行政法與行政訴訟法

開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇行政法與行政訴訟法，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進(jìn)步。

第1篇

高校擴招以及教育大眾化給高等教育教學(xué)質(zhì)量帶來了嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)，教學(xué)質(zhì)量是教育的生命線，提高教學(xué)質(zhì)量是高等學(xué)校永恒的主題。而教學(xué)方法的改革，是提高教學(xué)質(zhì)量的最重要的措施之一。就法學(xué)教育而言，科學(xué)的教學(xué)方法的運用，對于提高教學(xué)效果和人才培養(yǎng)質(zhì)量，尤為重要。在法學(xué)專業(yè)培養(yǎng)目標(biāo)確定之后，教學(xué)方法自然就起著決定作用。所以，對法學(xué)本科教育的基礎(chǔ)課程行政法與行政訴訟法教學(xué)的發(fā)展模式進(jìn)行反思時，首先，我們必須對教學(xué)方法在行政法與行政訴訟法教學(xué)中的價值予以確定，理性看待行政法與行政訴訟法教學(xué)方法實施的現(xiàn)狀，最終探究出適合行政法與行政訴訟法自身特色的教學(xué)方法。

一、教學(xué)方法在行政法與行政訴訟法教學(xué)中的價值

方法，古代指量度方形的法則，《墨子·天志中》提到：“中吾矩者謂之方，不中吾矩者謂之不方，是以方與不方，皆可得而知之。此其故何？則方法明也。”現(xiàn)指為達(dá)到某種目的而采取的途徑、步驟、手段等。教學(xué)方本文由收集整理法是指為了實現(xiàn)教學(xué)目的，完成教學(xué)任務(wù)，在教學(xué)過程中運用的方式與手段的總稱，既包括教師教的方法，又包括學(xué)生在教師指導(dǎo)下的學(xué)習(xí)方法，是教師教的方法和學(xué)生學(xué)的方法在教學(xué)活動中的融合以及有機統(tǒng)一，是教學(xué)活動中師生雙方行為體系。根據(jù)建構(gòu)主義理論，知識不是通過教師傳授得到，而是學(xué)習(xí)者在一定的情境下，借助獲取知識的過程中其他人（包括教師和學(xué)習(xí)伙伴）的幫助，利用必要的學(xué)習(xí)資料，通過意義建構(gòu)的方式而獲得。建構(gòu)主義是提倡教師指導(dǎo)下的以學(xué)習(xí)者為中心的學(xué)習(xí)。也就是說，按照建構(gòu)主義的理論，老師在這里不是傳統(tǒng)意義上的知識灌輸者，而是具有指導(dǎo)意義的幫助者，學(xué)生才是主動的建構(gòu)者，并不是傳統(tǒng)意義上的被動接受者。按照高等教育學(xué)的普遍解釋，教學(xué)方法是“在教學(xué)活動中教師如何對學(xué)生施加影響，怎樣把列舉文化知識傳授給學(xué)生并培養(yǎng)學(xué)少分析能力、發(fā)展能力，形成一定道德品質(zhì)和素養(yǎng)的具體的手段。”[1]因此，對法學(xué)本科教育而言，科學(xué)的教學(xué)方法的運用，對于提高教學(xué)效果和人才培養(yǎng)質(zhì)量，意義特別重大。

行政法與行政訴訟法是高校法學(xué)專業(yè)十四門核心課程中唯一一門集實體法與程序法于一體的專業(yè)課程，且其教學(xué)內(nèi)容、相關(guān)概念、涉及的法律規(guī)范都非常的多，且不存在一部統(tǒng)一的法典，因此，相對于其他基礎(chǔ)課程而言，其教與學(xué)的難度均比較大。在國外法學(xué)院教學(xué)中，這種教學(xué)的困難也是普遍存在的，甚至有教授認(rèn)為，“行政法始終是被認(rèn)為是最為煩悶的課程，而學(xué)生也是對這門課程的目的是最為缺乏頭緒的”。[2]這些由學(xué)科本身的因素導(dǎo)致的困難都是非常難以克服的。因此，經(jīng)驗豐富的教師一般都寄希望于尋求良好的教學(xué)方法來破解其中教與學(xué)的困境。正確的教學(xué)方法不僅能夠使教師達(dá)到特定的教學(xué)目標(biāo)或完成預(yù)定的教學(xué)任務(wù)，而且可以促使學(xué)生有效地進(jìn)行學(xué)習(xí)并且能夠較好地激發(fā)學(xué)生的學(xué)習(xí)積極性，引起學(xué)生的注意和興趣。

二、行政法與行政訴訟法教學(xué)方法實施現(xiàn)狀

（一）對于實踐教學(xué)的關(guān)注仍然不夠

雖然各個學(xué)校在教學(xué)計劃中都安排了一定比例的實踐教學(xué)，但是，這種重視程度只停留在表面，實踐教學(xué)與理論教學(xué)的比重嚴(yán)重失調(diào)。比如，根據(jù)筆者所在校的法學(xué)本科培養(yǎng)方案，行政法與行政訴訟法的課時只有51課時，而實踐教學(xué)也僅僅6課時，有些實踐環(huán)節(jié)如果認(rèn)真做，是需要花費大量的精力與心血的，但給老師的課時量卻很少，嚴(yán)重影響了教師的工作積極性；另一方面，從教師的實際工作來說，對實踐教學(xué)的關(guān)注也是不夠的，沒有認(rèn)真研究不同實踐環(huán)節(jié)對學(xué)生能力培養(yǎng)的不同作用，經(jīng)常流于形式；從學(xué)生來說，參與實踐教學(xué)的熱情不高，很多實踐環(huán)節(jié)都沒有認(rèn)真去做，最后交一份報告了事。

（二）教學(xué)方法單一，使用隨意，教學(xué)效果不佳

就目前教學(xué)實踐而言，教師并沒有按照教學(xué)內(nèi)容的需要而選擇，整合各種教學(xué)模式，教學(xué)方法單一，要么只用“講授法”一堂課從頭講到尾；要么從頭問到尾；要么一律采取討論式教學(xué)，追求課堂氣氛的熱烈。單一的教學(xué)方式的使用，使得課堂缺乏一種凝聚力，不僅不能使學(xué)生提高學(xué)習(xí)興趣，反而費時費力甚至不能很好地完成教學(xué)任務(wù)。另外，在教學(xué)當(dāng)中，很多老師在使用教學(xué)方法的時候很隨意，并沒有考慮到主題或者教學(xué)目標(biāo)的實現(xiàn)，僅僅只是為了體現(xiàn)多種教學(xué)方法的使用，這樣表現(xiàn)出來的教學(xué)方法的選擇可能并不適合這個主題或者就是一個形式，根本無法達(dá)到很好的教學(xué)效果。

（三）學(xué)生主體地位不突出

美國著名教育家大衛(wèi)·愛爾坎德（david elkind）教授曾通過大量的教改實踐提出：教學(xué)要以學(xué)生為主體，允許學(xué)生各抒己見，充分發(fā)揮學(xué)生的主觀能動性，讓學(xué)習(xí)成為學(xué)生的內(nèi)在需要。傳統(tǒng)的被動的填鴨式教學(xué)方式脫離了學(xué)生生活實際，已不能滿足現(xiàn)實的法學(xué)教學(xué)的要求。由于種種原團，當(dāng)今法學(xué)教學(xué)仍以教師講授為主，教師仍然是課堂的主宰者，學(xué)生的主體地位被忽視，沒有積極參與到教學(xué)當(dāng)中，學(xué)習(xí)積極性和主動性無法發(fā)揮。

三、行政法與行政訴訟法教學(xué)方法改革的思路

（一）堅持的原則

第一，教學(xué)方式多元化原則。應(yīng)該擯棄過去那種單一的教學(xué)方法，應(yīng)該說不論是哪一種教學(xué)法，都有其自身的優(yōu)、缺點。就比如講授法，有利于教師在有限的時間內(nèi)充分的闡述法律概念、法律規(guī)則，讓學(xué)生能夠收獲系統(tǒng)的知識，但是其屢遭詬病。其實質(zhì)問題不在于這種方法自身，而是具體的操作運用是否恰當(dāng)。

第二，從實際出發(fā)原則。這個實際一方面是指任何新的教學(xué)方法的引進(jìn)和使用都不能脫離實際，要做好新的教學(xué)方法與傳統(tǒng)的教學(xué)方法之間的銜接，而不是將其“一棍子打死”。另一方面教學(xué)方法的改革應(yīng)當(dāng)圍繞教學(xué)目標(biāo)、教學(xué)內(nèi)容以及教學(xué)環(huán)節(jié)的設(shè)置等方面，使之為其服務(wù)。

（二）行政法與行政訴訟法教學(xué)方法的具體使用

第一，講授式教學(xué)法。作為傳統(tǒng)教學(xué)方法，講授式教學(xué)方法主要以概念的講解、理論的灌輸和法律條文的闡釋為主，雖然這種填鴨式教學(xué)方法有一定的弊端，但在法學(xué)本科教育中，需要通過講授使學(xué)生掌握一個完整的法律知識體系。為了克服其弊端，需要在授課過程中按照教學(xué)目的的需要結(jié)合其他的教學(xué)方法，來調(diào)動學(xué)生的積極性，豐富課堂教學(xué)，以取得更好的教學(xué)效果。

第二，討論式教學(xué)法。這種教學(xué)方法主要通過事先布置討論議題，讓學(xué)生組織材料，充分準(zhǔn)備，發(fā)表自己的看法、見解，授課教師對討論過程中出現(xiàn)的各種觀點，應(yīng)當(dāng)及時進(jìn)行總結(jié)和點評，這種教學(xué)方法的作用主要是通過討論拓展學(xué)生的思維，提高學(xué)生分析、解決問題的能力。作為主持人的教師在討論中應(yīng)當(dāng)盡量地喚起學(xué)生興趣、激發(fā)學(xué)生積極參與、鼓勵他們發(fā)表自己的意見，進(jìn)而擴展學(xué)生的思維。討論的形式可以多樣化，可以分組討論也可以全班一起討論，但是要注意控制整個過程，比如學(xué)生跑題了就要將之引導(dǎo)回主題，或者在討論中出現(xiàn)了爭議比較大的觀點，教師要適時介入進(jìn)行評析，對一些關(guān)鍵問題進(jìn)行提示和引導(dǎo)，對于某些偏激的觀點，教師要正確引導(dǎo)，幫助學(xué)生得出結(jié)論。

第2篇

摘要：行政訴訟法作為調(diào)整行政訴訟關(guān)系的法律規(guī)范，其法律地位如何，在法學(xué)界長期以來存在不同的認(rèn)識。法律部門的劃分標(biāo)準(zhǔn)、行政訴訟法與行政法的相互區(qū)別以及我國的政體和行政審判權(quán)的設(shè)置，決定了行政訴訟法是獨立的法律部門。明確行政訴訟法和行政訴訟法學(xué)的獨立地位，有利于建立行政訴訟法學(xué)的學(xué)科體系，有利于行政訴訟法學(xué)研究的繁榮和發(fā)展，有利于規(guī)范行政訴訟法學(xué)的教學(xué)工作，有利于行政訴訟制度的完善和實施。

關(guān)鍵詞：行政訴訟法；法律地位；法律部門

如何正確認(rèn)識行政訴訟法的地位，是事關(guān)行政訴訟法學(xué)發(fā)展和行政訴訟法制建設(shè)的重要問題。對行政訴訟法是否是獨立的法律部門，法學(xué)界的認(rèn)識并不完全一致。雖然早在1989年就有學(xué)者指出：“行政訴訟法學(xué)是一門獨立于刑事訴訟法學(xué)、民事訴訟法學(xué)的法學(xué)學(xué)科，從而屬于三大訴訟法之一。”但目前學(xué)術(shù)界仍有不少學(xué)者認(rèn)為行政訴訟法是行政法的組成部分。本文就行政訴訟法具有獨立地位的根據(jù)及意義進(jìn)行必要的探討。

一、行政訴訟法具有獨立地位的理論根據(jù)

某一法律是否為獨立的法律部門，并不取決于人們的主觀愿望，而是要看其是否符合法律部門的劃分標(biāo)準(zhǔn)。按照我國法理學(xué)界公認(rèn)的法律部門的劃分標(biāo)準(zhǔn)，行政訴訟法能否成為獨立的法律部門，核心的問題在于其是否有自己獨特的調(diào)整對象和調(diào)整方法。從行政訴訟法的調(diào)整對象和調(diào)整方法來分析，行政訴訟法具有獨立地位存在以下幾方面的理論根據(jù)：

(一)行政訴訟法調(diào)整的行政訴訟關(guān)系不同于行政法調(diào)整的行政關(guān)系。

法律調(diào)整的對象是指法律規(guī)范所調(diào)整的社會關(guān)系。主張“行政訴訟法是行政法組成部分”的學(xué)者認(rèn)為，行政訴訟法與行政法是不可分的，它們之間的關(guān)系不完全同于民事訴訟法與民法、刑事訴訟法與刑法的關(guān)系。行政法是調(diào)整行政管理主體與行政相對人的行政關(guān)系、規(guī)范行政權(quán)行使的法律部門，行政訴訟法是調(diào)整行政管理相對人因不服行政主體具體行政行為向人民法院提起訴訟的行政訴訟關(guān)系，維護和監(jiān)督行政權(quán)是對規(guī)范行政權(quán)行使的法律的正確執(zhí)行的保障。筆者認(rèn)為，這種認(rèn)識是不正確的。行政訴訟法調(diào)整的行政訴訟關(guān)系與行政法調(diào)整的行政關(guān)系是不同的社會關(guān)系，要由不同的法律規(guī)范來調(diào)整。行政訴訟關(guān)系是在行政訴訟過程中產(chǎn)生的人民法院與行政訴訟參與人之間的行政訴訟權(quán)利義務(wù)關(guān)系，行政關(guān)系則是行政主體與行政相對人之間基于行政管理而形成的行政法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。行政訴訟關(guān)系和行政關(guān)系的區(qū)別主要表現(xiàn)在以下幾個方面：一是形成的根據(jù)不同。行政訴訟關(guān)系是基于訴權(quán)和審判權(quán)而形成的。沒有當(dāng)事人訴權(quán)的行使，就不會有行政訴訟關(guān)系的產(chǎn)生，行政訴權(quán)是行政訴訟關(guān)系形成的前提，并且貫穿于行政訴訟的整個過程。法院的審判權(quán)，是行政訴訟關(guān)系的重心所在，因為行政訴訟的主要任務(wù)在于法院行使審判權(quán)審查被訴行政行為的合法性。行政關(guān)系是行政主體因行使行政權(quán)而產(chǎn)生的社會關(guān)系，行政權(quán)是行政關(guān)系的核心，也是行政關(guān)系形成的根據(jù)。二是主體的范圍不同。行政訴訟關(guān)系主體的范圍除行政相對人和行政主體以外，其他與被訴行政行為有利害關(guān)系的公民、法人或者其他組織也可以作為行政訴訟的原告，并且人民法院、訴訟人、其他訴訟參與人也是行政訴訟關(guān)系的主體。行政關(guān)系的主體僅包括行政相對人和行政主體。三是主體的地位不同。在行政訴訟關(guān)系中，我國《行政訴訟法》第7條明確將“當(dāng)事人在行政訴訟中的法律地位平等”作為行政訴訟法的基本原則加以規(guī)定，因而作為被告的行政主體與原告之間在法律地位上是平等的。在行政關(guān)系中，行政主體居于主導(dǎo)地位，擁有凌駕于行政相對人之上的優(yōu)越權(quán)力，如處罰權(quán)、決定權(quán)、裁決權(quán)等，因此，行政主體和行政相對人之間的地位在事實上是不平等的。此外，“維護和監(jiān)督行政權(quán)是對規(guī)范行政權(quán)行使的法律的正確執(zhí)行的保障”不能成為行政訴訟法是行政法一部分的理由。一是因為行政訴訟法具有獨立的功能，其首要的目的是為了保護公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益，維護行政權(quán)的行使并不能認(rèn)為是行政訴訟的目的；二是因為行政訴訟法雖然對行政法的正確執(zhí)行具有保障作用，但這只是不同部門法作用的不同，就像刑事訴訟法、民事訴訟法對刑法、民法的正確執(zhí)行具有保障作用一樣。

(二)行政訴訟的司法監(jiān)督和法律救濟不同于行政法中的“行政司法監(jiān)督”和“行政法律救劑”。有學(xué)者認(rèn)為，行政訴訟既是解決行政爭議處理行政糾紛的一種手段、一個途徑，同時又是對行政行為實施司法監(jiān)督和對行政管理相對人實施法律救濟的一種手段、一個途徑；對行政行為的司法監(jiān)督與對行政行為的行政監(jiān)察監(jiān)督、審計監(jiān)督等同為對行政權(quán)的監(jiān)督機制，統(tǒng)稱“行政法制監(jiān)督”；通過司法程序提供的司法救濟與行政復(fù)議、申訴、控告等提供的救濟，同為對行政管理相對人的法律救濟機制，統(tǒng)稱“行政法律救濟”。但是，我們應(yīng)當(dāng)看到，行政訴訟的司法監(jiān)督和法律救濟作用是通過人民法院行使行政審判權(quán)解決行政案件的方式實現(xiàn)的，體現(xiàn)了行政訴訟法對行政訴訟關(guān)系的調(diào)整。行政法只能調(diào)整行政關(guān)系中由行政機關(guān)實施的“行政法制監(jiān)督”和“行政法律救濟”，如果超出了行政關(guān)系的范圍，則只能由其他相應(yīng)的法律來調(diào)整，例如，權(quán)力機關(guān)對行政機關(guān)的監(jiān)督就應(yīng)當(dāng)由憲法來調(diào)整。

(三)行政訴訟法與行政法之間并不是種屬關(guān)系。在法學(xué)理論上，雖然對某一法律部門又可以劃分為若干具有相對獨立性的子部門，但子部門是法律部門的進(jìn)一步細(xì)化和具體化，是由調(diào)整包含在法律部門大范圍中的一些特殊種類的法律制度和法律規(guī)范構(gòu)成，它同法律部門是一種種屬關(guān)系。如同樣是調(diào)整民事法律關(guān)系的民法法律部門中的各種法律制度和法律規(guī)范，根據(jù)其調(diào)整的特殊種類不同，又可劃分為著作權(quán)法、合同法、商標(biāo)法等子部門。子部門與法律部門的種屬關(guān)系，是由兩者調(diào)整同一性質(zhì)社會關(guān)系的種屬關(guān)系所決定的，子部門所調(diào)整的社會關(guān)系和法律部門所調(diào)整的社會關(guān)系在性質(zhì)上是同一的，只不過是法律部門調(diào)整的社會關(guān)系中的一種特殊種類而已，并且子部門的普遍原理、基本原則和基本范疇來源于法律部門。如前所述，行政訴訟法調(diào)整的行政訴訟關(guān)系和行政法所調(diào)整的行政關(guān)系是兩種具有不同性質(zhì)和特點的社會關(guān)系，并不是特殊與一般的種屬關(guān)系。盡管行政訴訟法與行政法具有十分密切的聯(lián)系，但行政訴訟法的普遍原理、基本原則和基本范疇并非主要來源于行政法。行政訴訟法作為三大訴訟法之一，體現(xiàn)了訴訟法共有的普遍原理和基本原則，并且主要使用了訴訟參加人、管轄、證據(jù)、訴訟程序等訴訟法上的基本范疇。

(四)行政訴訟法有不同于行政法的調(diào)整方法。行政訴訟法的調(diào)整方法不具有強制性，行政訴訟關(guān)系不能憑人民法院的單方意志而產(chǎn)生，必須以原告提起行政訴訟為前提，人民法院不能主動介入行政爭議而只能被動受理，因為行政訴訟實行的是“不告不理”原則，原告有權(quán)決定是否提起訴訟，在起訴后還享有 依法撤訴的權(quán)利。行政訴訟法對行政違法行為主要采用撤銷、責(zé)令履行義務(wù)等形式，對行政訴訟當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的確定一般使用判決或者裁定的方法。行政法的調(diào)整方法則具有強制性，即根據(jù)行政主體的單方意志，憑借行政主體的行政權(quán)力而主動介入，因為國家行政職權(quán)是不能讓渡和放棄的，法律賦予了行政職權(quán)也就意味著賦予了行政職責(zé)，如果行政主體不行使相應(yīng)的行政職權(quán)，就是違法的不作為，因此，不論行政相對

第3篇

公務(wù)員在行政法中的地位,通過行政法關(guān)系體現(xiàn)出來,行政法關(guān)系是指由行政法調(diào)整的,以權(quán)利義務(wù)為主要內(nèi)容的社會關(guān)系。主要有兩類:行政法律關(guān)系和監(jiān)督行政法律關(guān)系。[1]

一、公務(wù)員在行政法律關(guān)系中地位

行政法律關(guān)系是指行政法在實現(xiàn)國家行政職能過程中調(diào)整的各種社會關(guān)系,是行政主體之間以及行政主體與其它各方之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系,是行政法規(guī)范對一定社會關(guān)系(行政管理關(guān)系)調(diào)整后形成的特定的法律關(guān)系的總稱。[2]按不同的標(biāo)準(zhǔn),行政法律關(guān)系可以有不同的分類,如果以行政法律關(guān)系主體之間的隸屬關(guān)系為標(biāo)準(zhǔn),可以將其分為外部行政法律關(guān)系和內(nèi)部行政法律關(guān)系。

1.公務(wù)員在外部行政法律關(guān)系中的地位。外部行政法律關(guān)系是行政主體與行政相對人之間因外部行政活動而形成的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。公務(wù)員在外部行政行為中,既不是行政主體,更不是行政相對人,因而不具有外部行政法律關(guān)系主體的地位,而僅是作為行政法律關(guān)系主體之一的國家行政機關(guān)的人。因為:

第一,公務(wù)員不能成為行政法律關(guān)系中的行政主體。行政主體是指享有國家行政權(quán),能以自己的名義行使行政權(quán),并能獨立地承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任的組織,要成為行政主體,則必須具備以下條件:一是行政主體必須是社會組織,而不能是個人,公務(wù)員本身是分散的個人,所以公務(wù)員就不能成為行政主體。二是該社會組織擁有國家行政職權(quán),其行政職權(quán)可以是依憲法、組織法或其它法律、法規(guī)的授權(quán)。三是能以自己的名義對外行使行政權(quán),即能在法律范圍內(nèi)依照自己的判斷作出決定,命令,并以自己的職責(zé)保障這些決定和命令的實施,獨立采取行政行為等,能否以自己的名義行使行政權(quán),是判斷行政機關(guān)及其它組織能否成為行政主體的主要標(biāo)準(zhǔn)。四是能獨立承擔(dān)法律責(zé)任,而能否獨立承擔(dān)法律責(zé)任是判斷行政機關(guān)及其它組織能否成為行政主體的一個關(guān)鍵性條件。公務(wù)員是從事公共行政活動的國家機關(guān)公職人員,因此不能成為行政主體。

第二,公務(wù)員行政法律關(guān)系中的行政相對人。行政相對人是在外部行政法律關(guān)系中,與行政主體相對應(yīng)的一方主體,相對于在行政活動中具有并行使國家行政權(quán)力的行政主體而言,行政相對人是不具有也不能行使國家行政權(quán)的公民、法人或其它組織一方,行政相對人在行政活動中所行使的權(quán)利和履行的義務(wù)都是其為公民、法人或其它組織自身的權(quán)利或義務(wù),這些權(quán)利、義務(wù)與行政主體權(quán)利義務(wù)即行政或職責(zé)相對應(yīng)。且行政相對人是行政主體的外部行政行為所直接約束的對象,當(dāng)其認(rèn)為行政主體對其作出的具體行政行為損害了其合法權(quán)益時,有權(quán)以自己名義提起行政訴訟或申請行政復(fù)議以得到救濟。而公務(wù)員則不具有這些特征,不能成為外部行政法律關(guān)系中的行政相對人。

但是公務(wù)員在外部行政法律關(guān)系中和行政主體之間存在著一種特殊的法律關(guān)系,因而擁有特殊的地位。第三,行政機關(guān)的職權(quán)、權(quán)限和優(yōu)先權(quán)涉及到公務(wù)員,即行政機關(guān)的職權(quán)由公務(wù)員履行,同時行政機關(guān)的優(yōu)先權(quán)成為公務(wù)員當(dāng)然的權(quán)利,行政機關(guān)的職權(quán)和權(quán)限同樣約束著公務(wù)員。

第四,公務(wù)員在分享行政機關(guān)的職權(quán)、優(yōu)先權(quán)和分擔(dān)行政機關(guān)的職責(zé)、權(quán)限時,行政機關(guān)有權(quán)對分享和分擔(dān)物進(jìn)行再分配。如行政機關(guān)對公務(wù)員的職責(zé)權(quán)限進(jìn)行進(jìn)一步劃分,公務(wù)員不僅不能超越其所屬行政機關(guān)的權(quán)限,而且同樣不能超越本機關(guān)內(nèi)部公務(wù)員之間的權(quán)限。

第五,公務(wù)員實施行政管理活動時,必須以行政機關(guān)的名義,按行政機關(guān)的意志進(jìn)行,在符合形式要件和實質(zhì)要件的前提條件下,公務(wù)員的行為所引起的一切法律后果,都?xì)w屬于行政機關(guān),而公務(wù)員對外不承擔(dān)責(zé)任。行政機關(guān)對公務(wù)員的過錯行為承擔(dān)責(zé)任,支付行政賠償費用后再根據(jù)公務(wù)員的故意或過失程度,決定是否行使追償權(quán),是否追究公務(wù)員的個人責(zé)任。所以公務(wù)員在外部行政法律關(guān)系中,以行政主體名義,根據(jù)行政機關(guān)意志在行政機關(guān)的委托范圍之內(nèi),代表行政機關(guān)對外行使政權(quán),進(jìn)行行政管理活動,其行政行為的法律后果由行政機關(guān)承擔(dān),而在整個上部行政法律關(guān)系中,不享有屬于自己的權(quán)利,對外部不承擔(dān)法律責(zé)任,這實質(zhì)上構(gòu)成一種委托關(guān)系,公務(wù)員成為行政機關(guān)的人。

2.公務(wù)員在內(nèi)部行政法律關(guān)系中的地位。內(nèi)部行政法律關(guān)系是行政主體之間或者行政主體與所屬的公務(wù)員之間因內(nèi)部行政管理活動而形成的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。內(nèi)部行政法律關(guān)系中的權(quán)利義務(wù)具有許多內(nèi)部管理的特征,如上級機關(guān)對下級機關(guān)及其公務(wù)員具有絕對的命令權(quán),下級機關(guān)或公務(wù)員則有服從的義務(wù)等。公務(wù)員在內(nèi)部行政法律關(guān)系中具有主體地位,這是因為:

