時間的認識和發展，競業禁止制度逐漸得到了各國的認可。我國公司法和勞動法中對競業禁止的都有法律規定。對于競業禁止我國《公司法》第七十條規定：未經國家授權投資的機構或者國家授權的部門同意，國有獨資公司的高級管理人員，不得兼任其他各類公司、企業的負責人。《公司法》第一百四十九條第一款第五項規定：董事、高級管理人員未經股東會或者股東大會同意，不得利用職務便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業機會，不得自營或者為他人經營與所任職公司同類的業務。這些規定合理地限制了董事和高級管理人員的競業禁止內容，有效保障了公司的合法權益。而我國《勞動法》第二十二條有規定：勞動合同當事人可以在勞動合同中約定保守用人單位商業秘密的有關事項。《勞動合同法》第二十三條第二款、第二十四條也有規定：用人單位對負有保密義務的勞動者，在與其解除或者終止勞動合同后，可與勞動者約定競業限制條款，并在競業限制期限內按月給予勞動者經濟補償。勞動者違反競業限制約定，應按約定向用人單位支付違約金。在解除或者終止勞動合同后，勞動者競業禁止約定的期限不得超過兩年。該條規定從勞動合同的角度避免了因核心人才跳槽、兼職等行為造成商業秘密的泄露，確保企業的合法權益不受損害。
關于競業禁止的定義，無論是公司法、勞動法，還是其他相關法律并未作出明確、直接的規定，對競業禁止的相關有益探索也只是散見于法律法規與部門規章中。不同學者對競業禁止的定義也是千差萬別。有人認為，競業禁止是指根據合同約定或法律規定，勞動者于在職期間或離職之后的一定期間內不得從事與原單位有競爭關系的營業；也有人認為，所謂競業禁止，指對與特定營業具有特定民事法律關系的特定人員所為的競爭性特定行為的禁止。梅慎實教授也對其進行了相關的研究，他認為，競業禁止是指義務主體不得將自己置于其責任和個人利益相沖突的地位或從事損害公司利益的活動，也就是說，義務人不得為自己或第三人經營與其辦理的同類事業。然而，筆者通過對各類觀點的分析和總結認為，所謂競業禁止是指在解除或者終止勞動合同后，特定人員不得到與本單位生產、經營同類產品或從事同類業務的有競爭關系的其他用人單位工作，或者自己生產、銷售同類產品、從事同類業務的行為。
2公司法和勞動法規定的競業禁止的比較
一個健全的法律秩序必然要求其價值判斷上層次分明、邏輯嚴謹，法律適用明確、規范，所有秩序的參與者均受到層級秩序的約束。我國公司法和勞動法對競業禁止均做出了相應的法律規定，兩者在表現形式、適用對象上具有一定的重合性，所以在司法實踐中往往會引發爭議。但由于兩者的理論基礎不同，立法側重點不同，各自領域的競業禁止對象、方式也有所不同，對兩種不同法域競業禁止規定的厘清，有助于在司法實踐中有效平衡各方主體的利益，實現法律的公平、公正。
（1）立法目的不同。公司法對董事、高管的競業禁止，是董事、高管忠誠義務的具體體現，目的是為了防止董事、高管的貪婪和自私行為，以保護公司合法利益。而勞動合同法中的競業禁止，是以保護企業核心商業秘密、抑制或削弱競爭對手、保持自身的競爭優勢為目的。
（2）適用人員不同。公司法主要著眼于對能夠影響公司日常經營的董事、高管，該類人員在任職期間應遵循忠誠義務，不得自營或者為他人經營與所任職公司同類的業務。而勞動法上的競業禁止制度，不要求主體具有商事性，是用人單位為了確保無形資產的安全，對相關人員就業權利進行限制，因此適用的人員通常是可能了解企業秘密的關鍵人員。
（3）義務期間不同。公司法的競業禁止只限于任職期間，董事、高管離職后如果公司未與其就競業禁止條款進行約定，則董事、高管不負有競業禁止義務。而勞動法上的競業禁止期限主要是在離職后，且需要雙方約定競業禁止的期限，但是法律規定其期限無論如何不能超過離職后兩年。
（4）解決方式不同。董事、高管競業禁止義務是公司法明確規定的義務，董事、高管應當向公司承擔侵權責任，因此是作為普通的民事合同糾紛案件，依據民法通則、公司法、合同法、侵權法等法律及相關法規，直接向人民法院提訟。而勞動者的競業禁止條款屬于勞動合同條款，應當按照勞動爭議糾紛處理，一般通過違約金、賠償金來補償公司損失。在處理程序上，應當適用勞動仲裁前置，對勞動仲裁裁決不服后方能向法院提訟。
此外，由于公司法和勞動法在法律性質、權利義務等方面不同，在相應立法技術上也是有所區分的。對于公司董事、高管的競業禁止義務，立法更多鼓勵當事人意思自治。而在勞動者的保護方面，立法則應在勞動者的傾斜保護給予更多的關注和支持。
3公司法與勞動合同法競業禁止制度的不足和結合適用
從以上的分析不難看出，競業禁止制度所涉及的是公司法上的高管人員，同時又是勞動法中的勞動者，公司既是高管需要維護其利益的企業實體，同時在勞動法下又是雇傭這些高管的用人單位。正如前述案例中的劉曄，擁有者通寶公司的董事和雇員雙重身份。因此如何在經營中妥善處理這兩種法律關系，是一定要弄清楚的。
我國勞動法明確禁止離職人員的競業行為，但公司法只規定了在任董事、高管的競業禁止義務，未涉及離任董事、高管的競業禁止。在現實的生產經營中，離任的董事掌握或了解很多企業的核心秘密，如果對他們離職后的競業行為不加以規制，不但會使相關規定成為空中樓閣，缺乏現實的可操作性，同時也會影響公司董事、高管進行智力投資的積極性，不利于保護公司的合法權益。而勞動法中規定勞動者違反勞動合同中的競業禁止義務，對用人單位造成損失的應當依法承擔賠償。但如何承擔賠償責任卻沒有做出規定，使得法官的自有裁量權過大，容易導致同案不同判，影響法律的統一性和嚴肅性。
因此，就目前法律現狀而言，對于公司要明確的是董事、高管在任期內必需遵守公司法競業禁止的法定義務，董事、高管的法定義務包含內容亦應細化。對于離職后的競業禁止，公司要理清公司法與勞動法的規定要求，遵循勞動合同法強制規定的約定義務，就離職后的競業禁止達成一致并簽署協議。
對于董事、高管人員而言，要明確在職期間的競業禁止是履行其對公司及股東的忠誠義務，而離任之后的競業禁止是公司需要與其協商一致并支付補償金方得遵守的約定義務，需要雙方協商確認。如果雙方對此并未達成協議，將來董事、高管等人員是不需要對離任后的競業禁止承擔違約責任的。
4結語
