時間：2023-01-06 22:28:45
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇知識產(chǎn)權(quán)訴訟，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
6月24日，霍金路偉（Hogan Lovells）國際律師事務(wù)所（以下簡稱霍金路偉）與《中國知識產(chǎn)權(quán)》雜志共同主辦了“知識產(chǎn)權(quán)訴訟比較”研討會。本次研討會邀請了國內(nèi)法官、知名學(xué)者以及來自霍金路偉歐洲、美國、香港、日本分所的合伙人，各方就“如何應(yīng)對中國境內(nèi)外的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為，包括展會維權(quán)、缺席判決、域外判決的執(zhí)行”以及“不同法域的訴前禁令及證據(jù)收集和保全”為主題進行了討論，旨在為中國企業(yè)在境內(nèi)外順利開展業(yè)務(wù)提供知識產(chǎn)權(quán)法律幫助。
展會維權(quán)
在中國，參展企業(yè)可以通過行政查處和司法救濟兩種途徑進行維權(quán)。當(dāng)事人可以向駐會知識產(chǎn)權(quán)保護部門、展會所在地知識產(chǎn)權(quán)管理部門或本單位所在地的知識產(chǎn)權(quán)管理部申請行政查處。除行政查處之外，當(dāng)事人也可以通過司法救濟進行展會維權(quán)。司法救濟首先要求有管轄權(quán)的法院介入，同時需要訴前證據(jù)保全及訴前禁令。與會發(fā)言法官認為，由于展會時間較短這一特點，尤其是訴前證據(jù)保全及訴前禁令在實際操作中存在困難，因此通過司法救濟來維權(quán)并不是很好的途徑。鑒于目前中國一些大型的展會都設(shè)有知識產(chǎn)權(quán)保護部門，通過該部門投訴維權(quán)更為方便、快捷。
針對境外展會維權(quán)問題，霍金路偉歐洲分所合伙人Dr. Burkhart Goebel在接受本刊記者采訪時表示，中國企業(yè)在境外展會中經(jīng)常會遭遇外國行業(yè)巨頭濫用知識產(chǎn)權(quán)進行訴訟，尤其是利用訴前禁令手段。Burkhart Goebel先生就此對中國企業(yè)提出應(yīng)對策略，“對于中國企業(yè)，最好的做法是能夠提前做好準(zhǔn)備。例如在參展前，對展出產(chǎn)品的專利技術(shù)、商標(biāo)、一些特別設(shè)計以及在展會發(fā)放的小冊子進行仔細檢查。雖然這樣做會產(chǎn)生一些額外的費用，但是和后期發(fā)生糾紛產(chǎn)生的損失相比而言是很小的支出。總體來說，參展企業(yè)最好在展會開始前和組織方提前進行溝通確認，盡量避免糾紛的發(fā)生。即便在展會現(xiàn)場遇到問題時，企業(yè)也不要有過激反應(yīng)，要理智應(yīng)對。”
霍金路偉日本分所合伙人Eiichiro Kubota和香港及北京辦公室合伙人黃慧敏（Deanna Wong）向本刊記者分別介紹了日本和香港展會知識產(chǎn)權(quán)概況。據(jù)Eiichiro Kubota介紹，在日本，展會的主辦方通常不會設(shè)專門的知識產(chǎn)權(quán)保護部門。企業(yè)會在展會現(xiàn)場查看其他公司是否侵犯了他們的知識產(chǎn)權(quán)并進行相應(yīng)的證據(jù)收集，但現(xiàn)場進行維權(quán)的現(xiàn)象并不常見。關(guān)于禁令取得的時間，日本與歐洲和美國有著很大的差別：在日本取得禁令，尤其是取得訴前禁令，會耗費很長的時間。黃慧敏介紹道，香港在某些方面與歐洲、美國以及中國大陸的做法頗為相似。例如，在香港，展會現(xiàn)場通常會設(shè)有負責(zé)處理知識產(chǎn)權(quán)事務(wù)的專門部門并指派律師專門處理相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)糾紛，工作效率非常高。
缺席判決
在中國，一些涉外企業(yè)考慮到來參加庭審或者委托中國的人費用比較高，很多情況下選擇缺席審判。這些企業(yè)通常是商標(biāo)行政或?qū)＠姓械牡谌恕Ｒ陨虡?biāo)案件為例，這些企業(yè)認為自己作為第三人，和被告商評委處于相同訴訟地位，被告會為他們盡量辯護。但在實際操作中，商評委的審理程序規(guī)則和其對證據(jù)的認定與法院的認定并非相同。法院需要第三人提供一些原件，證據(jù)和解釋，但商評委此時并不能提供證據(jù)，在這種情況下，第三人的商標(biāo)極有可能會被判無效，后續(xù)影響很大。因此法官建議，如果費用影響不是很大，這些企業(yè)應(yīng)盡量參加庭審。
中國企業(yè)在海外遭遇侵權(quán)訴訟時是否應(yīng)訴，霍金路偉美國分所合伙人朱松律師分別舉出了兩個案例向與會者分析了中國企業(yè)在美國遭遇訴訟時的應(yīng)對策略。“中國企業(yè)應(yīng)根據(jù)未來是否在美國及世界其他各地繼續(xù)發(fā)展業(yè)務(wù)來作出是否缺席判決的決定。如果缺席判決，被對方拿到其它證據(jù)后，以后可能就很難打開美國市場，要慎重考慮到不應(yīng)訴的后果再做出是否應(yīng)訴的決定。”
域外判決的承認與執(zhí)行
根據(jù)北京市第一中級人民法院法官介紹，我國目前涉及到域外判決的案件很少。域外判決的申請主體可以是外國判決的當(dāng)事人本身，也可以是做出判決的外國法院。而對于域外判決的承認和執(zhí)行期限，中國的民事訴訟法并沒有明確規(guī)定。由于域外判決不同于國內(nèi)判決，它既涉及到承認同時也涉及到執(zhí)行，國內(nèi)判決的執(zhí)行時間為2年，而域外判決要在2年時間內(nèi)完成承認和執(zhí)行，在實際操作中是很難的。因此法官認為首先應(yīng)該區(qū)分承認與執(zhí)行這兩個不同的程序，同時在具體案件中，需要按照不同國家之前簽訂的條約進行實施。中國目前只和30多個國家簽有雙邊協(xié)定，但一些主要貿(mào)易國，包括日本和美國，都沒有和中國簽訂雙邊協(xié)定，執(zhí)行并非通暢。
訴前禁令
中國的《專利法》、《商標(biāo)法》及《著作權(quán)法》均對訴前禁令做了具體的規(guī)定。法律規(guī)定專利權(quán)人、商標(biāo)注冊人、著作權(quán)人或者利害關(guān)系人有證據(jù)證明他人正在實施或者即將實施侵犯專利權(quán)的行為，如不及時制止將會使其合法權(quán)益受到難以彌補的損害的，可以在前向人民法院申請采取責(zé)令停止有關(guān)行為的措施。據(jù)中國政法大學(xué)馮曉青教授介紹，根據(jù)2011年和2012年《中國知識產(chǎn)權(quán)司法保護狀況》所反映出的數(shù)據(jù)來看，人民法院對于知識產(chǎn)權(quán)訴前臨時措施的適用態(tài)度比較積極，裁定支持的比例較高，其中訴前證據(jù)保全和訴前財產(chǎn)保全的受案數(shù)量和裁定支持率要高于訴前禁令，體現(xiàn)了人民法院注重保護權(quán)利人合法權(quán)益，加強保全措施，為權(quán)衡被申請人合法權(quán)益而慎重適用訴前禁令。
霍金路偉歐洲分所合伙人Dr. Burkhart Goebel介紹了歐洲主要國家訴前禁令的基本情況。在德國，訴前禁令需嚴格滿足“緊迫性”這一要求，它通常用于處理商標(biāo)和工業(yè)設(shè)計案件，并傾向于發(fā)出單方禁令；而專利案件中使用訴前禁令的情況則較少。在西班牙，訴前禁令的申請通常需要與主訴同時提出，單方禁令基本只出現(xiàn)在著作權(quán)侵權(quán)及展會糾紛中。在奧地利，訴前禁令需要被訴方參加聽證，對“緊迫性”沒有嚴格要求，廣泛的用于商標(biāo)和工業(yè)設(shè)計案件中。
證據(jù)收集和保全
“從天而降”的官司
2003 年8 月，吳江市一家閥門廠廠長李中以侵犯專利權(quán)為由，將以生產(chǎn)、銷售閥門而聞名的江蘇省揚中市一家公司董事長陳某告上了南京市中級法院。原告李中聲稱被告揚中市這家公司生產(chǎn)的產(chǎn)品侵犯了自己同類產(chǎn)品的專利權(quán)，并稱被告生產(chǎn)同樣的產(chǎn)品銷往江蘇、山東、四川等地，給原告造成了巨大的經(jīng)濟損失，請求判令被告立即停止侵權(quán)行為，銷毀侵權(quán)產(chǎn)品及生產(chǎn)模具，賠償原告經(jīng)濟損失10 萬元，并承擔(dān)本案的全部訴訟費用。
為應(yīng)對突如其來的“官司”，被告花重金聘請律師調(diào)查應(yīng)訴，調(diào)查結(jié)果顯示：上述所謂專利屬于吳江市一家閥門廠的廠長李中，于2001 年12 月獲得名為“消防用球閥”的實用新型專利，隨后陳某立刻找出國家標(biāo)準(zhǔn)進行對比，發(fā)現(xiàn)涉案的“消防用球閥”實用新型專利的技術(shù)方案已經(jīng)充分披露，和早就公開的國家標(biāo)準(zhǔn)完全相同，屬于沒有任何創(chuàng)新的“垃圾專利”。遭到“垃圾專利”侵擾，氣憤之余的陳某，立即向國家知識產(chǎn)權(quán)專利局專利復(fù)審委員會提出無效宣告請求，并請求南京市中級法院暫時中止專利侵權(quán)案的審理。申請專利無效成為了第二場“官司”，折騰了長達一年半之久后，國家知識產(chǎn)權(quán)專利局專利復(fù)審委員會做出了無效宣告請求審查決定書，以缺乏新穎性為由宣告李中的專利權(quán)全部無效。
事情到了這種地步，應(yīng)該說是非曲直已經(jīng)非常清楚了，然而令人意想不到的是，原告仍以“不服上述無效宣告決定”為由，至北京市第一中級法院。身心疲憊的陳某不得不再次聘請律師趕赴北京，直到2005 年3 月才拿到法院“維持宣告無效決定”的生效判決書。至此，陳某已經(jīng)為這場從天而降的官司支付了數(shù)萬元的差旅費、調(diào)查費、鑒定費，耗時達近兩年之久。氣憤不已的陳某回到南京后，立即以原告的身份，李中惡意訴訟，索賠各項經(jīng)濟損失5萬元。法院同意受理，并決定與前面的專利權(quán)糾紛合并審理。自知理虧的李中在法院開庭后不久就提出撤訴要求，法院認為鑒于雙方已為專利權(quán)的案子糾纏了兩年多，該產(chǎn)生的費用、損失都已產(chǎn)生，因此在對“惡意訴訟”進行審查之前，不準(zhǔn)許李中撤訴。經(jīng)過審理法院最后認定，李中明知“消防用球閥”實用新型專利申請不符合專利法關(guān)于授予專利權(quán)的實質(zhì)要件，惡意申請并獲得專利授權(quán)，繼而控告他人侵犯其專利權(quán)，將無辜的被告拖入專利侵權(quán)訴訟、專利行政訴訟等訴訟漩渦，干擾其正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動，其行為嚴重背離專利制度設(shè)立的宗旨，已構(gòu)成惡意訴訟，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。判定李中賠償原告已支付的律師費、公告費等經(jīng)濟損失21500 元，案件受理費5520 元也由李中全部負擔(dān)。2006 年12 月12 日，江蘇省高級法院知識產(chǎn)權(quán)庭經(jīng)過復(fù)查，維持了一審判決。
知識產(chǎn)權(quán)惡意訴訟解讀
惡意訴訟是濫用訴權(quán)的一種表現(xiàn)形式，在我國，惡意訴訟案件近幾年一直呈上升趨勢，訴權(quán)被濫用的問題正日益突出，然而在國內(nèi)知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，這種現(xiàn)象才剛剛開始顯現(xiàn)，需要引起我們的重視。
現(xiàn)代社會中，惡意訴訟在民事訴訟及其他訴訟領(lǐng)域都有存在，但當(dāng)前人們之所以對知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域里的惡意訴訟反應(yīng)比較強烈，有其特殊的時代背景和現(xiàn)實原因。就時代背景而言，我國自上世紀80 年代以來逐步建立和完善了知識產(chǎn)權(quán)的相關(guān)制度，但當(dāng)時知識產(chǎn)權(quán)保護還只是處于宣傳層面，對社會公眾的實際生活尚未產(chǎn)生太大的影響，因此并不為人們所認識熟悉，保護知識產(chǎn)權(quán)的理念并未真正確立。進入90 年代后，尤其是我國加入世貿(mào)組織后，隨著知識產(chǎn)權(quán)保護制度的發(fā)展，知識產(chǎn)權(quán)對社會公眾的實際生活和切身利益，特別是對企業(yè)的經(jīng)營產(chǎn)生越來越多的實質(zhì)性影響，不少外國公司以知識產(chǎn)權(quán)為武器，提起的侵權(quán)訴訟越來越多，“兵臨城下”讓不少中國企業(yè)常感不適，抱怨知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人濫用訴權(quán)，不少國人甚至認為我國的知識產(chǎn)權(quán)保護過度了。其實這種情況在很大程度上并非真正意義上的惡意訴訟，相反，大部分是知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人正當(dāng)行使訴權(quán)維護自身合法權(quán)益的行為。當(dāng)然也不排除有跨國公司以打壓中國競爭對手為目的，惡意申請跨國專利，設(shè)置專利陷阱，進行惡意訴訟的情況。
另一方面，知識產(chǎn)權(quán)法律制度本身的特點使得惡意訴訟的可能性較其他法律領(lǐng)域更大。比如有關(guān)訴前責(zé)令停止侵權(quán)行為（以下簡稱訴前禁令）的規(guī)定，就是知識產(chǎn)權(quán)訴訟所獨有的，有可能被權(quán)利人濫用。再比如，知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人指控侵權(quán)人在一定程度上具有隨意性和廣泛性，并且不經(jīng)過實體審理往往難以確定是否構(gòu)成侵權(quán)，這種情況也不能排除有惡意訴訟的可能。為了達到其他目的而濫用訴訟權(quán)，不僅侵害了特定法律主體的合法權(quán)益，造成人力財力精力的耗損，浪費司法資源，也對司法公正、司法權(quán)威和訴訟價值構(gòu)成了沖擊與損害。惡意訴訟越來越成為一個不可忽視的社會問題，一方面要樹立尊重知識產(chǎn)權(quán)意識，切實保護知識產(chǎn)權(quán)，另一方面也要防止知識產(chǎn)權(quán)惡意訴訟的發(fā)生，在二者之間要尋找適當(dāng)?shù)钠胶恻c。