第一,公務(wù)員在內(nèi)部行政法律關(guān)系中享有特定的權(quán)利并承擔(dān)相應(yīng)義務(wù),即這些權(quán)利和義務(wù)是公務(wù)員在內(nèi)部行政法律關(guān)系中才能享有或履行的。當(dāng)公務(wù)員作為普通公民或以公務(wù)員的身份進(jìn)行對外行政管理活動時不能享有這些權(quán)利,也無須履行這些義務(wù)。

第二,在具體的法律關(guān)系中有無自己的權(quán)利義務(wù),是判斷有無主體資格的根本性標(biāo)準(zhǔn)。如我國《公務(wù)員暫行條例》第7條第7項規(guī)定公務(wù)員有權(quán)“依照本條例規(guī)定辭職”,即有辭職的權(quán)利,即當(dāng)公務(wù)員由于主觀或客觀原因不愿意繼續(xù)擔(dān)任公職,可要求重新選擇職業(yè)。這種權(quán)利,普通公民是無法享有的,他們并未在國家行政機關(guān)中擔(dān)任公職,連辭職的前提條件都不具備,又何來辭職權(quán)?而作為公務(wù)員,要辭職也只能向其所在的行政機關(guān)提出,而不能向外部行政法律關(guān)系中的行政相對人提出。由此可見,公務(wù)員的辭職權(quán)是公務(wù)員在內(nèi)部行政法律關(guān)系中一項特有權(quán)利。以其義務(wù)而言,暫行條例規(guī)定了公務(wù)員有公正廉潔、克已奉公的義務(wù)。公正廉潔、克已奉公作為道德要求,對任何公民都適用,但作為一項法定義務(wù),卻僅是對于特定身份的人提出的,公務(wù)員就是其中一類。進(jìn)一步規(guī)定了不得“經(jīng)商辦企業(yè)及參與其它營利性的經(jīng)營活動”。這一些義務(wù)都體現(xiàn)了公務(wù)員與普通公民的差異。由此可見,公務(wù)員在內(nèi)部行政法律關(guān)系中有自己的權(quán)利和義務(wù)。

第三,公務(wù)員是內(nèi)部行政法律關(guān)系的實際參加者,并受內(nèi)部行政行為的約束,在內(nèi)部行政法律關(guān)系中,公務(wù)員是以個人名義與行政機關(guān)之間各享權(quán)利,互相承擔(dān)義務(wù),如行政機關(guān)要保障公務(wù)員獲得勞動報酬和享受保險福利待遇的權(quán)利和參加培訓(xùn)的權(quán)利,相對國家行政機關(guān)而言,公務(wù)員須要對國家行政機關(guān)履行忠于職守、勤奮工作、盡職盡責(zé)、服從命令的義務(wù),而這些義務(wù)需要由公務(wù)員自己去實際履行,不可放棄。

第四,當(dāng)公務(wù)員認(rèn)為國家行政機關(guān)對其合法權(quán)益造成侵害的時候,可以向有權(quán)機關(guān)尋求救濟。當(dāng)行政機關(guān)給予公務(wù)員行政處分,如給予記過、記大過、降級、撤職、開除或扣除其薪金等,而公務(wù)員認(rèn)為行政機關(guān)的這些行為損害了其合法權(quán)益,公務(wù)員能夠以自己的名義向主管行政機關(guān)或?qū)ｉT的行政監(jiān)察機關(guān)申訴解決。

二、公務(wù)員在監(jiān)督行政法律關(guān)系中的地位

監(jiān)督行政,即對行政的監(jiān)督,是指一切國家機關(guān)、社會團體、群眾組織、派、公民等對行政機關(guān)的行政管理活動及其公職人員遵守法律、執(zhí)行法律的情況進(jìn)行監(jiān)督的活動。監(jiān)督行政法律關(guān)系則是指在對行政的監(jiān)督過程中,監(jiān)督主體與被監(jiān)督者之間受行政法規(guī)范調(diào)整而形成的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

在行政監(jiān)督中,監(jiān)督者的范圍是極為廣泛的,其中有公民、政黨、社會組織、國家機關(guān)等,然而,公民、政黨及社會組織等主體的監(jiān)督卻不會必然地產(chǎn)生法律效力,而國家專門機關(guān),上級行政機關(guān)對下級行政機關(guān),行政機關(guān)對公務(wù)員執(zhí)行公務(wù)的行為的監(jiān)督卻會產(chǎn)生法律效力,這類監(jiān)督被稱為行政法制監(jiān)督。在這一類監(jiān)督行政法律關(guān)系中公務(wù)員處于當(dāng)事人的地位。

監(jiān)督者監(jiān)督的是行政機關(guān)行為和公務(wù)員的職務(wù)行為,作為專門監(jiān)督機關(guān)實施的行政監(jiān)察,其監(jiān)督范圍甚為廣泛,要監(jiān)督一切行政機關(guān)及其工作人員遵守政紀(jì)、法紀(jì)的情況,而不受行政管理部門的限制,且不僅僅限于行政機關(guān)和公務(wù)員的公務(wù)活動。根據(jù)我國《行政監(jiān)察法》第18條的規(guī)定,監(jiān)察機關(guān)的以下權(quán)限將會直接涉及到公務(wù)員的權(quán)利和義務(wù):

第一,受理對國家行政機關(guān)、公務(wù)員和國家機關(guān)任命的其它人員違反行政紀(jì)律形式的控告檢舉。

第二,調(diào)查處理國家行政機關(guān)、公務(wù)員和國家行政機關(guān)任命的其它人員的違反行政紀(jì)律的行為。

第三,受理公務(wù)員和國家行政機關(guān)任命的其它人員不服主管行政機關(guān)給予行政處分決定的申訴。這三方面的規(guī)定對公務(wù)員的權(quán)利和義務(wù)帶來直接影響,使公務(wù)員在行政監(jiān)督法律關(guān)系中具有自己的特定權(quán)利與義務(wù)。

三、公務(wù)員在行政訴訟中的地位行政訴訟法律關(guān)系,是由行政訴訟法確定和調(diào)整的,法院因解決行政爭議同一切訴訟參與人之間存在的訴訟權(quán)利義務(wù)關(guān)系。公務(wù)員在行政訴訟法律關(guān)系中,能夠成為行政訴訟法律關(guān)系的主體之一,但與訴訟主體的主體地位有極大差異。

行政訴訟法律關(guān)系的主體,就是行政訴訟權(quán)利義務(wù)的承擔(dān)者,即在行政訴訟法律關(guān)系中享有訴訟權(quán)利承擔(dān)訴訟義務(wù)的人。在行政訴訟法律關(guān)系中,凡是參加行政訴訟活動的組織和個人,都是行政訴訟法律關(guān)系主體,但主體之間存在著極大差異。法院是行政訴訟法律關(guān)系中不可缺少的當(dāng)事人一方,當(dāng)事人實施訴訟行為后,還必須有法院的受理、審理、執(zhí)行等審判活動,行政訴訟法律關(guān)系方能發(fā)生。

行政訴訟法律關(guān)系主體中,訴訟主體是參加行政訴訟活動的主體,他們的訴訟行為能夠引起行政法律關(guān)系的產(chǎn)生、變化和發(fā)展。其它行政訴訟法律關(guān)系主體不能夠直接引起行政訴訟法律關(guān)系的發(fā)生、變化和發(fā)展。訴訟主體包括法院、原告、被告、共同訴訟人和第三人。公務(wù)員不能成為訴訟主體,這是因為:行政訴訟是公民、法人或其它組織,認(rèn)為行政機關(guān)和行政機關(guān)人員的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益而依法向法院提訟,法院受理當(dāng)事人的訴訟請求,在雙方當(dāng)事人和一切訴訟參與人參加下,審理行政案件,對具體行政行為是否合法進(jìn)行審查的制度和活動,以及這些訴訟活動產(chǎn)生的訴訟法律關(guān)系的總和。主要可以從以下幾個方面來理解:

第一,原告只能是作為行政管理相對人的公民、法人或其它組織,公務(wù)員在外部行政管理活動中,是作為行政管理者的身份出現(xiàn)的,而不可能是行政管理的相對人。

第二,行政訴訟的被告只能是行使行政權(quán)力作出被訴具體行政行為的行政機關(guān)。公務(wù)員雖然是以其所在的行政機關(guān)的名義進(jìn)行行政管理活動,但由于公務(wù)員與行政機關(guān)的關(guān)系是一種特殊的委托關(guān)系,其活動的后果最終歸所屬行政機關(guān)承擔(dān),而公務(wù)員并不對外承擔(dān)行政責(zé)任。由于公務(wù)員失去了對外承擔(dān)行政責(zé)任的基礎(chǔ),所以不可能成為行政訴訟的被告。

第三,共同訴訟人只能是共同原告或共同被告,第三人則是與被訴具體行為有利害關(guān)系而參加到訴訟中來的公民、法人或其它組織。公務(wù)員亦不能成為共同原告、共同被告或第三人。而當(dāng)公務(wù)員加入到行政訴訟中來時,不具有訴訟主體身份,而只能以其它訴訟參加人的身份加入進(jìn)來,具體而言,可以作為行政訴訟中的證人或(被告的)訴訟人。

參考文獻(xiàn):

第4篇

行政法是國家重要的部門法之一，是調(diào)整因行政主體行使其職權(quán)而發(fā)生的各種社會關(guān)系的法律規(guī)范的總和。行政法是以法理為基礎(chǔ)，以憲法為根本指針，與民法、刑法、經(jīng)濟法各部門法相比較，與行政訴訟法相聯(lián)系的一個部門法。筆者認(rèn)為，學(xué)習(xí)行政法，不能用孤立的方法，片面認(rèn)識它的本質(zhì)、核心、原則、地位和作用等諸多方面，而應(yīng)該用聯(lián)系的方法，與有關(guān)法學(xué)理論和法律相比較、相聯(lián)系，這樣就能突出行政法的特點，同時融匯貫通，學(xué)習(xí)和鞏固相關(guān)知識，達(dá)到事半功倍的效果。

第一，與法理相聯(lián)系。法理即法的一般理論，特別是有關(guān)我國社會主義法的理論包括法的產(chǎn)生、本質(zhì)、特征、發(fā)展、作用、形式以及法的制定和實施等基本概念、規(guī)律和原理。學(xué)習(xí)行政法的概念、淵源、地位、性質(zhì)，應(yīng)當(dāng)回顧法理學(xué)的有關(guān)內(nèi)容，行政法是調(diào)整行政主體與被管理人—公民、法人和其它組織之間行政關(guān)系的法律規(guī)范，而法是國家制定和認(rèn)可的調(diào)整社會關(guān)系的行為規(guī)則。行政法是法的一個分支。行政法的淵源和法的淵源基本是一致的，主要包括憲法、法律、行政法規(guī)等。在學(xué)習(xí)行政法在法律體系中的地位時，結(jié)合法理中法律體系的內(nèi)容，明確行政法是四大部門法之一。我國行政法屬于社會主義法的類型。為了更好地認(rèn)識依法行政的、內(nèi)涵，可重新認(rèn)識法理中關(guān)于社會主義法的基本要求即有法可依，有法必依，執(zhí)法必嚴(yán)、違法必究，這樣才能深刻領(lǐng)會依法行政和法的基本要求是一脈相承的、

第二，和憲法相聯(lián)系憲法是國家的根本大法，主要規(guī)定國家的本質(zhì)和形式，國家機構(gòu)的組織，職權(quán)和基本制度，以及國家與公民的基本權(quán)利義務(wù)。相對手其它部門法與憲法的關(guān)系而言，行政法與憲法的關(guān)系尤為密切。行政法的許多規(guī)定在憲法中找到更高一層次的依據(jù)。在學(xué)習(xí)行政法律關(guān)系時，我們知道，作為法律關(guān)系一方的行政機關(guān)享有行政職權(quán)，并具有行政強制力，對依法成立的行政決定，被管理的公民、法人和其它組織有遵守的義務(wù)。而這些權(quán)利義務(wù)的規(guī)定恰恰來源于憲法，憲法明確規(guī)定了國務(wù)院和地方人民政府管理社會的權(quán)利，并賦予行政機關(guān)強制執(zhí)行力。此外，憲法中規(guī)定的組織形式和領(lǐng)導(dǎo)體制在行政法中作了具體的闡述，憲法中有關(guān)教育、計生、環(huán)保、勞動等問題的規(guī)定是行政單行法是:教育法、環(huán)保法、勞動法產(chǎn)生的依據(jù)。

第三，和其它部門法相比較行政法、民法、刑法、經(jīng)濟法是我國四大法律部門，它們調(diào)整的社會關(guān)系不同，基本原則不同，規(guī)定的內(nèi)容也不同，學(xué)習(xí)行政法，如果能和其它三個部門法相比較，則能突出行政法的特點，有助于領(lǐng)會行政法的實質(zhì)。

我國民法調(diào)整平等主體的公民之間、法人之間、公民與法人之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系，在民事活動中，平等主體間的法律地位是平等的，我國《民法通則》明確規(guī)定“民事活動應(yīng)當(dāng)遵循自愿、公平、等價有償，誠實信用的原則”。民法中除規(guī)定作為民事主體應(yīng)具備的條件外，還規(guī)定大量的民事行為規(guī)則，如規(guī)則、合同成立的規(guī)則。違反民法的規(guī)定要承擔(dān)民事責(zé)任，包括停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產(chǎn)、恢復(fù)原狀等。刑法調(diào)整的是觸犯刑法產(chǎn)生的刑事法律關(guān)系，公民和單位可成為刑事法律關(guān)系的主體。刑法采取的是罪刑法定、法律面前人人平等、罪刑相當(dāng)?shù)脑瓌t。具體分為十章如危害國家安全罪、侵犯公民人身權(quán)利、民利罪、侵犯財產(chǎn)罪等。觸犯刑法要承擔(dān)的刑事法律責(zé)任包括管制、拘役、徒刑、死刑、罰金、剝奪政治權(quán)利等。經(jīng)濟法調(diào)整的是國家干預(yù)經(jīng)濟活動過程中形成的經(jīng)濟權(quán)限和責(zé)任關(guān)系。經(jīng)濟法律關(guān)系主體包括享有經(jīng)濟決策和調(diào)控權(quán)力的行政機關(guān)和企業(yè)單位以及進(jìn)行生產(chǎn)經(jīng)營的經(jīng)濟組織。經(jīng)濟法遵循資源優(yōu)化配置原則、國家干預(yù)原則、社會本位原則、公平效益等原則。經(jīng)濟法的內(nèi)容主要包括經(jīng)濟組織法、市場調(diào)控法、宏觀調(diào)控法，市場分配法，確立了如證券、保險、獎勵等多項行為規(guī)則，違反經(jīng)濟法要承擔(dān)賠償損失等經(jīng)濟責(zé)任。行政法在主體、調(diào)整對象、原則、內(nèi)容和責(zé)任方面不同于以上三個部門法，表現(xiàn)出自己的特點，它調(diào)整的是不平等的主體間的法律關(guān)系。法律關(guān)系的一方是享有行政職權(quán)的行政機關(guān)，另一方則是被管理的公民、法人或其它組織。行政機關(guān)是行政法律關(guān)系的主角，法律賦予它權(quán)力，規(guī)定它的行為規(guī)則，行政機關(guān)享有超越于被管理人的權(quán)力，可以單方做出影響對方權(quán)利義務(wù)的決定(而不象在民事活動中，雙方當(dāng)亭人地位平等)，行政機關(guān)不經(jīng)對方同意可做出行政處罰決定，而在民亭活動中雙方行為要經(jīng)雙方同意，如買賣行為。行政機關(guān)行使職權(quán)不是無條件的，行政法采取合法性原則和合理性原則，即要求行政機關(guān)做出行政行為既合乎法律又合乎情理。行政法規(guī)定了多種行政行為，主要是行政立法行為，和行政執(zhí)法行為。后者包括行政處罰、行政強制、行政許可，行政復(fù)議等。實施行政行為要求主體合法，有法律依據(jù)，內(nèi)容和程序合法。行政行為違法，承擔(dān)行政責(zé)任，包括行政處分，撤銷違法行為、返還、承認(rèn)錯誤，消除影響等。

第四、與行政訴訟法相聯(lián)系行政訴訟法是規(guī)定人民法院、訴訟參加人、其他訴訟參與人進(jìn)行訴訟活動、及在訴訟活動中相互關(guān)系的法律規(guī)范。行政法是實體法，行政訴訟法是程序法。學(xué)習(xí)行政法時，應(yīng)密切注意行政訴訟法的相關(guān)規(guī)定。行政法中對行政行為有兩種重要分類具體行政行為和抽象行政行為，行政行為和外部行政行為，聯(lián)系行政訴訟法中的受案范圍，應(yīng)明確、具體行政行為和外部行政行為是可的，抽象行政行為和行政行為是不可的。行政法中規(guī)定了行政行為的規(guī)則，如行為應(yīng)有法定依據(jù)，應(yīng)有充分證據(jù)，依據(jù)法定程序等，行政訴訟法則規(guī)定，無法定依據(jù)、證據(jù)不充分、違法法定程序的行政行為將被撤銷。行政法中要求行政先取證，后裁決，相應(yīng)的行政訴訟法中規(guī)定行政機關(guān)應(yīng)對其行為承擔(dān)舉證責(zé)任。學(xué)習(xí)行政法時，還應(yīng)注意在行政執(zhí)法中，行政機關(guān)處于管理者的地位，擁有行政權(quán)力，公民、法人和其他組織處于被管理者的地位，承擔(dān)服從的義務(wù)。在行政訴訟中，被管理人具有原告資格，行政機關(guān)只能作被告。

總之，學(xué)習(xí)行政法還可以與行政管理、行政賠償?shù)扔嘘P(guān)知識相聯(lián)系，為使不同年齡、不同層次的學(xué)生更好地學(xué)好行政法。筆者堅信，只要我們共同探索學(xué)習(xí)行政法的決竅，一定能取得好的教學(xué)效果。

第5篇

關(guān)鍵詞 行政訴訟第三人 利害關(guān)系 類型化

中圖分類號：D920. 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

一、行政訴訟第三人概念及特征

《行政訴訟法》第27條規(guī)定：“同提訟的具體行政行為有利害關(guān)系的其他公民、法人或其他組織，可以作為第三人申請參加訴訟，或者由人民法院通知參加訴訟。”針對這一條，學(xué)者們紛紛對行政訴訟第三人作出定義，代表性觀點如下：應(yīng)松年教授認(rèn)為：“行政訴訟第三人是指因與被提起行政訴訟的具體行政行為有法律上的利害關(guān)系，通過申請或由法院通知而參加到訴訟中來當(dāng)事人。”姜明安教授認(rèn)為： “行政訴訟中的第三人，是指同提訟的具體行政行為有利害關(guān)系，為了維護自己的合法權(quán)益而參加訴訟的個人或者組織。”從應(yīng)老師的觀點來看，行政訴訟第三人參加訴訟的條件是與原告相同的，只是參與訴訟的方式、時間不同而已，未免有縮小了行政訴訟第三人范圍之嫌。而姜老師提出概念中的“利害關(guān)系”與“法律上的利害關(guān)系”從字面上相比范圍沒那么狹窄，但有些簡略，內(nèi)涵界定有困難，在具體實踐中存在一些分歧，下文會詳細(xì)論述。

綜合法條規(guī)定和學(xué)者對行政訴訟第三人所下的定義，學(xué)界對行政訴訟第三人有以下幾個特征已達(dá)成共識：

1、行政訴訟中的第三人是原、被告之外的公民、法人或其他組織。符合原告標(biāo)準(zhǔn)的一定可以做第三人但符合第三人標(biāo)準(zhǔn)的卻不一定能做原告。

2、行政訴訟中的第三人是同被訴的具體行政行為有利害關(guān)系的人。此處的利害關(guān)系目前公認(rèn)為是指與被訴具體行政行為有法律上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系并且僅限于行政法上的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系，但不僅僅限于直接利害關(guān)系，還包括一些間接利害關(guān)系。

3、行政訴訟第三人在訴訟中具有獨立的訴訟地位，同時享有獨立的訴訟權(quán)利、承擔(dān)獨立的訴訟義務(wù)和舉證責(zé)任，但是不得就本訴的訴訟標(biāo)的即具體行政行為的合法性提出獨立的訴訟請求。

4、行政訴訟的第三人參加訴訟必須在訴訟開始之后和審結(jié)之前，否則就不發(fā)生第三人參加訴訟的問題。

5、行政訴訟第三人參加訴訟的方式有兩種：既可以主動申請參加訴訟，也可以由人民法院依職權(quán)通知而參加訴訟。

二、對行政訴訟第三人內(nèi)涵的界定

界定清楚第三人的關(guān)鍵點使得第三人的范圍相對穩(wěn)定，是對大量的第三人進(jìn)行類型化的必要基礎(chǔ)，因此首先應(yīng)當(dāng)確定第三人的標(biāo)準(zhǔn)。學(xué)界對其特征已達(dá)成了共識，然而在細(xì)節(jié)統(tǒng)一上仍存在一些障礙，現(xiàn)分析如下：

（一）行政機關(guān)能否作為第三人。

有觀點認(rèn)為：行政機關(guān)不宜成為行政訴訟第三人。理由是：將行政機關(guān)列為第三人有悖于行政訴訟法對行政訴訟范圍的特殊界定；將行政機關(guān)列為第三人不符合行政訴訟法對行政機關(guān)在行政訴訟中的法定身份和參與訴訟條件的規(guī)定；將行政機關(guān)列為第三人人為地擴大了行政訴訟第三人的法定范圍。但筆者認(rèn)為，《行政訴訟法》第27條并沒有排除行政機關(guān)作為第三人的情形。正如同行政訴訟法對原告的表述：原告是認(rèn)為具體行政行為侵犯其合法權(quán)益的公民、法人或其他組織，沒有寫入行政機關(guān)可以做原告，然而實踐中并未排除作為相對方的行政機關(guān)可以作為原告，所以也不必將其排除在第三人的范圍之外。舉例說明：甲乙兩行政機關(guān)為同一塊土地發(fā)生權(quán)屬爭議，經(jīng)協(xié)商決定將爭議提交土地管理部門進(jìn)行裁決，甲行政機關(guān)不服作出的裁決，以土地管理部門為被告向法院提訟。此種情況下，法院作出的任何裁決都會對乙行政機關(guān)產(chǎn)生利害關(guān)系，乙行政機關(guān)毫無疑問可以成為行政訴訟第三人參加該項訴訟。

（二）如何理解“同被訴的具體行政行為有利害關(guān)系”。

首先通說的“指與被訴具體行政行為有法律上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系并且僅限于行政法上的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系”筆者是絕對不贊同的。還是上文的例子，兩行政機關(guān)之間的權(quán)屬爭議爭議是平等主體之間的民事爭議，由于土地管理部門的裁決創(chuàng)設(shè)了行政法律關(guān)系，之后當(dāng)事人不服其裁決的行政訴訟案件中，另一方作為第三人參加訴訟是由于民事法律關(guān)系的存在，這就不僅僅限于行政法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系了。

有學(xué)者認(rèn)為對利害關(guān)系的爭議在于是否僅包括直接利害關(guān)系不包括間接利害關(guān)系，關(guān)于這個問題的論文也不在少數(shù)，其實不然。例如在司法實踐中，人民法院并沒有把第三人與被訴具體行政行為有直接利害關(guān)系作為司法標(biāo)準(zhǔn)，而是對這種利害關(guān)系作了廣泛而全面的解釋，也就是說無論是直接利害關(guān)系還是間接利害關(guān)系，只要被訴訟的具體行政行為對相對人的權(quán)利義務(wù)已經(jīng)或潛在地會發(fā)生影響，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)為他們之間存在利害關(guān)系。不管這一解釋是否得到了很好的貫徹實施，至少這一爭議在實踐中是并不存在的。

筆者認(rèn)為對利害關(guān)系的認(rèn)定真正的問題在于對間接利害關(guān)系廣度的限定，若只是單純考慮行政法中最大限度地保護個人、組織合法權(quán)益的價值目標(biāo)，第三人的范圍將會無限地擴大最終觸及公益訴訟，問題將會更加復(fù)雜。

（三）審結(jié)之前是在第一審審結(jié)之前還是第二審審結(jié)之前。

根據(jù)最高人民法院的司法解釋，民事訴訟中如果有獨三或需要承擔(dān)實體義務(wù)的無獨三，由于特殊情況未在一審判決作出前參加訴訟的，仍然可以參加二審訴訟。該問題有兩個解決途徑：能通過調(diào)解結(jié)案的，通過調(diào)解結(jié)案，原審法院的判決視為被撤銷；不能調(diào)解結(jié)案的，裁定撤銷原判，發(fā)回重審。然而行政訴訟中既沒有有獨三和無獨三的劃分，也不適用調(diào)解結(jié)案，這就使得實踐中行政訴訟第三人加入訴訟時的無所適從。因而筆者認(rèn)為當(dāng)前尤其是在行政訴訟第三人未實現(xiàn)類型化之前應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一將其參加訴訟的時間擴張到二審審結(jié)之前。

三、行政訴訟第三人的類型化

類型化作為行政訴訟第三人制度的核心內(nèi)容，既是對第三人分類標(biāo)準(zhǔn)的理論延伸，又是明確第三人在訴訟中的地位、參加訴訟的程序以及各自享有的訴訟權(quán)利義務(wù)的首要前提。

分析現(xiàn)有的資料可以得知，學(xué)者們在研究行政訴訟第三人類型化的過程中都認(rèn)為應(yīng)當(dāng)根據(jù)行政訴訟自身的特點，確定適合行政審判實踐，具有行政訴訟特點的劃分方式，而不能簡單地照搬民事訴訟第三人的以有無獨立請求權(quán)作為劃分標(biāo)準(zhǔn)模式。有的學(xué)者將行政訴訟第三人分為直接利害關(guān)系第三人和間接利害關(guān)系第三人 ；還有的學(xué)者將行政訴訟第三人分為必然性利害關(guān)系第三人、或然性利害關(guān)系第三人以及預(yù)決性利害關(guān)系第三人。 以上分類方法各有千秋，雖不免有掛一漏萬指出但均有各自獨特的出發(fā)點，能夠解決一些問題。

本文筆者并不想提出新的分類方法，只想提出一個類型化的思路。首先，類型化絕不僅僅等同于分類。研究類型化時不能僅僅為了分類而分類。其次類型化一定要具體化，也就是要自上而下。不要摳字眼地去從理論的角度進(jìn)行類型化而是要具體到如何操作，要考慮到在實踐中如何應(yīng)用。其三， 類型化要求在制定劃分標(biāo)準(zhǔn)時要保證分類結(jié)果的獨立性，也就是說不能類型與類型之間沒有清晰的界限。具體體現(xiàn)在如果類型劃分過細(xì)， 各類型的個體特征不鮮明，一樣會導(dǎo)致實踐中的混亂。最后， 類型化還要求劃分與實踐中的問題緊密相連，也就是要自下而上。 也就是說必須有助于實踐中問題的解決，不能僅僅停留在理論層面。

綜上，筆者認(rèn)為只要是能夠滿足上述幾個特征的分類標(biāo)準(zhǔn)都是具有積極意義的。例如馬懷德老師的權(quán)利、義務(wù)、事實三分法就符合上述要求，在訴訟中的實踐性較強。

（作者單位：中國政法大學(xué)研究生院法學(xué)院憲法與行政法學(xué)12級研究生2班）

注釋：

王紅巖：《行政訴訟第三人探析》；載于《政法論壇》1991年第4期，第33-34頁。

余明永：《對行政訴訟第三人的界定》；《訴訟法論叢》法律出版社1998年版，第550頁。

詳見馬懷德、解志勇著《行政訴訟第三人研究》，載于《法律科學(xué)》2000年第3期第49-51頁.