競業禁止是為保護企業商業秘密和無形資產的產物，但凡能夠接受到企業的商業秘密，可能對其泄露影響企業發展的人員，從董事、高管到轉我企業核心技術和商業秘密的普通員工都應該受到競業禁止的制約。通過本文分析，勞動法和公司法分屬于不同的法律部門，法律性質、理論基礎、權利義務均不相同，在司法實踐中應當以兩者不同法律制度構建為出發點，根據個案情況進行具體分析，將其競業禁止問題分別劃至公司法和勞動法兩個領域，并由此確定應適用何種方式解決糾紛，從而維護公平的競爭秩序，構建和諧的勞動關系。
參考文獻
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法國勞動法的現代化，要追溯到阿拉德法令(Décret d'Allarde)，又稱“1791年3月2日和17日法”。該項法律的貢獻就在于廢除了行會對職業的壟斷，確立了職業自由。因為，倘若沒有職業自由，就沒有自由的勞動市場。在行會時代，企業主、商人和工人等都必須遵守各個行業行會的條件才能從事其職業。①然而，該法律打破了行會制度，其第7條確立了“所有人都能自由地從事他所喜好的任何交易或者任何職業，不管是藝術還是工藝”這一原則。該原則后來被法國最高行政法院所確認為“公民可以自由地實施所有不被議會的法律所限制的職業活動”。②并且時至現代，職業自由權也被法國憲法委員會賦予了憲法性價值。③
解雇權(droit de licencier)就是職業自由權的內容之一。解雇(licenciement)是雇主對勞動合同的單方解除，且不以雇員的個人同意為前提。法國1789年《人權宣言》第4條中規定了合同自由，這被憲法委員會解釋為雇主經營自由權(liberté d'entreprendre)的法律淵源，④即雇主有權選擇自己的合作對象——雇員。
雇主此項權利——解雇權——的行使，越來越多地受到了國家法律(尤其是社會法、公法)的規制，而非停留在合同自由、合同相對性理論的階段。因為解雇不僅僅關涉勞動合同本身的拘束力，而且還涉及勞動者的基本權利：就業權(droit à l'emploi)。眾所周知，就業權已經被國際公約、⑤國際勞工組織公約、⑥歐盟法律⑦承認為基本權利之一。另外，在法國法中就業權也是一項憲法性權利，法國1946年憲法序言第5條中規定“任何人都有勞動的義務以及獲得就業的權利”。
因此解雇就意味著對勞動者就業權的剝奪。解雇權和就業權存在著權利沖突。如何協調好這兩種憲法性權利之間的關系，這是勞動法學的一個基本法律問題。我國勞動法也不例外，需要做到既保證雇主的解雇權，又保障勞動者的就業權。⑧問題是：如何在勞動立法及實踐中協調這兩個憲法性權利，避免雇主濫用解雇權？
解雇問題在我國也得到了法律的關注。⑨關于解雇問題，《勞動法》第25至39條進行了專門的規定，從專門立法的角度規定了雇主解雇權的界限。《勞動合同法》第39至50條也對該問題進行了較為詳細的規定，進一步規范了雇主解雇權的行使。然而，就法律實施的效果來看，在現實中所發生的非法解雇、濫用解雇現象依然層出不窮。從法律的角度說，這和我國勞動法本身的立法以及司法實踐存在的問題有關。從立法上說，我國兩部基本的勞動法對雇主所強制的義務還不夠具體，而在司法實踐中由于判例制度本身的消極性而導致了勞動者就業權利得不到充分保護。
如何限定解雇權的行使？這首先涉及對解雇權的理解。在解雇權的問題上，法國勞動法的理論演變為我國勞動法的發展提供了很大的啟示。在法國法中，雇主解雇權的定性已經從傳統的私法領域逐漸進入了社會法的領域；解雇已經不單單是一般合同法的問題。解雇法(droit du licenciement)作為勞動法中的一個單獨部門已經自20世紀70年代起逐漸確立了。⑩
具體而言，法國勞動法對解雇權的定位經歷了一個如下演變的過程。可以1945年作為第一個劃分點。在此之前，解雇權主要是私法(民法)的角度被解釋。依據合同自由理論，雇主有充分的自由解雇雇員，就等同于雇員可以自由地辭職；最高司法法院(11)的法官們嚴格依照民法中關于合同的理論來解釋勞動合同，勞動合同就是當事人之間的法律，其效力優先于國家法律；“第二次世界大戰”后，工人稀缺，法國工會力量空前強大，集體協議大量出現，政府開始介入解雇問題，并設置了行政審批程序；但法官們的判例風格仍沒有明顯轉變。第二個劃分點則是1973年《關于基于個人原因的解雇的法》的頒布。從此，解雇權問題已經基本脫離了純粹私法的領域，解雇法作為勞動法內部的一個學科分支已經得到了學術界的肯定。解雇權開始受到了更多的社會法和公法的制約。
二、私法的時代：解雇權作為一項形成權
從純粹私法的角度理解解雇，就會把勞動合同當做一般的合同。進而把解雇看成對一般合同的解除，解雇權則屬于形成權。因為從純粹民法的理論上說，解雇只是雇主對勞動合同的單方解除，不需要對方的同意。在這種思維下，勞動合同的締約自由就和解約自由對稱。因此勞動者的就業權就極大地受制于雇主的解雇權，就業權根本不可能完全實現。這就是法國勞動法自19世紀初到20世紀中葉的解雇理論。
(一)法律規定
法國大革命所塑造的自由法律體制，集中體現在1804年所頒布的《民法典》中。根據當時的民法規定，勞動關系屬于“服務的租賃”(louage de services)。勞動合同是自由意志的達成，締約雙方都是平等、自由和理性的，他們可以自由地相互選擇對方、確定合同期限、履行方式等。民法對締約雙方個人意志自由的唯一限制是：締約方不得放棄其合同自由。當時的《民法典》第1780條規定，“雇員只能夠承諾一個有限期限的服務”。《關于服務租賃的法律》也規定“締約方只得約定一定期限的服務，服務的租賃可以隨時由任何締約方任意終止”。對于這樣的一個規定，當時的學者做出了如下評論，“這個規則源于禁止終生雇傭原則。這和勞動合同所固有的服從關系是一致的。只有當這個服從關系不是無期限時，它才能維持人的尊嚴，它才不會蔓延。所以，必須使雇主可以隨時開除一個無能力的或者多余的勞動力；也必須能夠使雇員在自己感覺適當的時候恢復其自由。”(12)