知識產(chǎn)權(quán)惡意訴訟的法律應(yīng)對
雖然知識產(chǎn)權(quán)的惡意訴訟已經(jīng)顯現(xiàn)，但不可否認的事實是，在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域內(nèi)，當(dāng)前的主要矛盾仍然是侵犯知識產(chǎn)權(quán)的行為屢禁不止，依法打擊、制止侵犯知識產(chǎn)權(quán)的行為的問題，整頓、規(guī)范市場經(jīng)濟秩序，是執(zhí)法機關(guān)乃至全社會的主要任務(wù)，必須依法保護各類民事主體的訴訟權(quán)利，因此只要、訴訟權(quán)利的行使符合法律規(guī)定，就應(yīng)當(dāng)依法予以保護。
最高人民法院民三庭李劍法官認為，雖然目前我國法律中沒有關(guān)于惡意訴訟的專門規(guī)定，但是并不意味著面對惡意訴訟我們束手無策，我國加入世貿(mào)組織前后，先后制定、修改了多部法律法規(guī)，最高人民法院也依法制定了相關(guān)的司法解釋所蘊涵的法律精神和TRIPS 協(xié)議的規(guī)定是一致的。事實也是如此，一方需要不斷完善相關(guān)法律法規(guī)，另一方面我們也必須充分理解和利用當(dāng)前的法律資源，積極應(yīng)對日益顯現(xiàn)的知識產(chǎn)權(quán)惡意訴訟。
對于廣義上的惡意訴訟，即濫用知識產(chǎn)權(quán)，要采取各種法律手段綜合予以規(guī)范，特別是要通過反壟斷立法解決非法壟斷包括濫用知識產(chǎn)權(quán)進行非法壟斷的問題。比如在美國，惡意訴訟制度旨在防止那些企圖通過訴訟來干擾競爭的行為，在復(fù)雜的商業(yè)競爭環(huán)境下，有些公司常常申請一些沒有創(chuàng)新價值的垃圾專利，只是用來嚇唬競爭對手，這些垃圾專利，被俗稱為“稻草人”，雖然這些專利事實上是無效的，但在被無效宣告之前，仍具有排他的效力。所以即使競爭對手懷疑其效力，也會為了避免日后侵權(quán)訴訟的成本及敗訴的風(fēng)險而被迫接受許可。為了避免這種故弄玄虛的達摩克利斯之劍的威脅，美國法院通過判例創(chuàng)設(shè)了反托拉斯法下的惡意訴訟制度。前面所述的我國首例知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的惡意訴訟就與之類似，應(yīng)該說是第一次發(fā)生在中國國內(nèi)企業(yè)之間，同樣的案例在國外已經(jīng)早有發(fā)生，在國外企業(yè)針對中國企業(yè)的專利戰(zhàn)中也已經(jīng)不止一次地出現(xiàn)過了。從國外的經(jīng)驗看，此類案件的發(fā)生今后還會越來越多。在我國現(xiàn)行法律制度體系下，如何防止和規(guī)制這類惡意訴訟有賴于我國競爭立法的不斷完善以及司法人員在個案中對雙方當(dāng)事人利益的平衡和對案件的公正裁決。
一、對權(quán)屬的自認無效
庭審過程中，法官通常會問：“對于原告享有涉案作品的著作權(quán)，被告有無異議？”、“對于原告是涉案商業(yè)秘密的權(quán)利人，被告有無異議？”有些被告明確表示對此無異議，明確認可原告的權(quán)屬。但是，法官仍然建議原告調(diào)解，并且在調(diào)解不成的情況下駁回原告訴訟請求或者裁定駁回。如果一審判決支持原告訴訟請求，被告上訴（通常是更換了人）后對一審中自認的權(quán)屬反悔的，二審法院甚至?xí)呐小１簧显V人往往對此不能理解。這是為什么？
筆者認為，知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)屬包含兩層含義：一是權(quán)利基礎(chǔ)，二是權(quán)利歸屬。權(quán)利基礎(chǔ)不僅包括事實判斷，還包括法律判斷；不僅影響當(dāng)事人利益，還影響公共利益。權(quán)利歸屬不僅涉及當(dāng)事人利益，還可能涉及案外人利益。對這兩個問題的自認，既超出被告的認知能力，也超出被告的訴訟權(quán)利，因而該種自認無效。
（一）權(quán)利基礎(chǔ)。審查權(quán)利基礎(chǔ)一般需要審查以下問題：是否構(gòu)成作品、是否受著作權(quán)法保護、是否產(chǎn)生著作權(quán)；是否構(gòu)成商業(yè)秘密；專利權(quán)是否有效；商標(biāo)權(quán)是否有效。其中，專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)的授權(quán)經(jīng)過了國家主管機關(guān)的審查，一般爭議不大。但是，作品和商業(yè)秘密不需要經(jīng)過任何國家機關(guān)的審查，而是在符合條件的情形下自動產(chǎn)生權(quán)利，當(dāng)事人對其構(gòu)成要件可能產(chǎn)生較大爭議。即使當(dāng)事人對此沒有爭議，原告請求保護的內(nèi)容是否成作品或者商業(yè)秘密，也影響公共利益。眾所周知，知識產(chǎn)權(quán)的邊界即公有領(lǐng)域，知識產(chǎn)權(quán)和公有領(lǐng)域的面積此消彼長。知識產(chǎn)權(quán)的范圍越大，公有領(lǐng)域的范圍越小。如果法院僅因被告不持異議，就將本來沒有獨創(chuàng)性的內(nèi)容認定為作品，或者將本來沒有秘密性或者沒有采取合理保密措施的信息認定為商業(yè)秘密，必將侵占公有領(lǐng)域。被告只是民事訴訟的一方當(dāng)事人，沒有權(quán)力代表社會公眾處分公有領(lǐng)域。因此，被告對權(quán)利基礎(chǔ)的自認無效。
（二）權(quán)利歸屬。即使原告主張保護的內(nèi)容產(chǎn)生知識產(chǎn)權(quán)，權(quán)利歸屬也可能涉及案外人利益。尤其是在著作權(quán)案件中，權(quán)屬證據(jù)的認定比較復(fù)雜，有些時候難度很大。如果原告權(quán)屬證據(jù)不足，則著作權(quán)可能歸案外人享有。在此情形下，如果法院僅因被告自認而判定原告享有著作權(quán)，可能損害案外人的利益。此外，涉案作品的著作權(quán)究竟屬于原告還是案外人，也不是被告應(yīng)知應(yīng)會的內(nèi)容。被告對權(quán)利歸屬的自認，確實超出其認知能力。因此，被告對權(quán)利歸屬的自認無效。在派博在線公司訴邁思奇公司著作權(quán)侵權(quán)案中，原告指控被告通過ipad平板電腦上運行的“中文報刊”軟件侵犯其享有的2010年1月1日至2011年12月31日期間的《新京報》刊載之文字作品、攝影作品和美術(shù)作品的復(fù)制權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)和獲取報酬權(quán)，被告當(dāng)庭表示對原告權(quán)屬不持異議，僅辯稱該軟件為鏈接服務(wù)，不構(gòu)成侵權(quán)。北京市海淀區(qū)人民法院一審判決原告勝訴。邁思奇公司隨后上訴，并在上訴狀中對權(quán)屬問題提出異議。北京市第一中級人民法院認為：“報紙刊載的內(nèi)容通常包括： 1、該報職工為完成工作任務(wù)創(chuàng)作的作品，2、非該報職工創(chuàng)作完成向該報投稿而被刊登的作品，3、該報轉(zhuǎn)載其他媒體刊登的作品，4、不適用著作權(quán)法的國家機關(guān)的決議、決定以及時事新聞等。現(xiàn)有證據(jù)不能證明上述期間《新京報》刊載的全部文字作品、攝影作品和美術(shù)作品的著作權(quán)均屬新京報社所有，也就無法證明原告能夠從新京報社獲得《新京報》上述期間刊載之全部作品的復(fù)制權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)和獲取報酬權(quán)。”二審法院裁定：撤銷原判、駁回。二審裁定表明，被告對著作權(quán)權(quán)屬的自認，不能免除原告的舉證責(zé)任。被告在一審中認可原告對于涉案著作權(quán)的權(quán)屬，二審中又對此反悔并以此為由上訴的，二審法院可以改判。
二、對馳名商標(biāo)的自認無效
馳名商標(biāo)認定涉及當(dāng)事人的重大利益，甚至有商標(biāo)權(quán)人虛設(shè)被告，通過虛假訴訟達到認定馳名商標(biāo)的目的。在涉及馳名商標(biāo)認定的案件中，確實存在雙方當(dāng)事人串通的可能性。為制止虛假訴訟，《最高人民法院關(guān)于審理涉及馳名商標(biāo)保護的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第七條第二款規(guī)定：“除本解釋另有規(guī)定外，人民法院對于商標(biāo)馳名的事實，不適用民事訴訟證據(jù)的自認規(guī)則。”因此，除非涉案商標(biāo)有過被認定為馳名商標(biāo)的記錄，即使被告明確認可原告商標(biāo)構(gòu)成馳名商標(biāo)，也不能免除原告的舉證責(zé)任。司法實踐中，此類案件不勝枚舉，筆者不再贅述。
三、對侵權(quán)行為的自認有效
被告是否實施了被控侵權(quán)行為，屬于其應(yīng)知應(yīng)會的內(nèi)容。被告對侵權(quán)行為的自認，未超出其認知能力，一般也不會損害公共利益或者第三人利益，根據(jù)民事訴訟證據(jù)規(guī)則，一般可以免除原告的舉證責(zé)任。《最高人民法院關(guān)于適用的解釋》第九十二條規(guī)定：“一方當(dāng)事人在法庭審理中，或者在狀、答辯狀、詞等書面材料中，對于己不利的事實明確表示承認的，另一方當(dāng)事人無需舉證證明。對于涉及身份關(guān)系、國家利益、社會公共利益等應(yīng)當(dāng)由人民法院依職權(quán)調(diào)查的事實，不適用前款自認的規(guī)定。自認的事實與查明的事實不符的，人民法院不予確認。” 根據(jù)上述規(guī)定，被告自認其實施了被控侵權(quán)行為之后，無相反證據(jù)而反悔的，法院一般不予支持。
需要說明的是，調(diào)解、和解過程中的自認無效，但當(dāng)事人在案外場合的自認極有可能揭示了案件的事實，因此，訴訟外的自認有效。在簡樂公司訴北京寶軟公司著作權(quán)侵權(quán)案中，被告辯稱其不是寶軟網(wǎng)的經(jīng)營者。但被告在另案庭審中認可其是寶軟網(wǎng)經(jīng)營者。北京市海淀區(qū)人民法院調(diào)取另案庭審筆錄后，結(jié)合其他證據(jù)，認定其仍為寶軟網(wǎng)的經(jīng)營者。在愛奇藝公司訴極科極客公司不正當(dāng)競爭案中，被告辯稱涉案“屏蔽視頻廣告”插件是第三方開發(fā)者上傳到該公司的開放平臺上的。但被告網(wǎng)站顯示，其官方客服認可其是涉案“屏蔽視頻廣告”插件的開發(fā)者、上傳者。北京市海淀區(qū)人民法院依據(jù)該項自認，并結(jié)合其他證據(jù)，認定被告是“屏蔽視頻廣告”插件的開發(fā)者、上傳者。以上兩案表明，當(dāng)事人在訴訟外自認的效力約等于本案訴訟中的自認，如無相反證據(jù)，一般不許反悔。
四、對賠償數(shù)額的自認有效
有些被告在日常經(jīng)營中出于商業(yè)宣傳等目的公開宣稱其銷售數(shù)量、市場占有率、經(jīng)營規(guī)模、盈利情況等。原告取得上述相關(guān)證據(jù)并用以證明被告侵權(quán)獲利數(shù)額較大時，被告往往會以“營銷行為”、“靜態(tài)數(shù)據(jù)”、“合理吹噓”等理由不予認可。筆者認為，上述內(nèi)容均屬被告自身應(yīng)知應(yīng)會的內(nèi)容，其宣傳行為的效力約等于自認。此外，被告對賠償數(shù)額的自認，一般也不會損害公共利益或者第三人利益。如果被告反悔，應(yīng)當(dāng)提交相反證據(jù)，否則不能其宣稱的內(nèi)容。
關(guān)鍵詞：知識產(chǎn)權(quán);公益訴訟;制度構(gòu)建
知識產(chǎn)權(quán)公益訴訟在我國還是一個較新的話題。隨著知識經(jīng)濟的發(fā)展和人們對知識、技術(shù)產(chǎn)品的迫切需求，以實現(xiàn)公共利益價值為最終目標(biāo)的知識產(chǎn)權(quán)法律制度逐漸淪為部分權(quán)利人知識封鎖、利益獨占的“合法”工具，知識產(chǎn)權(quán)的公有領(lǐng)域被忽視，公共利益被侵蝕。尤其是擁有較強知識產(chǎn)權(quán)實力的發(fā)達國家，紛紛利用其強大的技術(shù)資本和國際地位謀求有利于己的知識產(chǎn)權(quán)全球保護模式，使知識產(chǎn)權(quán)壟斷和知識產(chǎn)權(quán)濫用現(xiàn)象日漸嚴重。如何應(yīng)對知識產(chǎn)權(quán)壟斷和限制知識產(chǎn)權(quán)濫用，維持知識產(chǎn)權(quán)人的利益與公共利益間平衡，保護知識產(chǎn)權(quán)公共利益體現(xiàn)其公共價值已成為目前知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)領(lǐng)域研究的重要課題，知識產(chǎn)權(quán)公益訴訟應(yīng)運而生!為了更好地認識和理解知識產(chǎn)權(quán)公益訴訟的本質(zhì)，促進知識產(chǎn)權(quán)公益訴訟的良性發(fā)展，有必要對知識產(chǎn)權(quán)公益訴訟進行探討，以便于對其程序性機制進行合理構(gòu)建。
一、知識產(chǎn)權(quán)公益訴訟的含義及特征
公益訴訟是一個泊來品，并非一個既定的法律術(shù)語。從歷史淵源看，公益訴訟制度可以追溯到古羅馬時期。羅馬法規(guī)定:以保護個人所有權(quán)為目的，僅由特定人才能提起的訴訟為私益訴訟;以保護社會公益為目的，除法律有特別規(guī)定者外，凡市民均可提起的訴訟為公益訴訟。今天，知識產(chǎn)權(quán)公益訴訟制度已在德、法、英、美、日等國家發(fā)育得相當(dāng)成熟。盡管各國對其稱謂不同，諸如民眾訴訟、公民訴訟、私人檢察官制度等等，但其內(nèi)涵基本相同。