參考文獻(xiàn)：

[1]姜明安.行政法與行政訴訟法[M].北京：北京大學(xué)出版社，2011.

[2]應(yīng)松年.行政法與行政訴訟法學(xué)[M].北京：法律出版社，2009.

[3]余明永.對行政訴訟第三人的界定[M].訴訟法論叢.北京：法律出版社，1998.

[4]王紅巖.行政訴訟第三人探析[J].政法論壇.1991（4）.。

第6篇

一、行政合同的內(nèi)涵及特征

(一)行政合同的內(nèi)涵

對于行政合同的概念,學(xué)者對此有不同的界定。有認(rèn)為,行政合同是指行政主體為實現(xiàn)行政目的(或為公共利益目的),而與另一方當(dāng)事人就行政上的權(quán)利義務(wù)互為意思表示并達(dá)成合意的法律行為。①有認(rèn)為,行政合同又稱行政法上的契約,指雙方當(dāng)事人在行政法律關(guān)系的基礎(chǔ)上,為了實現(xiàn)彼此間的相對應(yīng)目的,相互意思表示達(dá)成一致的協(xié)議。①有認(rèn)為,行政合同是指行政主體與另一方當(dāng)事人為發(fā)生、變更或消滅行政法律關(guān)系,基于相反的意思一致而締結(jié)的契約。②有認(rèn)為,行政契約是以行政主體為一方當(dāng)事人的發(fā)生、變更或消滅行政法律關(guān)系的合意。不但行政主體與行政相對人之間可以締結(jié)行政契約,行政主體之問、行政機關(guān)和其所屬下級機構(gòu)或者公務(wù)員之問亦可能存在行政契約關(guān)系。③有認(rèn)為,行政合同又稱行政契約或公法契約,是行政主體(主要是行政機關(guān))之間或行政主體與行政管理相對人之間,為實現(xiàn)國家行政管理的某些目標(biāo),而依法簽訂的明確雙方權(quán)利和義務(wù)的協(xié)議。行政合同集合同性與行政性于一身。④另有認(rèn)為,行政合同是民事合同制度在行政領(lǐng)域中的具體運用,但它作為行政機關(guān)行使職權(quán)的一種法律手段,在性質(zhì)上又不同于民事合同。⑤還有認(rèn)為,行政合同的本質(zhì),既是政府用來加強經(jīng)濟干預(yù)的手段,又是公民對政府權(quán)力進(jìn)行限制的方式。⑥但有學(xué)者否定行政合同的存在,該種觀點是值得商榷的。有學(xué)者曾指出:“從行政法制度與結(jié)構(gòu)的變革而言,并且從更寬闊的視野去分析公法上的契約現(xiàn)象,行政契約實際上是19世紀(jì)以來,特別是20世紀(jì)行政法制度和功能發(fā)生結(jié)構(gòu)性產(chǎn)物,正像英國學(xué)者哈羅和勞倫斯所觀察到的那樣,是市場經(jīng)濟理念,特別是契約理論向公共領(lǐng)域滲透的結(jié)果。”⑦從上述定義可以看出,我國學(xué)術(shù)界對行政合同的概念分歧主要體現(xiàn)在對行政合同的主體上和功能上的認(rèn)識差異。筆者認(rèn)為,行政合同屬廣義上合同的一種,其兼具有行政性與合同性,是指行政主體以實施行政管理為目的,與行政相對方就有關(guān)事項經(jīng)協(xié)商一致而達(dá)成的協(xié)議。它的本質(zhì)是政府用來加強對經(jīng)濟社會進(jìn)行管理和干預(yù)的手段,又是公民對公權(quán)力進(jìn)行制約的方式。

(二)行政合同的特征

縱觀各種學(xué)說對行政合同特征的論述,可對行政合同具體特征概括如下:第一,合同主體一方是行政主體,另一方是行政相對人;第二,合同內(nèi)容是法律規(guī)定可以使用合同手段或者不排除使用合同手段進(jìn)行行政管理的公共事務(wù);第三,行政主體在合同中居于主導(dǎo)地位,在合同的履行過程中依法享有監(jiān)督、指揮權(quán),在合同的變更、解除上依法享有行政優(yōu)益權(quán),而另一方則不享有此種權(quán)利。這三點是行政合同的行政屬性。第四,合同條款內(nèi)容意思自治;第五,合同雙方均同等地受合同約束;第六,合同內(nèi)容具有可妥協(xié)性,行政相對人有權(quán)提出修正合同內(nèi)容的建議,行政主體可根據(jù)實際情況做出一定讓步。這三點是行政合同的民事屬性。這六方面特征也是判斷某合同是否屬于行政合同的基本標(biāo)準(zhǔn)。

二、行政合同司法審查的必要性和可訴性

(一)行政合同司法審查的必要性

對于行政合同是否可訴,是否納入司法審查,一直是有爭議的問題。筆者認(rèn)為,從理論角度看,認(rèn)為行政合同具有可訴性符合法律邏輯和法律規(guī)定。從實踐角度看,對行政合同的司法審查已經(jīng)成為現(xiàn)代司法審查制度的重要組成部分。行政合同是行政與合同的混合體,其既具有行政特點,又具有合同的特點。一方面行政合同以當(dāng)事人意思表示一致為成立要件,行政主體不能強迫當(dāng)事人簽訂行政合同;另一方面,行政合同的雙方當(dāng)事人中,行政主體方簽訂合同的目的是為了公共利益,且在行政合同的履行、變更或解除中,行政主體享有行政優(yōu)益權(quán),可根據(jù)國家行政管理需要,依法變更或解除合同,而相對方則不享有單方變更和解除權(quán),尤其是行政主體在利用這種優(yōu)益權(quán)單方變更或解除合同,導(dǎo)致相對人利益受損時,更需要司法審查來維護相對人的利益,以平衡雙方當(dāng)事人合同中的權(quán)利與義務(wù),這就需要將行政合同糾紛納入司法審查范圍。誠如有些學(xué)者所說:“從根本上說,行政契約是行政機關(guān)在公共管理作用的領(lǐng)域,為推行行政政策,實現(xiàn)行政目的而采取的行政手段,在契約中雙方當(dāng)事人形成的主要是行政法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系,對這種關(guān)系的調(diào)整必須適用行政法,對由此產(chǎn)生的爭議也應(yīng)循行政救濟途徑解決。而且,更為重要的是,如果不存在解決行政契約糾紛的公法救濟途徑,將會助長‘公法遁入私法的趨勢’,造成行政法意義上的行政契約理論窒息和萎縮。”①因此將行政合同納入司法審查的范圍,既是法的本質(zhì)屬性的體現(xiàn),也是促進(jìn)我國市場經(jīng)濟健康平穩(wěn)發(fā)展的必然要求。

(二)行政合同司法審查的可訴性

在國外,法國、德國、英國、美國等國家都建立了行政合同司法審查機制。但近年來,關(guān)于行政合同是否能成為行政訴訟的對象,法學(xué)界進(jìn)行了多方面的探討,提出了一些有益的見解。在此筆者僅就行政合同可訴性的理論和法律依據(jù)進(jìn)行探討。

1•行政主體享有行政特權(quán)和承擔(dān)特殊義務(wù)是行政合同納入司法審查的理論依據(jù)。行政合同具有合同性和行政性,然而只有行政性才是行政合同糾紛納入行政訴訟的依據(jù)。這種行政性不只體現(xiàn)在實現(xiàn)行政管理職能的目的上,它更具體地體現(xiàn)在選擇合同當(dāng)事人、指揮和監(jiān)督合同執(zhí)行、單方面變更或解除合同以及對合同相對方制裁權(quán)和強制執(zhí)行權(quán)等,同時還體現(xiàn)在行政主體的無過錯補償上。這些特權(quán)與特殊義務(wù)以法律規(guī)定或合同性質(zhì)為根據(jù),無需在合同中約定,并且行政特權(quán)不受合同約定所限制或剝奪。特殊義務(wù)不因合同約定而免除。正是這種具有單方意志行使的特權(quán)和特殊義務(wù),才可能引發(fā)具體的行政行為,才能夠使行政合同糾紛具有行政訴訟的可訴性。①

2•現(xiàn)行法律法規(guī)的規(guī)定是行政合同可訴性的法律依據(jù)。首先,根據(jù)《行政訴訟法》第2條規(guī)定,向法院提起行政訴訟的行為必須是具體行政行為。在現(xiàn)代給付國家里,公民、法人和其他組織已不僅是行政行為的客體,而且可以作為行政行為的共同創(chuàng)造者。行政主體經(jīng)常使用法律規(guī)制相對緩和的非權(quán)力行政形式。即行政合同作為權(quán)力限制的替代物而發(fā)揮作用,從而確保現(xiàn)代行政的民主,實現(xiàn)國家行政的目的。行政合同是國家行政主體借助“合同”的形式來實現(xiàn)國家公共行政管理的目的,針對特定的相對人就特定的事項實施的能影響相對人的法律地位,產(chǎn)生行政法上的法律后果的行為,應(yīng)具有可訴性。雖然最高院《關(guān)于貫徹執(zhí)行中華人民共和國行政訴訟若干問題的意見(試行)》將“具體行政行為”界定為“單方行政行為”,但最高院《關(guān)于執(zhí)行中華人民共和國行政訴訟若干問題的解釋》對“具體行政行為”不作解釋來看,表明司法機關(guān)一改往日把具體行政行為僅看做是單方行政行為的態(tài)度。在實踐中有將行政合同這種特殊的行政行為納入司法審查的意向。其次,行政合同行為不屬于《行政訴訟法》第12條明確規(guī)定不能提起行政訴訟的國家行為、抽象行政行為、內(nèi)部行政行為和終局行政行為。即行政合同不在《行政訴訟法》的排除之外。再次,行政合同也不屬于最高院《關(guān)于執(zhí)行中華人民共和國行政訴訟法若干問題的解釋》第1條第二款的六類不可訴的行為。①最后,從《行政訴訟法》第11條第一款第8項:“認(rèn)為行政機關(guān)侵犯其他人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)的可以提起行政訴訟”的規(guī)定來看,這是一項兜底性條款,在邏輯上使得涉及人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)的具體行政行為更為周延,從而為行政合同納入行政訴訟范圍提供了法律依據(jù)。誠如最高院2009年11月9日印發(fā)的《關(guān)于依法保護行政訴訟當(dāng)事人訴權(quán)的意見》指出:凡是行政訴訟法明確規(guī)定的可訴性事項,不得擅自加以排除;行政訴訟法沒有明確規(guī)定但有單行法律、法規(guī)授權(quán)的,也要嚴(yán)格遵循;法律和司法解釋沒有明確排除的具體行政行為,應(yīng)當(dāng)屬于人民法院行政訴訟受案范圍。不僅要保護公民、法人和其他組織的人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán),也要順應(yīng)權(quán)利保障的需要,依法保護法律、法規(guī)規(guī)定可以提訟的與人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)密切相關(guān)的其他經(jīng)濟、社會權(quán)利。

三、國外行政合同司法審查制度的借鑒

西方的行政合同司法審查制度較為發(fā)達(dá),其立法和實踐經(jīng)驗值得我們在建立和完善行政合同司法審查制度中借鑒。

(一)行政合同糾紛的解決方式

西方國家對行政契約糾紛的解決方式很多,具體包括協(xié)商、仲裁或行政機關(guān)內(nèi)部裁決等司法外解決方法或者司法審查途徑,但均堅持司法審查為最終原則。在法國,其立法對行政合同的規(guī)范往往多以合同雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)為重,以判例形式確認(rèn)了行政機關(guān)享有“當(dāng)然性”的監(jiān)督、指揮、變更、中止、解除、制裁等單方性特權(quán)。因此在法國行政法上,將行政契約視為廣義的公共管理行為,就此產(chǎn)生的爭訟通過行政訴訟解決。在德國,根據(jù)《行政法院法》第40條第二款第1項“合同的履行或者遵守請求權(quán)應(yīng)當(dāng)通過行政法院保護”,德國行政法院取得行政合同訴訟的管轄權(quán)。除合同的履行與遵守外,因“合同簽訂過錯”而產(chǎn)生的請求權(quán)也應(yīng)當(dāng)通過行政法院主張。英美國家有重程序的法律傳統(tǒng),而對政府合同的規(guī)范多從程序方面入手,嚴(yán)格限制政府機關(guān)的締約權(quán)限,強調(diào)“越權(quán)無效”,強化司法審查對于相對方當(dāng)事人權(quán)益的保護功能。

(二)行政合同司法審查的主體類型

在西方,行政合同司法審查的主體可以分為兩大類:一類是設(shè)立專門的行政法院來審理行政合同案件,其中以法國和德國最為典型;另一類是不設(shè)立專門法院,而是由普通法院承擔(dān)審理這類案件的任務(wù),以美英等國為典型。

(三)行政合同司法審查的受案范圍

各國行政合同司法審查的受案范圍存在差異。在法國,將行政機關(guān)為履行職務(wù)所締結(jié)的契約解釋為公法上的行政契約,為此產(chǎn)生的訴訟通過行政訴訟解決。其中,對于可以和行政合同分離的行為,如上級機關(guān)對行政合同的批準(zhǔn)行為,則允許提起越權(quán)之訴。在德國,因行政合同而引起的爭議屬于公法爭議,包括因履行合同而產(chǎn)生的合同爭議和因合同引起的賠償請求權(quán)而產(chǎn)生的爭議。而在英國,政府合同糾紛統(tǒng)一由普通法院審理,適用王權(quán)訴訟法,并根據(jù)行政機關(guān)簽訂合同時所執(zhí)行的任務(wù)是否涉及管理或公共規(guī)制的方式來確定是否適用司法審查。

(四)行政合同司法審查的依據(jù)

各國關(guān)于行政合同司法審查的依據(jù)也不盡相同。法國行政合同司法審查的依據(jù),除了行政合同自身、行政法律規(guī)范外,還包括民事規(guī)則以及歐盟法,從2002年開始,平等原則、透明度原則等憲法原則也適用于行政合同審判。德國行政合同的審理依據(jù)以行政法律規(guī)范為主,當(dāng)行政法律規(guī)范沒有規(guī)定時,也可適用民法規(guī)則。英美行政合同訴訟,在法律依據(jù)上,以一般契約法規(guī)則為主,同時根據(jù)行政合同的特點,兼采特殊規(guī)則。

四、我國行政合同司法審查制度的檢討和修正

由于行政合同的雙重屬性,加之我國行政訴訟法對行政合同司法審查沒有明確規(guī)定,使我國司法實踐在面對行政合同案件時,處于十分被動的局面,造成了我國行政合同訴訟救濟的混亂。因此,行政合同糾紛的解決,需要在我國立法和司法實踐的基礎(chǔ)上,借鑒國外成熟的經(jīng)驗加以完善。

(一)我國行政合同司法審查混亂的成因

我國行政合同訴訟救濟的混亂有多方面原因。首先,立法上對行政合同沒有明確規(guī)定,直接導(dǎo)致了行政合同司法審查的錯位。由于行政訴訟是對具體行政行為合法性進(jìn)行審查,相應(yīng)的訴訟制度也是針對行政主體單方面作出的具體行政行為而設(shè)計的,顯然不能滿足具有行政性和合同性的雙重屬性的行政合同的爭議。而且,從理論上講,行政合同不屬具體行政行為。目前,盡管司法上對具體行政行為重新作出解釋,將行政合同涵蓋在內(nèi),以達(dá)受理行政合同之目的,但司法實踐的效果并不理想,法院受理的行政合同案件多局限于行政相對方不服行政主體行使行政特權(quán)的情形,其他類型的行政合同糾紛則基本沒有進(jìn)入司法審查的視野①;其次,司法解釋仍沒有對具體行政行為做出明確的界定②。同時,因行政合同行為本身比較復(fù)雜,司法實踐對其定性也一直存在爭議,正如有些學(xué)者所言“行政合同行為,是否是具體行政行為,是否納入行政訴訟的軌道,是一個有爭議的問題。……就其簽訂合同而言,行為不具備具體行政行為的特征,而就其變更或解除合同而言,又具有具體行政行為的特征。正是這種二重性,使不同的國家對行政合同糾紛采用了不同的解決方式”。③在我國各地不同法院的法官對具體行政行為有不同的理解,導(dǎo)致相同的行政合同案件,經(jīng)過不同法院的審理會得出不同的裁判結(jié)果,這也影響了行政合同的訴訟救濟制度的統(tǒng)一。再次,從行政合同糾紛的特點與我國行政訴訟的現(xiàn)實來看,我國現(xiàn)行行政訴訟制度是建立在對單方具體行政行為合法性審查的基礎(chǔ)上的,具有明顯的單向性,即在司法實踐只受理相對方對行政主體提起的行政訴訟,而當(dāng)相對方違約,行政主體提訟卻無法受理,因此,現(xiàn)行行政訴訟制度,無法妥善解決行政合同引起的所有糾紛。

(二)完善我國行政合同司法審查的建議

即使行政合同糾紛在理論上可以納入行政訴訟救濟渠道,就我國現(xiàn)行行政訴訟法制度模式而言,能否容納解決行政合同糾紛,是一個值得關(guān)注的問題。根據(jù)《行政訴訟法》第2條規(guī)定,公民、法人或者其他組織對具體行政行為不服,才能提起行政訴訟,因而缺乏針對行政合同糾紛的深入考慮和制度設(shè)計。誠如有學(xué)者指出:“只要訴訟標(biāo)的是具體行政行為,將行政行為納入行政救濟途徑的障礙永遠(yuǎn)存在。”①因而從行政合同司法審查的需要來看,應(yīng)當(dāng)在借鑒國外有關(guān)立法和實踐及總結(jié)國內(nèi)的實踐經(jīng)驗的基礎(chǔ)上,對我國行政訴訟法及有關(guān)法律文件進(jìn)行修改、補充和重新解釋,實現(xiàn)我國行政合同訴訟救濟制度之重構(gòu)。在整體架構(gòu)上,由于我國現(xiàn)行行政訴訟實際上是建立在對行政機關(guān)權(quán)力的合法性審查的基礎(chǔ)之上的,因此,對于因非權(quán)力性為特征的行政合同行為引起的爭議,在現(xiàn)行行政訴訟中無法得到合理的解決,要將行政合同爭議納入公法救濟,必須修正我國現(xiàn)行行政訴訟法,建立完整的行政訴訟制度。具體可以從以下幾個方面著手:

1•賦予行政主體原告資格。行政合同自身的雙方合意性決定了現(xiàn)行的行政訴訟制度的單向結(jié)構(gòu)不能滿足行政合同救濟的需要,需專門制定解決行政訴訟的特殊規(guī)則,“我國學(xué)者研究行政契約司法救濟制度多傾向于將行政契約案件納入行政訴訟范疇”②。筆者建議,立法機關(guān)或司法機關(guān)應(yīng)盡快修訂行政訴訟法或以司法解釋,針對行政合同糾紛引發(fā)的行政訴訟制度進(jìn)行特別規(guī)定,賦予行政主體提起行政合同訴訟的權(quán)利及反訴權(quán)。有學(xué)者認(rèn)為,行政主體在下列情形下應(yīng)當(dāng)享有權(quán):當(dāng)行政合同糾紛是基于行政主體行使行政優(yōu)益權(quán)以外的原因發(fā)生時,如關(guān)于違約金賠償金的糾紛“當(dāng)合同相對方違約需要制裁。而行政主體本身又無直接的強制執(zhí)行權(quán)時采取”。筆者以為,除了對行政訴訟的訴訟結(jié)構(gòu)進(jìn)行雙向性構(gòu)造之外,行政合同訴訟還應(yīng)進(jìn)行特殊的規(guī)制,規(guī)定雙方在訴訟中的權(quán)利義務(wù)以及訴訟程序。

2•確立案件審查基本原則。現(xiàn)行行政訴訟僅將合法性作為審查的原則,不能解決合法但不合理的問題。行政合同的功能之一在于可以實現(xiàn)法定下的約定,即行政機關(guān)具有自由裁量權(quán),可以在法律規(guī)定的范圍內(nèi),或者與法律不相抵觸的情況下作出處理。我們可以借鑒法國的做法。在法國,對行政合同糾紛采用不同于一般行政行為的訴訟方式,即行政合同糾紛適用完全管轄之訴訟,而一般的行政糾紛則采用越權(quán)之訴。③這二者的區(qū)別之一在于,在越權(quán)之訴中,只進(jìn)行合法性審查,法官只有認(rèn)定行政行為是否違法,以及撤銷違法行為的權(quán)力,而在完全管轄之訴中,法官擁有較大的自由裁量權(quán),可以撤銷、變更行政機關(guān)的決定,判決行政主體負(fù)賠償責(zé)任。

3•合理分配當(dāng)事人舉證責(zé)任。舉證責(zé)任制度是證據(jù)制度乃至訴訟制度的重要組成部分。所謂舉證責(zé)任就是訴訟上無法確定判斷一定法律效果的權(quán)利發(fā)生或消滅所必要的事實是否存在時,對當(dāng)事人有法律上不利于己的假定被確定的風(fēng)險。①在行政訴訟中,實行的是舉證責(zé)任倒置的原則,即由被告對自己具體行政行為的合法性承擔(dān)舉證責(zé)任,而相對一方則僅在個別情形下負(fù)舉證責(zé)任②,但在行政合同中若仍依照這種原則則有失公允。因此,建議對行政合同的主導(dǎo)性權(quán)利基于職權(quán)主義訴訟構(gòu)造模式應(yīng)由行政機關(guān)對其職權(quán)和合法性承擔(dān)舉證責(zé)任;對行政合同的從屬性權(quán)利基于當(dāng)事人主義訴訟構(gòu)造模式應(yīng)由行政機關(guān)和相對人分別對其請求承擔(dān)“誰主張、誰舉證”的舉證責(zé)任。

第7篇

隨著我國社會主義法制的逐步完善和健全，證據(jù)在各種訴訟中的作用越來越重要。成為決定當(dāng)事人勝訴或者敗訴的關(guān)鍵因素。而在行政訴訟中的舉證制度又與民事、刑事訴訟中的舉證制度有很大的區(qū)別。這種區(qū)別又集中體現(xiàn)在訴訟當(dāng)中當(dāng)事人舉證責(zé)任的分擔(dān)上。民事、刑事訴訟當(dāng)中的舉證原則是“誰主張誰舉證”。而行政訴訟當(dāng)中的舉證原則是被告負(fù)舉證責(zé)任，并兼顧原告、第三人合理分擔(dān)舉證責(zé)任。這是由于行政訴訟具有它本身的特殊性所決定的。行政訴訟中的被告都是具有某種社會管理職能的行政機關(guān)。在行政法律關(guān)系中，行政管理機關(guān)與行政管理相對人是管理者與被管理者的關(guān)系，雙方的地位是不平等的，行政法律關(guān)系殊的地位決定著在行政訴訟當(dāng)殊的舉證責(zé)任分擔(dān)。本論文試從行政訴訟法對舉證責(zé)任的一般性規(guī)定入手，論述了行政訴訟當(dāng)中這種特殊的舉證責(zé)任制度的現(xiàn)實意義。并分別從被告，原告和第三人分擔(dān)不同的舉證責(zé)任的理由，分析對訴訟結(jié)果所產(chǎn)生的效力和影響。同時也對行政訴訟當(dāng)中法律對舉證責(zé)任所作規(guī)定的一些不足提出了自己的見解。通過以上內(nèi)容的論述，說明了行政訴訟舉證制度在我國行政訴訟中所具有的重大意義。

一、舉證責(zé)任的一般性原則規(guī)定

我國行政訴訟法針對行政訴訟的特點，對在行政訴訟中的舉證責(zé)任作出了明確規(guī)定。《行政訴訟法》第三十二條規(guī)定：被告對作出的具體行政行為負(fù)有舉證責(zé)任，應(yīng)當(dāng)提供作出該具體行政行為的證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件。最高人民法院關(guān)于執(zhí)行《中華人民共和國行政訴訟法》若干問題的解釋第二十六條規(guī)定：在行政訴訟被告對其作出的具體行政行為承擔(dān)舉證責(zé)任。由此可見行政訴訟中的舉證責(zé)任與民事、刑事訴訟中的舉證責(zé)任有著截然不同的區(qū)別。

二、舉證責(zé)任的涵義

舉證責(zé)任是執(zhí)行政訴訟當(dāng)事人必須承擔(dān)的證明案件事實的責(zé)任①。舉證責(zé)任的基本涵義包括兩個方面；一方面是指由誰提供證據(jù)證明案件事實，即提供證據(jù)責(zé)任的承擔(dān)；二是指當(dāng)時能提供證據(jù)證明案件的法律后果由誰承擔(dān)。我國行政訴訟法以及最高人民法院關(guān)于執(zhí)行《中華人民共和國行政訴訟法》若干問題的解釋均對舉證責(zé)任作出了原則規(guī)定。也即是由被告對其作出的具體行政行為承擔(dān)舉證責(zé)任，舉證者為行政機關(guān)。行政訴訟的目的是為了保護公民，法人和其他組織的合法權(quán)益，維護和監(jiān)督行政機關(guān)依法行使行政職權(quán)。而為了實現(xiàn)這一目的和宗旨，就需要人民法院充分行使體現(xiàn)司法監(jiān)督的審判權(quán)，對被訴的具體行政行為的合法性進(jìn)行審查。在行政法律關(guān)系中，原告和被告處不平等地位，他們之間是一種管理和被管理的關(guān)系。行政機關(guān)作出某種具體行政行為，不但要有事實根據(jù)，還要有法律、法則等規(guī)范性文件為依據(jù)，因此，在行政訴訟中，行政機關(guān)不僅要有作出具體行政行為的事實和法律依據(jù)，而且還要把反映這些依據(jù)和事實的材料向法院提供，用以證明其作出的具體行政行為的合法性。如果被告提供的證據(jù)材料不足以證明其具體行政行為是合法的，則要承擔(dān)敗訴的風(fēng)險。所以，舉證責(zé)任的意義在于它是決定行政訴訟最終評判結(jié)果的關(guān)鍵。