在當時的民法觀念中，勞動合同就是締約雙方之間的法律。“勞動合同就是雇主和雇員之間的個體勞動關系的規范性淵源，而且幾乎是排他性的淵源；不論是涉及合同的締結，還是合同的解除。”(13)解除合同的自由被認為源于合同的平等(égalité)、相對原則(réciproque)，其表現為：一方面，締約雙方可以自由地決定是否約定一個合同解除預告期限(un délai de préavis)；雙方的權利義務完全對等。在合同規定了解除預告期限的場合，如果有一方(不管是雇主還是雇員)不遵守這個期限的話，那么另一方所支付數額是同樣的。另一方面，任何一方解除合同原則上都不需要承擔責任；不管解除造 成多大的損失，都不產生賠償的權利。
總之，勞動合同的問題完全是一個純粹私法問題，一個合同法的問題。所有問題的解決都在平等、自由的合同基本原則下進行。因此，解雇是雇主源自合同的權利，解雇權是一項合同解除權。從性質上說，是形成權，是單方即可做出的權利。雇主有任意解除合同的權利，與之相對應，雇員也有任意辭職的權利。雇員在被解雇時唯一能夠保護自己的手段，就是主張雇主濫用權利，前提是雇員能夠找到雇主濫用權利的證據，即證明責任落在了雇員身上。
(二)法官立場
這個時期法官的立場也與此保持一致，有時甚至更為保守。最高司法法院的法官認為，勞動法就是勞動合同法；因此，法官認為只需要按照《民法典》第3篇中的關于合同的規定判決勞動爭議案件即可。法官對解雇問題所持的私法思維主要體現在兩個方面：
第一，意志自由至上。他們認為，勞動合同是當事人之間的法律，其效力優先于職業習慣、也高于國家強制性法律(憲法、行政法、刑法等)。雇主所制定的企業內部規章作為勞動合同的一部分，優先于行業性習慣。例如，在一個涉及協商解除勞動合同的案件中，最高司法法院法官認為，國家強制性法律違反了一般法(民法)，且必須嚴格地解釋，因此，應優先適用當時的《民法典》第2052條。(14)法官在解雇問題上的保守，甚至一直延續到20世紀50年代末期。在當時的一個案件中，盡管當時國家法律規定雇主在解雇時必須在解雇信中列明解雇理由，法官卻仍舊認為雇主有解除合同的權利，不需要證明其行為的正當性。相反，他要求雇員承擔舉證責任，證明雇主行為的非法性。(15)又例如，在關于解雇職工代表的問題上，政府于1945年2月22日的《關于雇傭100人以上的企業機構中的企業委員會規定》以及國民議會于1946年4月16日制定的《關于確定企業職工代表的待遇的法律》均規定：“雇主在解雇職工代表前，必須先征求企業委員會(comité d'entreprise)(16)的同意；如果企業委員會不同意的話，只有當勞動監察機關同意后，方可解雇。”最高司法法院對此作出了一個非常靈巧的解釋：“這些立法文本僅僅是規制了涉及職工代表時雇主的單方解除權利。但是，根據勞動合同的雙務性，勞動合同依舊適用一般法，也即《民法典》第1184條。”(17)可以看出，最高司法法院希望把勞動合同當做普通合同，這樣的話，它就有管轄權(解釋權)。
第二，法官是堅持把勞動合同視為單個的雇員和雇主之間的個體勞動關系，而不是集體勞動關系；所以，解雇就僅僅是個體勞動關系的解除。然而，法官們沒有看到勞動關系的集體性的一面。例如，在20世紀50年代的三個涉及大規模解雇的案件中，最高司法法院認為，“雇主可以自主地依據單獨的合同去選擇裁掉哪些雇員。法律雖然規定了在裁員時要考慮家庭負擔、工齡、職業本領，但這些法律規定只不過是起指導性作用，而且集體協議或者內部規章也沒有詳細規定，它們給雇主留下了完全的判斷自由。”(18)
法官的保守作風，引來了學術界的不滿。G. H. Camerlynck教授認為，“我們對如此固執的判決感到震撼，這簡直是反潮流。法官對勞動法的條文斷章取義，僅僅用民法來‘測試’法官自身的正統性。他們完全沒有考慮到把單個勞動法條文放到整個勞動法中去。勞動法的條文整體上是不可分開的，它們相互補充、相互支撐，受到了社會精神的砥礪。”(19)
(三)對私法思維的反思
勞動爭議案件中所充斥的私法思維導致勞動者遭遇了極大的不公平，因而引起學者們的反思。一方面，傳統的私法思維把勞動合同假定為平等、自由、對等的主體所締約的合同。這本身就值得質疑。傳統理論所主張的合同當事人平等是基于經濟能力平等的假設。而實際上，雇主和雇員在經濟上并不平等。雇主以其財力、社會關系資源等優勢，凌駕于雇員之上。雇員在經濟上是相對弱勢的。因此，解雇對于雇員而言，是生存手段的剝奪；而辭職對于雇主而言，其損失是微不足道的。另一方面，私法思維將企業視為雇主的私人財產，甚至將雇員也類似地視為企業的“財產”。(20)于是，雇主與生產資料(雇員)之間是所有關系(物權)。物權是絕對權，具有排他性。雇主因而對自己企業的管理也具有絕對的、至高無上的權利，不容許外界干涉，它有權自由地解除合同。法院的判決也承認“雇主是唯一的法官”。(21)正如Paul Durand教授所言，“民法的判決承認了雇主擁有極大的裁量自由，其僅僅受勞動合同本身的限制。本質上說，其背后的主導觀念是：企業內部的管理不過是純粹的經濟性問題，因此屬于雇主的絕對權限。”(22)在這種思維下，對雇主權利的限制，最多只能援引權利的濫用。因而，不難看出，私法思維的缺陷在于漠視雇主與雇員之間的事實不平等，反而導致了雇主權利(力)過分強大。“我們傳統上把雇主的權利看成是財產權，因為他擁有企業的一切要素。這個解釋根本不確切。財產權(物權)針對的是事物，它不能解釋命令別人的權利。”(23)
總之，傳統私法思維同時承認了絕對的締約自由(招聘)和解約自由(解雇)，把兩者視為對稱的自由。(24)然而，這種觀念在20世紀50年代后期逐步被學術界、司法界所詬病。就締約而言，它依舊是自由的；但是，解約自由從此就逐步地受到了來自集體協議、國家法律的規制了。
三、社會法的時代：對解雇權的規制
在當今的法國法中，勞動法屬于社會法的范疇，而不是私法學科。(25)勞動法之所以被認為是社會法，是因為勞動法所調整的法律關系不僅限于單個雇主和單個雇員之間，而更表現為一種集體性的職業身份(statut professionnel)。企業的社會化導致勞動關系具有了社會性。勞動關系不僅僅體現為單個的勞動合同，而且還涉及勞動條件、勞動者代表制度、罷工權、勞動者福利制度、公平就業權(反對任何非法的歧視)等方面。工會組織在各個行業以及各個地區都建立了，集體協議制度在法國各個行業都得到了廣泛的運用。這些因素導致解雇權的規范化。