在我國，對公益訴訟的理解目前存在著多種觀點:一是根據(jù)訴訟適用的實體法不同，將公益訴訟分為行政公益訴訟和經(jīng)濟公益訴訟。行政公益訴訟是指當(dāng)行政主體的違法行為或不行為對公共利益造成侵害或有侵害之虞時，法律容許無直接利害關(guān)系的人為維護公共利益而向法院提起行政訴訟的制度。經(jīng)濟公益訴訟是一種“人人”有權(quán)追訴危害國家經(jīng)濟利益，社會經(jīng)濟秩序的違法行為的制度，即一切組織和個人都可以對違反經(jīng)濟法、侵害國家經(jīng)濟利益、擾亂社會經(jīng)濟秩序的行為提出起訴，由法院追究經(jīng)濟違法行為者的法律責(zé)任。二是根據(jù)提起公益訴訟的組織和個人的性質(zhì)、地位不同，公益訴訟可分為廣義的公益訴訟和狹義的公益訴訟。廣義的公益訴訟是指所有為維護公共利益而提起的訴訟，既包括國家機關(guān)代表國家并以國家名義提起的訴訟，亦有公民、法人或其他社會組織，以個人或組織的名義提起的訴訟。狹義的公益訴訟則是指國家機關(guān)代表國家，以國家名義提起的公益訴訟。
知識產(chǎn)權(quán)公益訴訟是指任何組織、個人或國家特設(shè)機關(guān)依照法定程序，就侵犯國家、社會知識產(chǎn)權(quán)公共利益的行為提起訴訟，由法定機關(guān)依法處理的司法活動。根據(jù)知識產(chǎn)權(quán)本身的屬性和特點，知識產(chǎn)權(quán)公益訴訟應(yīng)具有以下特征:(1)訴訟目的是維護國家、社會知識產(chǎn)權(quán)公共利益;(2)提起知識產(chǎn)權(quán)公益訴訟的原告可以是任何組織或個人，既可以是有直接厲害關(guān)系的人，也可以是無直接厲害關(guān)系的人，為不特定的當(dāng)事人;(3)成立前提既可是知識產(chǎn)權(quán)違法行為已造成現(xiàn)實的損害，也可是尚為造成現(xiàn)實的損害，但有損害的可能;(4)訴訟標(biāo)的為知識產(chǎn)權(quán)公共利益，即與知識產(chǎn)權(quán)私權(quán)屬性相制衡的一種國家或社會利益;(5)某些知識產(chǎn)權(quán)公益糾紛必須經(jīng)過前置程序后方有可能進人知識產(chǎn)權(quán)公益訴訟，如請求專利復(fù)審委員會宣告專利權(quán)無效的案件。
二、知識產(chǎn)權(quán)公益訴訟之路徑選擇
(一)培養(yǎng)知識產(chǎn)權(quán)公益訴訟意識。
我國長期以來不重視法律文化，民眾的法律維權(quán)意識還很薄弱，對于維護自身權(quán)益的私益訴訟尚且沒有給予足夠重視，對于不直接侵害自身利益，而是涉及不確定多數(shù)人利益或國家利益的公益訴訟，也是事不關(guān)己，高高掛起。在知識產(chǎn)權(quán)國際化保護視野下，知識產(chǎn)權(quán)得以強化至無以復(fù)加之程度，以至于知識產(chǎn)權(quán)異化并喪失其本來面目。知識產(chǎn)權(quán)濫用而使國家、社會利益遭受侵害的案件層出不窮。這就要求公民必須消除數(shù)千年來的義務(wù)本位和對自我權(quán)利漠視的思想觀念，善于運用法律武器來捍衛(wèi)個人及社會的公共利益，而且應(yīng)明確法律不僅保護“自掃門前雪”，也應(yīng)該支持“他人瓦上霜”。在一個法制的社
會里，面對不公平、不合法的事件，任何一個有責(zé)任心的公民，都應(yīng)有提起公益訴訟這種義舉，為公益權(quán)利而訴，為社會公眾而訴。只有這樣，公益訴訟制度才有其產(chǎn)生和發(fā)展的土壤。否則，即使有制度也可能難以實現(xiàn)制度的本意和目的。
(二)構(gòu)建知識產(chǎn)權(quán)公益訴訟制度。
從法律角度講，法律的“穩(wěn)定性和確定性本身并不足以為我們提供一個行之有效的富有生命力的法律制度。法律必須服從進步所提供的正當(dāng)要求。一個法律制度，如果跟不上時代的需求或要求，而是死死抱住上個時代的只具有短暫意義的觀念不放，那顯然是不可取的”。閻目前，我們應(yīng)結(jié)合我國知識產(chǎn)權(quán)制度發(fā)展的現(xiàn)狀并針對知識產(chǎn)權(quán)公益糾紛的特征，構(gòu)建我國的知識產(chǎn)權(quán)公益訴訟制度。
1、原告資格問題。
我國訴訟法領(lǐng)域長期以來存在著一種誤區(qū):認為只有自己的合法權(quán)益受到非法侵害的人才具有原告資格。隨著公共利益在知識產(chǎn)權(quán)保護全球化過程中的彰顯以及針對公共利益的侵權(quán)行為的不斷出現(xiàn)，公共利益與這種傳統(tǒng)的當(dāng)事人適格制度奉行的直接利害關(guān)系人原則之間的張力日益凸顯。為此，我們應(yīng)該將訴的利益作為新形勢下當(dāng)事人適格的理論基礎(chǔ)。所謂訴的利益是原告謀求判決時的利益，不同于成為訴訟對象的權(quán)利或者作為法律內(nèi)容的實體性利益。在有關(guān)當(dāng)事人可以通過審判請求獲得一定的利益(個人利益或公共利益)，并有司法保護的必要性情況下，法院都應(yīng)該許可該當(dāng)事人作為正當(dāng)當(dāng)事人進行訴訟，而不管當(dāng)事人是否享有相應(yīng)的實體權(quán)利或者與該利益有直接的利害關(guān)系。據(jù)此，我們應(yīng)該擴大知識產(chǎn)權(quán)公益訴訟原告資格的范圍，至少可包括以下三種:
(1)國家特設(shè)機關(guān)。
首先，國家作為公益訴訟控訴的主體是必不可少的。傳統(tǒng)上一般由代表國家意志的檢察機關(guān)作為公益訴訟的主體。考慮到檢察機關(guān)作為公訴機關(guān)任務(wù)重大事務(wù)繁多，又考慮到知識產(chǎn)權(quán)糾紛的技術(shù)專業(yè)性強，所以檢察機關(guān)并不適宜做知識產(chǎn)權(quán)公益訴訟的原告。筆者認為，應(yīng)該按照法律規(guī)定和法定程序，在知識產(chǎn)權(quán)最高管理機關(guān)和地方知識產(chǎn)權(quán)局內(nèi)部設(shè)立專門的機構(gòu)和人員，擔(dān)當(dāng)起公益訴訟的職責(zé)，捍衛(wèi)知識產(chǎn)權(quán)公共利益。
(2)社會團體和公益組織。
借鑒訴訟信托制度，即法律明確賦予社會團體和公益組織以訴權(quán)，當(dāng)社會公共利益受到損害或?qū)⒁艿綋p害時，以原告資格進行起訴，由此形成的判決適用于該團體或組織中的任何一個人。由于知識產(chǎn)權(quán)公益訴訟涉及人數(shù)眾多，賦予諸如著作權(quán)管理組織等社會團體以訴權(quán)無疑可以提高訴訟效率。在這一問題上，烏蘇里江船歌著作權(quán)糾紛案門可稱為里程碑式的案例。在該案中，被告郭頌辯稱:“目前在全國赫哲族民族鄉(xiāng)有三個，原告只是其中之一，不能代表全體赫哲族人提起訴訟。”另一被告中央電視臺也辯稱:“原告沒有證據(jù)證明其有權(quán)代表所有赫哲族人民就有關(guān)民間文學(xué)藝術(shù)作品主張權(quán)利。”但是，法院最終確定了原告的訴權(quán)，其理由是，赫哲族的民間曲調(diào)“不歸屬于赫哲族的某一成員，但又與每個赫哲族成員的權(quán)益相關(guān)。因此，該民族中的每一個群體，每一個成員都有維護本民族文學(xué)藝術(shù)不受侵害的權(quán)利。原告作為依照憲法和法律在少數(shù)民族聚居區(qū)內(nèi)設(shè)立的鄉(xiāng)級地方國家政權(quán)，既是赫哲族部分群體的政治代表，也是赫哲族部分群體公共利益的代表。在赫哲族民間文學(xué)藝術(shù)可能受到侵害時，鑒于權(quán)利主體狀態(tài)的特殊性，為維護本區(qū)域內(nèi)赫哲族公眾的利益，原告以自己的名義提起訴訟，符合憲法和法律確立的民族區(qū)域自治法律制度，且不違反法律的禁止性規(guī)定”。據(jù)此，法院確認鄉(xiāng)政府是民眾公共利益的代表，根據(jù)公眾信托的理論，民眾把公共利益信托給鄉(xiāng)政府管理，同時也將起訴的權(quán)利信托給鄉(xiāng)政府。因此，在本案中，鄉(xiāng)政府具有正當(dāng)原告資格。
(3)公民個人。
訴權(quán)是憲法賦予每個公民的基本權(quán)利。雖然公民個人在經(jīng)濟實力上可能不能與知識產(chǎn)權(quán)公益訴訟中實力雄厚的被告相抗衡，但不能因此而剝奪個人應(yīng)有的公益訴權(quán)。實際上知識產(chǎn)權(quán)公益訴訟制度就是讓社會上有正義感和責(zé)任感的人同心協(xié)力，用程序的方式來保障自己憲法所賦予的基本訴權(quán)。
2、訴訟請求范圍問題。
在知識產(chǎn)權(quán)公益訴訟中，原告提出的訴訟請求不僅僅涉及到因自身利益的侵害而要求賠償，更涉及到因被告的違法行為對公眾利益侵害而要求預(yù)防性停止。隨著知識經(jīng)濟的發(fā)展.知識產(chǎn)權(quán)訴訟問題不斷涌現(xiàn)，預(yù)防性停止訴訟案例不斷上升，并應(yīng)該逐漸成為知識產(chǎn)權(quán)公益
訴訟的主流趨勢。如果一項訴訟導(dǎo)致巨額賠償，那么該訴訟很難進行到底，所以知識產(chǎn)權(quán)損害賠償內(nèi)含著抑制功能，懲罰性賠償法理就是對這種抑制功能最直接的認可。在現(xiàn)實中，預(yù)防性停止訴訟和損害賠償請求合并提出的情形很多，可以將損害賠償請求這一部分視為發(fā)揮著給予原告以經(jīng)濟性刺激并資助律師費用等的作用。
3、舉證責(zé)任問題。
傳統(tǒng)民事訴訟舉證責(zé)任分配原則是誰主張，誰舉證，因而大多數(shù)情形下舉證責(zé)任由原告承擔(dān)。但在知識產(chǎn)權(quán)公益訴訟中，知識產(chǎn)權(quán)公共利益損害的認定具有很強的技術(shù)性，由于原告獲取信息的有限性且不具備必要的專業(yè)知識與技能，讓原告承擔(dān)這樣的舉證責(zé)任是極為困難的，“讓較少有條件獲取信息的當(dāng)事人提供信息，既不經(jīng)濟，又不公平”。因此，為了實現(xiàn)原、被告雙方力量均衡，筆者建議在知識產(chǎn)權(quán)公益訴訟中實行無過錯責(zé)任和舉證責(zé)任倒置的原則，規(guī)定主要證據(jù)由被告提供，這一原則必須得到立法肯定:知識產(chǎn)權(quán)公益訴訟的原告只需提出加害人有濫用知識產(chǎn)權(quán)侵害公共利益的行為的初步證據(jù)，即可以支持其請求;至于侵害知識產(chǎn)權(quán)公共利益的事實是否確實存在，加害行為與損害結(jié)果之間是否有因果關(guān)系等舉證責(zé)任，則倒置給被告承擔(dān)。
4、案件受理費用問題。
知識產(chǎn)權(quán)公益訴訟費用承擔(dān)問題應(yīng)采用國際慣例，即無償主義。一般來說知識產(chǎn)權(quán)訴訟標(biāo)的額大.因此案件受理費用也將十分巨大，這樣勢必會導(dǎo)致社會公眾不敢提起公益訴訟，以致公益損害無法得到有效救濟。所以，由社會團體、公益組織和公民個人提起的知識產(chǎn)權(quán)公益訴訟原則上不收取任何訴訟費用。但是，為防止可能發(fā)生的濫訴，可以根據(jù)有關(guān)規(guī)定收取原告標(biāo)的額限度內(nèi)適當(dāng)費用。如果被告敗訴，則原告的律師費、交通費、檢測鑒定費或其他為發(fā)動公益訴訟而支付的費用，一律由被告承擔(dān)。另外，政府各級機關(guān)部門可以設(shè)立知識產(chǎn)權(quán)公益訴訟基金，支持知識產(chǎn)權(quán)公益活動和訴訟。
5、獎勵機制問題。
獎勵揭發(fā)、檢舉違法行為有功的單位和個人的規(guī)定早已在我國的現(xiàn)行法律法規(guī)中多有規(guī)定。在提起知識產(chǎn)權(quán)公益訴訟的程序中，原告既要為訴訟花費大量的人力、財力、物力和時間，又要承受巨大的精神壓力，因此設(shè)立原告勝訴后能夠得到國家一定數(shù)額的獎勵制度是非常必要的。這樣可以更好激發(fā)更多的公眾參加知識產(chǎn)權(quán)公益訴訟，從而對任何侵害國家、社會知識產(chǎn)權(quán)資源和利益的違法行為形成人人喊打的局面。
三、結(jié)語
關(guān)鍵詞:知識產(chǎn)權(quán);知識產(chǎn)權(quán)訴訟;既判力問題
作為判決的實質(zhì)性確定力，既判力是指生效判決內(nèi)容判斷的通用力，其核心在于阻止當(dāng)事人重復(fù)起訴和羈束法院做出相互矛盾的裁判。但在復(fù)雜的知識產(chǎn)權(quán)民事訴訟中，看似完整的既判力理論卻面臨許多適用中的困難，并引發(fā)許多模糊認識。
在既判力的客觀范圍最初僅為裁判主文時，既判力在適用中的難題集中在判斷前訴和后訴是否同一，即訴訟標(biāo)的的識別方面。訴訟標(biāo)的的識別及其運用成為討論的中心，而既判力本身則成為一種簡單的順其的后果。但由于訴訟標(biāo)的識別理論尚未達致完善，無論是舊訴訟標(biāo)的識別說，還是新訴訟標(biāo)的識別說，都存在一定缺陷。
在出現(xiàn)了由于前訴判決理由不具有既判力而可能導(dǎo)致前后判決在同一問題上出現(xiàn)矛盾看法的情況后，為解決前訴判決的穩(wěn)定性問題，德國學(xué)者認為，應(yīng)當(dāng)將既判力的客觀范圍加以擴張，在一定條件下使前訴的判決理由具有拘束后訴的既判力。在汲取了美國中的既判力理論和德國既判力擴張以及日本學(xué)者觀點的營養(yǎng)后，日本學(xué)者新堂幸司提出了“爭點效”理論:“在前訴中，雙方當(dāng)事人將其作為主要爭點進行了爭執(zhí)，而且，法院也對此進行了審理并對該爭點作出了判斷，當(dāng)同一爭點作為主要的先決問題出現(xiàn)在其他后訴請求的審理中時，依據(jù)該法院判斷所產(chǎn)生的通用力，使后訴當(dāng)事人不能進行違反該判決的主張及舉證，并禁止法院作出與判斷相矛盾之判斷的效力。”①
當(dāng)既判力的客觀范圍從判決主文擴大至判決理由中的爭點后，既判力的作用就超出了對同一訴訟標(biāo)的的再起訴禁止的傳統(tǒng)范圍，開始禁止對已決爭點的異議主張及舉證，并禁止法院對該爭點作出矛盾判斷。顯然，無論是事實爭點，還是法律爭點，其作為訴訟中的部分問題，與整個訴訟標(biāo)的是不同的。由于同一個爭點可能出現(xiàn)在不同的訴訟標(biāo)的中，就使既判力的不再局限于訴訟標(biāo)的是否同一了。
一、先決之訴判決的既判力問題
在一專利侵權(quán)案件中，原告訴被告在“基坑支護工程”中使用了與原告發(fā)明專利相同的方法，故要求法院確認被告侵犯了原告專利權(quán)，以便其在以后提起侵權(quán)賠償之訴。法院經(jīng)過審查后，作出被告不侵權(quán)的判決。問題是，假使法院確認被告侵權(quán)，原告后來又提起賠償侵權(quán)損失之訴，則后訴是否受到前訴既判力的拘束?