三、舉證責(zé)任在行政訴訟中的分配。

行政訴訟舉證責(zé)任的分配，從行政訴訟法實施以來，也有很多的爭議。我國行政訴訟法規(guī)定了被告負(fù)舉證責(zé)任說、但規(guī)定的過于原則，在審判實踐中難以掌握，1999年11月24日，最高人民法院作出了關(guān)于執(zhí)行《中華人民共和國行政訴訟法》若干問題的解釋，對舉證責(zé)任作出了較為明確的規(guī)定，采用被告負(fù)舉證責(zé)任說兼采合理分擔(dān)說，即在一般情況下由被告承擔(dān)舉證責(zé)任，在特定的情況下由原告承擔(dān)部分舉證責(zé)任。

1、被告舉證責(zé)任

我國《行政訴訟法》第三十二條規(guī)定：被告對自己作出的具體行政行為負(fù)有舉證責(zé)任，應(yīng)當(dāng)提供作出該具體行政行為的證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件。這條規(guī)定明確了被訴的行政機關(guān)舉證責(zé)任的內(nèi)容為：一是事實證據(jù)。即被告作為或不作為的事實根據(jù) 。二是法律、法規(guī)等規(guī)范性文件、即被告作出具體行政行為的法律法規(guī)依據(jù)。這種提供法律依據(jù)的舉證，也是行政訴訟舉證責(zé)任不同于其它訴訟的一個重要特點。三是程序性證據(jù)。行政機關(guān)在作出具體行政行為時必須遵循以事實為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩的原則，按照先取證據(jù)后裁決的行政程序來行使職權(quán)。

之所以規(guī)定這種倒置的舉證責(zé)任規(guī)則，主要理由是：⑴行政法制化要求行政守法，行政守法在程序上的要求是“先取證后裁決”，即行政機關(guān)作出具體行政行為時要充分收集證據(jù)，然后根據(jù)事實，適用法律，而不能在無證據(jù)的情況下恣意行政。因此，當(dāng)行政爭議訴至法院時，行政機關(guān)應(yīng)有充分的證據(jù)來證明其行政行為的合法性，如果它無證據(jù)只能說明所作出的具體行政行為沒有事實基礎(chǔ)。顯然是違法的。⑵行政法律關(guān)系中，行政機關(guān)行使職權(quán)由國家強制力保證，以行政行為推定合法為前提的。居于主動地位，是管理者的角色，實施具體行政行為無需征得個人、組織的同意，個人、組織在行政法律關(guān)系中處于被動地位是被管理者的角色因此，在訴訟中行政機關(guān)應(yīng)該為自己的行政行為提供合法的事實依據(jù)和法律依據(jù)，這樣才能體現(xiàn)雙方當(dāng)事人地位的平等，若要被動地位的原告舉證，則會因無法或很難收集、保全證據(jù)而敗訴，這實際上顯失公正。⑶行政機關(guān)的舉證能力強，能夠完成舉證的實施，而原告卻無這方面的能力。例如有的案件中證據(jù)的收集需要一定的專業(yè)知識、技術(shù)設(shè)備才能取得，而原告往往無這方面的能力，而對于被告來說卻是要必須具備的能力。如是否對環(huán)境造成污染，能否獲得發(fā)明專利，偽藥劣藥的認(rèn)定等，讓原告去舉證簡直是強人所難，也是不可能的。另外原告對行政機關(guān)的處理不可能全部了解，例如工商局不發(fā)給原告許可證，因為該地區(qū)所申請的營業(yè)行業(yè)已飽和，而是否飽和原告并不了解。行政機關(guān)還有采取相關(guān)強制措施的權(quán)力，原告缺少保存書證、物證的能力，原告收集、保存證據(jù)困難重重，正是基于上述的原因， 讓被告承擔(dān)舉證責(zé)任才是相對公平的。

2、原告舉證責(zé)任

在行政訴訟中，原告也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)一定的舉證責(zé)任。盡管行政訴訟中由被告承擔(dān)舉證責(zé)任，但并不等于原告就不向法院提供任何證據(jù)②。我國《行政訴訟法》對原告舉證責(zé)任問題沒有作出明確的規(guī)定，但在最高人民法院《關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第四條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織向人民法院起訴時，該當(dāng)提供其符合起訴條件的相應(yīng)的證據(jù)材料。”同時，在起訴被告不作為的案件中，原告應(yīng)當(dāng)證明其提出申請的事實。因為不作為案件是行政管理相對人因為行政機關(guān)拒絕、不予答復(fù)、拖延或沒有有效履行職責(zé)為由而提起訴訟的案件。在此類案件中，行政相對人的申請是行政機關(guān)實施一定行為的前提，行政管理相對人沒有申請行為，行政機關(guān)拒絕、拖延等不作為當(dāng)然就無從談起。因此原告應(yīng)當(dāng)提供其在行政程序中曾經(jīng)提出申請的證據(jù)材料。在一并提起的行政賠償訴訟中，原告需要提供證明被訴的具體行政行為侵權(quán)而造成損害的證據(jù)。行政機關(guān)不可能客觀公正地對自己的不法行為對別人造成損害的事實提供充分證據(jù)。如果一味地讓被告承擔(dān)該類案件舉證責(zé)任，對原告來講更是不公正的。

原告在行政法律關(guān)系中的弱勢地位決定了其無法承擔(dān)主要的舉證責(zé)任，而只能承擔(dān)初步的舉證責(zé)任。這種弱勢地位的形成主要是因為具體行政行為是行政主體具有單方面調(diào)查、收集、保存和使用各種證據(jù)的職權(quán)，在大多數(shù)情況下，原告很難或者完全不能占有關(guān)于具體行政行為的足夠證據(jù)。但是從另一個方面來說，這種弱勢地位只是一種相對性的，在具體法律行為中，因為法律規(guī)定而形成的管理與被管理的關(guān)系之性質(zhì)決定的，在舉證方面能力大小的不平等，與原、被告的經(jīng)濟地位，機構(gòu)性質(zhì)、組織差異沒有必然的相關(guān)性。行政訴訟之所以在舉證責(zé)任的分擔(dān)上偏向于原告，僅僅是由于具體行政行為中行政法律關(guān)系的雙方職權(quán)的不平等。這樣才形成了原告承擔(dān)部分舉證責(zé)任的舉證責(zé)任分配規(guī)則。

我國行政訴訟法所規(guī)定的這種舉證責(zé)任分配有助于對處于弱勢地位的原告合法權(quán)益的保護；有助于規(guī)范證據(jù)的提供、調(diào)取、質(zhì)證、認(rèn)證活動，使之更加容易操作；有助于對國家利益和社會公共利益的關(guān)注與保護；有助于融合現(xiàn)代法治和程序正當(dāng)觀念，使我國的行政訴訟法與國際接軌，逐步趨向依法行政，真正實現(xiàn)現(xiàn)代法治的基本觀念在我國法律中的體現(xiàn)。但就目前來講，老白姓“不知告、不愿告、不敢告”的現(xiàn)象也還普遍存在，且在大多數(shù) 人眼中，對“民告官”持懷疑態(tài)度。因此，在行政訴訟舉證責(zé)任的分配上，應(yīng)當(dāng)盡可能地考慮到方便原告的起訴，充分保護原告的訴權(quán)，通向法院的門檻不能設(shè)置太高，對原告在起訴時的舉證責(zé)任不能要求太嚴(yán)。原告提供的證據(jù)只要在書面上大致成立，法院在原告起訴時沒有必要也不應(yīng)當(dāng)作實質(zhì)性的審查，這樣有利于我國行政訴訟制度逐步穩(wěn)妥，健康地向良性軌道發(fā)展。

3、第三人在行政訴訟中的舉證 我國《行政訴訟法》和最高人民法院關(guān)于執(zhí)行《中華人民共和國行政訴訟法》若干問題的解釋及最高人民法院《關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》都明確規(guī)定了第三人在訴訟中享有舉證的權(quán)利，但第三人在訴訟中如何行使自己的這項權(quán)力，這項權(quán)力如何得到保障，在行政訴訟中出現(xiàn)了許多爭議，特別是因為第三人在行政訴訟中所處的地位不同，以及現(xiàn)有法律法規(guī)對第三人所舉證據(jù)效力的限制，導(dǎo)致對其所舉證據(jù)的效力認(rèn)定出現(xiàn)了差異。因此，關(guān)于第三人舉證的有關(guān)問題是一個值得討探的問題。

《行政訴訟法》第二十七條規(guī)定：同提起訴訟的具體行政行為有利害關(guān)系的其他公民，法人或者其他組織，可以作為第三人申請參加訴訟，或者由人民法院通知參加訴訟。從以上條文以及在司法實踐中可以看出，此類第三人在一般情況下，是被告所作出的具體行政行為的受益方，因為原告的起訴，而使自己經(jīng)取得的利益有可能消失。例如行政許可中的頒發(fā)證照行為，原告起訴被告，要求撤銷被告給第三人頒發(fā)證照的行為。而該類案件的裁判結(jié)果，有可能影響到第三人既得利益的損失。在此種情況下，第三人是站在被告一邊。其在訴訟中所舉證據(jù)也是為了支持被告具體行政行為的合法性。在這種情況下，第三人所舉證的效力如何認(rèn)定。有可能產(chǎn)生的結(jié)果是被告具體行政行為的結(jié)果正確，但缺少關(guān)鍵的證據(jù)。而第三人又提供了該關(guān)鍵證據(jù)。筆者認(rèn)為在這種情況下，第三人的舉證還是不能夠認(rèn)定的。因為第三人不能夠代替被告行政機關(guān)舉證。如果允許這樣做，則失去司法機關(guān)對行政機關(guān)的司法監(jiān)督的意義，不利于引導(dǎo)規(guī)范行政機關(guān)依法行政。也助長行政行為的隨意性。雖然第三人的合法權(quán)益不能得到及時實現(xiàn)。但是卻達(dá)到了法律所追求的特定價值的目標(biāo)。且第三人的合法權(quán)益可以通過國家賠償訴訟而得到救濟。這是法律為追求特定的價值而付出的制度代價。

最高人民法院關(guān)于執(zhí)行《中華人民共和國行政訴訟法》若干問題的解釋第二十四條規(guī)定：行政機關(guān) 的同一具體行政行為涉及兩個以上利害關(guān)系人，其中一部分利害關(guān)系人對行政行為不服提起訴訟，人民法院應(yīng)當(dāng)通知沒有起訴的其他利害關(guān)系人作為第三人參加訴訟。這又可以看出、這類第三人與前面所說的第三人在訴訟地位上又有所區(qū)別，這類第三人是應(yīng)該起訴而沒有起訴的當(dāng)事人。一般情況下，該類第三人是依附于原告而在訴訟中對抗被告的，他是站在原告一邊，其所提供的證據(jù)是為了推翻被告的具體行政行為或要求其履行行政職責(zé)。這時第三人所舉證據(jù)與原告舉證的目的是一致的，因此第三人舉證的效力法院應(yīng)當(dāng)將其等同于原告的舉證效力看待。

對于現(xiàn)有法律在第三人舉證這方面所顯漏出來的空檔，建議立法者在權(quán)衡行政法治精神和及時、有效保護當(dāng)事人的合法權(quán)益上作出更加合理的價值追定位。

四、行政訴訟舉證責(zé)任的時限

行政訴訟舉證責(zé)任的時限，是指在行政訴訟中，原告、被告及第三人向人民法院舉證的期限。設(shè)定舉證時限是促進(jìn)行政機關(guān)依法行政，提高行政訴訟效率，實現(xiàn)司法公正的客觀 要求。最高人民法院關(guān)于執(zhí)行《行政訴訟法》若干問題的解釋第二十六條進(jìn)一步明確了被告舉證的期限及不按時舉證的后果，規(guī)定被告必須在收到起訴狀副本之日起十日內(nèi)人民法院舉證，不提供或者無正當(dāng)理由逾期提供的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該具體行政行為沒有依據(jù)，證據(jù)。但現(xiàn)有的行政訴訟證據(jù)舉證時限也存在有缺陷，現(xiàn)有法律只規(guī)定了被告的舉證期限，但對原告及第三人的舉證期限則不具體和明朗，在司法實踐中也遇到了一些問題，影響到了行政訴訟的效率。筆者認(rèn)為，既然有了明確的舉證責(zé)任，從訴訟公正與效率的原則出發(fā)，就應(yīng)當(dāng)有明確的舉證時限，以便于人民法院和所有的訴訟參加人在行政訴訟活動中有一個統(tǒng)一的規(guī)定可以遵循。

總之我國行政訴訟當(dāng)殊的舉證責(zé)任分配與行政訴訟的特殊性相一致，行政訴訟中由被告負(fù)舉證責(zé)任，兼采用原告、第三人合理分擔(dān)舉證責(zé)任，并互為補充。追求的是行政法治精神與充分保護當(dāng)事人合法權(quán)益相統(tǒng)一的完美結(jié)果，只有行政訴訟各方的舉證責(zé)任明確、清晰，我國的行政訴訟制度才能起到其本身應(yīng)具有的意義。

注釋：

①沈巋、《行政法與行政訴訟法》、人民法院出版社、2002年第1版、第158頁

⑵樊崇義，《證據(jù)法學(xué)》法律出版社2003年第3版、第298頁。

主要參考資料

1、《行政訴訟司法解釋之評論》甘文著中國法制出版社2000年版

第8篇

1989年《行政訴訟法》的制定是我國民主進(jìn)程的一個重要里程碑。但行政訴訟制度并非源自我國本土文化，而是對西方制度的移植，因此在《行政訴訟法》實施的十多年中，遭遇了比其他法律更為嚴(yán)重的問題。這里既有《行政訴訟法》條文之外的制度、文化原因；也有《行政訴訟法》自身規(guī)定的不足。隨著我國的入世，《行政訴訟法》規(guī)定的欠缺愈加突出，因此，對《行政訴訟法》的修訂已勢在必行。《行政訴訟法》的修改是一龐大工程，需要全方位的研究論證。本文將從《行政訴訟法》修訂的目標(biāo)、行政訴訟具體制度的完善以及《行政訴訟法》修訂要注意的問題等方面進(jìn)行探討。

一、《行政訴訟法》的修訂目標(biāo)

按照什么思路來修訂《行政訴訟法》，直接影響到行政訴訟制度的發(fā)展。《行政訴訟法》的修訂目標(biāo)既不能過于理想，也不能太遷就現(xiàn)實。目標(biāo)過高，難于實現(xiàn)；目標(biāo)太低，將失去修訂的意義。我們認(rèn)為，《行政訴訟法》的修訂至少要實現(xiàn)以下四個目標(biāo)：

1.解決行政訴訟實踐中存在的問題

現(xiàn)行《行政訴訟法》存在許多問題。如受案范圍方面，不僅受案范圍過窄，而且法律規(guī)定不清晰。《行政訴訟法》第2條規(guī)定具體行政行為具有可訴性，但究竟何為具體行政行為，沒有界定。雖然最高人民法院在有關(guān)的司法解釋中拓展了行政訴訟的受案范圍，但仍有許多模糊地方，如事實行為是否可訴，證明行為是否可訴，純程序性的行為是否可訴等，都不十分清楚。實踐中，由于法律規(guī)定的局限，導(dǎo)致大量行政爭議案件無法進(jìn)入行政訴訟程序，行政訴訟制度的功能得不到充分發(fā)揮。再如行政訴訟中的原告資格，審查標(biāo)準(zhǔn)，裁判制度等都有許多不足。另外，現(xiàn)行的行政訴訟僅限于對國家行政的監(jiān)督，而將其他的公共行政（注：公共行政是指對公共事務(wù)的管理。國家行政只是公共行政的基礎(chǔ)部分，此外，在我國還有大量的公共機構(gòu)承擔(dān)公共管理的職能，如國立大學(xué)、行政組織、社區(qū)組織等。在我國，由于公共行政不發(fā)達(dá)，人們常把公共行政等同于國家行政，是對公共行政的片面理解。）排除在監(jiān)督之外，這一范圍的局限也值得人們檢討。

修訂《行政訴訟法》，就是要解決行政訴訟實踐中存在的各種問題。當(dāng)然，這些問題不僅源于法律規(guī)定的不完善，還有許多法律條文之外的原因。但凡是通過立法能解決的，要盡可能在修訂法律條文時解決。

2.實現(xiàn)人權(quán)公約的承諾

中國簽署的兩個人權(quán)公約——《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》和《經(jīng)濟、社會、文化權(quán)利國際公約》，（注：中國于1997年10月27日簽署《經(jīng)濟、社會、文化權(quán)利國際公約》，于1998年10月5日簽署《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》。）規(guī)定締約國應(yīng)保障個人的生命權(quán)、人身自由權(quán)、遷徙選擇住所權(quán)、自決權(quán)、工作權(quán)、受教育權(quán)等。而我國現(xiàn)行行政訴訟主要限于對人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)的保護，行政訴訟對其他權(quán)利的保護有很大局限。有權(quán)利必有救濟，中國保障人權(quán)的措施應(yīng)在司法救濟途徑中體現(xiàn)，凡是法律法規(guī)和簽署的國際公約中規(guī)定的權(quán)利，都屬于行政訴訟的保護范圍。因此，《行政訴訟法》的修訂要盡可能符合人權(quán)公約的承諾。

3.滿足入世的要求

《中國入世議定書》中對司法審查制度的承諾與《行政訴訟法》的修訂直接相關(guān)。其承諾主要包括以下幾項：第一，受到司法審查的行政行為是指執(zhí)行涉及WTO事項的法律、法規(guī)、有普遍約束力的司法判決和行政決定的全部行政行為；第二，受司法審查的行政行為種類包括進(jìn)出口許可證、審批和配額的獲得和發(fā)放，以及任何在WTO協(xié)定范圍內(nèi)的其他措施；第三，執(zhí)行知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定和服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定的行政行為也屬于司法審查的范圍；第四，審查程序應(yīng)當(dāng)包括給予當(dāng)事人最后上訴至司法機構(gòu)的機會，即司法最終原則；第五，受到被復(fù)審的任何行政行為影響的個人或者企業(yè)有權(quán)提起上訴；第六，審查機構(gòu)獨立于行政機關(guān)，且成員國可以通過其本國政府直接在WTO爭端解決機構(gòu)尋求救濟。（注：參見《中國入世議定書》及于安《行政法是中國履行WTO義務(wù)的核心法律機制》，載《政法論壇》2002年第1期。）

我國政府承諾的以上六項內(nèi)容，影響行政訴訟以下幾方面具體制度的修正：第一，受案范圍。我國承諾的受案范圍包括部分具有普遍約束力的行政行為和貿(mào)易保護行為等。我國目前司法審查范圍遠(yuǎn)遠(yuǎn)小于承諾范圍。一些單行法律法規(guī)已相應(yīng)作出擴大司法審查范圍的修改，（注：如《中華人民共和國反補貼條例》第52條規(guī)定，對終裁；是否征收反補貼稅的決定以及追溯征收的決定；復(fù)審決定不服可以提起復(fù)議或訴訟。《中華人民共和國反傾銷條例》第53條規(guī)定，對終裁；是否征收反傾銷稅的決定以及追溯征收、退稅、對新出口經(jīng)營者征稅的決定；復(fù)審不服，可提起行政復(fù)議或訴訟。《中華人民共和國貨物進(jìn)出口管理條例》第71條規(guī)定，對行政機關(guān)發(fā)放配額、關(guān)稅配額、許可證或自動許可證明的決定；對確定國營貿(mào)易企業(yè)或指定經(jīng)營企業(yè)資格的決定；或?qū)π姓幜P決定不服，可提起復(fù)議或訴訟。《中華人民共和國技術(shù)進(jìn)出口管理條例》第53條規(guī)定，對國務(wù)院外經(jīng)貿(mào)主管部門作出的有關(guān)技術(shù)進(jìn)出口的批準(zhǔn)、許可、登記或行政處罰決定不服，可提起復(fù)議或訴訟。）《行政訴訟法》也應(yīng)擴大受案范圍。第二，原告資格。中國承諾的原告資格包括受到行政行為影響的個人或企業(yè)。我國現(xiàn)行法律關(guān)于原告資格的規(guī)定是法律上有利害關(guān)系，包括行政行為指向的對象，以及通過《若干解釋》列舉了行政行為可能影響相對人權(quán)益的幾種情形。此種規(guī)定小于承諾的范圍，對此《行政訴訟法》應(yīng)作出放寬原告資格的修改。第三，審查標(biāo)準(zhǔn)。WTO規(guī)則將司法審查稱為“上訴”或“復(fù)審”，意味著法院對行政行為的審查不同于民事訴訟的初審[1]。法院在審查時要尊重行政機關(guān)的初次判斷，主要是法律審，事實問題的審查針對的是證據(jù)事實。我國現(xiàn)行《行政訴訟法》沒有規(guī)定審查標(biāo)準(zhǔn)，實踐中法院照搬民事訴訟全面審查標(biāo)準(zhǔn)，既不能實現(xiàn)行政訴訟的功能，又不符合WTO規(guī)則。《行政訴訟法》的修改應(yīng)當(dāng)根據(jù)司法審查作為“上訴”審的性質(zhì)，并結(jié)合我國現(xiàn)實國情規(guī)定審查標(biāo)準(zhǔn)。此外，為適應(yīng)WTO規(guī)則的統(tǒng)一要求，一系列配套制度也要相應(yīng)改革，如審判機關(guān)獨立原則就要求改革現(xiàn)行的審判組織，擺脫司法地方化的困境。

4.擴充行政訴訟制度的功能

行政訴訟制度不僅是保障相對人權(quán)利的救濟手段，還承擔(dān)著維護公法秩序的重要功能。通常情況下，當(dāng)行政機關(guān)的行為侵犯特定相對人的利益時，受影響的相對人可以提起行政訴訟。但在有些情況下，行政機關(guān)的行為并不造成對特定相對人利益的損害，而是對一國的公法秩序和公共利益有不利影響。傳統(tǒng)的行政訴訟功能單一性把訴權(quán)僅賦予了受影響的特定相對人，使公共利益受損時缺少啟動主體，造成公共利益受損時無從救濟的局面。我國現(xiàn)行行政訴訟制度功能單一不僅表現(xiàn)在公益訴訟、監(jiān)督訴訟沒有確立，執(zhí)行訴訟（注：我國目前還沒有建立完整意義上的執(zhí)行訴訟，對生效行政行為的執(zhí)行是通過非訴的方式完成的。）也極不健全。因此，有必要將行政訴訟制度的功能從保障公民權(quán)利的單一性，擴充至不僅對相對人權(quán)利提供救濟，也維護公共利益，保障公法秩序的安定。而且，從法治發(fā)達(dá)國家的經(jīng)驗來看，將涉及公共利益納入司法的保護范圍是不可逆轉(zhuǎn)的世界潮流。修訂《行政訴訟法》，要在可行的基礎(chǔ)上，盡可能地擴充行政訴訟制度的功能。

二、《行政訴訟法》具體制度的完善

在行政訴訟中，有許多方面需要完善與發(fā)展。主要有以下幾個方面：

（一）拓展行政訴訟類型

我國現(xiàn)行行政訴訟的類型單一，限于對相對人的救濟。雖有撤銷、變更、履行、確認(rèn)、賠償訴訟和非訴執(zhí)行等種類的劃分，但主要是以判決種類為依據(jù)，并沒有超出對相對人救濟的范疇。筆者認(rèn)為，我國行政訴訟類型應(yīng)以行政訴訟兩大功能為標(biāo)準(zhǔn)，除個人救濟訴訟外，還應(yīng)增加公法秩序訴訟。

1.個人救濟訴訟

個人救濟訴訟是為個人及其延伸組織合法權(quán)益提供救濟的訴訟類型，其根據(jù)行政爭議的性質(zhì)、訴訟標(biāo)的、法院的審理規(guī)則和方式等又可分為以下兩類：

(1)行政行為訴訟。這里僅指對行政行為（注：我國目前對行政行為的認(rèn)識很不一致，這里的行政行為從狹義理解，僅指行政機關(guān)或公法機構(gòu)單方面作出的影響相對人權(quán)利義務(wù)的有法律效果的行為。不包括事實行為和抽象行政行為，也不包括行政合同行為。）不服引起的訴訟。其訴訟標(biāo)的僅僅是單方行政行為，不包括民事權(quán)益或行政合同權(quán)益。法院在審理這類案件時要嚴(yán)格遵循行政訴訟的特殊審理規(guī)則，舉證責(zé)任一般由被告承擔(dān)，且法院的司法權(quán)受到較為嚴(yán)格的限制。根據(jù)訴訟請求的不同，行政行為訴訟可作如下細(xì)分：

第一，撤銷之訴。撤銷之訴指原告認(rèn)為行政行為違法訴請法院撤銷的訴訟。撤銷之訴的標(biāo)的應(yīng)限定在直接對相對人權(quán)益進(jìn)行處理的行為，不包括行政裁決等行為。

第二，變更之訴。變更之訴是原告請求法院對行政行為予以變更的訴訟。變更之訴中，法院行使完全的審判權(quán)，可以直接改變原行政行為。我國的變更之訴應(yīng)從顯失公正的行政處罰擴展至一切影響公民人身自由權(quán)及重大財產(chǎn)權(quán)的行為。

第三，履行之訴。履行之訴是原告請求法院責(zé)令行政機關(guān)履行法定職責(zé)的訴訟。我國履行之訴存在的主要問題是其履行判決的明確程度，是僅要求履行義務(wù)還是明確如何履行義務(wù)。從保護相對人及節(jié)約司法資源考慮，法院應(yīng)根據(jù)行政機關(guān)或其他公共機構(gòu)在具體案件中享有自由裁量權(quán)的大小，規(guī)定履行的具體要求。

第四，確認(rèn)之訴。確認(rèn)之訴是原告請求法院確認(rèn)行為違法或無效的訴訟。確認(rèn)之訴僅存在于行政行為無效，或行政行為違法但不可撤銷或撤銷已無意義的情況。

第五，禁止令之訴。禁止令之訴是英國行政法中普通救濟訴訟中的令狀請求之一，主要用來阻止、禁止或停止行政機關(guān)某種違法的命令，也可用來阻止行政機關(guān)擬將越權(quán)的行為[2](P.237)。從保護相對人合法權(quán)益的角度考慮，有必要增加禁止令之訴。

(2)非行政行為訴訟

非行政行為訴訟相對于行政行為訴訟而言，其訴訟標(biāo)的并不在于行政行為，而是行政行為影響的民事權(quán)益或其他權(quán)益。法院在審理非行政行為訴訟時不必完全拘泥于行政訴訟特殊的審理規(guī)則，可部分適用行政訴訟的規(guī)則，部分適用民事訴訟的規(guī)則。非行政行為訴訟主要存在以下四類：