(一)企業的社會化
企業也不再僅僅是雇主的財產，相反，它被社會化(socialisation)了。傳統的私法思維已經不能單獨地解釋企業的性質，我們可以稱傳統的企業理論為“財產說”。取而代之的是一種新學說——“制度主義理論”(théori e institutionnelle)，在法國首先由Paul Durand教授所提倡。(26)他認為，“在我們的經濟組織中，雇主負責保障生產和交換，他也承擔著創業風險，他必須保證企業成員的共同財富。因此，他必須擁有必要的權利以保證達到這些目標。同樣，這些權利是他的職能的內在要求，而不需要得到什么明確的確認。”(27)該理論主要強調三點：首先，企業是一個等級社會(société hiérarchique)，它有一個首領，也即雇主；雇主擁有著諸多特權。企業的其他成員和雇主并不是平等的，他們之間的關系并非建立在一個平等的基礎上。其次，員工并不因此就扮演消極角色；他們被納入企業的組織當中，積極參與企業的決策。最后，企業必須保證所有其成員的共同財產。雇主和雇員一起構成了這個組織，他們的利益是相似的，他們的行為都要服務于集體效益。(28)因此解雇只能以維護企業本身的利益為理由，否則，該行為構成非法解雇。(29)從財產說到制度主義理論的轉變，體現了法國勞動法對德國勞動法的借鑒。因為，法國勞動法以羅馬法為基礎，體現了個體主義的風格；而德國勞動法則更多的是集體主義的風格，注重企業的集體主義性質。(30)
在這種新的理論學說背景下，雇主的解雇權不再僅僅是基于勞動合同所產生的一項形成權，相反，解雇權的行使關涉企業這個“社會”。工會、國家的介入就顯得非常必要。解雇權的規范化(normalisation)就是讓解雇權的行使從“無法”(non-droit)到“依法”。(31)也即，將解雇權從僅僅依照私法的思維(合同關系)行使，轉變為依照解雇法(droit du licenciement)這個新的部門法行使。解雇法的出現，標志著國家法的積極介入，規制雇主的解雇權。以1945年關于設立解雇行政批準程序的政府規章為標志，國家開始大量地介入雇主的解雇權行使。從此，一系列的法律、行政法規陸續出臺；同時，大量的集體協議被簽訂。最高司法法院的判例風向也開始轉變，扭轉之前過分凸顯的、保守的私法思維。
這里，我們可以從兩個角度來剖析解雇權的規范化，也即解雇權的社會化和客觀化。所謂社會化主要是從宏觀的角度來說，工會、國家在解雇中發揮了重要作用；所謂客觀化是指就解雇本身而言，解雇法要求解雇的理由、程序越來越“客觀化”。但是，需要特別注意的是，國家的介入，并非是要完全取代雇主，雇主依舊擁有一定的自主性；并且，私法的思維并沒有完全從勞動法中消失。
(二)解雇的社會化
“第二次世界大戰”后，尤其是1958年第五共和國前后，法國法學界、司法界對解雇權的理解發生了巨大的變化。其主要原因是戰后勞動力缺乏，工人團結、工會力量逐步壯大，形成全國性大工會聯盟，在政治、經濟、法律等各個方面影響著國家。法國工會在勞動權利的保障方面體現在：首先，簽訂集體協議。不同層級(全國性的、地方性的、行業性的、企業的)的工會代表某個行業的工人在不同層級與企業聯合會或者企業簽訂協議，就勞動條件與勞動待遇等各個方面與之簽訂集體協議。他們可以約定關于解雇權行使的內容(例如1969年2月10日的《關于職業穩定的全國性各行業總協議》就經濟性裁員做了詳細的約定，適用于全法國各個行業)，規定預告期限、解除理由、程序、補償等。根據法國勞動法的規定，集體協議若對雇員更有利的，在適用時優先于法律；(32)其次，法國的企業管理越來越加入了民主因素。企業委員會(由雇主、選舉的職工代表、工會派駐的代表三方組成)制度就是一個體現。企業委員會參與決定著企業的方方面面，從新員工招聘、企業生產安排到分紅利等。一旦雇主違反企業委員會的決定，企業委員會可以自己的名義去法院起訴企業。尤其是在涉及解雇的決定時，雇主必須提前一年通知企業委員會下一年度的裁員計劃；在做出解雇決定時，更要提前通知、咨詢解雇委員會。最后，工會具有訴訟主體資格，可以協助被解雇的工人起訴雇主；甚至，工會可以主動提出代位訴訟，只需要通知雇員、且雇員不反對即可。(33)
工會的強大直接影響著國家的立法。例如，1945年5月24日《關于勞動者安置及就業監督》的政府規章便規定了雇主在解雇前必須得到勞動行政部門的許可。1973年7月13日，立法者們制定了關于基于個人原因的解雇的法律，從實體上和程序上極大地規制了雇主的解雇權，構成了解雇法的核心法律之一。它標志著解雇法的獨立，與過去的私法思維發生了決裂。1975年1月3日，立法者就經濟性裁員制定了一項法律，要求所有的經濟性裁員都要事先得到勞動行政部門的審批。不過，這項法律受到了企業界的強烈批判，因為其過分地干預了雇主的解雇權。行政部門的審批體現了國家控制私營企業經營的意志，正如Paul Durand教授所言，“企業就轉變成了國家的生產車間，勞動力就在國家所制定的政策下被使用。”(34)最終，立法者們通過新的立法(1986年7月3日《關于取消解雇前的行政審批的法律》和1986年12月30日《關于解雇程序的法律》)取代了舊立法，廢除了行政審批程序。此后幾十年中，又有數個法律就解雇權問題進行了反反復復的修改、補充。
工會和國家的介入使解雇權不再停留在純粹的私法思維中，這就是解雇權的社會化。解雇權的行使，不論在實體上、還是程序上，都越來越客觀化。
(三)解雇的客觀化
解雇的客觀化體現在解雇理由和解雇程序同時被立法者重視。它的標志便是“1973年7月13日《關于基于個人原因的解雇的法律》”的制定。它徹底地改革了解雇法律制度，進而《勞動法典》中設立了專門的一個章節處理解雇問題。尤其是從程序上說，該法律要求雇主在解雇前必須經歷下列嚴格的程序：首先是提前通知即將被解雇的雇員、并告知會談時間和地點；其次是雇主與該雇員會談，且允許其自我辯護；最后是郵寄解雇信、且信中要注明真實理由。整個過程要持續數個月時間。若解雇程序上出現瑕疵，雇主則必須向雇員支付不少于6個月的工資補償。并且，倘若損失超過6個月的話，雇員可以請求按實際損失要求經濟補償。