原告之所以試圖將確認侵權(quán)以及請求賠償兩個訴訟請求分開起訴，是為了在侵權(quán)判斷不肯定的情況下，降低訴訟費用風(fēng)險。權(quán)利人先提起確認侵權(quán)之訴，根據(jù)訴訟收費的規(guī)定，不涉及財產(chǎn)糾紛的知識產(chǎn)權(quán)案件的受理費為1000元，故權(quán)利人只需交納少量訴訟費，待被告侵權(quán)行為被認定后再提起賠償之訴，其勝訴可能性較大，訴訟費用自然可由被告承擔(dān)。
有人認為，本例中的后訴當(dāng)然受到前訴既判力的拘束。因為前后兩案的當(dāng)事人相同，且在前后兩訴中具有相同的訴訟地位;盡管兩案的訴訟請求不同，但前后兩訴均是專利侵權(quán)這一法律關(guān)系，兩案具有相同的訴訟標(biāo)的;此外，原告提起訴訟的原因亦為同一，即被告在其施工過程中未經(jīng)許可使用了與原告專利相同或相近似的方法。還有人認為，本案屬于部分請求案件。本案中，原告確認侵權(quán)之訴與賠償之訴中的請求權(quán)本身是分別產(chǎn)生并且可以分割行使的，原告在兩訴中分別主張并無不妥。因后訴受到前訴既判力的拘束，故后訴中就侵權(quán)問題可依前訴判決直接認定，而無需原告就其再次主張并舉證。
本例雖然簡單，一般的看法大都是后訴受到前訴既判力的拘束，但有關(guān)的推導(dǎo)尚有爭論的余地。首先，不能將前后兩訴的訴訟標(biāo)的視為同一。因為按照既判力理論，訴訟標(biāo)的同一導(dǎo)致的結(jié)果是后訴被禁止。而且本例中，前后兩訴的訴訟標(biāo)的也不具有同一性，雖然當(dāng)事人、原因事實相同，但訴訟請求不同，訴的性質(zhì)種類也不同，一個是確認之訴，一個是給付之訴。其次，本例也不屬于部分請求案件。因為部分請求案件的前提是前訴之請求權(quán)與后訴之請求權(quán)是同一個請求權(quán)的一部分，只不過本案是一個在數(shù)量方面具有可分性的請求權(quán)，典型的如為降低訴訟費用風(fēng)險，將10000元的債務(wù)請求權(quán)，分為2000元和8000元前后起訴。再次，本例中也無法引用爭點效理論，因為爭點效的基礎(chǔ)是前訴的爭點在后訴中出現(xiàn)，但本例中，是否構(gòu)成侵權(quán)雖然是后訴的爭點，卻不是前訴中判決理由的爭點判斷，而是前訴的判決主文的判斷。
筆者認為，本例中，當(dāng)后訴被提起時，前訴即具有后訴之先決之訴的地位。因為從實體法基礎(chǔ)及審理方法上看，給付之訴包含確認內(nèi)容，并以確認為基礎(chǔ)。由于本例的當(dāng)事人將一個給付之訴分為確認之訴與給付之訴兩步進行，使一訴變?yōu)閮稍V。在當(dāng)事人同一、事實原因同一的情況下，給付之訴的裁判必須以確認之訴的判斷為前提和基礎(chǔ)，前訴的判決對后訴發(fā)生既判力的立場是不容置疑的。只不過，在該問題上沒有現(xiàn)成的既判力理論可以利用。筆者認為可以借鑒的基礎(chǔ)是德國民事訴訟學(xué)者關(guān)于既判力擴張的看法，“當(dāng)判決的理由中涉及的法律關(guān)系是作為判決的訴訟標(biāo)的的前提法律關(guān)系時，該判決的既判力就應(yīng)當(dāng)及于作為前提的法律關(guān)系。也就是前訴判決理由中對該法律關(guān)系的判斷，當(dāng)事人也不得置疑并提起訴訟，后訴法院的判決也要受到該判斷的拘束。”①在此基礎(chǔ)上，筆者認為既判力理論還應(yīng)當(dāng)包括:當(dāng)先前的確認之訴事實上是后一給付之訴的基礎(chǔ)時，前訴判決的既判力就對后訴確認內(nèi)容的爭點具有拘束力，禁止當(dāng)事人就該問題提出異議主張，禁止法院就該問題作出與前訴判決不同的判斷。日本民事訴訟也普遍要求“對于請求的先決條件的權(quán)利關(guān)系已經(jīng)作出確定判決的，應(yīng)尊重其既判力”②。
二、同類案件判決的既判力問題
某公司享有一種消毒碗柜的外觀設(shè)計專利。該公司分別對多個生產(chǎn)相近形狀消毒碗柜的廠家提起侵權(quán)賠償訴訟，在獲得第一個勝訴判決后，陸續(xù)在隨后的訴訟中獲勝。有人認為，之所以出現(xiàn)這個結(jié)果，是因為第一個勝訴判決的既判力的主觀范圍擴展至后案的被告，拘束了法院的判斷。
從國內(nèi)外的理論與立法例出發(fā)，應(yīng)該說既判力的主觀范圍的擴張至今為止都來源于法條的直接規(guī)定。在辯論主義的原則下，既判力主觀范圍歷來都以涉訴的當(dāng)事人為限，在特殊情況下需要擴張至其他的人，則必須由法律明文規(guī)定，如集團訴訟、訴訟承擔(dān)等。顯然，在此框架下，由同類事實原因引發(fā)的普通的同類案件的判決相互間不會因既判力而互相拘束，受訴法院有權(quán)根據(jù)事實與法律進行獨立的判斷，甚至得出不同的結(jié)論。這在實踐中也有許多例子，如各地法院對王海打假事件引發(fā)訴訟案件的不同判決。在知識產(chǎn)權(quán)訴訟中，原告相同，被告不同的同類案件也相當(dāng)多(如本例)，法院通常會作出一致的判斷，特別是同為一家受訴法院時。這種情況并非是既判力的作用，而是法院在個案中獲得同樣心證的結(jié)果。有意思的是，在美國，作為司法政策的一部分，針對基于同一事實原因引發(fā)的訴訟，“既判力規(guī)則不均衡地運作，某一敗給數(shù)位訴訟請求人其中之一的被告，通常被禁止就已針對他作出決定的問題重新進行訴訟。但通常不妨礙其他訴訟請求人要求對該問題重新加以審理。”①
三、法院調(diào)解的既判力問題
[關(guān)鍵詞] 知識產(chǎn)權(quán)司法保護 三審合一 知識產(chǎn)權(quán)法院
知識產(chǎn)權(quán)的行政保護和司法保護的雙軌制是我國特色，依賴快捷高效的行政途徑保護知識產(chǎn)權(quán)長期以來被證明行之有效。但是越來越多的學(xué)者、法官對中國的知識產(chǎn)權(quán)保護最終將過渡到以司法保護為主的階段達成共識。
一、我國知識產(chǎn)權(quán)司法保護機制的現(xiàn)狀
1.中級以上法院級別管轄
為保證案件審理質(zhì)量和效率，也為有利于培養(yǎng)專業(yè)法官、積累審判經(jīng)驗和強化工作指導(dǎo)，從2000年起，全國法院逐步對普通知識產(chǎn)權(quán)案件實行相對集中管轄，一般由中級以上法院負責(zé)受理知識產(chǎn)權(quán)民事一審案件，2003年由中級以上法院審理的一審案件已經(jīng)達到84.76％。
2.知識產(chǎn)權(quán)民事、刑事、行政案件仍然以“三審分立”為主
在1993年，中國就嘗試把知識產(chǎn)權(quán)行政、民事和刑事審判合并在獨立的知識產(chǎn)權(quán)庭審理。最高人民法院也于1996年成立了知識產(chǎn)權(quán)審判庭。但在2000年的機構(gòu)改革時，就改變了這種狀況，恢復(fù)到知識產(chǎn)權(quán)案件的分開審理，即民事的案件歸民庭，刑事的案件歸刑庭，行政的案件歸行政庭。雖然從2006年起，廣東、上海、浙江等省先后在基層法院啟動了知識產(chǎn)權(quán)民事、刑事、行政“三審合一”的審判改革，但是目前全國絕大多數(shù)有知識產(chǎn)權(quán)審判權(quán)的法院仍然采取將知識產(chǎn)權(quán)的刑事、民事、行政案件分別由刑事審判庭、知識產(chǎn)權(quán)審判庭、行政審判庭進行審理的模式，換言之，即知識產(chǎn)權(quán)審判庭僅審理知識產(chǎn)權(quán)民事案件，而不涉及刑事和行政案件。
3.知識產(chǎn)權(quán)訴訟證據(jù)規(guī)則逐步建立
著作權(quán)司法解釋明確了認定權(quán)利人和利害關(guān)系人的證據(jù)范圍和認定規(guī)則；對所謂的“陷阱”取證等證據(jù)取得方式的合法性予以澄清。
有關(guān)民事訴訟和行政訴訟證據(jù)規(guī)則司法解釋的實施，完善了舉證責(zé)任分配規(guī)則，明確了法院調(diào)查收集證據(jù)的范圍和條件，解釋了“新的證據(jù)”的含義，規(guī)范了舉證時限問題，進一步明確訴訟證明要求和證明標(biāo)準(zhǔn)，完善了法官依法獨立審查判斷證據(jù)的原則，明確了非法證據(jù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)，建立了申請具有專門知識的人員出庭就案件的專門性問題進行說明的訴訟輔助人制度。
二、目前我國知識產(chǎn)權(quán)司法保護機制存在的問題
1.知識產(chǎn)權(quán)民事、行政、刑事程序的分散審理削弱了司法保護的整體效能
知識產(chǎn)權(quán)制度從其產(chǎn)生之初，即是以綜合性法律規(guī)范、多樣性法律制裁措施為其主要特征的專門法律，它與傳統(tǒng)民商事法律有著顯著的差別。知識產(chǎn)權(quán)雖然是民事權(quán)利，同時卻包含了行政授權(quán)、行政確權(quán)、行政管理和行政處罰以至刑事保護等多種公法規(guī)范。實體法與程序法的結(jié)合，私法與公法貫通在知識產(chǎn)權(quán)制度中十分突出。
涉及知識產(chǎn)權(quán)問題的案件，在法院共有3大類，分別是刑事、民事、行政案件。按照訴訟法的規(guī)定和法院內(nèi)部機構(gòu)職能分工分別由刑事、民事、行政審判庭審理。然而，知識產(chǎn)權(quán)刑事、民事、行政訴訟案件審理的重點和難點均在于對案件專業(yè)型事實的認定和實體法上專業(yè)問題的法律適用，各類知識產(chǎn)權(quán)案件并不因為訴訟程序的不同而有明顯的差別，案件同質(zhì)性重于程序性。
在權(quán)利人的知識產(chǎn)權(quán)被侵害時，權(quán)利人可以行使行政救濟手段并繼而啟動行政訴訟程序，也可以直接啟動民事訴訟程序進行救濟，侵權(quán)嚴重時，還可以啟動刑事救濟程序。但是，在“三審分立”的體制下，權(quán)利人行使上述權(quán)利并不便捷。對于已經(jīng)追究刑事責(zé)任的被告人是否還能提起民事訴訟以及通過何種方式提起，實踐中往往爭論不休；對知識產(chǎn)權(quán)選擇行政救濟還是民事救濟，在相應(yīng)案件由不同部門處理的情況下，孰利孰弊，當(dāng)事人也難以預(yù)測，給權(quán)利人維權(quán)帶來困惑。
2.知識產(chǎn)權(quán)案件審判中的民刑管轄沖突嚴重
三大訴訟法的不同規(guī)定造成的知識產(chǎn)權(quán)管轄的復(fù)雜性及同一事實案件的管轄沖突。鑒于知識產(chǎn)權(quán)案件的特殊性和審判要求的高度專業(yè)性，在民事訴訟領(lǐng)域確立了中級人民法院管轄的原則，只有少數(shù)的基層法院可以審判普通知識產(chǎn)權(quán)案件；而知識產(chǎn)權(quán)案件的這種特殊性在刑事訴訟法領(lǐng)域并沒有引起足夠的重視而在級別管轄上加以區(qū)別對待，而是依然遵循著一般刑事案件的級別管轄規(guī)范，即按現(xiàn)行刑事訴訟法規(guī)定由基層人民法院管轄第一審包括知識產(chǎn)權(quán)犯罪在內(nèi)的普通刑事案件。侵權(quán)定性是知識產(chǎn)權(quán)民事侵權(quán)案件和刑事犯罪案件必須首先解決的問題，同一案件的侵權(quán)定性和處罰標(biāo)準(zhǔn)如果由不同法院執(zhí)行，程序的銜接將變得十分復(fù)雜。
3.知識產(chǎn)權(quán)確權(quán)的行政案件程序復(fù)雜，爭議較多
2001年以后新的《專利法》和《商標(biāo)法》規(guī)定，專利復(fù)審委員會和商標(biāo)評審委員會所有的決定均可以接受司法審查，以兩委作為被告提起行政訴訟，但是在實踐中產(chǎn)生的問題較多：第一，審級過多。在確權(quán)案件中，要經(jīng)過授權(quán)、復(fù)審、法院兩審四個程序；無效案件一般經(jīng)過后三個程序；這導(dǎo)致一個案件耗時過長。第二，法院對這類案件的解決方式很有限。法院對具體行政行為一般只能撤銷發(fā)回重作，不能直接變更；有時法院對明顯錯誤的裁決也只能撤銷，兩委重新作出后可能當(dāng)事人仍然不服，又，形成循環(huán)訴訟。第三，兩委地位處境比較尷尬。兩委在確權(quán)時地位居中，類似裁判者，但一旦到法院則成了被告，有時心理難以適應(yīng)。
4.知識產(chǎn)權(quán)訴訟中證據(jù)制度存在不足
知識產(chǎn)權(quán)訴訟中的證據(jù)往往數(shù)量多、種類繁雜、專業(yè)技術(shù)性強，較一般民事訴訟更為復(fù)雜。知識產(chǎn)權(quán)審判除了要貫徹最高人民法院關(guān)于民事訴訟的證據(jù)規(guī)則外，還要適用專利法、商標(biāo)法和著作權(quán)法等法律、司法解釋關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)證據(jù)制度的特殊規(guī)定。但是在我國目前的知識產(chǎn)權(quán)訴訟中，在庭前證據(jù)交換、舉證時限、技術(shù)鑒定的委托和專家輔助人等方面都還存在較大問題。比如就專家輔助人的訴訟地位和作用來看，雖然《證據(jù)規(guī)定》第六十一條首次以司法解釋的形式在我國的訴訟制度中確立了專家輔助人制度，但是由于缺乏必要的規(guī)范加以指導(dǎo)，專家輔助人制度在實踐中普遍存在以下問題:(1)對專家輔助人獨立的訴訟地位缺乏正確的認識。有的法院將專家輔助人等同于證人，或者混同于鑒定人，甚至當(dāng)作一方當(dāng)事人的訴訟人看待;(2)缺乏對專家輔助人資格的適當(dāng)審查。對當(dāng)事人申請出庭的專家輔助人本身是否具備就專門性問題進行說明的資格缺乏必要、適度的審查;(3)將專家意見混同于專家輔助人意見。在實踐中，經(jīng)常出現(xiàn)一方或雙方當(dāng)事人分別向法院遞交“專家法律意見書”的現(xiàn)象，該意見是有關(guān)專家對案件所涉法律的理解和論證，而不是對專門性問題的說明，且出具意見的專家在一般情況下不到庭參與訴訟。
三、對我國知識產(chǎn)權(quán)司法保護機制的立法構(gòu)想
1.實行大知識產(chǎn)權(quán)審判格局，逐步推行知識產(chǎn)權(quán)案件“三審合一”機制
從2006年起，全國試點的知識產(chǎn)權(quán)案件“三審合一”的部分地方法院都初步取得了比較好的效果，比如廣州市天河區(qū)人民法院、深圳市南山區(qū)人民法院、佛山市南海區(qū)人民法院都采取在保留原有知識產(chǎn)權(quán)庭合議庭的情況下增加配備一個“三審合一”合議庭，組成合議庭的3名法官分別具有豐富的刑事、民事及行政審判經(jīng)驗。從目前的實際審理效果來看是可以在全國范圍內(nèi)逐步推行的。
最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)庭庭長蔣志培在2005年召開的“創(chuàng)新：知識產(chǎn)權(quán)與中國的現(xiàn)代化”國際論壇上談到對建立大知識產(chǎn)權(quán)審判格局時，也提了出兩步走的思路：第一步可以在人民法院內(nèi)部設(shè)立專門審理知識產(chǎn)權(quán)民事、行政和刑事案件的統(tǒng)一的知識產(chǎn)權(quán)審判庭。第二步在北京設(shè)立知識產(chǎn)權(quán)上訴法院，統(tǒng)一受理專利、商標(biāo)等知識產(chǎn)權(quán)授權(quán)上訴案件；減少專利、商標(biāo)等案件授權(quán)復(fù)審審理層級，設(shè)立獨立的專利、商標(biāo)復(fù)審委員會并可以作為一個司法審級。該法院受理全國各地高級法院終審的各類知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)等再審案件，以統(tǒng)一執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)。
通過建立知識產(chǎn)權(quán)案件“三審合一”機制，權(quán)利人對救濟途徑的選擇具有明確的預(yù)見性，其可以較為自由選擇最能充分保護自己權(quán)利的途徑，從而及時、有力地打擊侵權(quán)行為。同時，知識產(chǎn)權(quán)審判的立體保護模式能夠有效協(xié)調(diào)民事賠償與刑事罰金之間的關(guān)系，使被害人在民事案件中得到有效和到位的經(jīng)濟賠償，最大限度保護權(quán)利人的經(jīng)濟利益。
2.知識產(chǎn)權(quán)確權(quán)行政案件，有一方當(dāng)事人的，行政機關(guān)不作被告
專利、商標(biāo)權(quán)的確權(quán)訴訟，實際上是由私人權(quán)利的利害關(guān)系人提起的，專利復(fù)審委員會和商標(biāo)評審委員會只是被動地裁決，其自身并非真正的私人權(quán)利之利害關(guān)系人。由兩委代替一方作為被告，實際上重復(fù)的是一方當(dāng)事人的訴訟請求，即該專利、商標(biāo)是否應(yīng)當(dāng)無效、撤銷。
因此應(yīng)當(dāng)以法律、人大常委會決定、最高法院批復(fù)等形式，規(guī)定在核準(zhǔn)的專利、商標(biāo)權(quán)，是否應(yīng)當(dāng)繼續(xù)有效的訴訟中，行政機關(guān)不作被告，而由在行政程序中勝出的請求人、權(quán)利人作為被告，行政審查機關(guān)應(yīng)法院要求或依職權(quán)主動申請，可作為第三人參加訴訟。