第一，當(dāng)事人訴訟。當(dāng)事人訴訟是日本行政訴訟有的訴訟類型，指關(guān)于確認(rèn)或形成當(dāng)事人之間法律關(guān)系的處分或裁決的訴訟，是以該法律關(guān)系的一方當(dāng)事人作被告以及有關(guān)公法上法律關(guān)系的訴訟。[3](P.255)日本的當(dāng)事人訴訟對我國解決行政裁決案件有借鑒意義。我國應(yīng)增設(shè)當(dāng)事人訴訟，以民事法律關(guān)系的另一方當(dāng)事人為被告，裁決主體作為特殊身份的人參加訴訟。法院既要解決民事爭議，適用民事訴訟程序，也要一并解決裁決行為的合法性問題。

第二，行政合同訴訟。法院在審理行政合同案件時，對行政合同中公權(quán)力部分的審查要適用行政訴訟的特殊規(guī)則，如行政合同締結(jié)程序的合法性，行政機關(guān)單方面中止合同的理由等，但合同的履行等方面應(yīng)適用民事訴訟的程序和規(guī)則。

第三，事實行為訴訟。事實行為雖然不直接改變當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)，對當(dāng)事人也不具有法律上的約束力，但事實行為違法也會侵害相對人的合法權(quán)益。對事實行為的合法性，也可納入法院的監(jiān)督范圍。對事實行為，主要適用確認(rèn)判決。

第四，行政賠償訴訟。行政賠償訴訟的特點是適用對象廣泛，不僅包括行政行為侵權(quán)，還包括事實行為侵權(quán)。（注：我國《國家賠償法》第3條已規(guī)定行政賠償?shù)姆秶ú糠质聦嵭袨椤＃┬姓r償訴訟作為非行政行為訴訟的一種，在涉及賠償問題時也適用類似民事訴訟的程序。

2.公法秩序訴訟

這類訴訟的功能是保障公法秩序的安定。在我國主要包括以下兩類：

(1)公益訴訟

公益訴訟的增設(shè)是維護公共利益和公法秩序的必然要求。考慮到我國公民訴權(quán)意識薄弱，公民個人不具有與行政機關(guān)抗衡的實力，公益訴訟的啟動主體應(yīng)由檢察院代表國家提起行政公訴，在檢察院不作為的情形下，可由普通公民提起民眾訴訟。（注：民眾訴訟是日本行政訴訟的類型之一，指以選舉人資格或其他與自己無法律上利益關(guān)系資格提起，請求糾正國家或公共團體機關(guān)的違法行為的訴訟。）至于行業(yè)組織、利益團體能否成為公益訴訟的原告，需要進(jìn)一步研究。

(2)執(zhí)行訴訟

我國的強制執(zhí)行權(quán)由法院和行政機關(guān)分享，且以申請法院執(zhí)行為原則，行政機關(guān)自行執(zhí)行為例外，在實踐中存在大量的非訴執(zhí)行案件——行政機關(guān)對生效具體行政行為申請法院執(zhí)行。筆者認(rèn)為應(yīng)設(shè)立執(zhí)行訴訟，作為獨立的訴訟類型，專門受理行政機關(guān)申請執(zhí)行生效行政行為的案件，法院對執(zhí)行訴訟案件進(jìn)行實質(zhì)性審查，這既可避免法院地位不中立之嫌，又能很好地保障相對人的合法權(quán)益。

（二）擴大受案范圍

受案范圍過窄是《行政訴訟法》最為突出的問題，也是學(xué)者們討論的重心。行政訴訟的受案范圍需要擴大，這在學(xué)界和實務(wù)界已達(dá)成共識，問題在于作多大程度的擴展。從理想的角度看，行政訴訟的受案范圍越寬，越有利于對相對人權(quán)利的保護，但受案范圍的設(shè)定必須考慮各種制約因素，如法院的能力，包括法院的地位、法官的素質(zhì)和權(quán)力，社會對法院的認(rèn)可程度等；行政訴訟外其他救濟渠道的發(fā)達(dá)與否；公民的權(quán)利意識和社會的需求；入世的承諾；判例法的作用和違憲審查制度的完備程度等。

綜合上述各種因素，行政訴訟的受案范圍可擴展到部分抽象行政行為、部分內(nèi)部行政行為、事實行為、證明行為、部分純程序性的行為、公共機構(gòu)的行為以及入世承諾中有關(guān)國際貿(mào)易方面的行為等。在規(guī)定方式上，可采用概括加排除的做法。除了應(yīng)排除的行為不可訴外，原則上所有的行政行為都具有可訴性。

（三）改革審級制度

我國的審級和審判組織設(shè)置不科學(xué)，一是一審法院級別過低，二是二審終審不盡合理，難以擺脫地方干預(yù)。世界上大多數(shù)國家實行三審終審，幾乎所有的案件都能上訴至最高法院。我國兩審終審在實踐中造成審判質(zhì)量不高，再審案件比例大，是對司法權(quán)威的一種破壞。再者，行政案件涉及一國法律法規(guī)的統(tǒng)一適用，不宜由中級法院終審。因此，我國行政訴訟也應(yīng)采用三審終審制，并且第三審為法律審。

（四）完善當(dāng)事人制度

1.放寬原告資格

放寬原告資格已經(jīng)成為學(xué)者們的共識。對個人救濟訴訟而言，原告資格應(yīng)從“法定權(quán)利之訴”發(fā)展到“利益之訴”，凡是受行政機關(guān)行為不利影響的人都賦予其原告資格。對公法秩序訴訟，其公益訴訟的原告可為檢察院以及有監(jiān)督利益的公民、行業(yè)組織或利益團體等。

關(guān)于原告的確認(rèn)規(guī)則主要涉及當(dāng)一個組織或該組織部分成員受行政機關(guān)行為侵害時，原告如何確定。在該組織的法定代表人不愿代表部分成員時，應(yīng)賦予受害成員自身原告資格。

2.簡化被告制度

國外行政訴訟被告制度多是出于訴訟便利，存在大量的形式被告，一般由作出行為的機關(guān)或官員作被告，無法確定時由行政主體作被告。（注：如美國《聯(lián)邦行政程序法》704節(jié)規(guī)定司法審查的訴訟可對美國、對機關(guān)以機關(guān)的名稱、或者對有關(guān)的官員提起。）

我國行政訴訟被告與行政機關(guān)對應(yīng)，被告制度過于煩瑣，不利于相對人訴權(quán)的行使。筆者建議，我國的被告確認(rèn)制度也可采取形式被告的作法，讓原告選擇由作出行為的機關(guān)或機構(gòu)作被告，或由同級政府作被告；在被告無法確定的情況下，由同級政府作被告。這樣就可以避免在訴訟中確定被告的困難和無被告局面的出現(xiàn)，而且行政機關(guān)行為的責(zé)任歸屬于同級政府，也便于強化政府對下設(shè)部門的監(jiān)督。

（五）改革審理程序

行政案件不分復(fù)雜程度一律適用普通程序的做法，往往導(dǎo)致司法資源的浪費，并無法給予當(dāng)事人及時迅速的救濟。因此，增設(shè)行政訴訟簡易程序十分必要。《行政訴訟法》的修改應(yīng)當(dāng)對不同案件的程序進(jìn)行分流處理，對案情簡單、標(biāo)的較小的行政訴訟案件，可以適用簡易程序，由審判員一人獨任審理，審理過程不必完全遵循普通程序的步驟，審限也應(yīng)縮短。

在普通程序中，法院不分法律與事實、是否屬于訴訟請求范圍一律全面審查的做法也需要檢討。司法權(quán)作為消極中立的權(quán)力，不應(yīng)主動審理訴訟請求之外的內(nèi)容；且訴訟的基本功能在于解決爭議，只要案件審理到可以裁判的程度即完成審理任務(wù)，不必將案件所有問題都由法院審查清楚。（注：如撤銷判決，只需滿足一個條件即可撤銷，不必將所有條件都審理清楚。）再者，為了便于法院集中、有效率的解決爭議，可以借鑒英美國家審前會議的做法，對案情簡單的案件可直接進(jìn)入開庭審理，比較復(fù)雜、爭議較大的案件，在開庭前交換并固定證據(jù)，形成爭點，雙方無爭議的事實法院不再審查，以便開庭時圍繞爭點集中審查。

和審理程序相關(guān)的是受理程序。行政案件在進(jìn)入行政審判庭審理之前，須通過法院立案庭的審查，對符合條件的案件法院才予受理。立案庭的審查直接涉及原告訴權(quán)的行使。由于實踐中條件的規(guī)定模糊，許多概念在理論界仍爭論不休，難以判斷，（注：如具體行政行為、行政行為、事實行為等概念，關(guān)系著現(xiàn)行行政訴訟受案范圍的界限，但在理論和實踐中一直沒有形成統(tǒng)一的觀點和標(biāo)準(zhǔn)。）將如此復(fù)雜困難的問題交由法官自行判斷，難以確保判斷的公正。因此，增設(shè)簡易審理程序來審查是十分必要的。原被告可以在法庭上就該案是否屬于行政訴訟受案范圍、是否符合條件等進(jìn)行陳述和辯論，法院在充分聽取雙方意見和理由的基礎(chǔ)上判斷其是否應(yīng)當(dāng)受理，以便更公正的保護行政訴權(quán)的行使。

（六）轉(zhuǎn)變庭審方式

我國行政訴訟庭審職權(quán)主義色彩濃重，庭前進(jìn)行實質(zhì)審查，開庭只是形式，這樣既加重法院負(fù)擔(dān)，又不利于突出被告對其行為的合法性承擔(dān)舉證責(zé)任的特點，容易造成法院與被告一同審原告的局面。在原告、被告和法院三方關(guān)系中，法院應(yīng)當(dāng)是中立的第三方，根據(jù)原被告各自的舉證來判斷案件的勝負(fù)。因此，轉(zhuǎn)變庭審方式的方向應(yīng)當(dāng)是淡化職權(quán)主義色彩，向當(dāng)事人主義發(fā)展。但鑒于行政訴訟原被告實力的不平等，法院可以在保障相對人權(quán)益方面采取一些職權(quán)主義的做法。

（七）明確審查標(biāo)準(zhǔn)

審查標(biāo)準(zhǔn)即法院審查行政案件的程度或深度。我國現(xiàn)行《行政訴訟法》對審查標(biāo)準(zhǔn)沒有明確規(guī)定，從而給法官的審查留下了太大的自由裁量空間。從確保行政審判權(quán)的正確行使和合理架構(gòu)行政權(quán)和司法權(quán)的關(guān)系來看，需要通過立法明確審查標(biāo)準(zhǔn)。

確定審查標(biāo)準(zhǔn)，要考慮以下因素：首先，要區(qū)分法律問題與事實問題，對不同部分采用不同審查標(biāo)準(zhǔn)。因為每部分問題的性質(zhì)不同，決定了法院的不同審查程度。區(qū)分法律問題與事實問題，并對其適用密度不同的審查標(biāo)準(zhǔn)，在西方國家已成為一種慣例。其次，根據(jù)行政機關(guān)自由裁量權(quán)的大小確定不同的標(biāo)準(zhǔn)。行政機關(guān)自由裁量權(quán)可分為低度自由裁量權(quán)，中度自由裁量權(quán)和高度（或政策性、高度人性化判斷）自由裁量權(quán)。法院相應(yīng)對其審查也適用嚴(yán)格、合理到尊重（明顯違法）的不同標(biāo)準(zhǔn)。再次，根據(jù)不同的訴訟類型確定。在不同的訴訟類型中，法官享有不同的審判權(quán)。完全審判權(quán)的基礎(chǔ)來自對事實問題的全面認(rèn)定。因此，對行政行為訴訟中的變更之訴、履行之訴和非行政行為訴訟適用完全審查標(biāo)準(zhǔn)；其余行政案件一般適用合理性標(biāo)準(zhǔn)。最后，應(yīng)考慮到我國行政行為實施的具體情況，行政程序和案卷制度的缺乏使我國不能完全照搬美國尊重行政機關(guān)決定的標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)更多地對行政行為進(jìn)行監(jiān)督。

筆者認(rèn)為，我國行政訴訟應(yīng)確立如下審查標(biāo)準(zhǔn)：

1.事實結(jié)論

事實部分根據(jù)訴訟類型及行政自由裁量權(quán)大小可以確立三個不同的標(biāo)準(zhǔn)。

(1)合理性標(biāo)準(zhǔn)：適用于一般的行政案件。合理性標(biāo)準(zhǔn)是審查事實裁定的一般標(biāo)準(zhǔn)，即只要行政機關(guān)作出事實裁定有合理的證據(jù)支持，法院就應(yīng)尊重行政機關(guān)的事實結(jié)論。

(2)明顯違法標(biāo)準(zhǔn)：適用于高度專業(yè)性及人性化判斷等事項。在這類案件中，如環(huán)境污染指數(shù)評定、考試成績評定等。法院的審查受到專業(yè)技術(shù)性的影響，只進(jìn)行明顯違法審查，即不審查事實決定內(nèi)容的合理性，除非其決定明顯違法。法院在此類案件中可轉(zhuǎn)向程序?qū)彶椋瑢彶樾姓C關(guān)作出判斷的過程是否合法。

(3)完全審查標(biāo)準(zhǔn)：適用于行政行為訴訟中的變更之訴、履行之訴和非行政行為訴訟。完全審查標(biāo)準(zhǔn)即法院可以不顧行政機關(guān)對事實的認(rèn)定，以自己的判斷代替行政機關(guān)的判斷。完全審查標(biāo)準(zhǔn)的采用源于法院在此類案件中享有完全的審判權(quán)。

2.法律適用

法官是法律問題的專家，對行政機關(guān)適用法律是否正確有最終的發(fā)言權(quán)。因此，法律適用原則上應(yīng)采用完全審查標(biāo)準(zhǔn)，但對技術(shù)性、專業(yè)性的法律問題，要尊重行政機關(guān)的意見。

3.處理結(jié)果

處理結(jié)果部分包含以事實裁定為依據(jù)并適用法律作出處理結(jié)果的過程，是事實與法律的混合問題。處理結(jié)果應(yīng)適用與事實結(jié)論同樣的審查標(biāo)準(zhǔn)。

（八）完善證據(jù)制度

我國現(xiàn)行《行政訴訟法》對證據(jù)問題的規(guī)定簡略，雖然最高人民法院于2002年6月4日通過了單獨的證據(jù)規(guī)則——《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》，但仍需要在修訂《行政訴訟法》時對證據(jù)規(guī)則作全面規(guī)定。除了司法解釋的規(guī)定外，證據(jù)制度還要解決兩個問題：

一是舉證責(zé)任的進(jìn)一步細(xì)化。不同類型的行政訴訟，應(yīng)確立不同的舉證規(guī)則。如行政行為訴訟，應(yīng)由被告承擔(dān)舉證責(zé)任。從行政行為與證據(jù)的關(guān)系來看，被告應(yīng)在行政程序中完成舉證義務(wù)，由被告承擔(dān)舉證責(zé)任，符合行政訴訟的救濟本質(zhì)。而對非行政行為訴訟，則應(yīng)原則上適用誰主張誰舉證的規(guī)則。非行政行為訴訟與民事案件類似，適用民事訴訟的舉證規(guī)則。

二是明確證明標(biāo)準(zhǔn)。證明標(biāo)準(zhǔn)是為了實現(xiàn)法定證明任務(wù)，法律規(guī)定在每一個案件中訴訟證明必須達(dá)到的程度[4](P.167)。我國三大訴訟法都規(guī)定了統(tǒng)一的證明標(biāo)準(zhǔn)——案件事實清楚、證據(jù)確實充分。統(tǒng)一嚴(yán)格的證明標(biāo)準(zhǔn)抹煞了三大訴訟的差別，難以滿足行政訴訟的實際需要。最高法院關(guān)于證據(jù)規(guī)則的司法解釋并未提及證明標(biāo)準(zhǔn)問題，不能不說是一個重要缺失。筆者認(rèn)為，行政案件的特殊性和多樣性不能僅為其設(shè)定證明標(biāo)準(zhǔn)，還可以根據(jù)訴訟類型的不同，分別適用不同的證明標(biāo)準(zhǔn)。

(1)明顯優(yōu)勢標(biāo)準(zhǔn)：適用于一般行政案件。一般行政案件中，行政機關(guān)的行為對相對人權(quán)利的影響介于民事、刑事案件之間，因此應(yīng)適用介于二者之間的證明標(biāo)準(zhǔn)。

(2)排除合理懷疑標(biāo)準(zhǔn)：適用于限制人身自由、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷執(zhí)照等嚴(yán)重影響相對人權(quán)利的行為，以及經(jīng)過聽證程序作出的行為。限制人身自由等嚴(yán)重影響相對人權(quán)利的行為，基于其影響相對人權(quán)利的深度，應(yīng)適用與刑事訴訟相同的證明標(biāo)準(zhǔn)。經(jīng)過聽證程序的案件，在爭議進(jìn)入訴訟前已經(jīng)過辯論、質(zhì)證等準(zhǔn)訴訟程序，其證明標(biāo)準(zhǔn)也應(yīng)達(dá)到排除合理懷疑的程度。

(3)證據(jù)優(yōu)勢標(biāo)準(zhǔn)：適用于非行政行為訴訟。非行政行為訴訟類似于民事訴訟，訴訟標(biāo)的主要是民事權(quán)益，適用民事訴訟的審理規(guī)則，因而其證明標(biāo)準(zhǔn)也采用民事訴訟的證據(jù)優(yōu)勢標(biāo)準(zhǔn)。

（九）重構(gòu)行政判決制度

我國現(xiàn)行行政判決種類有維持、撤銷（包括撤銷后重作）、履行、變更、確認(rèn)、賠償判決和駁回訴訟請求判決等。總的來說，我國的行政判決種類設(shè)置不科學(xué)，如有些行政判決與訴訟請求相脫節(jié)，違反不告不理原則，禁止令判決欠缺等。現(xiàn)行的行政判決制度無法為當(dāng)事人提供完整的救濟，因此，有必要重構(gòu)行政判決制度。

在指導(dǎo)思想上，行政判決制度的重構(gòu)要考慮原告的訴訟請求，不同訴訟類型的實體處理要求，司法權(quán)與行政權(quán)的關(guān)系以及合理解決糾紛和完善救濟的需要。具體地說，我國行政判決種類應(yīng)重構(gòu)如下：

1.主體判決

主體判決根據(jù)原告訴訟請求設(shè)置，不同的訴訟請求適用不同的判決。主體判決根據(jù)訴訟請求可分以下六類：第一，撤銷判決。適用于行政行為已完成時，法院通過撤銷判決使違法的行為自始無效。第二，履行判決。適用于行政機關(guān)不履行義務(wù)時，出于保護相對人權(quán)益及訴訟經(jīng)濟考慮，法院可以根據(jù)自由裁量權(quán)的大小，規(guī)定履行的具體條件。在自由裁量權(quán)縮減為零時，（注：即行政機關(guān)在具體案件中選擇余地可能壓縮到一種處理方式，只有這一種處理方式?jīng)]有裁量暇疵。參見［德］哈特穆特·毛雷爾著《德國行政法總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第132頁。）法院可以明確規(guī)定行政主體應(yīng)如何履行。第三，禁止令判決。用于禁止行政機關(guān)實施一定的行為。該判決主要適用于前文所述之禁止令之訴，對正在進(jìn)行的違法行為起到阻止作用，防止違法行為完成后適用撤銷等判決救濟的滯后。第四，確認(rèn)判決。即判斷某種法律關(guān)系是否存在或行政行為是否違法。一般而言，只有在行政行為不可撤銷或撤銷已無意義，或履行判決也無意義時才適用。確認(rèn)判決的適用范圍較廣，包括部分事實行為，其往往是賠償?shù)那疤帷５谖澹兏袥Q。適用于需要法院直接改變當(dāng)事人行政法上的權(quán)利義務(wù)，變更判決不僅適用于變更之訴，在非行政行為訴訟中都存在適用變更判決的空間。第六，賠償判決。賠償判決是對違法行為造成損害進(jìn)行救濟的判決方式，一般以確認(rèn)或撤銷判決為前提，且其適用范圍廣泛，包括部分事實行為。

2.輔助判決

輔助判決相對主體判決而言，根據(jù)行政訴訟的其他需要設(shè)置。輔助判決主要有以下四種：第一，駁回訴訟請求判決。適用于上述各種判決不成立時，可以涵蓋以前的維持判決，但其不是一種獨立的判決種類，處于次要地位。第二，自為判決。是法院撤銷行政行為后，自己代替行政主體作出決定。（注：如我國臺灣地區(qū)“行政爭訟法”第97條規(guī)定：“撤銷訴訟，其訴訟標(biāo)的之行政處分涉及金錢或其他替代物之給付或確認(rèn)者，行政法院得以確定不同金額之給付或以不同之確認(rèn)代替之。”）自為判決的適用應(yīng)規(guī)定嚴(yán)格的條件，僅適用于原告對行政行為被撤銷后行政機關(guān)重作的行為不服提起的訴訟。第三，情況判決。情況判決發(fā)源于日本的事情判決，在我國臺灣地區(qū)也存在。情況判決的適用基于公共利益，對本應(yīng)撤銷、變更或禁止的行為不作上述處理。情況判決作為考慮公共利益或利益權(quán)衡的判決，其適用應(yīng)有以下三個條件：(1)行政主體的行為違法；(2)撤銷、變更或禁止原行為對公益有重大損害；(3)經(jīng)斟酌原告所受損害、賠償程度、防止方法及其他因素，應(yīng)駁回原告，以免撤銷或變更原行為致使公益受損。完整的情況判決應(yīng)包括三部分：(1)駁回原告。(2)確認(rèn)原行為違法。(3)判令被告予以賠償[5](P.200-214)。第四，中間判決及部分判決。中間判決是對訴訟程序進(jìn)行中產(chǎn)生的獨立的爭點進(jìn)行的判決，并不是對訴訟標(biāo)的本身下判斷。法院的終局判決受中間判決的約束。部分判決是對訴訟標(biāo)的的數(shù)項，其中一項或幾項已達(dá)到可以裁判的程度，法院就這部分作出終局判決[5](P.183-198)。中間判決及部分判決的增設(shè)是出于訴訟效率及便利的考慮，對先決問題或部分訴訟標(biāo)的先行作出裁判。

行政判決制度的完善還需要對行政判決效力進(jìn)行規(guī)定，如既判力問題。既判力的理論基礎(chǔ)是司法最終原則。法院的判決不僅約束當(dāng)事人，還約束行政機關(guān)。因此，判決的既判力包含行政機關(guān)不得作出與判決精神相悖的行為。這里既涉及公法秩序的穩(wěn)定，也涉及司法權(quán)與行政權(quán)的關(guān)系，需要進(jìn)一步研究。

（十）建立和解和調(diào)解制度

和解是訴訟當(dāng)事人達(dá)成合意，法院就當(dāng)事人合意內(nèi)容做成筆錄，且有與判決相同的效力，世界上大多數(shù)國家都承認(rèn)行政訴訟中的和解。

調(diào)解是我國民事訴訟，刑事自訴和賠償訴訟中的特有制度，是在尊重當(dāng)事人意愿的前提下由法院進(jìn)行的調(diào)解。

我國《行政訴訟法》排除了和解與調(diào)解，但訴訟外的調(diào)解大量存在。筆者認(rèn)為，我國行政訴訟法也應(yīng)承認(rèn)和解或調(diào)解原則，理由如下：訴訟的基本功能是解決爭議，和解或調(diào)解是解決爭議的方式之一，且是基于當(dāng)事人的同意與合意，符合訴訟經(jīng)濟原則。以往強調(diào)的行政機關(guān)不得隨意放棄、變更公權(quán)力，并沒有足夠的理論支持。行政機關(guān)在訴訟程序之外放棄、變更公權(quán)力行為的大量存在，足以證明上述理論的貧乏。至于涉及公共利益或第三人利益的和解和調(diào)解，可由人民法院來審查，通知第三人參加，以確保公共利益或第三人利益不受侵害，這一點與民事訴訟并無區(qū)別。

此外，行政訴訟時效制度、不停止執(zhí)行制度等都是《行政訴訟法》修訂必須考慮的內(nèi)容。

三、修訂《行政訴訟法》應(yīng)注意的問題

除行政訴訟具體制度外，《行政訴訟法》的修訂還要考慮問題和配套制度，如《行政訴訟法》的適用范圍，司法體制等，因為行政訴訟制度功能的正常發(fā)揮，離不開制度的環(huán)境和條件。我們認(rèn)為，修訂《行政訴訟法》，要考慮以下配套問題：

（一）《行政訴訟法》的適用范圍

在我國，由于公法制度不發(fā)達(dá)，因而，行政法的調(diào)整范圍主要限于國家行政，其他的公共行政不受公法規(guī)范，《行政訴訟法》也只是適用于國家行政部分。這種現(xiàn)狀不利于我國行政法治的發(fā)展。從理論上說，行政訴訟作為維護公法秩序的法律手段，其監(jiān)督范圍包括所有承擔(dān)公共行政職能的組織及其行為。行政機關(guān)無疑是承擔(dān)行政職能的組織，是國家行政的主要手段。現(xiàn)實中行使公共行政職能的大量公務(wù)組織也是公共行政的組成部分，應(yīng)納入行政訴訟的調(diào)整范圍，而不能任其游離于法律控制之外。大體上公務(wù)組織可分為以下三類：一是承擔(dān)某種專門公共職能的社團。這類社團的設(shè)立源于其專業(yè)特殊性、利益團體性，較典型的如行業(yè)協(xié)會。二是行政性公司。行政性公司本身是企業(yè)，由于這類企業(yè)涉及國家重大利益，投資多，風(fēng)險大而一般由政府投資設(shè)立，且承擔(dān)一定的公共行政職能。在我國如煤氣公司、郵政電信企業(yè)等。三是公營造物。（注：公營造物這一概念由德國行政法學(xué)家奧托·梅耶(OttoMayor)提出，在德、日、臺行政法中都存在。）公營造物是由人與物組成，以持續(xù)方式達(dá)成特定行政目的的組織體[6]。如國立大學(xué)、國家醫(yī)療單位、博物館等。《行政訴訟法》的修訂可以在行政法的調(diào)整范圍方面嘗試作一些突破。

（二）民事、行政爭議沖突的解決機制

我國法院內(nèi)部按專業(yè)分設(shè)審判庭，分別審理不同性質(zhì)的案件。但現(xiàn)實中一些案件處于民事、行政爭議的灰色地帶，很難判別究竟屬于民事或行政爭議；如何處理這些案件，缺乏合理機制。（注：在普通法系國家不存在民事、行政爭議的區(qū)分問題，因為不存在公私法的劃分；在大陸法系國家區(qū)分民事、行政爭議，需要民事、行政爭議解決機制的存在，典型的如法國的權(quán)限爭議法庭。）從保護權(quán)利的角度考慮，《行政訴訟法》應(yīng)增加民事、行政爭議沖突的解決機制。民事、行政爭議沖突有兩種：一種是積極爭議，即當(dāng)事人同時向民事審判庭和行政審判庭，且都被受理。另一種是消極爭議，即當(dāng)事人分別向民事審判庭和行政審判庭，且都以該案不屬于民事或行政爭議為由被拒絕受理。對這些爭議案件，應(yīng)設(shè)置相應(yīng)的裁決機制解決。如果爭議發(fā)生在同一法院內(nèi)，可由該法院組成臨時裁決委員會裁決或由審判委員會解決；如果發(fā)生在不同法院之間，則由有審判監(jiān)督權(quán)的上一級法院裁決。

民事、行政爭議的沖突解決還涉及另一種情況，即民事、行政混合案件的審理，其中民事或行政問題是審理行政或民事案件的先決問題。如果民事、行政爭議都屬于同一個法院管轄，則由民事或行政審判庭直接移送行政或民事審判庭，先決問題處理完畢再交回原審判庭繼續(xù)審理。如果民事、行政爭議不屬同一法院管轄，則由審判庭先將先決問題移送有管轄權(quán)的法院解決，這樣可以避免原告兩次，減少原告的訴累。

（三）行政判例的地位

在世界范圍內(nèi)，無論是英美法系國家或大陸法系國家，都肯定行政判例的效力。行政判例制度的普遍存在絕不是一個偶然現(xiàn)象，其源于行政法法典化的困難。行政訴訟中的受案范圍、審理標(biāo)準(zhǔn)、舉證責(zé)任、證明標(biāo)準(zhǔn)等許多問題很難統(tǒng)一為成文規(guī)則，判例的適用不可避免。我國法律不承認(rèn)判例的效力，導(dǎo)致行政訴訟缺乏判例的支持，面對紛繁復(fù)雜的行政案件，剛性的法律規(guī)定有很大缺陷。因此，行政判例的法律效力應(yīng)得到《行政訴訟法》的肯認(rèn)。鑒于我國的成文法傳統(tǒng)，行政判例只能作為輔法源存在，作為成文法的補充，不得與成文法相抵觸。鑒于我國目前司法地方化問題嚴(yán)重，法官素質(zhì)不高，為保證法律適用統(tǒng)一及判例質(zhì)量，可在最高人民法院成立一個特別委員會來決定具有先例價值的行政判決，下級法院在審理類似案件時必須遵守。

（四）行政審判體制的改革

行政審判權(quán)由國家統(tǒng)一行使，審判獨立不受地方或其他因素干擾，是行政審判體制改革的方向。行政訴訟是對行政機關(guān)行為的審判，法院的獨立性要求就更為迫切。筆者認(rèn)為，解決行政審判獨立問題的出路是設(shè)立獨立的行政法院，并且使行政法院的轄區(qū)與行政區(qū)劃分相分離。可在全國范圍內(nèi)建立三級行政法院——最高、上訴和初審（地區(qū)）行政法院。全國設(shè)一所最高行政法院，上訴行政法院可在省級行政區(qū)域設(shè)置，在每個省份，根據(jù)人口多少和地域面積設(shè)置四到六個地區(qū)行政法院。地區(qū)行政法院還可設(shè)立若干巡回審判庭。行政法院將隸屬于司法系統(tǒng)，但相對獨立。雖然《行政訴訟法》難于就行政審判體制改革作出具體規(guī)定，但在管轄、巡回法庭的設(shè)置方面可適當(dāng)進(jìn)行嘗試。

【參考文獻(xiàn)】

[1]孔祥俊.WTO法律對我國司法審查制度的影響[J].政法論壇，2002,(1).