同時，從實體上說，最重要的一點就是，該法律規定任何解雇都必須要有一個“真實且嚴肅的理由”(une cause réelle et sérieuse)。什么才構成“一個真實且嚴肅的理由”呢？法國現行《勞動法典》第L.1231— 1條僅僅規定，“所有基于個人原因的解雇都必須符合本章節所規定的條件。解雇必須符合一個真實且嚴肅的理由。”正如法條所揭示的那樣，解雇理由必須同時具有真實性(réalité)和嚴肅性(sérieux)。法官們在實踐中嚴格地依據這兩個標準去判定各種理由，從而塑造了極具法國特色的判例體系。也就是說，不但解雇理由是客觀、真實的，而且雇員的過錯或者不足必須能夠達到一定的嚴重程度，才能導致非解雇不可。
該法律還改革了證據規則。在1973年之前，如果雇員認為自己被非法解雇了，那么他必須自己找到雇主非法解雇的證據，舉證責任落在了雇員身上。1973年后，雇員不再承擔舉證責任了。新的制度將裁判權力交給法官，由法官決定證據該由誰承擔，法官再依法自由裁量。
此外，在經濟性裁員中，雇主需要證明其確實存在經濟困難或者技術變革等情況，并由法官判定。法律還規定了一系列的特別程序，如解雇要通知并參考企業委員會的意見、制定裁員計劃要依照一定的標準確定裁員名單。還有，企業只有在窮盡了安置義務后，才能進入裁員。(35)
為了保護職工代表、工會代表、懷孕婦女、勞動法官(36)等這些受保護的雇員(salariés protégés)不被非法解雇，法律還規定了這些雇員的解雇需要提前得到勞動行政部門的批準。否則，解雇行為自始無效。雇主不僅要受到經濟性懲罰，而且還可能面臨刑事責任。
四、對我國勞動法的啟示
規制解雇權，就是要規范(而不是剝奪)雇主的權利，試圖在解雇權和就業權之間尋找平衡。我們已經知道，法國勞動法在這點上已經形成了一套完整且不斷變動的法律體系。我國勞動法自20世紀90年代起對解雇問題的立法逐漸地走向完善。但是，正如有些學者所言，我國勞動法還是停留在私法思維階段，勞動立法中充斥著單純的民法思維，深受民法合同理論之影響。(37)甚至，學者們還在爭論勞動法是僅僅保護勞動者，還是同時保護用人單位和勞動者。(38)這種純私法的思維的危害在于：只看到了勞動關系表面上的形式平等，而忽視了雇主和雇員之間的實質上的經濟不平等以及雇員對雇主的依賴。
透過對兩個法系的比較，我們能夠觀察到兩個法系的不同之處。法國勞動法扭轉了長期以來的純粹私法的思維，轉而從集體關系的角度看待勞動關系，以超然于公法/私法這個二元劃分的社會法思維來調整勞動關系。就像法國法所規定的那樣，解雇必須同時從實體上和程序上進行規制，且建立了獨立的勞動司法制度。法國勞動法給我國勞動法提供了很大的啟示，主要可以從三個方面來展開：
第一，從實體上說，法國勞動立法以及最高司法法院極大地規制了解雇理由，對我國法具有很大的參考價值。例如，我國《勞動法》第25條將雇員“不符合錄用條件”、“嚴重違反企業內部紀律、規章”、“刑事犯罪”以及“嚴重失職”作為解雇理由，但是卻沒有規定如何判斷這些條件。是否存在具體的裁判標準可以參考？在這些問題上，難道雇主有絕對最高權威決定雇員是否符合錄取條件、是否嚴重違反企業內部規章紀律以及嚴重失職？還是由工會、仲裁員、法官判斷？我國《勞動法》本身沒有特別規定，我國最高人民法院也沒有做出相關司法解釋。這就似乎給雇主以很大的(幾乎是完全的)決定權。我們有必要參考法國法進行反思。例如，什么是“不符合錄用條件”？法國法上的判例認為，判斷雇員是否符合錄用條件有兩種情形：其一，雇員是否達到普通人正常地達到的平均水平。這個正常的、平均水平，就是判斷標準。如果雇員比他的同事的普遍水平要低，那就說明其工作能力不足；其二，雇員能否適用新的工作環境、技術。(39)在技術日新月異的現代社會，尤其是機械化、信息化、知識化不斷發展的今天，一個雇員很容易跟不上技術的要求。在這種情況下，法國法的判例規定，雇主對雇員負有保證其適應工作的義務、培訓和再教育的義務。因此，除非雇主證明其已經履行了這些義務，否則，雇主不得以工作能力不足為由解雇雇員。
第二，從程序上說，法國勞動法及其勞動司法制度較為完整地保護了雇員的程序性權利。縱觀我國《勞動法》和《勞動合同法》這兩大基本勞動法律的所有規定，有關解雇程序本身的規定非常少。除了《勞動法》第30條規定了工會可以提出意見以及《勞動合同法》第43條補充規定用人單位應該事先通知工會外，再無其他規定。不過，在勞動部的行政規章中，確實存在一些零散的程序性規定。例如，勞動部1995年的《勞動部關于貫徹執行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》第25條就經濟性裁員程序作了規定。我們知道，雇員和雇主的關系是一種服從關系，而且雇主不論在經濟上、社會關系上都比雇員強勢。因此，在解雇中，雇員的弱勢地位很難讓其獲得公正的辯護機會。如何改變這種不對等的狀態？法國法給我們提供了很大的啟發：一方面，雇主在解雇時必須嚴格地遵循法律所規定的程序，否則將被懲罰；另一方面，雇員可以請求企業的職工代表、工會代表甚至企業以外的顧問參與整個解雇程序的過程，而且工會可以直接代位訴訟。
第三，法國有一套獨立且相對完善的勞動司法制度，這是規制解雇權的司法保障。這點也值得我國將來進行勞動司法體制改革時借鑒。尤其是就解雇案件(集體糾紛由大審法院受理)的管轄機關而言，三個級別的法官分別是：勞動(法庭)法官、上訴法院(社會庭)法官以及最高司法法院(社會庭)法官。一審的勞動法官分別是從工會(雇員)和企業家協會(雇主)中經過民主選舉而產生的非職業法官，這就增強了法院的公正性、獨立性和專門性。(40)
作者特別感謝南京大學法學院周安平教授以及解亙副教授對本文初稿所提出的重要修改意見以及《清華法學》的匿名評審專家、二審專家所提出的評審意見。
注釋：
①參見Jean Pélissier, Alain Supiot, Antoine Jeammaud, Droit du travail, Paris, Dalloz précis, 24éd, 2008, p.195。
②CE 22 juin 1963, Rec. 386, Ajda 1963. 460.