3.知識產(chǎn)權(quán)審判中證據(jù)運用嚴格適用《證據(jù)規(guī)定》和相關(guān)法律
知識產(chǎn)權(quán)審判中涉及的技術(shù)問題主要有兩類:一是純客觀的技術(shù)問題，如產(chǎn)品的成分、含量或比例、產(chǎn)品的性能指標(biāo)等。二是帶有主觀性的、對技術(shù)內(nèi)容的法律意義的認識的技術(shù)問題，如技術(shù)的創(chuàng)造性、技術(shù)特征是否等同等。對技術(shù)問題的處理應(yīng)注意：第一是法定程序原則。對于與技術(shù)問題有關(guān)的要件事實必須根據(jù)證據(jù)規(guī)則的規(guī)定明確當(dāng)事人的舉證責(zé)任，在當(dāng)事人經(jīng)過充分的訴辯、舉證質(zhì)證后，才能作出對技術(shù)問題的判斷或處理意見；應(yīng)尊重當(dāng)事人的處分權(quán)和辯論權(quán)，當(dāng)事人達成共識的可直接予以認定。第二是對技術(shù)問題可以通過專家咨詢、專家論證以及專家輔助人的說明等方法解決的；減少對委托鑒定的采用。
對專家輔助人在訴訟中的獨立地位要明確。為保持當(dāng)事人之間訴訟能力的平衡，在一方當(dāng)事人申請專家輔助人參與訴訟時，應(yīng)當(dāng)通知另一方當(dāng)事人。人民法院應(yīng)當(dāng)對當(dāng)事人申請出庭參與訴訟的專家輔助人的資格進行適當(dāng)?shù)男问綄彶椋?jīng)審查后認為不具有相應(yīng)能力的，對該申請不予準(zhǔn)許。
4.未來適時建立知識產(chǎn)權(quán)案件專業(yè)法院
國際上現(xiàn)在走著從設(shè)立知識產(chǎn)權(quán)審判庭到設(shè)立知識產(chǎn)權(quán)法院的道路。縱覽英美德等西方大國的知識產(chǎn)權(quán)審判模式，大多設(shè)立專門的知識產(chǎn)權(quán)法院，而非一個審判庭，負責(zé)審理知識產(chǎn)權(quán)各類案件。知識產(chǎn)權(quán)審判集中化的模式，已成為國際通行作法。建立知識產(chǎn)權(quán)案件專業(yè)法院的好處在于：
(1)專業(yè)化，更節(jié)約成本。由于知識產(chǎn)權(quán)法官富有專業(yè)知識和經(jīng)驗,可以更合理地作出判決,同時容易保持知識產(chǎn)權(quán)法判例的一貫性,對案件事實的深入理解和熟悉，有助于保持判決的一致性。
(2)提高效率。知識產(chǎn)權(quán)法院更容易處理復(fù)雜的知識產(chǎn)權(quán)案件的挑戰(zhàn)，提高審判的效率和精確性。上訴審可能由最高法院審理，減少審級，并且由于判決迅速，因而可以減少訴訟成本。
由于很多種類的知識產(chǎn)權(quán)有多個側(cè)面，專業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)法院可以綜合進行判斷，作出正確的司法認定。 由于法官熟悉某一種類的案情，因而可以簡化某些證據(jù)和節(jié)省專家證人。
(3)提高社會效益。由于縮短程序、簡化證據(jù)和節(jié)省專家證人等方面的原因，使訴訟當(dāng)事人降低了訴訟成本，從社會角度總結(jié)，就等于節(jié)省了社會的訴訟費用。
參考文獻:
[1]最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)庭庭長蔣志培在“中國加入WTO五周年暨WTO法律宣傳研討會”的講話
[2]管育鷹:“中國法學(xué)會知識產(chǎn)權(quán)法研究會2006年會暨完善知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法體制研討會”綜述[J].省略.cn/showarticle.asp?id=2058
執(zhí)業(yè)機構(gòu)名稱 北京大成（上海）律師事務(wù)所
團隊成員人數(shù) 39人
團隊建立時間 2008年5月
主營業(yè)務(wù)領(lǐng)域
專利、商標(biāo)、著作權(quán)、商業(yè)秘密、域名、不正當(dāng)競爭等知識產(chǎn)權(quán)訴訟與仲裁，知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)押貸款、知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略制定和知識產(chǎn)權(quán)管理體系設(shè)計等知識產(chǎn)權(quán)非訴服務(wù)
團隊介紹
由我國著名知識產(chǎn)權(quán)專家陶鑫良律師領(lǐng)銜的北京大成（上海）律師事務(wù)所知識產(chǎn)權(quán)部（以下簡稱“本團隊”），是一支經(jīng)驗豐富、實力堅強、敬業(yè)勤業(yè)、專業(yè)精深、成績顯著的知識產(chǎn)權(quán)服務(wù)團隊。近年來，本團隊基本上每年數(shù)百件知識產(chǎn)權(quán)訴訟與仲裁案件，其中不乏大案、要案和名案，勝訴率也較高。例如，本團隊近年來的一系列案件相繼入選了最高人民法院十大知識產(chǎn)權(quán)案例、十大知識產(chǎn)權(quán)創(chuàng)新案例以及北京、上海、安徽等省市高院的十大知識產(chǎn)權(quán)案例。近期，本團隊正在的案件如“百度訴360不正當(dāng)競爭”相關(guān)案件、“上海智臻訴蘋果小i機器人專利侵權(quán)訴訟案”、“上海高通訴美國高通商標(biāo)侵權(quán)案”、“嘀嘀打車商標(biāo)侵權(quán)案”、“瓊瑤訴于正《宮鎖連城》著作權(quán)糾紛案”、“《羋月傳》著作權(quán)糾紛案”等一系列重大知識產(chǎn)權(quán)訴訟案件，在國內(nèi)外也產(chǎn)生了很大影響。本團隊還踴躍投身知識產(chǎn)權(quán)社會宣傳活動和國家知識產(chǎn)權(quán)立法修法工作，團隊一些成員相繼參加了我國專利法、商標(biāo)法、著作權(quán)法、合同法和職務(wù)發(fā)明獎酬條例等立法修法的研究工作。本團隊一些成員多年來還一直擔(dān)任國家知識產(chǎn)權(quán)專家咨詢委員會委員、上海市人民政府知識產(chǎn)權(quán)專家咨詢委員會副主任，以及中國知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)研究會、中國知識產(chǎn)權(quán)研究會、中華全國律師協(xié)會知識產(chǎn)權(quán)專業(yè)委員會等全國性或地方性知識產(chǎn)權(quán)學(xué)術(shù)團體或?qū)I(yè)團體的副會長、副理事長、常務(wù)理事、理事及顧問、學(xué)術(shù)委員，專家委員等職務(wù)。
主要成果及獲獎情況
團隊：
2015年，入圍“ALB 2015年度最佳知識產(chǎn)權(quán)律師事務(wù)所”大獎提名名單
2014年，獲《中國知識產(chǎn)權(quán)雜志》、《中國日報》評選的“2014中國杰出知識產(chǎn)權(quán)訴訟團隊”
陶鑫良律師：
2015年，獲《Managing Intellectual Property （MIP）》2015年度大中華區(qū)最受矚目的知識產(chǎn)權(quán)律師（著作權(quán)和商標(biāo)領(lǐng)域）
2015年，獲Chambers and Partners特等“業(yè)界賢達”知識產(chǎn)權(quán)訴訟領(lǐng)軍人物
2015年，獲ALB2015中國15佳訴訟律師
2014年，獲《中國知識產(chǎn)權(quán)雜志》、《中國日報》評選的“2012年度中國知識產(chǎn)權(quán)最有影響力人物”
2013年，國家知識產(chǎn)權(quán)局、國家工商行政管理總局、國家版權(quán)局聯(lián)合頒予“2012年度全國知識
產(chǎn)權(quán)保護最具影響力人物”榮譽證書
2012年，教育部精品視頻課程建設(shè)項目“知識產(chǎn)權(quán)矛與盾――典型案例研討課程”
2010年，獲中國2010年上海世博會組織委員會、執(zhí)行委員會“2010年上海世博會榮譽紀念證書”
2010年，獲上海市政府上海市優(yōu)秀教學(xué)成果獎三等獎“中國高校知識產(chǎn)權(quán)人才培養(yǎng)系列研究”
2009年，獲國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略制定工作領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室、國家知識產(chǎn)權(quán)局“國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略制定重要貢獻榮譽證書”
2009年，獲科技部、中國科技法學(xué)會“中國科技法學(xué)突出貢獻獎”
楊宇宙律師：
2012年，獲中國律師知識產(chǎn)權(quán)實務(wù)論壇十佳案例獎
許多中國上市公司已經(jīng)認識到，面對激烈的市場競爭和企業(yè)國際化發(fā)展的要求，要想形成和提高自己的核心競爭力，關(guān)鍵是擁有自己的核心技術(shù)和自主的知識產(chǎn)權(quán)。盡管如此，說中國上市公司已經(jīng)將知識產(chǎn)權(quán)提升到戰(zhàn)略高度并采取了行之有效的措施尚言之過早。“對絕大多數(shù)中國企業(yè)來說，對如何從知識產(chǎn)權(quán)投資中獲益大都知之不多。”波士頓咨詢（BCG）高級副總裁麥維德語如是說。
知識產(chǎn)權(quán)風(fēng)險越來越大
律師界一個流傳甚廣的說法是，IPO（首次公開上市）律師和IP（知識產(chǎn)權(quán)）律師，頭銜差了一個“O”，收入恰恰差了一個“0”。這從一個側(cè)面反映出中國知識產(chǎn)權(quán)保護的困境。作為一個發(fā)展中國家，在WTO的框架內(nèi)，中國對知識產(chǎn)權(quán)實施低保護原則（填平原則），這種低保護帶給企業(yè)家的是知識產(chǎn)權(quán)意識的淡漠。
原定于2010年5月下旬在創(chuàng)業(yè)板上市的新大新材，在上市前夜被中國證監(jiān)會緊急叫停，原因在于其競爭對手河南醒獅的知識產(chǎn)權(quán)舉報。河南醒獅認為新大新材主營業(yè)務(wù)的相關(guān)技術(shù)侵犯了其發(fā)明專利。紅河光明（600239）生產(chǎn)“紅河”啤酒二十多年，卻一直沒有解決“紅河”商標(biāo)問題，其后疏于跟進，而使山東某私營業(yè)主先于紅河光明注冊了“紅河”商標(biāo)。該私營業(yè)主兩次對紅河光明公司提起商標(biāo)侵權(quán)訴訟，兩次均以紅河光明公司的敗訴告終，賠償金額高達1000多萬。
上市是許多企業(yè)與投資人的夢想，在這夢想的后面，有一些人的眼睛卻緊緊盯著上市公司知識產(chǎn)權(quán)。他們一個是競爭對手，一個是權(quán)利人，上市公司在其經(jīng)營過程中來自知識產(chǎn)權(quán)方面的風(fēng)險已經(jīng)越來越大。在公司申請上市的階段以及之后運營的各個階段，知識產(chǎn)權(quán)的保護都起著舉足輕重的作用。這一點在創(chuàng)業(yè)板市場尤其明顯。創(chuàng)業(yè)板從設(shè)立之初就定位于支持自主創(chuàng)新的企業(yè)和成長性企業(yè)，創(chuàng)業(yè)板公司的無形資產(chǎn)比例理論上可以占其注冊資本的70%。而無形資產(chǎn)大都屬于廣義的知識產(chǎn)權(quán)范疇。
知行合一能力缺乏
知識產(chǎn)權(quán)風(fēng)險首先來源于公司自身薄弱的知識產(chǎn)權(quán)意識。長期以來中國公司缺乏對于自主知識產(chǎn)權(quán)的保護意識，雖然近幾年來這種意識有所增強，但很多公司依然保留著“產(chǎn)品跟進，知識產(chǎn)權(quán)后行”的生產(chǎn)經(jīng)營模式。從技術(shù)層面上來說，由于缺乏系統(tǒng)的知識產(chǎn)權(quán)管理的認知，一些具有自主創(chuàng)新能力的企業(yè)往往因為沒有充分地利用知識產(chǎn)權(quán)管理工具，造成無謂的開發(fā)或侵犯他人知識產(chǎn)權(quán)等行為。
紅河光明公司所犯的錯誤正是很多中國公司的通病，只關(guān)注商品的營銷，而忽略了對使用的商標(biāo)加以保護。除了沒有及時對專利、商標(biāo)進行注冊，知識產(chǎn)權(quán)保護意識的缺乏還體現(xiàn)為不注重對專利、商標(biāo)的續(xù)展。2010年蘇州恒久申請上市，本已獲證監(jiān)會批準(zhǔn)，卻又在上市前夕遭遇致命的麻煩，原因在于其在招股公告中所載明的核心專利技術(shù)有5項因未繳年費已經(jīng)終止。這些案例確實令人匪夷所思，但在中國資本市場卻常常發(fā)生。
知識產(chǎn)權(quán)的另一種風(fēng)險來自于缺乏知行合一的能力。許多上市公司意識到了知識產(chǎn)權(quán)的重要性，然而并未在人員配備、資金支持、激勵制度上下功夫，最終使其知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略流于空談。知識產(chǎn)權(quán)壁壘的獲取是要花錢的，這是淺顯易懂的道理。美國福特汽車公司總部擁有200多名知識產(chǎn)權(quán)律師，每一個知識產(chǎn)權(quán)律師的年收入都不低于一個分廠長的收入，這很讓中國上市公司的老總們汗顏。
例如，吉林永大公司申請上市被否，主要原因就在于雖然永大公司通過與伊頓公司簽署《公用品牌許可協(xié)議》獲得了“EATON”品牌的使用權(quán)，但是該協(xié)議至2012年到期，之后永大公司能否繼續(xù)使用該品牌尚屬未知數(shù)，其持續(xù)經(jīng)營的能力受到質(zhì)疑。吉林永大在其招股說明書中花費了很大篇幅描繪了其知識產(chǎn)權(quán)的戰(zhàn)略意義，然而在這樣一個致命的細節(jié)上犯錯，與其缺乏知行合一的能力有必然的關(guān)系。
從防御、競爭到經(jīng)營
公司應(yīng)從意識和制度兩方面建立起知識產(chǎn)權(quán)保護體系。不同行業(yè)、不同規(guī)模企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)的位置和比重亦應(yīng)有所不同。對于知識產(chǎn)權(quán)業(yè)務(wù)類型和業(yè)務(wù)量比較多的企業(yè)，有必要設(shè)置獨立的知識產(chǎn)權(quán)管理部門；在自身還不具備知識產(chǎn)權(quán)管理能力的情況下，可以通過知識產(chǎn)權(quán)事務(wù)的外包委托給合適的知識產(chǎn)權(quán)管理機構(gòu)進行。同時，應(yīng)通過不同的激勵制度，鼓勵員工創(chuàng)新，提高企業(yè)自主創(chuàng)新能力。
要從根源上避免知識產(chǎn)權(quán)風(fēng)險，公司應(yīng)不斷提升自身的技術(shù)開發(fā)能力。這對科技型企業(yè)而言尤為重要。一位創(chuàng)司總經(jīng)理這樣表述對知識產(chǎn)權(quán)風(fēng)險的控制，“一家企業(yè)要擁有不斷推出新產(chǎn)品的能力，才能防止競爭對手的模仿，才能具有知識產(chǎn)權(quán)方面整體、持續(xù)的發(fā)展能力”。當(dāng)然自主研發(fā)并不適用于所有類型的公司，對于需要技術(shù)又不具備自身開發(fā)條件的公司，應(yīng)通過合法的授權(quán)或轉(zhuǎn)讓獲得使用權(quán)及所有權(quán)。
從戰(zhàn)術(shù)層面上來說，如果潛在的知識產(chǎn)權(quán)風(fēng)險已經(jīng)發(fā)展成為訴訟，針對不同的訴訟位置，就要采用靈活的措施以最小的損失化解風(fēng)險。對于上市公司來說，如果作為被告，一場曠日持久的訴訟所帶來的影響遠比案件判決結(jié)果要多。事實上，很多跨國公司在牽涉到知識產(chǎn)權(quán)訴訟時，都是以交互授權(quán)等方式達成和解，通過小利益的犧牲避免可能產(chǎn)生的更大損失。因此，考慮到訴訟所需的時間、人力等各個方面的成本投入，公司在訴訟中應(yīng)尋求合適的機會以和解的方式了結(jié)訴訟，以求能在最大程度上保障自身的利益。而對于侵犯其知識產(chǎn)權(quán)的競爭對手，要絲毫不能手軟。上海鋼聯(lián)（300226）的核心競爭力是其擁有及時而完備的鋼鐵信息數(shù)據(jù)庫，面對侵權(quán)者，其果斷地以侵犯商業(yè)秘密、侵犯著作權(quán)、反不正當(dāng)競爭等案由多層次地密集地對侵權(quán)者實施訴訟。公司總裁朱軍紅說，“我們無法改變法律，但是我們可以改變自己”。