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[4]高家偉.行政訴訟證據(jù)的理論與實踐[M].北京：工商出版社，1998.

第9篇

近日，“東星集團訴民航中南局停飛行政處罰無效案”終審被廣州市中級人民法院判敗訴。在二審終身制的我國，如不出現(xiàn)異常現(xiàn)象，東星集團的“維權(quán)”是徹底失敗了。

被告民航中南局作為民航行政管理部門的特殊身份，決定了這個案子在性質(zhì)上是“行政訴訟”。由于歷史文化傳統(tǒng)和當(dāng)前特殊的政治社會結(jié)構(gòu)的某些影響，在我國，“民告官”一直勝算不大。1990年10月1日起施行的《行政訴訟法》規(guī)定，人們只能就行政機關(guān)及其工作人員的“具體行政行為”提訟。以“東星案”為例，只能是民航中南局的相關(guān)行政強制措施，而不是該行政機關(guān)此次行政決定背后的相關(guān)法律依據(jù)，也不包括相關(guān)法規(guī)依據(jù)。如果認(rèn)為相關(guān)法律法規(guī)不合法而侵犯了其相關(guān)權(quán)利與利益，只能付諸2000年7月1日起施行的《立法法》。不過，因為憲法至今并未有真正意義上的司法化，以《立法法》為依據(jù)的“民告官”，在中國罕有司法案例。這就深刻地體現(xiàn)了當(dāng)前官民沖突中民間的弱勢地位。

《行政訴訟法》從頒布至今，已經(jīng)走過了23個年頭。在這23年中，“民告官”實行“二審終審制”。事實上也意味著，如果從區(qū)級法院開始算起，一般到了中級法院，司法程序就走完了。由于相關(guān)法院的低階地位，“行政訴訟法”第三條所規(guī)定的“人民法院依法對行政案件獨立行使審判權(quán)，不受行政機關(guān)、社會團體和個人的干涉”，在黨政權(quán)力坐大的今天，很有可能僅僅是一個理想。例如行政首長，就可以以黨的領(lǐng)導(dǎo)干部的身份名正言順地否定法院的“獨立行使審判權(quán)”。今天的中國，官民沖突早已司空見慣，例如與土地權(quán)利、住宅權(quán)利相關(guān)的維權(quán)抗?fàn)帲鞣N各樣的抗議事件、、甚至是大規(guī)模的街頭維權(quán)運動彼此起伏。如果我們深愛這個國家的和平與穩(wěn)定，深盼這塊大地的公平與正義，我們有義務(wù)努力讓《行政訴訟法》等行政法律被激活起來，降低“民告官”的制度門檻，使基于程序正義與司法獨立的“民告官”成為中國社會的基本維權(quán)之道。我們盼望這種維權(quán)之道，不僅在于我們相信“程序正義”本身的彌足珍貴，還在于我們知道，惟有這種機制，才能讓街頭運動中的憤怒與可能失序轉(zhuǎn)化為法庭上的理性與保守，并最終培育起體現(xiàn)出立憲時代高貴品質(zhì)的“法學(xué)家精神”。

就此而言，中國有必要興起一場有關(guān)行政訴訟的司法變革。首先，讓行政訴訟的門檻低起來，可以擴大《行政訴訟法》對訴訟范圍的限制，規(guī)定“公民、法人或者其他組織”可以以《立法法》為依據(jù)提起有關(guān)立法的行政訴訟。這意味著賦予法院的違憲審查權(quán)。由于“違憲審查”是國家行為，且以司法決斷為最后決定依據(jù)，因而并不具有“社會運動”層面上的“危險性”和意識形態(tài)層面的“敏感性”。其次，可以規(guī)定突破《行政訴訟法》原有的“二審終身制”的限制，改變?yōu)槿龑徑K審制，并依據(jù)司法現(xiàn)有的民情基礎(chǔ)，逐步確定為國家最高法院的終審制。待條件成熟，中國就可以建立起全國統(tǒng)一的和行政法院系統(tǒng)，或者在現(xiàn)有的法院系統(tǒng)中增加獨立性的憲法法庭和較之當(dāng)前更具獨立性的行政法庭體系。

具體到“東星集團訴民航中南局停飛行政處罰無效案”，以行政訴訟的司法變革激活政府限權(quán)的法治機制，可以極大地規(guī)范民航領(lǐng)域的行政權(quán)力，讓航空公司可以不用擔(dān)心現(xiàn)實中和想象中的非法行政和“為所欲為”，從而全心致力于航空業(yè)的專業(yè)性發(fā)展。如果說案子有意義，結(jié)合更多的具體情況，那就是讓我們看到《行政訴訟法》和其他行政法律的變革及其相關(guān)制度保障已經(jīng)顯得如此重要。當(dāng)然仍要強調(diào)，這絕不意味著支持或者反對原告東星集團，僅僅意味著我們理解弱者那份顯而易見的無奈。

作者系財經(jīng)評論員

第10篇

每年都有所調(diào)整，但大體內(nèi)容不變，考試涉及15門法律法規(guī)知識。

下面是考試知識的四大分類：

1、綜合知識。包括社會主義法治理念、法理學(xué)、法制史、憲法、經(jīng)濟法、國際法、國際私法、國際經(jīng)濟法、司法制度與法律職業(yè)道德；

2、刑事與行政法律制度。包括社會主義法治理念、刑法、刑事訴訟法、行政法與行政訴訟法；

3、民商事法律制度。包括社會主義法治理念、民法、商法、民事訴訟法；

4、實例分析。包括社會主義法治理念、法理學(xué)、憲法、行政法與行政訴訟法、刑法、刑事訴訟法、民法、商法、民事訴訟法。

因為四大分類有重合部分，所以經(jīng)過統(tǒng)計和篩選，司法考試一共涉及15門法律法規(guī)知識。

（來源：文章屋網(wǎng) ）

第11篇

「關(guān)鍵詞行政訴訟，第三人，《行政訴訟法修改建議稿》

一、引言

第三人制度是訴訟法當(dāng)事人理論中極為重要的一部分，不僅自身理論十分復(fù)雜，其所涉及的相關(guān)理論點也相當(dāng)眾多，加之具有重大的實踐意義，因此一直為訴訟法學(xué)關(guān)注之重點。我國民事訴訟法學(xué)界至今仍對現(xiàn)行民事訴訟法律所規(guī)定的第三人制度頗有爭議[1]，而行政訴訟法關(guān)于第三人的界定由于學(xué)術(shù)界長期陷入理論誤區(qū)而發(fā)展遲緩，不僅難與國外先進(jìn)理論相比，即使與我國民事訴訟法在第三人問題上所達(dá)到的研究水平相比也有相當(dāng)?shù)牟罹啵唧w表現(xiàn)在：第一，理論研究的薄弱，民事訴訟法學(xué)建立了一個嚴(yán)謹(jǐn)而精致的第三人理論體系，并且已經(jīng)可以在這個體系內(nèi)部自行發(fā)展和完善，而行政訴訟法在第三人理論上的貢獻(xiàn)則可以說是乏善可陳，甚至連一個成型的理論體系也沒有，更談不上行政訴訟法學(xué)與民事訴訟法學(xué)之間的對話和交流；第二，理論界對行政訴訟第三人制度研究一直沒有實質(zhì)性的突破，對于第三人制度進(jìn)行檢討和反思的論著鳳毛麟角，落后的第三人理論長期占據(jù)統(tǒng)治地位；第三，從行政訴訟法及其相關(guān)司法解釋對行政訴訟第三人制度之規(guī)定相當(dāng)粗疏，并且缺少可操作性，司法實務(wù)界往往感覺現(xiàn)行法律規(guī)定難以應(yīng)對錯綜復(fù)雜的司法實踐。[2]最近，馬懷德教授主持起草了《行政訴訟法修改建議稿》，為我國行政訴訟制度發(fā)展開拓了許多新的視野，在行政訴訟第三人制度上也頗有創(chuàng)新，但筆者認(rèn)為其規(guī)定仍不完備，總體框架沒有能夠突破舊有理論，其中提出的兩種方案尚值得商榷。本文力圖在梳理分析傳統(tǒng)理論的基礎(chǔ)上，對行政訴訟第三人的概念進(jìn)行重新界定，并結(jié)合《行政訴訟法修改建議稿》相關(guān)規(guī)定，進(jìn)一步提出完善我國行政訴訟第三人制度的修改建議。筆者期待本文能為重新構(gòu)架我國行政訴訟第三人制度起到拋磚引玉的作用。

二、是否以“具體行政行為”為連接點？

對于行政訴訟第三人概念的連接點，大陸法系國家訴訟法理論通說為“裁判結(jié)果”，[3]但我國行政訴訟法學(xué)對此卻獨辟蹊徑，將其界定為“具體行政行為”，因此有必要首先對行政訴訟第三人的連接點進(jìn)行分析。

我國行政訴訟法學(xué)將行政訴訟第三人界定為“與具體行政行為有利害關(guān)系”有立法上的依據(jù)，即《行政訴訟法》第二十七條之規(guī)定：“同提起訴訟的具體行政行為有利害關(guān)系的其他公民、法人或者其他組織，可以作為第三人申請參加訴訟，或者由人民法院通知參加訴訟”，因此有人認(rèn)為我國采取這種觀點乃是受到現(xiàn)行立法的影響[4].事實上在《行政訴訟法》制定前后，各種學(xué)術(shù)著作對此多有論述，現(xiàn)行立法之所以如此規(guī)定是先受學(xué)術(shù)理論之影響，后才以立法方式將其固定下來。當(dāng)時學(xué)術(shù)界也注重借鑒了民事訴訟法的相關(guān)理論，因此在界定訴訟第三人時遵循了這樣一個邏輯：訴訟第三人是與“訴訟標(biāo)的”有利害關(guān)系的訴訟主體，而行政訴訟中訴訟標(biāo)的即是“具體行政行為”，因此行政訴訟中的第三人就是與“具體行政行為”有利害關(guān)系的公民、法人和其他社會團體。在論述行政訴訟第三人問題時，當(dāng)時的學(xué)界并沒有忽視“裁判結(jié)果”這個連接點，但是很遺憾的是學(xué)術(shù)界錯誤地將與“裁判結(jié)果”有利害關(guān)系和與“具體行政行為”有利害關(guān)系劃上了等號，認(rèn)為與“具體行政行為”有利害關(guān)系就必然與“案件審理結(jié)果”有利害關(guān)系，因此推論二者是一致的，這種觀點可以從當(dāng)時很多權(quán)威的學(xué)術(shù)著作中反映出來。[5]后來也有學(xué)者對這種判斷進(jìn)行了糾正，姜明安教授即認(rèn)為與訴訟結(jié)果有利害關(guān)系并不一定與具體行政行為有利害關(guān)系，但他同時認(rèn)為僅與訴訟結(jié)果有利害關(guān)系尚不足以具有訴訟第三人的資格。[6]遺憾的是論者沒有對此論點進(jìn)行論證，但可以從當(dāng)時盛行的相關(guān)理論中推測姜教授的理由應(yīng)為：與訴訟結(jié)果有利害關(guān)系的情況中包含著“有獨立請求權(quán)”第三人之情形，而學(xué)術(shù)界初不承認(rèn)行政訴訟中存在“有獨立請求權(quán)”第三人，故而認(rèn)為與案件處理結(jié)果有利害關(guān)系尚不足以成為行政訴訟第三人。[7]另外姜教授還認(rèn)為訴訟第三人必須是行政程序的相對方，這或許也是其認(rèn)為與案件處理結(jié)果有利害關(guān)系不足以構(gòu)成訴訟第三人的另外一個理由。[8]但該理由在最高人民法院的《若干問題的解釋》出臺以后已經(jīng)不能成立。

據(jù)此，對于認(rèn)為行政訴訟第三人應(yīng)以“具體行政行為”為連接點的論據(jù)可以歸納為以下三點：第一，第三人須與訴訟標(biāo)的有利害關(guān)系，行政訴訟標(biāo)的為“具體行政行為”，故應(yīng)以“具體行政行為”為連接點；第二，行政訴訟第三人也是以“案件處理結(jié)果”為連接點，但以“具體行政行為”為連接點效果相同，二者沒有區(qū)別；第三，認(rèn)為兩種連接點有區(qū)別，且從邏輯上是一種包含關(guān)系，但由于行政訴訟不存在有獨立請求權(quán)第三人，因此與“案件處理結(jié)果”有法律上之利害關(guān)系只是認(rèn)定第三人的必要非充分條件。

事實上，以“具體行政行為”作為判定行政訴訟第三人的連接點具有致命而且明顯的缺陷。在全面論證這個缺陷之前筆者僅以一個實例即可證明這個缺陷的存在：在人身傷害（尚未構(gòu)成犯罪）案件中，公安機關(guān)對違法者處以行政處罰，受害者對此不服提起訴訟，受害者當(dāng)然是與“具體行政行為”有法律上之利害關(guān)系者，然而在其提起訴訟的情況下與“具體行政行為”有利害關(guān)系的受害者卻不是第三人而是原告，真正的第三人卻成了行政相對方-即違法者。這樣明顯的缺陷一直未能被發(fā)現(xiàn)，其主要原因在于以下幾點：

第一，以“具體行政行為”為連接點混淆了行政程序法律關(guān)系和行政訴訟法律關(guān)系。盡管行政程序和行政訴訟聯(lián)系非常緊密，但二者畢竟是兩個從性質(zhì)上完全不同的法律關(guān)系。具體行政行為是行政程序法律關(guān)系的重要表現(xiàn)，而行政訴訟第三人則是行政訴訟法律關(guān)系中的一方，兩個概念分屬于不同的兩個法律關(guān)系，以“具體行政行為”作為行政訴訟第三人的連接點直接造成將行政程序中的當(dāng)事人等同于行政訴訟中的當(dāng)事人。實際上，與具體行政行為有利害關(guān)系的主體并非是“行政訴訟第三人”，而是“行政第三人”，[9]比如行政許可中的利害關(guān)系方、行政處罰中的受害方等等，但這些“行政第三人”在行政訴訟中并不一定是訴訟第三人，而有可能是原告，真正的第三人則有可能是行政程序中的行政相對方。混淆兩種截然不同的法律關(guān)系當(dāng)然會導(dǎo)致張冠李戴的情況；

第二，學(xué)術(shù)界長期認(rèn)為“具體行政行為”是行政訴訟的標(biāo)的，但這種觀點缺少論證。訴訟標(biāo)的對于界定“訴訟第三人”是一個十分關(guān)鍵的概念，而行政訴訟也的確是審理“具體行政行為”的合法性，但并不能因此認(rèn)為具體行政行為就是行政訴訟的標(biāo)的。上文已經(jīng)談到，具體行政行為屬于行政程序法律關(guān)系，事實上，具體行政行為乃是行政程序的標(biāo)的，不是行政訴訟的標(biāo)的。所謂“訴訟標(biāo)的”，乃是法院在裁判中所要做出裁決的最小單位，[10]而行政訴訟中法院所要裁判的最小單位就是行政訴訟原告在訴訟中的主張。試舉一例可茲說明：設(shè)某公安機關(guān)對相對方給予了一個行政處罰，相對方認(rèn)為程序違法且僅以該理由提起行政訴訟。在這個案件中行政處罰本身是行政程序的標(biāo)的，但不是行政訴訟的標(biāo)的，行政訴訟的標(biāo)的應(yīng)為原告提出的行政處罰程序違法的主張，這也剛好是法院所要作出裁決的最小單位。換言之，法院并不需要對整個行政處罰進(jìn)行認(rèn)定，或者說在審判中無須對行政處罰這個具體行政行為所涉及的全部法律問題作出裁決，而只需對行政處罰中的程序問題是否合法作出裁決就可以了，因此行政處罰本身并非是行政訴訟的標(biāo)的，原告提出的行政處罰程序違法的訴訟主張才是訴訟標(biāo)的。如果我們正確認(rèn)定了行政訴訟的標(biāo)的，那么將“具體行行政行為”認(rèn)定為行政訴訟的標(biāo)的，進(jìn)而推論行政訴訟第三人以“具體行政行為”為連接點的觀點也就失去了邏輯基礎(chǔ)。

第三，認(rèn)為與“案件處理結(jié)果”有利害關(guān)系和與“具體行政行為”有利害關(guān)系本質(zhì)上沒有區(qū)別的說法顯然不能成立。以上文注釋5種的兩種觀點為例，該論者認(rèn)為與“具體行政行為”有利害關(guān)系必然就與“案件處理結(jié)果”有利害關(guān)系，因此兩者沒有區(qū)別，從邏輯上講，這種判斷的邏輯結(jié)構(gòu)為：p－>q=>p=q，這種推論在既邏輯上不能成立同時又與事實不符，因為與“案件處理結(jié)果”有利害關(guān)系的外延要比與“具體行政行為”有利害關(guān)系的外延廣，而與“案件處理結(jié)果”有利害關(guān)系不一定與“具體行政行為”有利害關(guān)系。關(guān)于此姜明安教授已經(jīng)作出了修正。當(dāng)然，這種命題的錯誤之處還在于混淆了行政程序法律關(guān)系和行政訴訟法律關(guān)系。

第四，認(rèn)為“案件處理結(jié)果”有利害關(guān)系不能成為行政訴訟第三人構(gòu)成要件，因為行政訴訟中不存在有獨立請求權(quán)的第三人。這種觀點同樣值得商榷。要對這個問題加以說明，必須首先回答行政訴訟中是否存在“有獨立請求權(quán)的第三人”。筆者認(rèn)為行政訴訟中同樣存在“有獨立請求權(quán)第三人”，再舉一例以茲說明：某行政機關(guān)采取招投標(biāo)的方式進(jìn)行政府采購，投標(biāo)者有甲、乙、丙三家企業(yè)，后甲中標(biāo)并與行政機關(guān)簽訂合同，結(jié)果行政機關(guān)未能及時履行付款義務(wù)，甲企業(yè)提起行政訴訟，請求法院判定行政機關(guān)履行義務(wù)，同時乙、丙兩企業(yè)以招投標(biāo)程序違法為由參加訴訟成為訴訟第三人。在這個案件當(dāng)中很難講乙、丙兩企業(yè)是輔助哪一方參加訴訟，實際上他們的訴訟主張完全獨立于原被告雙方。有的學(xué)者認(rèn)為“有獨立請求權(quán)的第三人”必然以本訴原告和被告為被告，而行政訴訟中被告恒定為行政機關(guān)，原告不可能成為被告。其實這種說法機械地抄襲了民事訴訟法的第三人理論，沒有注意到行政訴訟與民事訴訟在訴訟構(gòu)造上的差別。更何況民事訴訟法學(xué)中對于第三人參訴時的訴訟構(gòu)造也有很多種學(xué)說，也并不全都認(rèn)為獨立參訴第三人與本訴原被告的關(guān)系就是簡單的原被告關(guān)系。行政訴訟中的獨立參訴第三人也不一定非要同時以原被告為被告，只要他的訴訟主張獨立于本訴當(dāng)事人即可。[11]

綜上所述，“具體行政行為”不能成為判定行政訴訟第三人的連接點。對于通說以“裁判結(jié)果”為連接點則可以避免將行政程序法律關(guān)系和行政訴訟法律關(guān)系混淆不清的弊端，同時也符合訴訟法的一般理論。但是需要進(jìn)一步說明的是，為什么行政訴訟中不以訴訟標(biāo)的為連接點。上文已經(jīng)談到行政訴訟的訴訟標(biāo)的是原告的訴訟主張，我們厘清了這個問題，但我們卻并不以訴訟標(biāo)的作為第三人的連接點。這不是說“訴訟標(biāo)的”這個概念不重要，而是因為與訴訟標(biāo)的有法律上之利益的第三人是獨立參訴的第三人，行政訴訟中還有輔助參加第三人和行政機關(guān)參訴的情況，用“訴訟標(biāo)的”尚不能統(tǒng)攝這些第三人類型，因此采用一個外延更廣的概念來界定第三人-即與“裁判結(jié)果”利害關(guān)系。

三、厘清共同訴訟人與訴訟第三人

（一）被混淆的共同訴訟參加與訴訟第三人

在民事訴訟理論中，共同訴訟參加人與訴訟第三人是嚴(yán)格區(qū)分的兩個概念。所謂共同訴訟是指訴訟中一方或者雙方當(dāng)事人人數(shù)為兩個以上的訴訟類型，其中人數(shù)眾多的一方即為共同訴訟人。訴訟開始時并未參加訴訟，而在訴訟過程中加入到訴訟之中的就是共同訴訟參加人。[12]共同訴訟參加人與訴訟第三人的區(qū)別在于，共同訴訟參加人必然與訴訟當(dāng)事人一方存在共同的訴訟請求，而訴訟第三人或者由獨立于本訴當(dāng)事人的訴訟請求，或者僅為輔助一方當(dāng)事人參加訴訟，自身并沒有與一方當(dāng)事人相同的訴訟請求。盡管在民事訴訟中也會出現(xiàn)對究竟是共同訴訟參加人還是訴訟第三人不好認(rèn)定的情況，但二者從概念上仍是涇渭分明。我國行政訴訟法上則沒有界定的如此清楚，我國最高人民法院的《若干問題的解釋》第二十三條和第二十四條對于兩種特殊“第三人”的情形作出了規(guī)定：“應(yīng)當(dāng)追加被告而原告不同意追加的，人民法院應(yīng)當(dāng)通知其以第三人的身份參加訴訟”：“行政機關(guān)的同一具體行政行為涉及兩個以上利害關(guān)系人，其中一部分利害關(guān)系人對具體行政行為不服提起訴訟，人民法院應(yīng)當(dāng)通知沒有起訴的其他利害關(guān)系人作為第三人參加訴訟”。按照一般訴訟法學(xué)原理，上述兩種情況應(yīng)分別屬于共同被告和共同原告，但我國行政訴訟卻將其規(guī)定為第三人。