③參見CC Déc. n°83-156-DC du 28 mai 1983, Ajda 1983.619, obs. Le Bris。
④參見Xavier Pretot, Les garanties du salarié face au licenciement ont-elles une base constitutionnelle?, Droitsocial, mai 2 006, n°5, p. 494。
⑤例如，《世界人權宣言》(1948年12月10日聯合國大會第217號決議，A/RES/217)第23條第1款規定，“所有人均享有勞動權、自由選擇職業權、平等及滿意的勞動條件權以及失業時受到保護的權利。”
⑥例如，國際勞工組織1964年的第122號公約第1條第2款a)規定“所有適合就業且正在尋找就業的人都應該有工作。”
⑦例如，1977年歐盟《關于企業并購時勞動者權利的維護的指令》、2008年10月22日歐盟《關于雇主資不抵債對勞動者的保護的指令》。
⑧我國《憲法》第42條確認了公民的就業權。《憲法》第16、17及18條確立了企業的經營自主權。
⑨尤其是自20世紀80年代起實施的國有企業改革以來，我國在勞動就業領域的立法不斷增強。這是因為，解雇問題是自由市場經濟中才存在的現象，它是市場自由選擇的結果。但是，在計劃經濟時代，國家就是雇主，因而，不存在解雇和失業問題，只存在“下崗”現象。
⑩參見G. H. Camerlynck, De la conception civiliste du droit contractuel de résiliation unilatéral à la notion statutaire de licenciement, Jcp, 1958, I.1425.
(11)最高司法法院是法國最高民事、商事和刑事審判機關，地位上相當于我國最高法院。法國的最高司法機關有三個：憲法委員會、最高行政法院和最高司法法院。一般而言，憲法委員會只受理涉及憲法適用爭議的案件；最高行政法院只受理行政訴訟的法律適用爭議案件，而最高司法法院受理除了以上前兩者之外的其他所有案件的法律適用問題，主要包括民事、刑事、商事、社會案件。最高司法機關只處理法律適用問題，只進行法律審，以裁決下級法院法官是否正確地適用了法律；而下級法院(包括初級法院和上訴法院)對案件事實認定具有最高決定權，最高司法機關不得干預。因此，最高級法官被稱為“破毀法官”；而下級法院法官被稱為“事實審法官”。
(12)Planiol et Ripert, T. XI, par A. Rouast, n°857.
(13)前注⑩，G. H. Camerlynck文。
(14)參見Soc. 18 mai, 1953, Sté des Grandes Brasseries c. Stoloru?: Droit social, 1953,602。
(15)參見前注⑩，G. H. Camerlynck文。
(16)企業委員會是企業內部的機構，由雇主、職工代表和工會代表組成，具有制約雇主決策的民主功能。
(17)參見前注⑩，G. H. Camerlynck文。
(18)Soc. 4 Janvier, 1951: Inf. Chef d'Entr. 1951, 306; Soc. 9. février 1950: Dr. Social 1951. 324; Doc. 4juin 1957: Bull. Civ. IV, 488.
(19)前注⑩，G. H. Camerlynck文。
(20)Jean-Claude Javillier, Une nouvelle illustration du conflit des logiques(Droit à l' emploi et droit des obligations): Normalisation du licenciement et sauvegarde des pouvoirs du chef d' entreprise, in Etudes offertes à G.-H. Camerlynck, Paris, Dalloz, 1978, p. 129.
(21)最高司法法院曾在1956年5月31日的判決中寫道，“雇主肩負起這個企業的責任，是整個情勢的唯一法官。這些情勢可以使雇主決定終止經營，因任何法律并沒有規定其有義務為了保證員工的工作穩定性而保持企業的經營，只要雇主遵守了勞動法上的關于雇員的相關規定即可。”(Cass. Soc. 31 mai 1956. D.0.1956. p.340)法國勞動法學界將這個判例稱為“雇主是唯一法官理論”，參見Alain Chirez，Chronique du droit dutravail, 12 Rjp/nzacl YearbookⅡ, p. 163。
(22)Paul Durand, Traité Dalloz de Droit du Travail, t. I, Paris, Dalloz, 1947, N° 354, p. 432.
(23)同上，第433頁。
(24)參見前注⑩，G. H. Camerlynck文。
(25)當然，必須承認的是：勞動法的理論根基，尤其是個體勞動關系理論，還是不能脫離私法。
(26)參見前注(22)，Paul Durand書，第432頁。
(27)同上，第424頁。
(28)同上，第423頁。
(29)參見前注⑩，G. H. Camerlynck文。
(30)參見Alain Sopiot, Critique du droit du travail, Paris, Qvadrige/pvf, zéd, 2007, p.14017。
(31)前注(20)，Jean-Claude Javillier書，第117頁。
(32)參見Jean Pélissier, Alain Supiot, Antoine Jeammaud, Droit du travail, Paris, Dalloz précis, 24é, 2008, p.1337。
(33)同上，第1077頁。
(34)Paul Durand, Les fonctions publiques de l'entreprise privée, Dr. Soc., 1945, p. 147.