最后，要逐步建立適合企業(yè)自身實際情況的知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略。中興通訊的知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略可以為一些上市公司提供借鑒。其分為三個層次，第一層級為“防御型戰(zhàn)略”，通過快速的知識產(chǎn)權(quán)數(shù)量增長和持續(xù)質(zhì)量提升，形成“知識產(chǎn)權(quán)池”；第二層級為“競爭化戰(zhàn)略”，通過知識產(chǎn)權(quán)的發(fā)展，使其成為市場競爭、贏得客戶的重要手段；第三層級為“經(jīng)營化戰(zhàn)略”，通過知識產(chǎn)權(quán)資源的集中管理和經(jīng)營，形成以知識產(chǎn)權(quán)為經(jīng)營手段，以知識產(chǎn)權(quán)商品化、資本化為目的的知識產(chǎn)權(quán)經(jīng)營公司。當(dāng)然，制度、系統(tǒng)與考核是實現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略目標(biāo)實現(xiàn)的可靠保證。
論文關(guān)鍵詞：江蘇企業(yè)；知識產(chǎn)權(quán)保護；策略；自主創(chuàng)新
在加入WTO及國家“走出去”戰(zhàn)略的大背景下，我國企業(yè)積極參與國際競爭，實施海外發(fā)展戰(zhàn)略。但隨著國際金融危機的蔓延，各國經(jīng)濟面臨著重大挑戰(zhàn)，發(fā)達國家不斷提高知識產(chǎn)權(quán)保護水平。江蘇企業(yè)在應(yīng)對境外知識產(chǎn)權(quán)糾紛上的缺陷與不足，制約了江蘇對外經(jīng)貿(mào)的發(fā)展。
一、企業(yè)境外知識產(chǎn)權(quán)保護的意義與作用
1．參與國際競爭的需要
當(dāng)今世界知識產(chǎn)權(quán)制度的發(fā)展非常迅速，知識產(chǎn)權(quán)在世界經(jīng)濟、科技、貿(mào)易和文化中的地位空前提升，極大地促進了一國經(jīng)濟、社會發(fā)展，成為立國強國的關(guān)鍵因素。
近年來，發(fā)達國家把知識產(chǎn)權(quán)提高到振興國家經(jīng)濟的戰(zhàn)略高度，紛紛出臺政策保護本國知識產(chǎn)權(quán)，以爭奪或鞏固其在全球競爭的優(yōu)勢地位。誠如學(xué)術(shù)界所宣稱的，在現(xiàn)代經(jīng)濟狀態(tài)下，知識產(chǎn)權(quán)的保護已成為衡量一國經(jīng)濟及投資環(huán)境的重要指標(biāo)…。因此，跨國公司不僅重視發(fā)展境內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán)，更重視發(fā)展境外的知識產(chǎn)權(quán)。20世紀90年代以來，國外公司在我國申請專利數(shù)量以平均每年30％的速度遞增，特別是在高新技術(shù)領(lǐng)域，我國75％以上的專利被發(fā)達國家搶先申請，形成新的專利壁壘和包圍圈。特別是加入WTO后，我國面臨越來越多的知識產(chǎn)權(quán)糾紛。作為經(jīng)濟大省的江蘇，要在經(jīng)濟發(fā)展中繼續(xù)保持優(yōu)勢地位，必須運用知識產(chǎn)權(quán)策略，不僅保護企業(yè)在境內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán)，而且要保護企業(yè)在境外的知識產(chǎn)權(quán)，這是企業(yè)參與國際競爭的需要。
2．提高企業(yè)國際競爭力的手段
知識產(chǎn)權(quán)在企業(yè)生存與發(fā)展中的重要性是毋庸置疑的，它不僅是企業(yè)的必備資源，而且關(guān)系到企業(yè)的切身利益甚至生死存亡。近年來，江蘇企業(yè)境外知識產(chǎn)權(quán)保護雖然有了進展，但與發(fā)達國家企業(yè)相比，還存在著很大差距。許多企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)管理松散、技術(shù)創(chuàng)新項目缺乏，而且在知識產(chǎn)權(quán)訴訟中更多采取回避態(tài)度，造成企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)在境外被侵權(quán)的現(xiàn)象屢屢發(fā)生。而處于競爭優(yōu)勢地位的發(fā)達國家企業(yè)，在境外知識產(chǎn)權(quán)保護方面不僅重質(zhì)重量，而且善于運用知識產(chǎn)權(quán)策略。從國際環(huán)境看，江蘇企業(yè)如不能采取更好的境外知識產(chǎn)權(quán)保護措施，就很難在短時間內(nèi)提高企業(yè)的核心競爭力，也就無法在日趨激烈的國際競爭中贏取更大利益。因此，制定適合江蘇特點的境外知識產(chǎn)權(quán)保護措施，是提高江蘇企業(yè)國際競爭力的必然選擇。
3．應(yīng)對發(fā)達國家知識產(chǎn)權(quán)壁壘的需要
知識產(chǎn)權(quán)壁壘是在保護知識產(chǎn)權(quán)的名義下，對含有知識產(chǎn)權(quán)的商品，如專利產(chǎn)品、貼有商標(biāo)的商品以及享有著作權(quán)的書籍、唱片、計算機軟件等實行進口限制，或者憑借擁有的知識產(chǎn)權(quán)優(yōu)勢，實行不公平貿(mào)易。發(fā)達國家憑借科技優(yōu)勢，利用知識產(chǎn)權(quán)保護設(shè)置貿(mào)易壁壘的趨勢愈演愈烈，如美國的“特殊301條款”(special301)的實施，該條款具有明顯的歧視性。發(fā)展中國家由于科技水平的限制，在知識產(chǎn)權(quán)保護的立法、司法方面與發(fā)達國家有較大差距，使發(fā)展中國家往往成為該條款報復(fù)的主要目標(biāo)。
江蘇企業(yè)在應(yīng)對國外知識產(chǎn)權(quán)壁壘方面無疑已經(jīng)有了一個好的開頭。2007年4月6日美國泰萊公司為了保持其在全球三氯蔗糖市場的絕對壟斷地位，以專利侵權(quán)為由，要求美國國際貿(mào)易委員會對3家中國生產(chǎn)企業(yè)展開調(diào)查。面對美國市場的知識產(chǎn)權(quán)訴訟，江蘇鹽城捷康公司為維護公司利益主動應(yīng)訴，歷時近兩年，耗資2000多萬元。2009年4月6日，美國國際貿(mào)易委員會裁定，鹽城捷康沒有侵犯美國泰萊公司的專利。2009年6月6日，由于美國總統(tǒng)沒有行使60天的否決權(quán)，捷康公司在ITC專利調(diào)查中最終獲勝。此案的勝訴為江蘇企業(yè)應(yīng)對國際市場的知識產(chǎn)權(quán)壁壘提供了寶貴的經(jīng)驗。同時也說明將來只有越來越多的江蘇企業(yè)像捷康公司一樣，注重對境外知識產(chǎn)權(quán)的保護，才能真正突破發(fā)達國家的知識產(chǎn)權(quán)壁壘。
綜上，加強江蘇企業(yè)境外知識產(chǎn)權(quán)保護，是應(yīng)對發(fā)達國家知識產(chǎn)權(quán)壁壘的需要。面對國際貿(mào)易中企業(yè)的激烈競爭及各國的知識產(chǎn)權(quán)壁壘，只有在不斷提高自身技術(shù)水平的基礎(chǔ)上，注重保護境外知識產(chǎn)權(quán)，才能在未來的國際競爭中保有一席之地。
二、江蘇企業(yè)境外知識產(chǎn)權(quán)應(yīng)用與保護的不足
中國的知識產(chǎn)權(quán)保護起步晚，科技水平較低，現(xiàn)有的對國內(nèi)知識產(chǎn)權(quán)保護的法律體系尚不完善，對中國企業(yè)在境外知識產(chǎn)權(quán)的保護更是匱乏。中國企業(yè)掌握和運用知識產(chǎn)權(quán)進行科技創(chuàng)新的能力與水平不高，使其在國際貿(mào)易中一直處于弱勢地位。作為出口大省的江蘇，在境外知識產(chǎn)權(quán)保護方面同樣存在著這些問題。
“十一五”期間江蘇省專利申請與授權(quán)量年均分別增長55％和52％，均超過全國增幅30多個百分點。特別是2008年專利申請量達到12．8萬件，歷史性地躍居全國首位。知識產(chǎn)權(quán)創(chuàng)造、運用、保護和管理水平已位居全國前列，為江蘇省科技進步、產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)優(yōu)化升級和發(fā)展方式轉(zhuǎn)變作出重要貢獻。但這只是在國內(nèi)市場競爭中的進步，法院在涉外知識產(chǎn)權(quán)案件審理過程中發(fā)現(xiàn)，由于多方面原因，江蘇企業(yè)在境外知識產(chǎn)權(quán)的保護方面仍存在以下問題：
1．部分企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)保護意識淡薄
江蘇有相當(dāng)比例的企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)保護意識淡薄，不論有關(guān)案件是發(fā)生在國內(nèi)還是國外，均有著明顯的表現(xiàn)。首先，這些企業(yè)不懂得或者忽視知識產(chǎn)權(quán)保護的國際法律和規(guī)則，不尊重別國的知識產(chǎn)權(quán)。在江蘇省法院受理的涉外知識產(chǎn)權(quán)案件中，相當(dāng)數(shù)量的企業(yè)由于規(guī)模較小，知識產(chǎn)權(quán)管理不到位，產(chǎn)品缺乏創(chuàng)新，在走向國際大市場的過程中，主要利用國外技術(shù)、品牌為主，核心技術(shù)常常涉嫌侵權(quán)，從而引發(fā)眾多知識產(chǎn)權(quán)糾紛。2008年，全省法院涉外知識產(chǎn)權(quán)立案51件，同比增加16％，案件標(biāo)的也較大。如蘇州地區(qū)受理的法國拉科斯特公司、德國魯?shù)婪蚬尽⒁獯罄艈涛鞴镜葒H知名公司提起的13件侵犯商標(biāo)權(quán)糾紛，涉案的江蘇企業(yè)大多沒有自主知識產(chǎn)權(quán)品牌，他們通過“傍名牌”獲取巨額利潤。其次，江蘇一些企業(yè)缺乏保護自己的知識產(chǎn)權(quán)意識，他們只注重產(chǎn)品的質(zhì)量，卻忽視了自身技術(shù)和自主品牌的保護，處于有“產(chǎn)權(quán)”無“知權(quán)”的境地，直到自己的商標(biāo)或者技術(shù)被人搶先注冊或者申請為專利時才意識到保護知識產(chǎn)權(quán)的重要性，給自己的企業(yè)造成巨大的經(jīng)濟損失。最后，有些企業(yè)在訴訟中認為維權(quán)成本太高，各種訴訟費用巨大難以承擔(dān)。以江蘇索普公司為例，在2007年l0月時該公司遭到美國塞拉尼斯國際公司的專利侵權(quán)指控，受到美國ITC的“337調(diào)查”。在該案中，訴訟成本高達100萬美元，令公司不堪重負。但如果不應(yīng)訴，就會面臨敗訴的命運，對于企業(yè)的形象和品牌價值是一種巨大的損毀。這種情況往往會讓企業(yè)陷入兩難的境地。
2．江蘇關(guān)于境外知識產(chǎn)權(quán)保護的法律不健全
雖然我國有關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)各個方面的法律法規(guī)，但是關(guān)于境外知識產(chǎn)權(quán)的專門立法尚未制定，僅僅分散在各個部門法當(dāng)中，缺乏統(tǒng)一性與協(xié)調(diào)性。鑒于這種情況，江蘇省應(yīng)該根據(jù)本省的經(jīng)濟發(fā)展水平和境外知識產(chǎn)權(quán)保護狀況制定相應(yīng)的地方法規(guī)，以更好地促進江蘇省外向型經(jīng)濟的發(fā)展。江蘇省2009年的《江蘇省企業(yè)境外知識產(chǎn)權(quán)維權(quán)指引》，主要從企業(yè)遭受和被控知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的維權(quán)策略、企業(yè)維權(quán)援助社會資源的利用、企業(yè)對外經(jīng)濟交往中知識產(chǎn)權(quán)風(fēng)險的規(guī)避四個方面為企業(yè)境外知識產(chǎn)權(quán)糾紛提供指導(dǎo)性意見。但這些意見多為司法程序上的建議，而且多適用于糾紛發(fā)生后的案件處理，并非境外知識產(chǎn)權(quán)保護的關(guān)鍵所在。在關(guān)于企業(yè)境外知識產(chǎn)權(quán)的應(yīng)用、保護與管理、公共法律服務(wù)平臺的建設(shè)等方面則沒有相關(guān)的規(guī)定。
這種保護機制不僅單薄，難成體系，而且與江蘇省的外向型經(jīng)濟發(fā)展水平不相協(xié)調(diào)，遠不能適應(yīng)企業(yè)對外發(fā)展的需求，導(dǎo)致企業(yè)在國際貿(mào)易競爭中處于弱勢地位。
3．缺乏專業(yè)的境外知識產(chǎn)權(quán)維權(quán)人才
知識產(chǎn)權(quán)本身的專業(yè)性和涉外案件的復(fù)雜性使企業(yè)的境外知識產(chǎn)權(quán)保護增添了很多困難，尤其是在知識產(chǎn)權(quán)案件的取證、鑒定和訴訟程序等方面。涉外知識產(chǎn)權(quán)案件，不僅要求辦案人員懂得我國國內(nèi)法律，熟練運用外語，更重要的是熟悉國際規(guī)則，熟悉當(dāng)事國大量的法律條文，熟悉案件相關(guān)的技術(shù)資料。江蘇的知識產(chǎn)權(quán)律師不少，但是既熟悉國際規(guī)則，熟悉當(dāng)事國法律，又熟悉科學(xué)技術(shù)的專業(yè)人士不多，遠不能滿足江蘇省企業(yè)參與國際競爭的需要。在企業(yè)內(nèi)部，由于一些管理人員知識產(chǎn)權(quán)知識缺乏、業(yè)務(wù)技能不強、專業(yè)水平不高，與人或律師溝通困難，使知識產(chǎn)權(quán)境外保護的難度進一步增大。以江蘇常州地板專利案為例，江蘇洛基木業(yè)有限公司當(dāng)初聘請我國專家前往美國參加訴訟，專家對技術(shù)非常了解，但是由于在外語運用方面不夠熟練，法官也很難了解當(dāng)事人的意思，給訴訟造成了很大困難。
三、國內(nèi)外知識產(chǎn)權(quán)保護給江蘇企業(yè)的啟示
1．國內(nèi)企業(yè)境外知識產(chǎn)權(quán)保護經(jīng)驗
山東圣奧化工股份有限公司是國內(nèi)最大的橡膠防老劑、中間體RT培司生產(chǎn)企業(yè)。近年來其產(chǎn)品依靠自主創(chuàng)新，暢銷美歐兩大主流市場，成為世界上生產(chǎn)能力最大的RT培司生產(chǎn)基地。圣奧的崛起，打破了國際橡膠防老劑行業(yè)長久以來由德、美、韓、日等國化工巨頭控制的局面，引起競爭對手的極大不安。2005年2月美國富萊克斯公司向美國國際貿(mào)易委員會(ITC)申請對由圣奧生產(chǎn)的中間體RT培司，防老劑6PPD進行相關(guān)的專利侵權(quán)調(diào)查，即‘337調(diào)查”，并對其產(chǎn)品頒發(fā)排除令和禁止令，同時向俄亥俄北部地區(qū)法院提起訴訟。對此，圣奧公司勇敢迎戰(zhàn)，通過無數(shù)次電話溝通及數(shù)百萬的文件資料，圣奧向ITC提供了大量技術(shù)資料和說明文件，證明自己并未侵犯福萊克斯公司的專利，福萊克斯發(fā)表聲明不再尋求針對其產(chǎn)品的排除令救濟和禁止令。然而，2006年2月17日，ITC作出了初裁判定圣奧公司侵犯了福萊克斯公司在美國的部分專利，美國總統(tǒng)簽發(fā)“有限排除令”，禁止圣奧的涉案產(chǎn)品進入美國市場。圣奧公司于2007年2月上訴至美國聯(lián)邦巡回上訴法院，最終在2007年6月3日，ITC正式宣布撤銷由美國總統(tǒng)簽發(fā)的針對圣奧公司產(chǎn)品的“有限排除令”，歷時3年的維權(quán)官司終以中國企業(yè)的不屈抗?fàn)幎鴦倮淠弧?/p>
圣奧案件帶給我們的啟示是自主、自信，堅定不移、寸“權(quán)”不讓地搶占國際市場。圣奧集團的主營產(chǎn)品是橡膠防老劑，該產(chǎn)品的原有工藝生產(chǎn)成本高，污染嚴重，為此，“圣奧研發(fā)中心”經(jīng)過多年不斷的實驗和改進，成功地自主研發(fā)出RT培司連續(xù)催化氫化新工藝，大幅度降低了防老劑6PPD和IPPD的生產(chǎn)成本，接近實現(xiàn)污染零排放，使圣奧的產(chǎn)品在質(zhì)量、成本和環(huán)保等方面具備了充分的國際競爭力。圣奧案件還說明，企業(yè)要想徹底擺脫知識產(chǎn)權(quán)糾紛，在境外站穩(wěn)腳根，防止外國企業(yè)侵犯自己的知識產(chǎn)權(quán)，就必須建立自己的知識產(chǎn)權(quán)保護體系，包括知識產(chǎn)權(quán)管理體系、防御體系、應(yīng)訴體系。不僅要在國內(nèi)保護自主知識產(chǎn)權(quán)，更要在世界市場加強知識產(chǎn)權(quán)保護。
2．相鄰國家境外知識產(chǎn)權(quán)保護策略