這種做法首先不符合一般訴訟法的原理，剛才講到共同訴訟參加人與訴訟第三人是兩個范疇完全不同的的概念，不可以混用。我國民事訴訟法對此即有清晰界定，凡應(yīng)當(dāng)作為共同訴訟人參加訴訟而未參加的，一律列為共同訴訟人，對于應(yīng)當(dāng)追加的共同原告，已明確放棄實體權(quán)利的，可不予追加。[13]因此對于共同訴訟人，無論是否放棄權(quán)利或者被對方當(dāng)事人主張承擔(dān)責(zé)任都不存在被列為第三人的情況。共同訴訟人與訴訟第三人對訴訟標(biāo)的的請求權(quán)以及與本訴當(dāng)事人之間的法律關(guān)系迥異，在訴訟中所處的法律地位以及所享有的訴訟權(quán)利和訴訟義務(wù)也截然不同。[14]根據(jù)民事訴訟法學(xué)的原理，當(dāng)事人要作為共同訴訟人參加訴訟，其特點在于： “其一，所有當(dāng)事人之間具有共同的事實問題和法律問題；其二，在訴訟中要求賠償?shù)臋?quán)利屬于同一種或同一類法律關(guān)系。”[15]共同訴訟人享有并承擔(dān)當(dāng)事人的訴訟權(quán)利和訴訟義務(wù)，判決對其具有法律上的拘束力。而訴訟第三人分為有獨立請求權(quán)第三人和無獨立請求權(quán)第三人，前者的訴訟請求與訴訟地位獨立于本訴當(dāng)事人，而后者則僅是輔助一方當(dāng)事人參訴，本身既沒有獨立的請求權(quán)，從訴訟地位上講也不是當(dāng)事人。共同訴訟人與訴訟第三人各自有獨立的理論體系和分類標(biāo)準(zhǔn)，實務(wù)中二者的訴訟權(quán)利和訴訟義務(wù)也截然不同，因此共同訴訟人與訴訟第三人是不可能互相轉(zhuǎn)換的。我國行政訴訟法卻將本應(yīng)為共同訴訟被告和共同訴訟原告的訴訟參加人列為了訴訟第三人，這種規(guī)定的理論依據(jù)何在？共同訴訟人是如何轉(zhuǎn)化為訴訟第三人的，現(xiàn)行行政訴訟法學(xué)理論和實務(wù)都沒有給與充分的論證。

其次，這種做法實際上會損害被列為第三人的訴訟參加人的訴訟權(quán)利。因為我國一方面否認(rèn)行政訴訟中存在有獨立請求權(quán)第三人，從而所有行政訴訟第三人都只有輔助一方當(dāng)事人參訴的權(quán)利，但同時我國訴訟法理論又承認(rèn)無獨立請求權(quán)第三人也可能被判決承擔(dān)義務(wù)和責(zé)任，[16]其結(jié)果造成訴訟第三人享有的訴訟權(quán)利和可能承擔(dān)的責(zé)任完全不成比例。對于最高人民法院在《若干問題的解釋》里規(guī)定的兩種第三人，實際都應(yīng)當(dāng)享有完全當(dāng)事人的訴訟權(quán)利，將其規(guī)定為訴訟第三人，實則是剝奪了他應(yīng)當(dāng)享有的權(quán)利。即使我國行政訴訟法承認(rèn)了行政訴訟中的獨立第三人，本應(yīng)為共同訴訟人的當(dāng)事人也會因既不屬于獨立第三人又不屬于輔助第三人而處于一種尷尬的境地。

（二）裁判須“合一確定”中的共同訴訟參加與訴訟第三人

關(guān)于共同訴訟人與訴訟參加人還有一個十分重要的問題需要加以探討，即所謂裁判須“合一確定”時的訴訟參加。對于此種情況的訴訟參加，德國《行政法院法》與我國臺灣地區(qū)的“行政訴訟法”均加以了規(guī)定。需要注意的是，盡管我國臺灣地區(qū)的規(guī)定移植于德國，但二者性質(zhì)上截然不同。德國《行政法院法》第65條第二款規(guī)定：“第三人對爭議的法律關(guān)系介入如此之深，以致判決必須考慮到他的利益一起作出時，必須傳喚其參加訴訟。”同時該法第64條規(guī)定：“（共同訴訟）準(zhǔn)用民事訴訟法第59條至第63條有關(guān)共同訴訟的規(guī)定。”[17]而德國《民事訴訟法》第62條則規(guī)定：“如果訴訟當(dāng)事人之間存在某種法律關(guān)系或其他原因使得法院之裁判必須對其合一確定時，未參加訴訟的當(dāng)事人可由已參加的訴訟當(dāng)事人代表之；該未參加的當(dāng)事人可在以后的訴訟程序中追加之。”顯然德國《民事訴訟法》第62條與《行政法院法》第65條第二款是兩個完全不同性質(zhì)的規(guī)定，前者規(guī)定未參加訴訟之當(dāng)事人可由以參加訴訟之當(dāng)事人代表之，這就強調(diào)了兩者在訴訟請求上的共同性，從而規(guī)定的是必要共同訴訟人（Notwendige Streitgenossenschaft），而后者明確規(guī)定的是第三人與本訴系爭法律關(guān)系存在緊密法律聯(lián)系，強調(diào)的是訴訟請求上較之本訴當(dāng)事人有獨立性，從而規(guī)定的是獨立參訴的第三人（Dritten）。前者的情況比如：

-共同專利權(quán)人中部分提起行政訴訟，其他人被列為共同訴訟人；

-公司數(shù)個發(fā)起人中的一部分不服工商管理機關(guān)不予公司登記提起行政訴訟，其他發(fā)起人被追加為共同訴訟人；

-招投標(biāo)中聯(lián)合投標(biāo)人中的部分對招投標(biāo)程序不服提起行政訴訟，其它聯(lián)合投標(biāo)人被追加為共同訴訟人；

… …

后者的情況比如：

-行政處罰中受害人或行政相對方不服行政行為提起行政訴訟，相對方或受害人被列為第三人；

-建筑許可中有利害關(guān)系的第三人提起行政訴訟，相對方被列為第三人；

-行政許可中競爭者或相對方作為第三人；

… …[18]

對于我國臺灣地區(qū)的相關(guān)規(guī)定則值得商榷。我國臺灣地區(qū)“行政訴訟法”中的“合一確定”是在前一種意義上使用的（即共同訴訟參加人），該法第四十一條規(guī)定：“（必要共同訴訟之獨立參加）訴訟標(biāo)的對于第三人及當(dāng)事人一造必須合一確定者，行政法院應(yīng)以裁定命該第三人參加訴訟。”此規(guī)定將訴訟標(biāo)的限定于只能與其中一造當(dāng)事人合一確定，而德國并無此限制。看似細(xì)微的差別，實則是本質(zhì)的不同。由于限制了當(dāng)事人只能是其中一造，也就表明該參加人與其中一造當(dāng)事人存在某種法律關(guān)系使得二者對訴訟標(biāo)的有共同的訴訟請求（如果是不同的訴訟請求，那么訴訟標(biāo)的在該參加人與另一造當(dāng)事人之間也必須合一確定），因此這種情況下就不再是訴訟第三人，而是必要的共同訴訟參加人了。[19]而該法卻又將該條規(guī)定于“訴訟參加”一節(jié)，體現(xiàn)出該法對“合一確定”中的訴訟參加人的性質(zhì)模糊不清，從而導(dǎo)致訴訟參加人的訴訟地位和訴訟權(quán)利義務(wù)也模棱兩可。從該條的名稱-“必要共同訴訟之獨立參加”-也可看出這種張冠李戴似的混淆。

四、行政機關(guān)如何參訴

我國傳統(tǒng)行政訴訟法學(xué)理論認(rèn)為行政機關(guān)不能成為訴訟第三人，其理由在于：第一，《行政訴訟法》中所指的“與具體行政行為”有利害關(guān)系不包括行政機關(guān)與行政機關(guān)之間的關(guān)系而僅指第三人與行政機關(guān)之間的關(guān)系；第二，第三人與被告之間必須存在行政法律關(guān)系，而行政機關(guān)與行政機關(guān)不可能存在這種關(guān)系；第三，行政訴訟法中明確將“行政機關(guān)”與“其他組織”兩個概念區(qū)分開來，顯然表明作為第三人的主體之中并不包含行政機關(guān)；第四，如果將其他行政機關(guān)納入訴訟，必將造成法院同時審查兩個具體行政行為，違反行政訴訟中法院只審查被訴具體行政行為的原則；第五，當(dāng)?shù)谌司唧w行政行為已超過訴訟時效或要求復(fù)議前置而尚未復(fù)議時，從訴訟程序上難以協(xié)調(diào)；第六，我國行政審批程序復(fù)雜，涉及行政機關(guān)眾多，若允許行政機關(guān)作為第三人參訴必將造成當(dāng)事人太多而無法訴訟的情況。[20]

上述理由大多難以成立，比如第二條關(guān)于第三人與被告必須存在“行政法律關(guān)系”，這一條無論從理論上還是立法上都缺少依據(jù)，就是我國現(xiàn)行《行政訴訟法》也只是規(guī)定第三人與被訴具體行政行為有“法律上的利害關(guān)系”，并沒有規(guī)定第三人與被告之間必須存在“行政法律關(guān)系”，理論上也沒有認(rèn)為第三人與被告之間的法律關(guān)系必須是“行政法律關(guān)系”；第四條理由關(guān)于法院將審查個具體行政行為違反了行政訴訟的基本原理，民事訴訟中的第三人制度也存在將本訴之外的訴納入本訴一并審理的情況，而這恰恰才是第三人制度的本質(zhì)所在-兩個或兩個以上訴的合并，認(rèn)為法院只能審查本訴原告的訴訟請求只會推導(dǎo)出行政訴訟根本不應(yīng)該有第三人制度存在，這顯然不能成立；第五條理由認(rèn)為程序上難以協(xié)調(diào)，這是不能成立的，如果訴不具備適法性就不能作為第三人參訴，不存在程序上協(xié)調(diào)的問題；第六條擔(dān)心當(dāng)事人太多則顯然是杞人憂天，在代表人訴訟、集團訴訟之下當(dāng)事人多達(dá)幾百上千人，訴訟一樣順利進(jìn)行，多幾個訴訟第三人完全不影響行政訴訟的發(fā)展。能夠成為理由的只有第一和第二條。即行政訴訟中所涉及的法律關(guān)系不包括行政機關(guān)之間的法律關(guān)系，現(xiàn)行《行政訴訟法》并未提供將行政機關(guān)納入第三人范疇的解釋空間。這兩條理由都是成立的。行政機關(guān)之間的法律關(guān)系或者屬于內(nèi)部行政法律關(guān)系或者屬于憲法關(guān)系，都不屬于行政訴訟審查的范圍。我國現(xiàn)行《行政訴訟法》也的確將“行政機關(guān)”和“其他組織”界分為兩個法律概念，難以通過法律解釋予以修正。

現(xiàn)在論述行政機關(guān)可以作為第三人的論著則大多從以下幾個角度論證：第一，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)賦予行政機關(guān)作為第三人參訴的權(quán)利，因為在市場經(jīng)濟條件之下，行政機關(guān)也存在自己的利益，將行政機關(guān)排除在第三人范圍之外不利于保障行政機關(guān)的權(quán)益；第二，允許行政機關(guān)作為第三人參加訴訟可以貫徹既判力效力擴張，避免多個相互關(guān)聯(lián)的訴訟其結(jié)果發(fā)生矛盾，也可避免不必要的訟累；第三，賦予行政機關(guān)第三人資格有利于司法公正和效率；等等。[21]

筆者認(rèn)為這些理由都是具有說服力的，但是并沒有解決反對者關(guān)于行政訴訟不能審查行政機關(guān)之間權(quán)限糾紛的質(zhì)疑。這個質(zhì)疑不解決而僅從現(xiàn)實需要來談尚缺少理論上的足夠支撐。

筆者認(rèn)為這個難題可以通過變通的方式來解決。即規(guī)定行政機關(guān)只能作為輔助參加人參訴，而不能作為獨立參加人參訴。因為輔助參加人本身沒有自己獨立的訴的請求，其參與訴訟或者是為了輔助一方當(dāng)事人，或者是因為與案件訴訟結(jié)果有利害關(guān)系，本訴判決有可能會對其產(chǎn)生既判力（而非拘束力），故為自己利益參加訴訟。由于作為第三人的行政機關(guān)不具有當(dāng)事人資格，其與本訴被告的糾紛也就不屬于法院審查的對象，而僅具有證據(jù)的效力。對于本訴判決，對于行政機關(guān)沒有法律上的拘束力，但有既判力，從而在現(xiàn)實需要和法律之間取得了平衡。需要特別說明的是我國臺灣地區(qū)“行政訴訟法”也有類似規(guī)定，但有所不同的是臺灣地區(qū)有學(xué)者認(rèn)為該規(guī)定僅允許行政機關(guān)輔助被告一方參訴，而不能輔助原告一方。其理由在于“若其他行政機關(guān)所輔助之一造為原告，則形成其他行政機關(guān)（參加人）與行政機關(guān)（或受托行使公權(quán)力之團體或個人）間，行政意思之分裂… …故性質(zhì)上其他機關(guān)之參加訴訟，應(yīng)限于參加被告機關(guān)之一方”[22]筆者認(rèn)為這個理由難以成立，行政機關(guān)之間固應(yīng)有自己之主張，行政機關(guān)之間也無義務(wù)在所有問題上都須持一致之觀點，故行政機關(guān)輔助原告參加訴訟亦無不可，不會影響行政運作。

五、對《行政訴訟法修改建議稿》關(guān)于訴訟第三人之評析與建議

根據(jù)以上分析，反觀《行政訴訟法修改建議稿》，至少有以下幾個方面仍舊存在不足：

第一，對于訴訟第三人連接點的規(guī)定仍舊沒有能夠擺脫“具體行政行為”的巢臼，訴訟第三人的概念沒有從根本上予以突破。《修改建議稿》第三十三條所提供的第一種方案基本上沿襲了現(xiàn)行行政訴訟法的規(guī)定，有所區(qū)別的是采用了“法律上的利益”這一系屬。盡管起草者認(rèn)為這與原來的規(guī)定相比擴大了第三人的范圍，但由于過去學(xué)術(shù)界對現(xiàn)行行政訴訟法中的“利害關(guān)系”也基本上理解為“法律上的利益”，因此實質(zhì)上沒有太大變化。[23]第二個方案則有較大變化，重點是將連接點更改為了“與原告提起訴訟的行政行為”和“人民法院裁判”，但筆者認(rèn)為這種改動相較于現(xiàn)行行政訴訟法反倒是個倒退。雖然筆者在前文一再論述和分析“行政行為”不可以成為連接點，而應(yīng)改為“裁判結(jié)果”，但絕不等于可以把這兩個連接點拼在一塊兒。《修改建議稿》一方面繼續(xù)沿用“行政行為”這一錯誤連接點，同時還加上“人民法院裁判”，其結(jié)果是讓連接點更加混亂。另一方面，如果繼續(xù)沿用“行政行為”作為連接點也沒有必要加上“法院裁判”，因為與前者有法律上的利害關(guān)系必然會受到法院裁判之影響。因此，關(guān)于連接點問題的關(guān)鍵就在于拋棄“行政行為”，只采用“裁判結(jié)果”。

第12篇

〔關(guān)鍵詞〕受案范圍法律適用行政案件

Abstract：

ThescopeofacceptingcasesinArticle11ofPRCAdministrativeLitigationLawconsistsofadministrativeactsandotheradministrativecases.Soitisamisconstructionoflegalprovisiontoidentifyscopeofacceptingcasesinadministrativelitigationwithspecificadministrativeacts.PRCStateCompensationLawprovidesthatsomenon-specificadministrativeactsbelongtothescopeofstatecompensation，whichisasupplementtoandaembodimentofotheradministrativecases.Whetherfromtheperspectiveoftherealintentionoftheestablishmentofadministrativelitigationsystem，orfromthepracticalperspective，thestandardofthescopeofacceptingcasesinadministrativelitigationshouldbeadministrativecasesbutnotadministrativeacts.Administrativecompensationcasesinthemselvesalsobelongtothescopeofacceptingcases，andtheprocedureofadministrativelitigationshouldbedirectlyappliedtothem.Sothereisnoso-calledadministrativecompensationlitigationbesidesadministrativelitigation.

Keywords：

ScopeofacceptablecasesLegalapplicationAdministrativecase

行政訴訟受案范圍是行政訴訟法律制度中一個非常重要的概念，也是一種頗具特色的制度現(xiàn)象。一方面它是界定司法權(quán)對行政權(quán)及其活動能夠?qū)嵤┧痉▽彶榈姆秶窃诜乐顾痉?quán)對行政的過度干預(yù)和法律對行政的必要控制之間尋求的一種制度設(shè)計；另一方面，它也反映了國家對公民合法權(quán)益在司法制度中保護范圍的周延性。它甚至是衡量行政法治發(fā)展的重要標(biāo)志。然而，在行政訴訟法律制度面臨修改的情況下，如何按照行政法治觀念和人權(quán)保障的基本要求，積極而又正確解讀現(xiàn)行行政訴訟法律制度中有關(guān)受案范圍的規(guī)定，使其既能反映行政法律制度所應(yīng)具有的特點，又能符合訴訟制度本身的機理與功能，理順相關(guān)法律制度之間的適用關(guān)系，進(jìn)而為行政訴訟法的修改提供一條科學(xué)嚴(yán)謹(jǐn)?shù)恼J(rèn)識和思路。本文針對司法實踐中的受案范圍適用現(xiàn)狀與現(xiàn)實需要，試圖以行政訴訟受案范圍與行政賠償范圍的適用關(guān)系為視角，對行政訴訟的受案范圍進(jìn)行一次重新詮釋。

一、對受案范圍與行政案件的理解與認(rèn)識

我國《行政訴訟法》關(guān)于受案范圍的內(nèi)容全部集中在三個條文上，即第2條的概括肯定，第11條的肯定列舉和第12條的否定列舉等規(guī)定。由此一般認(rèn)為我國關(guān)于行政訴訟受案范圍的立法模式是混合式。當(dāng)初之所以有此規(guī)定，“考慮我國目前實際情況，行政法還不完備，人民法院行政審判庭還不夠健全，行政訴訟法規(guī)定‘民可以告官’，有觀念更新問題，有不習(xí)慣、不適應(yīng)的問題，也有承受力的問題，因此對受案范圍現(xiàn)在還不宜規(guī)定的太寬，而應(yīng)逐步擴大，以利于行政訴訟制度的推行。”〔1〕

現(xiàn)有受案范圍“系以‘具體行政行為’為中心形成的列舉加概括方式確定的，受案范圍限于由‘行政機關(guān)’作出的‘具體’‘行政行為’中的，由行政訴訟法作出明文規(guī)定的那一部分。這部分也就是所有公法性決定中可能會受到司法審查的全部”〔2〕（中文版導(dǎo)讀P2）。此范圍排除掉了抽象行政行為，同時亦并非所有的具體行政行為皆可訴，按照《行政訴訟法》的規(guī)定，只有侵犯行政相對人人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)的具體行政行為才會受到司法審查。誠然，將行政訴訟完全等同于一種司法審查概念時，只限于“具體”的“行政行為”是正確的。但不能忽視的問題是作為一種訴訟制度，其首要的基本功能在于受理和裁決具備案件特征的利益之爭，以向案件請求人提供法律救濟和保護。就此意義上而言，行政訴訟“受案范圍”是指人民法院所能夠受理并進(jìn)行裁決的“行政案件范圍”，盡管這種行政案件可能主要或基本上是由具備行政行為所引起并構(gòu)成，但不應(yīng)僅限于此。

行政訴訟法第11條是對行政訴訟受案范圍肯定規(guī)定的條文，第一款的第一項至第八項是對具體行政行為的列舉、示范，是“行為”的集合。第二款規(guī)定：“除前款規(guī)定外，人民法院受理法律、法規(guī)規(guī)定可以提訟的其他行政案件”，采取的是“案件”標(biāo)準(zhǔn)。在同一條文當(dāng)中第一款與第二款規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)不同，這究竟是當(dāng)初立法者用心良苦故意設(shè)置的產(chǎn)物，還是不必要的技術(shù)上的疏漏，我們無法進(jìn)行考證。但第二款的規(guī)定卻蘊涵著大量的信息。“其他行政案件”包括以下幾個因素：首先須是法律、行政法規(guī)、地方法規(guī)、自治條例、單行條例所規(guī)定的人民法院可以受理的案件；其次上升為行政案件的行政糾紛可能會因很多不同因素而引起，既可能是具體行政行為，也可能是行政指導(dǎo)、執(zhí)行職務(wù)中的暴力行為等非具體行政行為。“其他行政案件”是否受“具體行政行為”“人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)”的標(biāo)準(zhǔn)限制呢？從立法技術(shù)角度看，第二款是第一款的但書條款，是特別條款與一般條款的關(guān)系。這里強調(diào)的是其他法律法規(guī)，而不是等同于第一款但未列入的其它案件。若仍受第一款“具體行政行為”的限制，則兩個條款設(shè)置的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該是一致的。故我們認(rèn)為此兜底條款不應(yīng)受“具體行政行為”的限制，其他行政案件不但包括可訴的具體行政行為（不限于第11條所列），而且包括法律規(guī)范規(guī)定的具體行政行為之外的其他行政行為所形成的行政案件。另外，還需說明的是構(gòu)成行政訴訟上一個案件的焦點并非僅僅立足在是否是具體行政行為或其他行為的標(biāo)準(zhǔn)上，而是還可能受到其他因素的制約，基于某些對當(dāng)事人權(quán)益保護原則的價值選擇，以一定的利害關(guān)系來確立是否構(gòu)成行政案件。

在《行政訴訟法》第一章總則共十個條文當(dāng)中就有五個條文提到了“行政案件”，而提到“具體行政行為”的只有兩處條文。在此我們并非以條文的多少來判斷概念的優(yōu)劣，只是從訴訟的本意出發(fā)，來恢復(fù)訴訟范圍的“真面目”。一個行為產(chǎn)生糾紛并不必然引訟，也不必然會導(dǎo)致司法對行政的干預(yù)。社會糾紛解決機制有著多樣性、多元化的特點，訴訟只是扮演了維護正義“最后屏障”的角色。由于公權(quán)力的不可處分性決定了行政糾紛的不可調(diào)解性，糾紛只能通過公權(quán)力的干預(yù)來得到解決或緩解。糾紛只有進(jìn)入代表公權(quán)力的糾紛解決程序（如訴訟、復(fù)議、申訴等程序）后才能稱作為“案件”，于是案件就成為中立者和兩造共同針對的標(biāo)的物。對于行政糾紛而言，人民法院所審查的是行政案件（盡管這種行政案件在行政執(zhí)法當(dāng)中經(jīng)常表現(xiàn)為具體行政行為，但也不一定全是具體行政行為）而且也只能是行政案件，具體行政行為進(jìn)入訴訟程序中表現(xiàn)形式的載體就是行政案件，并且具體行政行為成為這種載體的主要組成部分，但絕不是唯一部分。

二、行政賠償范圍對行政訴訟受案范圍的影響

國家賠償范圍是國家賠償法律制度中的一項重要制度。根據(jù)《中華人民共和國國家賠償法》（以下簡稱《國家賠償法》）的規(guī)定，可以將國家賠償范圍的含義概括為，是指國家對哪些國家職能機關(guān)的哪些侵權(quán)行為所造成的哪些權(quán)益損害承擔(dān)賠償責(zé)任的范圍。之所以在國家賠償法律制度中設(shè)定賠償范圍，主要是因為國家賠償責(zé)任制度是一個從無到有的漸進(jìn)發(fā)展過程，往往受到一國的政治體制、社會發(fā)展、法治化進(jìn)程、人們的觀念和認(rèn)識及理論因素及國家財力的制約。同時，一國的法律傳統(tǒng)、法律體系中是否存在相關(guān)救濟的法律等等，都在一定程度上對行政賠償范圍的確定產(chǎn)生或多或少的影響。

根據(jù)《國家賠償法》第2條規(guī)定，行政機關(guān)及其工作人員違法行使職權(quán)侵犯公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成損害的，受害人有依法取得賠償?shù)臋?quán)利。而《國家賠償法》第3條、第4條就行政賠償范圍以列舉和概括相結(jié)合方式予以規(guī)定。根據(jù)列舉出來的國家承擔(dān)賠償責(zé)任的行使行政職權(quán)情形，可以將其歸納為兩類行為：具體行政行為和事實行為。前者如行政處罰、行政強制措施等，后者如毆打、非法拘禁等。而對于兩條款分別有一個兜底的概括性規(guī)定，即造成公民身體傷害或者死亡的或造成財產(chǎn)損害的其他違法行為。在《最高人民法院關(guān)于審理行政賠償案件若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《若干問題的規(guī)定》）第1條規(guī)定：“《國家賠償法》第3條、第4條規(guī)定的其他違法行為，包括具體行政行為和與行政機關(guān)及其工作人員行使行政職權(quán)有關(guān)的，給公民、法人或者其他組織造成損害的，違反行政職責(zé)的行為”。鑒于法律只能作出原則、概括性的規(guī)定，在具體司法實踐當(dāng)中只能采用個案標(biāo)準(zhǔn)。也就是說，一方面要準(zhǔn)確把握和理解法律規(guī)范的內(nèi)涵、精神，另一方面針對現(xiàn)實當(dāng)中所發(fā)生的各種不同的事實、關(guān)系及其案情進(jìn)行具體分析，結(jié)合法律規(guī)定進(jìn)行個案上的解讀和適用，來判斷是否構(gòu)成賠償案件。“總的來說，只要侵權(quán)行為具備了行政賠償責(zé)任的構(gòu)成要件，并且沒有可以免責(zé)的抗辯事由，就應(yīng)當(dāng)由國家承擔(dān)賠償責(zé)任”。〔3〕（P265）

基于上述對第3條、第4條的解讀和分析，可以看出被法律納入國家賠償范圍的違法行使職權(quán)行為包括了下列幾層含義：（1）不但包括行政法律行為，而且還包括行政事實行為（如以毆打等暴力行為或者唆使他人以毆打等暴力行為造成公民身體傷害或死亡的即為此類行為）。通常情況下，“事實行為有兩種情形，一種是明顯的事實行為，如個別工作人員恣意妄為的暴力行為；另一種是包含在具體行政行為之中的行政事實行為，如行政機關(guān)在執(zhí)行具體行政決定的過程中超出行政決定的要求剝奪公民、法人或者其他組織財產(chǎn)權(quán)的行為”。〔3〕（P272）（2）不但包括具體行政行為，而且還包括非具體行政行為。在《若干問題的規(guī)定》第3條就規(guī)定了，針對非具體行政行為侵犯合法權(quán)益的，賠償請求人也可以提起行政賠償訴訟。此規(guī)定避免了理論及實務(wù)界簡單地采用“抽象行政行為”作為“具體行政行為”的對應(yīng)概念，可謂一大進(jìn)步。從邏輯關(guān)系上來講把行政行為劃分為抽象行政行為和具體行政行為，在范圍上并非周延，并不能把所有的行政行為都涵蓋進(jìn)來。而非具體行政行為其外延比抽象行政行為更大，還包括一些沒有被我們完全認(rèn)識和得到研究的行政行為。（3）違法行使行政職權(quán)，不但包括積極主動行使職權(quán)，具備了執(zhí)行職務(wù)的外觀行為（如所列舉的行政強制措施、行政處罰等），還包括行政不作為，即對法定職責(zé)的不履行。