(35)參見Philippe Waquet, La cause économique du licenciement, Droit social, février 2000 n°2,p. 170。
(36)法國的勞動法官(conseillers prud'hommes)是業余法官。勞動案件的合議庭由相同數量的工人及企業家組成。這些業余的法官是從工會及企業家協會中選舉生產的，國家保證其培訓、待遇以及相應的司法保護。
(37)參見鄭尚元：《勞動合同法的制度與理念》，中國政法大學出版社2008年版，第244頁。
答：用人單位由于生產經營需要，經與工會和勞動者協商后可以延長工作時間，一般每日不得 超過一小時；因特殊原因需要延長工作時間的，在保障勞動者身體健康的條件下延長工作時間每日不得超過 三小時，但是每月不得超過三十六小時。
有下列情形之一的，延長工作時間不受本法第四十一條的限制：
（一）發生自然災害、事故或者因其他原因，威脅勞動者生命健康和財產安全，需要緊急處理的；
（二）生產設備、交通運輸線路、公共設施發生故障，影響生產和公眾利益，必須及時搶修的；
（三）法律、行政法規規定的其他情形。 用人單位不得違反本法規定延長勞動者的工作時間。
（一）勞動法制教育實踐活動缺失，學生對勞動法律知識的應用能力較差法律實踐是提高法制教育實效性的有效途徑。法律重在應用，學會法律知識不是開展法制教育的最終目的，學會應用法律知識，將法律作為自己的行為準則，才是法制教育的目標。勞動法律知識實踐性很強，學生只有提高運用知識的能力，才能有效維護自身權益。目前勞動法律教育大都采用傳統方式，注重課本知識的灌輸，缺乏實踐教學環節的設計，課外又很少組織相關的實踐活動，學生對勞動法律知識的應用能力較差，實踐活動對大學生勞動法制教育的促進作用不明顯。
（二）教師隊伍專業化水平不高，不能保證良好的教學效果《思想道德修養與法律基礎》課程及就業指導課程的任課教師大都是非法學專業出身，專業化水平不高。教師對勞動法律知識的研究和理解不夠深入透徹，在知識體系的構建與優化、教學方法的有效運用等方面還有許多局限性。有的教師上課時照本宣科，不能把勞動法律知識系統地、深刻地傳授給學生；有的教師由于缺乏法律實踐經驗和解決實際問題的能力，對于如何培養大學生勞動法律維權意識及能力更是無從著手，極大地影響了勞動法制教育的實效性。
二、加強大學生勞動法制教育的現實意義
（一）是構建和諧勞動關系，推動我國勞動法治進程的基本要求勞動關系是市場經濟條件下最基本、最重要的社會關系。和諧的勞動關系是構建和諧社會的基礎，是企業發展、社會穩定和全面建設小康社會的保證。我國目前影響勞動關系和諧的問題和矛盾，主要表現為用人單位侵害勞動者在勞動就業、社會保障、勞動報酬、勞動安全衛生等方面的合法權益，增加了勞資矛盾。《勞動法》、《勞動合同法》等法律為保護勞動者的切身利益，明確了雙方的權利義務及相應的法律責任。但在現實生活中，由于勞動者勞動法律知識和維權意識的欠缺，許多用人單位公然實施違法用工行為，甚至在有些領域成為一種常態，勞動法的立法宗旨在現實生活中未能真正實現。法律意識是決定法律制度能否得到有效運作的內在動因。在建立了完善的法律制度之后，法治精神能不能得到弘揚，人的素質是最關鍵的。我國每年有幾百萬高校畢業生進入社會，大學生作為勞動者的主力軍，應該成為實踐法律的楷模。加強大學生勞動法制教育，可以在一定范圍內宣傳勞動法律；通過大學生的勞動維權意識和行為，使違法的用人單位承擔相應的法律責任，既維護了自身利益，在一定程度上對用人單位的違法行為也是一種有效的監督和扼制。用人單位的用工行為規范了，勞動者的合法權益才能得到保障，雙方才可能建立和諧穩定的勞動關系。可見，對大學生進行勞動法制教育直接影響我國勞動法治的進程。
（二）是培養學生法制觀念和法律素養的重要切入點大學生的綜合素質是衡量學校人才培養質量的重要標準。對大學生進行法制教育的主要目的是培養學生的法律素養，使學生提高依法辦事的能力。學生能否在就業及工作過程中依法維護自身權益是檢驗大學生在校期間法制教育效果的重要依據。高校法制教育可以從加強大學生勞動法制教育入手，引導學生提高法律認知水平，關注公民權利，強化法律意識，不斷提升綜合素質。
（三）是維護學生自身權益，提高綜合就業能力的現實需要當前大學生普遍勞動法律知識匱乏，法律維權意識淡薄，主要表現為對平等就業權如何保障，創業優惠政策如何落實，訂立勞動合同注意的問題，勞動合同履行過程中如何維護自己的權益，勞動爭議發生后如何處理等問題知之甚少。在法律實踐中，許多剛畢業的大學生在求職及履職過程中合法權益遭受侵害的現象時有發生。因此，大學生勞動法制意識現狀及勞動維權水平決定了必須加強在校大學生勞動法制教育的實效性。通過勞動法制教育，使學生提高法律維權意識及能力，有效降低就業風險，避免權利侵害，以增強學生的綜合就業能力。
三、加強大學生勞動法制教育實效性的對策建議
（一）優化教學內容，提高勞動法制教育的針對性勞動法律教育只有反映最新的勞動法律規范的內容，才具有實踐指導意義。2008年以來，我國陸續制定頒布實施了《勞動合同法》、《就業促進法》、《勞動爭議調解仲裁法》、《社會保險法》等多部勞動與社會保障方面的法律，并成為調整勞動關系的重要依據。對大學生進行勞動法制教育，應當加大勞動法制內容在思想道德修養與法律基礎和就業指導課程中的比重，同時以勞動法律制度及勞動關系現狀為依據，結合大學生的實際需要，優化教學內容。應保證勞動法制教育涵蓋學生在校期間勤工助學、實習實踐勞動權益保障、就業權益保障、勞動合同訂立、履行中的權益保障及相應法律救濟途徑等內容，提高勞動法制教育的針對性和實用性。