以韓國為例，韓國是世界海外維權(quán)機制較為完善的國家之一，已經(jīng)形成以企業(yè)為主，政府、行業(yè)中介等非政府組織和駐外經(jīng)商機構(gòu)共同參與的機制，積累了豐富的海外知識產(chǎn)權(quán)保護的寶貴經(jīng)驗。對其戰(zhàn)略進行研究分析，對江蘇企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)境外保護策略的研究和實踐有一定的啟發(fā)性。
首先，韓國為了鼓勵中小企業(yè)保護境外知識產(chǎn)權(quán)，于2006年制定了《關(guān)于為了保護海外產(chǎn)業(yè)財產(chǎn)權(quán)提供審判與訴訟費用補貼的規(guī)定》。當(dāng)這些企業(yè)在相關(guān)國家注冊的財產(chǎn)權(quán)遭遇侵權(quán)時，可以得到韓國專利廳提供的侵權(quán)調(diào)查費、審判及訴訟費等費用的補貼。
其次，韓國在國外建立了多個知識產(chǎn)權(quán)海外維權(quán)機構(gòu)，為本國中小企業(yè)提供服務(wù)。如1997年設(shè)立的韓國專利廳海外知識產(chǎn)權(quán)保護中心，可以為本國企業(yè)提供無償?shù)姆勺稍兎?wù)，根據(jù)《訴訟費補貼規(guī)定》負責(zé)向中小企業(yè)或者個人提供海外知識產(chǎn)權(quán)審判及訴訟費援助業(yè)務(wù)，并且出版發(fā)行各個國家的知識產(chǎn)權(quán)維權(quán)指南，以保護韓國企業(yè)在海外的產(chǎn)業(yè)財產(chǎn)權(quán)。
四、江蘇企業(yè)境外知識產(chǎn)權(quán)保護策略
1．建立與完善江蘇企業(yè)境外知識產(chǎn)權(quán)保護法律體系
目前，江蘇省的科技法規(guī)的制定已經(jīng)走在了國內(nèi)前列，但是在法規(guī)的范圍與專門性方面還有待改進。關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)保護，特別是有關(guān)境外知識產(chǎn)權(quán)保護的專門立法方面尚不成熟。為了江蘇省科技的全面進步，江蘇省政府必須制定與完善相應(yīng)的境外知識產(chǎn)權(quán)保護的法規(guī)。
首先，要提高現(xiàn)有法規(guī)的可操作性。江蘇省關(guān)于促進科技創(chuàng)新、知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略、科技進步等的政策法規(guī)中都有關(guān)于境外知識權(quán)保護的規(guī)定，但并沒有將其放在重要的地位加以詳細描述。規(guī)定較為原則、概括，并且沒有具體的措施辦法供企業(yè)參照執(zhí)行，缺乏可操作性。這對于對外科技文化交流日益增多，期待對外經(jīng)貿(mào)更大發(fā)展的江蘇省來說，是極為不利的。因此，必須制定較為詳細的、有實踐性的法規(guī)，比如在境外知識產(chǎn)權(quán)保護的資金扶持方面規(guī)定詳細的補貼項目或者資金比例，以此來更好地保障和激勵更多的企業(yè)主動保護境外知識產(chǎn)權(quán)。
其次，要注重境外知識產(chǎn)權(quán)保護的專門立法。知識產(chǎn)權(quán)法本身是一門涵蓋范圍廣、技術(shù)性很強的法律，而境外知識產(chǎn)權(quán)保護還要涉及到不同國家的法律和國際知識產(chǎn)權(quán)保護規(guī)則。因此，要想取得對境外知識產(chǎn)權(quán)的全面保護，必須針對知識產(chǎn)權(quán)的各個門類的不同特點制定專門性的法律法規(guī)。比如，在專門立法的范圍上，可以制定《江蘇省企業(yè)境外專利保護條例》、《江蘇省企業(yè)境外商標(biāo)保護條例》等。在立法的內(nèi)容上，可以針對江蘇企業(yè)主要的貿(mào)易出口國、結(jié)合國際知識產(chǎn)權(quán)的保護規(guī)則，專門制定針對這些國家的維權(quán)和保護措施。
2．涉外企業(yè)系統(tǒng)實施境外知識產(chǎn)權(quán)保護戰(zhàn)略
近年來，發(fā)達國家企業(yè)幾乎無一例外地實行積極的境外知識產(chǎn)權(quán)保護戰(zhàn)略。即變防御為進攻，靈活運用知識產(chǎn)權(quán)資源，提高自主創(chuàng)新能力，創(chuàng)造有利于自我發(fā)展的競爭環(huán)境，擺脫受制于人的被動局面。基于此，他們在國外積極申請專利，進行商標(biāo)注冊，其戰(zhàn)略目標(biāo)明確，策略要求細致，措施辦法有效。而在江蘇乃至我國，“中國制造，外國專利”的局面已經(jīng)形成，它是制約江蘇乃至中國產(chǎn)業(yè)升級的瓶頸。目前江蘇貼牌加工企業(yè)較多，多數(shù)企業(yè)不夠重視品牌創(chuàng)建，對江蘇對外出口的長遠發(fā)展極其不利。要改變這種現(xiàn)狀，實現(xiàn)由“江蘇貼牌”到“江蘇專利”的轉(zhuǎn)變，關(guān)鍵在于對境外知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略、策略、措施有一個通盤的考慮。首先，制定“立足于自身“的發(fā)展戰(zhàn)略，通過“拿來主義”改造傳統(tǒng)產(chǎn)品，或發(fā)揮已有的品牌優(yōu)勢，特別是對民族品牌進行開發(fā)和保護。在開發(fā)自主品牌方面，企業(yè)不僅要樹立信心，具有敢于與海外企業(yè)進行競爭的勇氣，而且要把握住具有民族特色的技術(shù)創(chuàng)新。其次，要注重對涉外商標(biāo)的保護。我國著名商標(biāo)屢遭國外企業(yè)搶注，他們的目的并不僅僅是牟利，而是要阻止我國產(chǎn)品進入世界市場。根據(jù)商標(biāo)保護的地域性規(guī)定，商標(biāo)一旦搶注成功，被搶注商標(biāo)的企業(yè)就不得在該國或該區(qū)域內(nèi)使用該商標(biāo)，若違反則構(gòu)成侵權(quán)。在這種情況下，不論被搶注商標(biāo)的國內(nèi)企業(yè)是放棄原商標(biāo)另創(chuàng)品牌，或是高價回購，或是通過法律途徑撤銷被搶注的商標(biāo)，都將增加企業(yè)的經(jīng)營成本，延緩其產(chǎn)品占據(jù)市場的時間以及降低市場份額。因此，對于涉外商標(biāo)，江蘇企業(yè)必須吸取“海信”商標(biāo)在歐洲被搶注導(dǎo)致重大損失的教訓(xùn)，策略地運用自己的商標(biāo)優(yōu)勢，謀求自主品牌在境外的銷售和影響。
3．建立訴訟預(yù)警機制以提高企業(yè)應(yīng)對知識產(chǎn)權(quán)訴訟的能力
江蘇企業(yè)在開拓海外市場過程中，經(jīng)常遭遇知識產(chǎn)權(quán)訴訟，暴露出在知識產(chǎn)權(quán)風(fēng)險預(yù)防和應(yīng)對能力方面的不足。有條件的企業(yè)應(yīng)該自己建立知識產(chǎn)權(quán)訴訟預(yù)警機制，最大限度降低侵權(quán)風(fēng)險。
首先，企業(yè)應(yīng)改變僅僅寄希望于政府提供預(yù)警的觀念，根據(jù)自己的發(fā)展目標(biāo)制定相應(yīng)的知識產(chǎn)權(quán)應(yīng)對策略，尤其是把知識產(chǎn)權(quán)海外預(yù)警與企業(yè)目標(biāo)產(chǎn)品和市場結(jié)合起來，建立全方位的知識產(chǎn)權(quán)分析系統(tǒng)；其次，加強與相關(guān)法律部門的聯(lián)系，建立企業(yè)應(yīng)對涉外知識產(chǎn)權(quán)訴訟的緊急機制，以求在遭遇國外知識產(chǎn)權(quán)訴訟時，能夠在最短的時間內(nèi)作出反應(yīng)，提供應(yīng)訴方案；再次，企業(yè)在研發(fā)、生產(chǎn)過程中，要重視種種實驗數(shù)據(jù)記錄的積累并妥善保管好自身的研發(fā)、生產(chǎn)資料，以便在遭遇境外知識產(chǎn)權(quán)糾紛時能夠及時證明自身的自主研發(fā)能力，贏得知識產(chǎn)權(quán)訴訟；最后，在國際競爭中，樹立良好的企業(yè)形象。
1體育知識產(chǎn)權(quán)刑事保護的必要性
第一，體育知識產(chǎn)權(quán)的刑事保護符合國際、國內(nèi)要求。運用刑罰手段打擊和遏制嚴重的侵權(quán)行為已載入了許多國際公約中。如《保護錄音制品制作者防止未經(jīng)授權(quán)復(fù)制其制品公約》中第3條將“通過刑事制裁的方式(對知識產(chǎn)權(quán))加以保護”列入了公約的要求。《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》(TRIPS協(xié)議)第61條的規(guī)定。體育知識產(chǎn)權(quán)作為知識產(chǎn)權(quán)的一部分，對其加強刑事保護也是對其進行的保護。一方面體育知識產(chǎn)權(quán)犯罪不斷增多、社會危害性增強，已經(jīng)嚴重擾亂我國市場經(jīng)濟秩序。面對上述問題迫切需要刑法介入，促進我國社會主義體育事業(yè)的良性健康發(fā)展。第二，體育知識產(chǎn)權(quán)犯罪的特點要求和刑事最后保障功能的要求。體育知識產(chǎn)權(quán)是一種人身權(quán)與財產(chǎn)權(quán)的有機結(jié)合體。一方面，其具有非物質(zhì)性與無 形性。另一方面，侵犯體育知識產(chǎn)權(quán)的犯罪成本低、利潤大。在民事、行政無法保證體育人的知識產(chǎn)權(quán)的前提下，依靠刑事這一最為嚴厲的懲罰措施，有利于追究犯罪實現(xiàn)體育知識產(chǎn)權(quán)的保護。
2我國體育知識產(chǎn)權(quán)的刑事保護問題
2．1刑事程序法對體育知識產(chǎn)權(quán)保護不足我國《刑事訴訟法》奉行公訴與自訴相結(jié)合的立法例，第170條規(guī)定了自訴案件的范圍其中第二種類型為:被害人有證據(jù)證明的輕微刑事案件。《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行中華人民共和國刑事訴訟法若干問題的解釋》明確了被害人有證據(jù)證明的輕微刑事案件范圍:“人民檢察院沒有提起公訴，被害人有證據(jù)證明的輕微刑事案件包括:……7、侵犯知識產(chǎn)權(quán)案，但嚴重危害社會秩序和國家利益的除外……”刑事訴訟法設(shè)立自訴案件是為了尊重私有權(quán)利和當(dāng)事人的意思自治。但考慮到保證刑事程序的安定性、防止公民濫用自訴權(quán)，當(dāng)事人提起自訴有嚴格的證據(jù)條件的限制。但，知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件與其他侵犯公民人身權(quán)和民的輕微刑事案件相比，具有隱蔽性和專業(yè)性。這給自訴人向法庭提交證據(jù)順利進入訴訟程序設(shè)置了巨大的障礙，以至于甚少的體育人能夠通過刑事訴訟完成對自己權(quán)利的最后維護。
2．2刑事實體法對體育知識產(chǎn)權(quán)立法不科學(xué)我國現(xiàn)行刑法對知識產(chǎn)權(quán)犯罪的規(guī)定主要集中在第二百一十三條到第二百二十條這八條之間。采用的是集中立法模式。集中立法模式產(chǎn)生有眾多原因，其中我國知識產(chǎn)權(quán)犯罪屬于經(jīng)濟類犯罪，多適用民事訴訟程序和行政程序解決，其中行政程序尤其具有高效率的優(yōu)點，因此對知識產(chǎn)權(quán)犯罪適用刑法的案例相對較少，采用集中式規(guī)定能保證刑法的穩(wěn)定性和統(tǒng)一性。但集中型立法模式容易造成罪狀規(guī)定的簡單和粗疏，不可避免地使刑法規(guī)范與其依托的相關(guān)法律形毛與皮分離的現(xiàn)象”這就是刑事實體法對體育知識產(chǎn)權(quán)立法不科學(xué)之處。體育知識產(chǎn)權(quán)作為知識產(chǎn)權(quán)的一個分支，知識產(chǎn)權(quán)人的權(quán)利義務(wù)具有特殊性。而集中規(guī)定知識產(chǎn)權(quán)犯罪不能體現(xiàn)體育知識產(chǎn)權(quán)的具體權(quán)利義務(wù)關(guān)系。使規(guī)定了知識產(chǎn)權(quán)內(nèi)容甚至是體育知識產(chǎn)權(quán)內(nèi)容的民事、行政法律不能與刑法有效銜接，使輕法和重法的規(guī)定脫節(jié)，輕者畸輕重者畸重。
3完善我國體育知識產(chǎn)權(quán)刑法保護的具體建議
1．將知識產(chǎn)權(quán)訴訟案件降低公訴標(biāo)準(zhǔn)體育知識產(chǎn)權(quán)犯罪案件的特殊性，使被害人往往難以收集到達到法院受理案件標(biāo)準(zhǔn)的證據(jù)，因此將該類案件納入公訴案件范圍是維護市場經(jīng)濟秩序的需要。侵犯體育知識產(chǎn)權(quán)犯罪的客體是復(fù)雜客體，不單是他人的知識產(chǎn)權(quán)，還包括市場經(jīng)濟秩序。知識產(chǎn)權(quán)具有人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)的雙重性質(zhì)，盡管其主要內(nèi)容是財產(chǎn)權(quán)利，但不同于一般的財產(chǎn)權(quán)利。知識產(chǎn)權(quán)的取得、管理、應(yīng)用和轉(zhuǎn)讓須經(jīng)法定的特別程序。知識產(chǎn)的這些特別之處是由該種權(quán)利與經(jīng)濟發(fā)展水平和市場經(jīng)濟秩序的緊密聯(lián)系決定的。在此意義上，侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪應(yīng)縮小自訴范圍，降低公訴標(biāo)準(zhǔn)。否則將侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪案件將很難進入刑事訴訟程序。追究知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)人的刑事責(zé)任將成為空談。
2．刑法中知識產(chǎn)權(quán)犯罪調(diào)整刑罰配置集中立法與分散立法各有利弊，對于知識產(chǎn)權(quán)這類新興犯罪、靈活的經(jīng)濟犯罪適用分散立法模式更加適宜，因為分散立法可以“使知識產(chǎn)權(quán)法規(guī)中的刑事制裁部分更緊密地與權(quán)利、義務(wù)部分結(jié)合在一起，從而大大地強化了知識產(chǎn)權(quán)法規(guī)的社會效果”。但，我國的刑法立法模式已經(jīng)確定，如需對體育知識產(chǎn)權(quán)這類新興犯罪具體規(guī)定可以采用司法解釋等方式調(diào)整。另一方面，在現(xiàn)有的集中立法模式下，調(diào)整體育知識產(chǎn)權(quán)犯罪的刑罰配置也是一項有利的措施。我國當(dāng)前刑法對于侵犯體育知識產(chǎn)權(quán)的刑罰規(guī)定是以自由刑為主，同時規(guī)定罰金刑。數(shù)額特別巨大的法定最高刑達到7年有期徒刑。與國外體育知識產(chǎn)權(quán)犯罪自由刑輕刑化的立法趨勢相比，我國的自由刑設(shè)置是較為嚴厲的。這樣的刑事立法明顯與世界刑法發(fā)展的趨勢是相悖的，加之，對于體育知識產(chǎn)權(quán)的侵犯，大多都是對于權(quán)利人私權(quán)的侵犯，并不同于盜竊、搶劫等暴力性犯罪具有較大的社會危害性。因此可將關(guān)于侵犯體育知識產(chǎn)權(quán)的犯罪的法定刑做降低的調(diào)整。對于侵犯體育知識產(chǎn)權(quán)的貪利性犯罪，設(shè)置較重的罰金刑是較為合適的。這樣不但可以阻止犯罪人繼續(xù)實施犯罪，而且還可以讓他人看到進行這樣犯罪的經(jīng)濟制裁的后果，最終實現(xiàn)罪責(zé)法相適應(yīng)。
作者：張巖晶單位：深圳大學(xué)體育部
[關(guān)鍵詞]新經(jīng)濟；知識產(chǎn)權(quán)；濫用
[作者簡介]程文豪，柳州師范高等專科學(xué)校社科部講師，廣西 柳州 545004
[中圖分類號]F270
[文獻標(biāo)識碼]A
[文章編號]1672―2728(2008)07―0103―03
新經(jīng)濟時代，伴隨著知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略作用的增強，知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利呈現(xiàn)不斷擴張之勢，目前，在全球范圍內(nèi)出現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)濫用的現(xiàn)象。中國加入WTO后與世界經(jīng)濟不斷融合，國際貿(mào)易不斷增長，面臨著知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利擴張的壓力，中國企業(yè)面臨著跨國公司知識產(chǎn)權(quán)濫用的挑戰(zhàn)，研究應(yīng)對知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利擴張與濫用對中國企業(yè)具有現(xiàn)實意義。