根據(jù)《行政訴訟法》第11條第二款的規(guī)定：“除前款規(guī)定外，人民法院受理法律、法規(guī)規(guī)定可以提訟的其他行政案件”。應(yīng)當(dāng)說，《國家賠償法》有關(guān)行政賠償范圍中所包含的具體行政行為造成的損害賠償，就其具體行政行為合法性的司法審查問題，自然屬于行政訴訟受案范圍，這是不容置疑的。但行政賠償范圍中所包含的其他行為（如行政事實行為、其他非具體行政行為等）是否也可納入行政訴訟受案范圍呢？對于這些可以提起行政賠償訴訟的行政案件，若按照“具體行政行為”標(biāo)準(zhǔn)，這些行為違法性的確認(rèn)則被排斥在訴訟受案范圍之外。然而，我們緊摳該條第二款規(guī)定的內(nèi)容可以看出，這里指的是法律、法規(guī)規(guī)定可以提起行政訴訟的“其他行政案件”而非“其他具體行政行為”。也就是說，行政訴訟法本身所直接規(guī)定的可以提起行政訴訟的行政案件是以具體行政行為作為構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)的，但這既是一個基本規(guī)定也是一個一般規(guī)定，而法律、法規(guī)規(guī)定可以提起行政訴訟的“其他行政案件”，既是一個例外規(guī)定也是一個特別規(guī)定。應(yīng)當(dāng)說，這里的“其他行政案件”既包括上述一般規(guī)定中的具體行政行為之外的其他具體行政行為引發(fā)的行政案件，也包括其他行為或情形所引發(fā)的行政案件。其實這正是立法者針對當(dāng)時社會條件下不能直接就受案范圍做到較為寬泛的規(guī)定，又考慮到以后社會及法律制度發(fā)展應(yīng)具有的適應(yīng)性，在“特別法優(yōu)于一般法”的法律原則指引下而預(yù)留的適用空間。其結(jié)果就是作為行政訴訟受案范圍的“行政案件”從所列舉的具體行政行為可以擴展到其他具體行政行為，從具體行政行為可以擴展到非具體行政行為乃至其他情形。

盡管《行政訴訟法》第二章行政訴訟受案范圍中并沒有明文規(guī)定行政賠償案件，而且行政訴訟和行政賠償存在著明顯的區(qū)別，“行政訴訟審查的是具體行政行為的合法性，而行政賠償訴訟審查的是行政機關(guān)及其工作人員行使行政職權(quán)是否造成應(yīng)由國家承擔(dān)賠償責(zé)任的損害后果；行政訴訟主要是解決具體行政行為的效力問題，而行政賠償訴訟主要解決的問題是國家是否承擔(dān)行政侵權(quán)賠償責(zé)任”。〔3〕（P270）然而，《行政訴訟法》第九章行政侵權(quán)責(zé)任中卻規(guī)定了行政侵權(quán)賠償在程序上采取行政訴訟程序，同時《國家賠償法》第9條第二款以及第13條的規(guī)定確立了訴訟程序最終解決行政賠償爭議的原則。另外，在實體規(guī)定的內(nèi)容上，“行政賠償雖然是財產(chǎn)權(quán)益損害賠償責(zé)任，但是是由行政職權(quán)引起的，雖然行為有違法侵權(quán)的性質(zhì)，但屬于公法上行為侵權(quán)，責(zé)任的歸屬是行政職權(quán)主體或個人。”〔4〕（P18）

由于行政訴訟案件與行政賠償案件的審判機關(guān)為同一司法機關(guān)，而且兩種糾紛皆為行政機關(guān)行使行政職權(quán)所引起，都涉及到了行政權(quán)與公民權(quán)利的關(guān)系及其法律評價問題。行政權(quán)與公民權(quán)利都是憲法規(guī)定的基本內(nèi)容，“現(xiàn)代憲法中的權(quán)利保護的核心因素是‘合法原則（theprincipleoflegality）’：應(yīng)受懲罰的行為必須是行為發(fā)生時有效力的法律明文禁止的行為”〔5〕（P3）。司法機關(guān)在行政訴訟過程中對行政行為進(jìn)行“合法性審查”，合法性成為行政機關(guān)、行政相對人和司法機關(guān)所共同針對的焦點，而因具體行政行為引起的行政賠償訴訟同樣要以審查具體行政行為的合法行為前提。那么，行政機關(guān)只要是服從和符合法律的規(guī)定，既使侵犯行政相對人的權(quán)利、自由也不構(gòu)成違法。因此，“依法行使職權(quán)”是對行政機關(guān)的職責(zé)要求，行政訴訟和行政賠償只是所采用的視角不同而已，盡管兩者存在區(qū)別，但兩者都是對行政機關(guān)違法行使職權(quán)所采取的補救性措施，力爭把行政機關(guān)及其工作人員對行政相對人的損害降到最低限度。另外，從當(dāng)事人訴訟請求及其救濟角度來看，有撤銷之訴、確認(rèn)之訴、責(zé)令履行之訴、變更之訴、賠償之訴等，而從人民法院裁判方式來看，有相對應(yīng)的判決種類。所以由此形成的行政訴訟法律關(guān)系，在行政訴訟受案范圍內(nèi)應(yīng)當(dāng)包括行政賠償之訴，行政案件應(yīng)當(dāng)包括行政賠償案件。

需要進(jìn)一步說明的是，提起賠償訴訟首先要解決案件的賠償要件是否具備，確認(rèn)侵權(quán)行為違法是否存在，行為的合法性則是重中之重。造成侵害的職權(quán)行為若被確認(rèn)為違法，按照現(xiàn)行法律制度規(guī)定，當(dāng)事人可以單獨提訟，也可以在確認(rèn)違法性的同時一并提起賠償請求。但當(dāng)當(dāng)事人單獨請求賠償時，只能提起行政賠償訴訟，而其前提條件必須是損害行為的違法性已經(jīng)通過其他途徑或方式得到確認(rèn)（包括行政訴訟）。

在有關(guān)確認(rèn)行為的違法性方面，盡管法律給當(dāng)事人設(shè)定了眾多的選擇途徑（包括賠償義務(wù)機關(guān)、復(fù)議機關(guān)等有關(guān)國家機關(guān)依照相應(yīng)的法定程序?qū)`法行為進(jìn)行的確認(rèn)），但如果行為違法性應(yīng)當(dāng)?shù)玫酱_認(rèn)這個前提在上述眾多選擇途徑中沒有得到解決的話，那么人民法院就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)起解決確認(rèn)侵權(quán)行為違法性的職責(zé)。其實，《若干問題的規(guī)定》第34條關(guān)于“人民法院對賠償請求人未經(jīng)確認(rèn)程序而直接提起行政賠償訴訟案件，在判決時應(yīng)當(dāng)對賠償義務(wù)機關(guān)致害行為是否違法予以確認(rèn)”的規(guī)定，也印證和反映了司法實踐與這種思路和認(rèn)識的契合。應(yīng)當(dāng)說，認(rèn)為行政賠償訴訟只是行政訴訟的一個類型，是符合我國民事訴訟、刑事訴訟、行政訴訟的劃分標(biāo)準(zhǔn)的，同時行政賠償訴訟與行政訴訟都是基于行政管理糾紛引起的訴訟。因此，我們認(rèn)為行政賠償訴訟和行政訴訟在本質(zhì)上應(yīng)當(dāng)是一致的，有關(guān)違法行為確認(rèn)途徑的多樣性也只是增加了當(dāng)事人的選擇機會而已。

從實證角度出發(fā)，按照行政訴訟法規(guī)定的舉證責(zé)任規(guī)則，被告行政主體應(yīng)當(dāng)對被訴具體行政行為的合法性承擔(dān)舉證責(zé)任。而根據(jù)《若干問題的規(guī)定》第32條規(guī)定，原告在行政賠償訴訟中對自己的主張承擔(dān)舉證責(zé)任。盡管目前理論界也有很多學(xué)者認(rèn)為，在行政賠償訴訟中原告承擔(dān)初步舉證責(zé)任，但有關(guān)初步舉證責(zé)任的范圍、內(nèi)容是什么，以及其與賠償義務(wù)機關(guān)在舉證責(zé)任方面應(yīng)當(dāng)如何界分，卻很少具體述及。原告在行政賠償訴訟中要對因受被訴行為侵害造成的損害事實承擔(dān)舉證責(zé)任，應(yīng)當(dāng)說既符合上述司法解釋的規(guī)定，也應(yīng)為“初步舉證責(zé)任”觀點所包含。然而，對于損害事實與違法行使行政職權(quán)之間存在的因果關(guān)系以及基于因果關(guān)系認(rèn)定違法侵權(quán)行為事實的存在是否也屬于原告舉證責(zé)任范圍呢？根據(jù)《若干問題的規(guī)定》第32條規(guī)定以及一般損害賠償中的“誰主張誰舉證”規(guī)則來理解，原告應(yīng)當(dāng)對此負(fù)舉證責(zé)任。但若以非具體行政行為為例來對此進(jìn)行初步探討的話，這樣理解是明顯存在問題的。因為，依據(jù)現(xiàn)行行政訴訟法的有關(guān)規(guī)定，非具體行政行為是不屬于行政訴訟受案范圍的，當(dāng)事人對非具體行政行為請求賠償應(yīng)當(dāng)適用行政賠償訴訟的舉證責(zé)任規(guī)則。據(jù)此，對非具體行政行為違法性的確認(rèn)也要適用行政賠償訴訟，應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任。然而，非具體行政行為與具體行政行為都是行政機關(guān)及其公務(wù)人員在行使職權(quán)過程當(dāng)中形成的，都是與行政公務(wù)相關(guān)聯(lián)的行為。行政機關(guān)僅對具體行政行為承擔(dān)舉證責(zé)任，卻把非具體行政行為排除在外，同是職權(quán)行為卻采取兩種舉證標(biāo)準(zhǔn)，無疑是與依法行政的要求相背離的。這樣也會使原告的取證之路步履維艱，把行政機關(guān)及其公務(wù)人員應(yīng)當(dāng)對自己職權(quán)行為負(fù)責(zé)的要求“轉(zhuǎn)嫁”到了當(dāng)事人身上，既對原告權(quán)益保護不利，也對本來就處于劣勢的行政賠償訴訟原告更加不公平。與此同時，如果堅持要求合法權(quán)益受到侵害的當(dāng)事人負(fù)舉證責(zé)任，以證明其損害與占盡優(yōu)勢地位的行政職權(quán)及其行為之間存在因果關(guān)系，在客觀上也恐怕是一件難以完全做到的事情，對當(dāng)事人而言也有允公平。因此，我們認(rèn)為將行政賠償案件置于行政案件之中適用行政訴訟而非所謂行政賠償訴訟，在原告負(fù)初步證明責(zé)任之后，就應(yīng)該繼續(xù)由被告負(fù)舉證責(zé)任，更具有公平公正性。這樣一來，不僅所有的職權(quán)行為都能夠直接適用行政訴訟程序，而且行政賠償案件本身也應(yīng)當(dāng)能直接適用行政訴訟程序得到解決。據(jù)此，我們認(rèn)為在行政訴訟程序以外不應(yīng)當(dāng)存在所謂的行政賠償訴訟程序。

總之，國家賠償法有關(guān)行政賠償范圍的規(guī)定補充和擴大了行政訴訟訴訟受案范圍，使其案件不僅僅局限于具體行政行為，而且進(jìn)一步擴展到了非具體行政行為。同時，我們認(rèn)為還應(yīng)當(dāng)將行政訴訟受案范圍擴大到行政賠償案件范圍。

當(dāng)然就適用關(guān)系而言，行政訴訟受案范圍對行政賠償范圍也具有補充與擴大作用。首先，屬于受案范圍的具體行政行為，也就意味著能夠通過司法審查在法律上被確認(rèn)為違法行為。因為根據(jù)行政訴訟法第九章“侵權(quán)賠償責(zé)任”之規(guī)定，屬于行政訴訟受案范圍的行為也都是應(yīng)當(dāng)能夠引起行政賠償?shù)男袨椋瑫r結(jié)合《國家賠償法》第3條和第4條規(guī)定國家還應(yīng)當(dāng)對“造成公民身體傷害或者死亡的其他違法行為”和“造成財產(chǎn)損害的其他違法行為”承擔(dān)賠償責(zé)任，屬于行政訴訟受案范圍的行為，也就當(dāng)然屬于行政賠償范圍。其次，最高人民法院對行政訴訟法的司法解釋事實上又?jǐn)U大了受案范圍。〔9〕（P11）那么，這也就導(dǎo)致了可通過司法審查確認(rèn)違法行為的范圍的擴大，實際上也就必然擴大了可請求賠償?shù)姆秶?/p>

《國家賠償法》是在《行政訴訟法》頒布之后出臺的，在行政賠償范圍和訴訟受案范圍上都表現(xiàn)為‘概括加列舉’的混合模式，一方面體現(xiàn)了國家立法政策的延續(xù)性；另一方面則保證在同一行政法律體系中相同位階法律能夠銜接起來，避免法律沖突。從范圍確定標(biāo)準(zhǔn)上看，賠償范圍所采用的“違法行使職權(quán)”要比訴訟受案范圍所確立的“具體行政行為”和“人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)”標(biāo)準(zhǔn)更為科學(xué)，古拉丁諺語“列舉意味著限制”。由此可見我國的立法質(zhì)量是在不斷提高，立法技術(shù)日趨完善。

法律制度只有在司法實踐當(dāng)中才能煥發(fā)出生命力，現(xiàn)實對法律制度和司法機關(guān)都提出了挑戰(zhàn)：從現(xiàn)有制度出發(fā)，如何才能更廣泛地保護行政相對人的合法權(quán)益？“行政法的一切制度都是相互配合的。它的各項制度之間配合越默契，那么行政法的效果就會越好。當(dāng)社會發(fā)展變化要求行政法也隨之變革時，其內(nèi)部的各項制度就應(yīng)當(dāng)作相應(yīng)調(diào)整。”〔6〕（P24）確定行政訴訟受案范圍和行政賠償范圍都是為了保護行政相對人的合法權(quán)益，促使行政機關(guān)依法行政和更好地發(fā)揮人民法院司法公正的職能。他們的內(nèi)容所體現(xiàn)的理論層次和對現(xiàn)實的法律回應(yīng)都應(yīng)當(dāng)是統(tǒng)一的。

賠償范圍和受案范圍的內(nèi)在邏輯性決定了兩者是相互印證的，這也是司法實踐的法律依據(jù)。兩者的互動關(guān)系還體現(xiàn)在動態(tài)的發(fā)展趨勢上，一方面行政訴訟受案范圍作為行政賠償范圍的前提，為賠償范圍的發(fā)展奠定了基礎(chǔ)，指明了方向。另一方面行政賠償范圍又拓寬了行政訴訟受案范圍。兩者相互促進(jìn)相互補充，形成一種動態(tài)上的邏輯互動關(guān)系。

三、現(xiàn)實的回應(yīng)

法律指引和規(guī)范著執(zhí)法實踐，也只有在執(zhí)法實踐當(dāng)中法律才具有生命力。同時執(zhí)法實踐又給法律提出了新的要求，促進(jìn)了法律的發(fā)展。由于行政法的靈活性和不穩(wěn)定性，行政執(zhí)法實踐在客觀上對行政法的推動更是表現(xiàn)的淋漓盡致。社會的發(fā)展對公共行政活動提出了更高的要求，單純的命令服從關(guān)系、以強制為主要手段的行政執(zhí)法已經(jīng)不能完全適應(yīng)時代的發(fā)展及需求。行政執(zhí)法手段的多元化、多樣性、非強制性逐漸發(fā)展起來，行政指導(dǎo)、行政合同等新型活動方式更是應(yīng)運而生。依照目前行政法學(xué)界對具體行政行為所下的定義來看，這些行為既不符合具體行政行為的特征和要素，也不包含在該范疇之內(nèi)。同時，行政機關(guān)和公務(wù)人員行使行政職權(quán)針對特定的對象所實施的行為也并非都具有法律意義（或產(chǎn)生法律效果），并非都能用具體行政行為予以涵蓋或者解釋。

然而，不管怎樣，行政權(quán)的雙重屬性卻決定了上述這些行為既可能會給行政相對人帶來利益，也可能會導(dǎo)致合法權(quán)益的損害。依照“有損害必有救濟”這一法律諺語，在上述行為給當(dāng)事人權(quán)益帶來不利影響時，應(yīng)當(dāng)賦予其對權(quán)益進(jìn)行救濟的渠道或途徑。但若按現(xiàn)行“具體行政行為”的含義及其標(biāo)準(zhǔn)，這些行為都不能包含于其中，也就不屬于行政訴訟受案范圍而能夠提起行政訴訟。

梅利曼所言“大陸法系國家法律秩序的運作要依靠兩個因素的影響，其一是法典生效的時代；其二，司法機關(guān)對舊法疏漏的回應(yīng)”〔7〕（P150）。行政訴訟法從頒布到現(xiàn)在已經(jīng)歷了十幾個年頭。司法實踐中關(guān)于行政訴訟范圍爭議的案件層出不窮，最高人民法院先后兩次頒布司法解釋來試圖彌補制度漏洞與實踐操作的鴻溝。應(yīng)當(dāng)說，司法解釋無疑是司法機關(guān)最有法律意義的回應(yīng)，當(dāng)然法院對法律進(jìn)行司法解釋也要遵循很多規(guī)則，然而如何更深入準(zhǔn)確地挖掘?qū)嵲诜ǖ纳顚雍x，也是司法機關(guān)面臨的難題之一。正如格雷在論《法律的性質(zhì)和淵源》的講演中所說：“之所以出現(xiàn)所謂的解釋的困難，是在立法機關(guān)對之完全沒有概念的時候——當(dāng)時的立法機關(guān)從未想到今天會對該制定法提出這個問題；這時法官并不是確定當(dāng)年立法機關(guān)心中對某個問題是如何想的，而是要猜測對這個立法機關(guān)當(dāng)年不曾想到的要點——如果曾想到的話——立法機關(guān)可能會有什么樣的意圖”〔8〕（P5）。同時“法律根植于文化之中，它在一定的文化范圍內(nèi)對特定社會在特定時間和地點所出現(xiàn)的特定需求作出回應(yīng)”〔7〕（P155），“行政訴訟案件從十年前的幾種發(fā)展到現(xiàn)在五十余種，我們無論如何也無法否認(rèn)行政訴訟受案范圍事實上在擴大”〔9〕（P11），1999年11月24日最高人民法院第1088次審判委員會討論通過的《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》對行政訴訟受案范圍作了新的規(guī)定，“其基本指導(dǎo)思想就是要破除或取消原有的司法解釋或者在事實上存在的對受案范圍的不當(dāng)限制，將受案范圍恢復(fù)到《行政訴訟法》的本來面目上，而不是在《行政訴訟法》規(guī)定的基礎(chǔ)上擴大受案范圍”〔10〕。這對完善我國行政訴訟受案范圍制度，保障公民、法人和其他組織的合法權(quán)益以及加強司法權(quán)對行政的監(jiān)督和控制有著十分重大的意義。

《若干解釋》刪去了《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的意見﹙試行》》中對具體行政行為的定義，而代之以學(xué)術(shù)界普遍認(rèn)同的“行政行為”的概念，以“產(chǎn)生實際影響”取代了“人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)”的規(guī)定。盡管避免了具體行政行為這一不確定概念的困繞，從廣義上對人身權(quán)財產(chǎn)權(quán)進(jìn)行解釋，但卻又進(jìn)入另一維谷，即：行政行為“作為一個法律術(shù)語，行政行為的內(nèi)涵究竟應(yīng)當(dāng)如何界定？其外延又如何劃清？原先具體行政行為概念是否仍然保留？”〔11〕“實際影響”本身亦為不確定的法律概念，對是否具有“實際影響”的客觀衡量標(biāo)準(zhǔn)，法律規(guī)范以及司法解釋也并沒有給出具體明晰的說明。由此可見，行政訴訟規(guī)定的受案范圍自身存在的缺陷并沒有得到根本解決。

從行政行為概念的發(fā)生與演變來看，在我國行政行為最初是作為一個行政管理上的概念來使用的，隨后又作為行政法上的一個重要概念在使用。在行政訴訟法的制定過程中為了縮小行政訴訟的受案范圍而使用了“具體行政行為”這一概念，但是行政行為進(jìn)入了行政訴訟法后，其功能就因行政訴訟受案范圍的實踐需要而發(fā)生了扭曲，行政行為不再只是一個實體上的概念而是具有了決定行政訴訟受案范圍的功能.因此，在中國的法律實施當(dāng)中（包括執(zhí)法實踐和司法實踐）對具體行政行為就有了不同的界定，有時用作概念，有時又用作標(biāo)準(zhǔn)，使得“行政行為”這個概念難免有些不能承受之重。

“上帝的歸于上帝、撒旦的歸于撒旦”，應(yīng)當(dāng)回歸“行政行為”概念的本來涵義、功能及其使用領(lǐng)域。與此同時，也讓行政訴訟受案范圍的確定標(biāo)準(zhǔn)回到具有易于提供法律救濟和解決法律糾紛的功能和意義上來。

四、行政訴訟受案范圍的修改設(shè)想

“具體行政行為”標(biāo)準(zhǔn)的出現(xiàn)是和行政法學(xué)理論發(fā)展的初級階段相聯(lián)系的，反映了特定歷史時期對行政訴訟受案范圍的認(rèn)識，也反映了我國當(dāng)初司法審查和救濟能力的有限性。但現(xiàn)在隨著理論和實踐的不斷發(fā)展，這一標(biāo)準(zhǔn)既表現(xiàn)出明顯的滯后性，也暴露出我們認(rèn)識上所存在的偏差，目前到了非改不可的地步。我們認(rèn)為行政訴訟法的修改，應(yīng)當(dāng)對行政訴訟受案范圍標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行重新解讀和反思，即用“行政案件”標(biāo)準(zhǔn)代替“行為”標(biāo)準(zhǔn)。

首先、無論何種訴訟都是以相應(yīng)的糾紛上升為訴訟案件為基本模式，民事訴訟和刑事訴訟、行政訴訟概莫能外。盡管行政訴訟法對受案范圍作了專門規(guī)定，但其也是就受理“案件”范圍的規(guī)定。然而，目前理論與司法實踐中把具體行政行為等同于案件標(biāo)準(zhǔn)，是與這種基本模式相背離的。其次、行政行為是針對行政領(lǐng)域及行政管理手段而不是針對訴訟領(lǐng)域，它有自己的特殊含義和適用領(lǐng)域。盡管具體行政行為是行政案件的主要表現(xiàn)形式，但行政案件不都是由具體行政行為構(gòu)成的。同時，在不同的領(lǐng)域有不同的稱謂。我們不能“指鹿為馬”，造成概念混淆和適用范圍上的交叉、混亂與不周延。再次、行政法一個重要的特點就是富有變動性和靈活性，行政領(lǐng)域也是日益發(fā)展和擴大，行政訴訟受案范圍若采用“行為”乃至“具體行政行為”的標(biāo)準(zhǔn)，顯然不能適應(yīng)公共行政發(fā)展及其作用方式的多樣性和依法行政對責(zé)任政府提出的要求。這樣也就會導(dǎo)致司法權(quán)對行政權(quán)的審查和救濟具有滯后性。而采用“行政案件”則是比較客觀、穩(wěn)定且符合訴訟規(guī)律性的標(biāo)準(zhǔn)，更具有適應(yīng)性。再其次、訴訟不但包括行為之訴，而且包括關(guān)系之訴。按照“具體行政行為”標(biāo)準(zhǔn)，對于那些涉及到行政法律關(guān)系的訴訟（如行政合同關(guān)系）則無法納入受案范圍。若采用案件標(biāo)準(zhǔn)，則涵蓋了關(guān)系之訴。總之，“行政案件”標(biāo)準(zhǔn)的采用一方面緩解了司法機關(guān)、行政機關(guān)與行政相對人三者之間的緊張關(guān)系，使行政相對人的合法權(quán)益得到更充分的保護。另一方面也協(xié)調(diào)了法律與法律之間的關(guān)系，使之相互補充，相互促進(jìn)。

我們認(rèn)為關(guān)于行政訴訟受案范圍可以這樣規(guī)定，“人民法院依法審理行政案件，法律有特別規(guī)定的除外”或者“人民法院依法審理行政案件，但涉及到下列事項的除外：（一）國防、外交等國家行為；（二）立法行為（三）司法機關(guān)依照訴訟法所進(jìn)行的行為；（四）行政立法行為；（五）內(nèi)部行政行為；（六）行政最終裁決行為；（七）對公民、法人、其他組織不產(chǎn)生實際影響的行為；”。除否定列舉事項之外的行政案件，都屬于受案范圍。采取行政案件為標(biāo)準(zhǔn)，只是出于對行政訴訟受案范圍周延性的考慮，并不意味著對“行為”標(biāo)準(zhǔn)的絕對排斥。以“具體行政行為”為標(biāo)準(zhǔn)的行政案件在全部可以受理的行政案件中仍占有很大的比例，目前理論界和實務(wù)界對“具體行政行為”標(biāo)準(zhǔn)所作的研究和推動，仍然適用于部分行政案件的判斷上。此標(biāo)準(zhǔn)比原來的標(biāo)準(zhǔn)更具有操作性和科學(xué)性。訴訟的本意是解決糾紛，行政相對人的合法權(quán)益遭受與行使行政職權(quán)有關(guān)的行為損害時，其合法權(quán)益能否得到充分的保護與是否有充分的救濟途徑息息相關(guān)。只有這樣權(quán)益才能得到保護，正義才能得到伸張。

我們認(rèn)為對行政訴訟的認(rèn)識定位不能搞一刀切，行政訴訟受案范圍的設(shè)計絕不能放之四海而皆準(zhǔn)。法既非純粹（倫理）命題，亦非純粹實然（經(jīng)驗）命題，而是統(tǒng)合二者應(yīng)然過渡到實然之實踐命題或其（自實然過渡到應(yīng)然之）反命題，其必須同時考慮規(guī)范與事實、理性與經(jīng)驗等二種不同認(rèn)識或認(rèn)知對象，又須建立起二者間之合理論證〔12〕（P19）。嚴(yán)格意義上說，一切普適性的理論對于具有多元性和相對性的法律現(xiàn)象而言都是削足適履。而一切沉浸于孤芳自賞的地方性知識和“本土資源”，也是“自戀”和狹隘的。行政法的廣博龐雜使非此即彼的方法無存身之地，也使任何一種壟斷性的方法都顯現(xiàn)出不充分的尷尬。一切上帝式的宏大敘事已不再有，小鬼式的占地為王也不存在。〔13〕（P7）一切法律現(xiàn)象都不可避免地要接觸、要交流、要溝通、要對話、要變遷。這一切使任何方法對于行政法這門富于變動性的學(xué)科而言都是“之一”，而非“唯一”。

從行政訴訟受案范圍與行政賠償范圍的適用關(guān)系為視角，對行政訴訟的受案范圍進(jìn)行重新解讀，本文也僅僅是一種嘗試。

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