（二）創新教學模式，激發學生學習興趣，滿足實際需求勞動法制教育涉及的內容較多，與大學生在校期間及畢業后的勞動權益息息相關。高校對大學生進行勞動法制教育，應該根據不同階段學生的實際需求進行全程指導。這就要求勞動法制教育教學模式不能僅限于思想道德修養與法律基礎和就業指導兩門公共課程的教學，應不斷創新教學模式。可以開設大學生勞動維權、大學生創業講堂、以案學法等以勞動法制教育為主要內容的公共選修課程，根據學生的實際需要，全面系統地進行勞動法制教育，彌補現有教學模式的不足。
（三）開展豐富的勞動法律實踐活動，培養學生的勞動維權意識勞動法制教育的目標及傳統教學模式的局限性都要求把實踐活動作為大學生勞動法制教育的主要內容。開展勞動法制教育，應結合課程教學的需要，廣泛利用社會資源開展實踐教學活動，如組織學生觀摩、模擬勞動爭議案件的仲裁及法庭審理，開展勞動合同法實施狀況的社會調查等活動。同時在課堂教學之余，可以邀請專家學者、司法工作者、勞動爭議調解仲裁等人員開展勞動法律知識講座；組織勞動法律知識競賽、征文、演講等活動；指導學生成立勞動法制教育社團，邀請專業老師作指導教師，在學生中開展勞動法律咨詢等活動。通過豐富的勞動法制教育實踐活動，構建起課堂內外、校園內外一體化的勞動法制教育網絡，引導學生認識勞動法制教育的重要意義，從而形成學習的內在動力，真正樹立勞動維權意識，提高維權能力。
中國勞動關系學院 張喜亮
自年初就有報道：廣東、浙江等沿海地區出現了所謂的“民工荒”。民工荒的問題引起了社會的廣泛思考。“民工荒”反映出了我國勞動關系市場化的本質問題。筆者認為，“民工荒”慌的不是“民工”而是企業、政府及社會經濟和政治的安全。徹底解決“民工荒”問題需要完善的是勞動法制。市場經濟是利益經濟更是法制經濟，只有把利益和法制有機結合起來，才能保障社會經濟的持續發展。工資過低、勞動強度大、工作時間長，這是導致“民工荒”的最主要因素。利益的驅動弱化法制的約束，必然導致包括勞動關系在內的社會關系的混亂。
自確立市場經濟化改革的目標以來，有些政府官員曲解或假借“經濟建設為中心”，以追逐利益的最大化為價值取向，不惜犧牲底層勞動者的利益。中國有無限的勞動力供給、中國勞動力價格低廉等等，居然成為了各地方政府吸引投資的理據。這樣的理念無疑是在誤導甚至是在放縱企業主的剝削行為。在個別地方甚至出現了監禁式勞動的行徑。據調查，某些經濟發達地區，“民工”的工資十年來幾乎沒有提高，月收多在千元以下。為民工成立工會，往往會受到來自政府的壓力，政府官員認為成立工會是破壞“招商引資”大計和“經濟建設”中心工作的異端。
完善勞動立法是真正解決“民工荒”的基礎。《中華人民共和國勞動法》奠定了規范勞動關系的基礎；但是，勞動法對保護勞動者的具體規定還有很多的不足。企業主正是利用了勞動法不嚴謹之處延長工作時間。勞動法第三十一條規定：“用人單位由于生產經營需要，經與工會和勞動者協商后可以延長工作時間，一般每日不得超過一小時；因特殊原因需要延長工作時間的，在保障勞動者身體健康的條件下延長工作時間每日不得超過三小時，但是每月不得超過三十六小時。”在這個規定中，“協商”的含義就是不確定的，正常理解應當是雙方取得一致也就是說只有勞動者同意，延長工時才是合法的，但是，具體執行起來則被理解為勞動者必須執行用人單位關于延長工時的決定；“保障勞動者身體健康”也是很難執行的，是否保障了勞動者的身體健康是不是需要專門的檢查、標準如何把握？再者，延長工時“每月不但超過三十六小時”的規定更是經常被企業主利用的條款：正常工作日延長工時月累計不超過法定限制，那么休息日加班是否屬于延長工時的行為呢？企業主往往占用更多的休息日時間安排工作，從勞動法的角度，勞動者的休息權則往往不能受到應有的保護。關于工資的規定也是存在問題的，勞動法第十七條：“用人單位根據本單位的生產經營特點和經濟效益，依法自主確定本單位的工資分配方式和工資水平。”這個“自主確定”便把勞動者獲得工資報酬的權利虛化了即勞動者只能被動地接受雇主單方既定的工資。可見，完善勞動立法勢在必行。
政府嚴格執法善待民工是徹底解決“民工荒”的關鍵。人大是立法機關，政府必須嚴格執法。“民工”這個用詞往往都是出自政府文件及其官員的口中。“民工”顯然是具有歧視的稱謂。勞動法規定建立勞動關系應當簽訂勞動合同，民工也是“工”，但是在某些政府和政府官員的眼里，民工顯然是“二等工”，他們對“民工”的勞動權益采取了漠視的態度，甚至做出種種限制如沒有就業證、務工證、暫住證、沒有書面勞動合同的，發生爭議便不按照勞動法予以受理，致使“民工”的勞動權益很難得到保護。另一方面，對辦理這些所謂的證件都做出高額的收費等規定，致使“民工”們辦不起這些證件。還有保險的問題，勞動法頒布實施十年后的今天，政府對所謂農民工的各項保險制度仍然沒有完全建立起來。有的地方政府籍口“勞動力市場”化而推卸用工管理的責任，致使民工的勞動權益很難得到保護。政府項目拖欠民工工資的問題至今尚未得到徹底解決。政府嚴格按照法律的規定行政是解決民工問題的關鍵所在。據新華網報道，江西各地著力解決拖欠農民工工資問題，進一步調動了農民外出務工的積極性；據調查，至第三季度末，農民外出務工人數達到490萬人，同比增長7．87％，外出務工時間增長14％。
工會應當把保護民工權益列入重點工作。工會是職工的組織，維護職工的合法權益是工會的基本職責。所謂民工也是職工的一部分，他們的合法權益也應當得到工會的支持。近年來工會在民工建會方面克服種種困難，取得了可喜成績的。但是，各級工會也不能不反思自己在維權方面究竟為民工做了哪些實際的工作。工會作為職工的社團組織在促進立法機構完善保護勞工的法律、監督政府嚴格執行勞動法律、支持民工依法維權等等方面有著義不容辭的責任。如果工會方面能夠以組織的力量加大對民工權益的保護，對解決“民工荒”的問題也必將有積極的作用。石家莊總工會職工維權中心與多個城市工會聯手跨地域維護民工權益，在這方面的探索就取得了有益的經驗。
“民工荒”并非是真實的勞力短缺而是我們的法律的不完善及執法偏差導致的社會問題。這個問題需要我們對社會主義市場經濟有全面反思，利益和法制并濟方可實現經濟發展和社會進步。“民工荒”呼喚勞動法制的完善。