一、新經(jīng)濟的特點分析
新經(jīng)濟是指在經(jīng)濟全球化和信息技術(shù)革命的帶動下，以生命科學(xué)技術(shù)、新能源技術(shù)、新材料技術(shù)、空間技術(shù)、海洋技術(shù)、環(huán)境技術(shù)和管理技術(shù)等七大高科技產(chǎn)業(yè)為龍頭的，具有低失業(yè)、低通貨膨脹、低財政赤字、高增長特點的經(jīng)濟。它具有以下特征：
首先，新經(jīng)濟是一次全新的產(chǎn)業(yè)革命。它以信息和知識為主要生產(chǎn)要素，以信息通信產(chǎn)業(yè)為依托，以信息資源的開發(fā)利用為主要特征；它以創(chuàng)新為核心，包括觀念的創(chuàng)新、運行模式的創(chuàng)新和新技術(shù)的創(chuàng)新和法律制度的創(chuàng)新等。新經(jīng)濟時代，科技進步成為推動社會進步的主導(dǎo)因素，國家的競爭逐漸演化為技術(shù)創(chuàng)新的競爭，知識產(chǎn)權(quán)立國成為世界各國主要的發(fā)展戰(zhàn)略。在社會財富中，技術(shù)成果的比例越來越大，知識和技術(shù)成為新經(jīng)濟主導(dǎo)力量。
其次，新經(jīng)濟是以科學(xué)技術(shù)為第一生產(chǎn)要素的智力經(jīng)濟，它以知識和信息的生產(chǎn)、分配、傳播、使用為基礎(chǔ)，以創(chuàng)造性的人力資源為依托，以高科技產(chǎn)業(yè)為支柱，以技術(shù)創(chuàng)新為核心，是以經(jīng)濟全球化為背景的一種全新的經(jīng)濟形態(tài)。雖然，這樣的經(jīng)濟形態(tài)還有其他名稱，如“知識經(jīng)濟”、“信息經(jīng)濟”、“數(shù)字經(jīng)濟”等，但從內(nèi)容上其含義基本相同，即它們所描述的都是經(jīng)濟運行形態(tài)發(fā)生的新變化，其實質(zhì)意義是：信息的生產(chǎn)、交換和消費將成為人類社會經(jīng)濟活動的主要方式，信息資源將成為重要的生產(chǎn)要素和戰(zhàn)略性資源。
最后，新經(jīng)濟時代的知識產(chǎn)權(quán)國際保護仍以發(fā)達國家為主導(dǎo)。在新經(jīng)濟時代，發(fā)達國家占主導(dǎo)地位的知識產(chǎn)權(quán)國際保護情形仍然沒有改變。在規(guī)范知識產(chǎn)權(quán)國際保護時，由于力量的非均衡性，使得知識產(chǎn)權(quán)國際保護更多的是考慮發(fā)達國家的利益，沒有充分考慮發(fā)展中國家相對落后的科技和經(jīng)濟狀況。可以說，現(xiàn)有的知識產(chǎn)權(quán)國際保護規(guī)范是舊國際經(jīng)濟秩序的延伸。
新經(jīng)濟與知識產(chǎn)權(quán)有著天然的聯(lián)系，發(fā)達國家從自身利益出發(fā)，不斷推動知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利的擴張，在世界范圍內(nèi)利用知識產(chǎn)權(quán)擴張達到自身利益的最大化，而發(fā)展中國家由于先天的劣勢和相應(yīng)國際知識產(chǎn)權(quán)限制規(guī)范的相對不足，面臨著知識產(chǎn)權(quán)濫用的壁壘。
二、新經(jīng)濟時代國際知識產(chǎn)權(quán)的擴張
(一)知識產(chǎn)權(quán)保護客體的不斷拓寬
新經(jīng)濟時代，科技的不斷發(fā)展拓寬知識產(chǎn)權(quán)保護客體。在專利權(quán)方面，出現(xiàn)微生物專利、動植物專利、基因?qū)＠⒂嬎銠C軟件專利和商業(yè)方法等新型專利客體；在商標(biāo)權(quán)方面，出現(xiàn)動態(tài)商標(biāo)、氣味商標(biāo)、單色彩商標(biāo)、域名等新商標(biāo)，同時放寬商標(biāo)侵權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)；在版權(quán)方面，出現(xiàn)計算機軟件、多媒體作品和電子數(shù)據(jù)庫等。新技術(shù)的日益交叉使知識產(chǎn)權(quán)保護不斷由單一性向綜合化發(fā)展，對知識產(chǎn)品進行多種形式的綜合保護已經(jīng)成為新經(jīng)濟時代知識產(chǎn)權(quán)保護的客觀要求。
(二)知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利范圍不斷擴大
隨著新技術(shù)的發(fā)展，知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利范圍不斷擴大。在版權(quán)制度方面，出現(xiàn)數(shù)字化權(quán)、網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)等新權(quán)利，一些發(fā)達國家將計算機內(nèi)存中的緩存也視為復(fù)制。傳統(tǒng)經(jīng)濟時代的家庭復(fù)制屬于合理使用，在新經(jīng)濟時代隨著計算機網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展，家庭復(fù)制在很多國家逐漸被排除出合理使用范圍；其他權(quán)利如表演權(quán)也推及未經(jīng)權(quán)利人許可不得擅自制作錄音錄像、攝制電視電影。知識產(chǎn)權(quán)因技術(shù)的發(fā)展而擴張有其合理性的一面，但權(quán)利的擴張應(yīng)該伴隨著相應(yīng)的權(quán)利限制才能達到利益的平衡，否則將會出現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)濫用現(xiàn)象。
(三)知識產(chǎn)權(quán)的部分概念和原則發(fā)生變化
新經(jīng)濟背景下，科學(xué)技術(shù)發(fā)展也在動搖和改變知識產(chǎn)權(quán)制度中的一些固有原則和觀念。生物技術(shù)的興起使發(fā)現(xiàn)與發(fā)明的界限變得“模糊”；“專利只能授予發(fā)明，不能授予發(fā)現(xiàn)”的傳統(tǒng)觀念遭到了挑戰(zhàn)；算法、治療方法不受專利保護的說法開始受到質(zhì)疑；實用性標(biāo)準(zhǔn)擴張到實驗室實用性，即產(chǎn)品或方法可在實驗室條件下制造和使用；計算機技術(shù)使人們對版權(quán)保護的“思想”與“表達”二分法產(chǎn)生懷疑。傳統(tǒng)的產(chǎn)品責(zé)任形式也發(fā)生了變化，學(xué)者們普遍認為，生物技術(shù)、計算機技術(shù)的產(chǎn)品責(zé)任應(yīng)適用過錯責(zé)任原則，不宜適用嚴格責(zé)任原則。
新經(jīng)濟環(huán)境下，發(fā)達國家和國際條約不斷加大知識產(chǎn)權(quán)的保護力度，提高知識產(chǎn)權(quán)保護水平，行政執(zhí)法和司法審判也更多強調(diào)知識產(chǎn)權(quán)的保護，而在權(quán)利限制方面卻沒有相應(yīng)完善，發(fā)達國家利用知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利規(guī)范的不平衡，高舉知識產(chǎn)權(quán)的大棒橫行于全球經(jīng)濟的博弈中，出現(xiàn)了濫用知識產(chǎn)權(quán)現(xiàn)象。
三、新經(jīng)濟時代國際知識產(chǎn)權(quán)濫用的表現(xiàn)
知識產(chǎn)權(quán)濫用是一種不正當(dāng)競爭行為，是指知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人在行使其權(quán)利時超出了法律所允許的范圍或正當(dāng)界限，損害了他人的利益和社會公共利益。從目前來看，濫用知識產(chǎn)權(quán)大致主要表現(xiàn)為：第一，利用知識產(chǎn)權(quán)制度去申請和獲得本不該具有的權(quán)利，如專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)，可以稱為不正當(dāng)獲得。第二，利用知識產(chǎn)權(quán)謀取市場壟斷，搞不正當(dāng)競爭，排擠同行對手。第三，通過知識產(chǎn)權(quán)搭售行為，利用擁有的某方面的專利等知識產(chǎn)權(quán)搭售非知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品或服務(wù)。第四，通過掠奪性定價將含有知識產(chǎn)權(quán)的產(chǎn)品以低于成本的價格出售來擠跨對手。第五，通過超高定價，利用壟斷地位對消費者和用戶攫取高額壟斷利潤。第六，拒絕許可或縮小許可他人使用的權(quán)利擴大自己的權(quán)利。第七，在知識產(chǎn)權(quán)許可協(xié)議中附加轉(zhuǎn)售價、地區(qū)限制、應(yīng)用范圍限制、數(shù)量限制、不競爭條款、不質(zhì)疑條款、指定技術(shù)來源、指定進貨或銷售渠道、一攬子許可、搭售、回授、排他易以及期滿后的使用限制等限制條款，縮小受法定許可人的權(quán)利。第八，利用交叉許可、聯(lián)營協(xié)議與多重聯(lián)營實現(xiàn)固價、分配市場和顧客，縮小消費者的自由選擇權(quán)。第九，濫用訴訟，隨意地別人，以達到擾亂、損害對手的效果，取得競爭利益。
新經(jīng)濟時代，國際知識產(chǎn)權(quán)濫用現(xiàn)象有愈演愈烈之勢，對中國這樣的發(fā)展中國家來說是深受其害，研究應(yīng)對策略有重要意義。
四、企業(yè)應(yīng)對的策略：以企業(yè)效益最大
化建立企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)制度
(一)破除傳統(tǒng)企業(yè)自身制度與文化桎梏，營造知識產(chǎn)權(quán)生產(chǎn)與使用環(huán)境
我國企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)發(fā)展的遲緩與被動局面，從社會環(huán)境考察可追溯到中國幾千年來的政治經(jīng)濟文化中知識產(chǎn)權(quán)觀念的缺乏；從企業(yè)本身考察則是企業(yè)自身制度的桎梏與企業(yè)文化中知識產(chǎn)權(quán)意識的缺失而造成的結(jié)果。在政企不分的管理體制下，在我國企業(yè)所進行的許多企業(yè)改革中，利益分配紛爭很激烈，少數(shù)企業(yè)能有意識地重視發(fā)展知識產(chǎn)權(quán)與保護知識產(chǎn)權(quán)，但更多的企業(yè)沒有自覺重視并全面實施知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略。沒有形成知識生產(chǎn)與使用環(huán)境氛圍。許多企業(yè)經(jīng)營追求短期利益，不愿將大量資金投入周期長、見效慢的知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略中，更多是把有限的財力使用在“行政關(guān)系”或者是“社會關(guān)系”上以博取暫時的企業(yè)利益。企業(yè)必須要努力破除自身制度與文化桎梏，積極營造知識產(chǎn)權(quán)生產(chǎn)與使用環(huán)境。
(二)摒棄“拿來主義”，創(chuàng)立自己的企業(yè)品牌
中國已經(jīng)是WTO成員國，WTO中TRIPS協(xié)議要求每一個成員必須嚴格遵守知識產(chǎn)權(quán)保護規(guī)范，非經(jīng)合法的“拿來主義”都是侵犯知識產(chǎn)權(quán)的違規(guī)行為。目前。我國許多企業(yè)尚缺乏全面實施知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略的措施，一些企業(yè)企圖奉行“拿來主義”甘冒侵犯他人知識產(chǎn)權(quán)的風(fēng)險來獲得暫時的利益，這樣的做法最終很可能掉入知識產(chǎn)權(quán)糾紛的漩渦，是一種短視的行為。任何有長遠目光的企業(yè)，不應(yīng)在發(fā)展自主知識產(chǎn)權(quán)時心存僥幸，而應(yīng)警惕知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)形式下的“表面繁榮”，扎扎實實，發(fā)展企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)，創(chuàng)立自己的品牌。
(三)搶灘市場份額。提高企業(yè)的核心競爭力
新經(jīng)濟時代科學(xué)技術(shù)突飛猛進，跨國公司掌握世界大部分高新技術(shù)。我國出口產(chǎn)品數(shù)額大幅增長但技術(shù)含量極低，在核心技術(shù)上遠遠落后于發(fā)達國家的跨國公司。例如，備受關(guān)注的動植物基因?qū)＠壳皣鴥?nèi)企業(yè)還幾乎是零專利，跨國公司“孟山都”卻利用對我國野生大豆的檢測分析，在我國人世前提出64項專利的保護請求。跨國公司的這些知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略對我國企業(yè)是一個極大的威脅，對我國大豆的種植開發(fā)產(chǎn)生不利影響。可以說實施核心技術(shù)戰(zhàn)略已成為我國企業(yè)的當(dāng)務(wù)之急。
(四)立足國際市場，建立自主知識產(chǎn)權(quán)和技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)
企業(yè)要在國際市場上立足，建立自主知識產(chǎn)權(quán)體系，擁有自己的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)是很好的策略。中國企業(yè)應(yīng)當(dāng)摒棄門戶之見，放眼世界，根據(jù)企業(yè)的不同情況，運用不同的專利和技術(shù)策略。圍繞新型產(chǎn)品開發(fā)專利，收買他人專利權(quán)，保護獨立市場優(yōu)勢，推行生產(chǎn)一代、儲備一代、研制一代、構(gòu)想一代的專利覆蓋策略等，不斷提高基本專利的保護范圍與高度。同時，通過制定我國產(chǎn)品標(biāo)準(zhǔn)，在國際市場上聯(lián)合作戰(zhàn)形成合力，探求讓國外產(chǎn)品進入我國市場必須與我國標(biāo)準(zhǔn)兼容的態(tài)勢。
(五)積極利用國際規(guī)則應(yīng)對跨國公司的知識產(chǎn)權(quán)濫訴
通信巨頭華為、中興來了，鋼鐵巨頭廣鋼、韶鋼來了，化工巨頭茂名石化、廣州石化來了，家電巨頭TCL、創(chuàng)維、康佳、科龍、美的等也一起來了。3月29日，廣東80余家企業(yè)巨頭、行業(yè)新秀及科研院校齊集廣州，參加廣東知識產(chǎn)權(quán)保護協(xié)會成立大會。國家知識產(chǎn)權(quán)局副局長張勤、廣東省政府及中國專利保護協(xié)會有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)到會祝賀并講話。
近年來，隨著我國加入WTO，外向型經(jīng)濟發(fā)達的廣東遇到的知識產(chǎn)權(quán)問題日見突出。廣東知識產(chǎn)權(quán)保護協(xié)會就是在這一背景下由省知識產(chǎn)權(quán)局指導(dǎo)、企事業(yè)單位發(fā)起成立的非政府民間組織。發(fā)起人表示，協(xié)會的成立，將為廣大企事業(yè)單位提供一個廣泛交流知識產(chǎn)權(quán)管理、保護、訴訟等經(jīng)驗和教訓(xùn)的平臺，加快企業(yè)成長速度，應(yīng)對復(fù)雜多變的知識產(chǎn)權(quán)形勢。
發(fā)起成立廣東知識產(chǎn)權(quán)保護協(xié)會的企事業(yè)單位基本上都是省內(nèi)的專利大戶，同時也大都正在為知識產(chǎn)權(quán)問題困擾，有的卷入跨國訴訟，有的被國內(nèi)同行抄襲、仿冒。以國內(nèi)通信巨頭華為為例，2003年銷售額為317億元，累計申請專利3700多件，其中85％以上為發(fā)明專利，公司連續(xù)兩年發(fā)明專利申請量位居全國企業(yè)第一，但該公司還是遇到了國際專利訴訟，與美國思科的訴訟一拖幾年，花費了大量的財力人力。
廣東省知識產(chǎn)權(quán)局有關(guān)負責(zé)人表示，協(xié)會的成立將進一步完善和發(fā)展全省知識產(chǎn)權(quán)保護體系，為推動全省科技創(chuàng)新、名牌戰(zhàn)略發(fā)揮積極作用。協(xié)會將致力于服務(wù)，加強組織、機構(gòu)、制度建設(shè)，力爭用5年的時間，將協(xié)會建設(shè)成為國內(nèi)知識產(chǎn)權(quán)保護方面的先進社團。
