時(shí)間：2022-04-04 05:05:14
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇法律解釋論文，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進(jìn)步。
19世紀(jì)中葉以來,經(jīng)濟(jì)的飛速發(fā)展,社會交易行為的日漸普遍和頻繁,促使定式合同產(chǎn)生并得以廣泛運(yùn)用。但在使用定式合同進(jìn)行交易時(shí),條款擬定方往往利用其優(yōu)越之經(jīng)濟(jì)地位制定不利于消費(fèi)者的契約條款。本文從司法規(guī)制角度對定式合同解釋之原則和方法進(jìn)行探討,以實(shí)現(xiàn)對不公平合同條款的有效規(guī)制,保護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益。
一定式合同解釋的必要性
定式合同又稱標(biāo)準(zhǔn)合同、格式合同,指合同條款由一方當(dāng)事人預(yù)先擬定,由不特定第三人決定接受與否,具有完整性和穩(wěn)定性的合同形式。定式合同的解釋,指法院或仲裁機(jī)關(guān)從維護(hù)社會公平和契約正義出發(fā),依其職權(quán)對具體定式合同條款所用文句的涵義,作出公平、合理的闡釋和說明。
定式合同的產(chǎn)生與社會化大工業(yè)的興起密切相關(guān)。它的出現(xiàn),一方面有利于節(jié)省時(shí)間,事先分配風(fēng)險(xiǎn),降低交易成本,從而促進(jìn)企業(yè)經(jīng)營合理化;另一方面,消費(fèi)者也不必耗費(fèi)精力就交易條件討價(jià)還價(jià)。英國的迪普洛克勛爵(LordDiplock)指出:“這些合同的定式條款都是經(jīng)過了多年的實(shí)踐而固定下來的,它們由那些能夠代表某一行業(yè)的經(jīng)常從事此類交易的人士制作。經(jīng)驗(yàn)證實(shí),它們能夠促進(jìn)貿(mào)易的發(fā)展。”[1]但由于定式合同條款是由合同一方當(dāng)事人單方擬定,故該當(dāng)事人于擬定條款時(shí),利益之驅(qū)動常使其以追求一己之最大利益為目標(biāo),而忽略對合同相對人合法權(quán)益的保護(hù)。條款使用人通過定式條款,即可免除自己應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任,加重相對人的負(fù)擔(dān)。而且,由于條款擬定方往往是經(jīng)濟(jì)實(shí)力強(qiáng)大、擁有獨(dú)占和壟斷地位的公用企事業(yè)單位;另一方是經(jīng)濟(jì)實(shí)力單薄、對消費(fèi)知識知之甚少的相對人(即消費(fèi)者),因此后者對于使用方預(yù)先擬定的合同條款并無討價(jià)還價(jià)的余地。其結(jié)果必然導(dǎo)致對條款相對人契約自由的限制和剝奪,形成不公平條款,如免責(zé)條款、失權(quán)條款、強(qiáng)行條款、法院管轄地條款等。因而,自二戰(zhàn)以來,各國無不加強(qiáng)對定式合同不公平條款的規(guī)制,其中以司法規(guī)制尤為突出。所謂司法規(guī)制,主要是指法院依據(jù)法律規(guī)定,通過審查,對定式合同條款之效力作出肯定性或否定性評價(jià)的方法。根據(jù)“條款之解釋優(yōu)先于條款控制”原則,在審查定式條款內(nèi)容之有效性以前,應(yīng)先解釋該條款之意義,即“定式條款的解釋優(yōu)先于該條款之有效性審查”。因而,法院在確認(rèn)定式條款內(nèi)容之效力以前,必須先對該定式條款進(jìn)行解釋,此乃法院對定式合同條款之效力作出正確認(rèn)定的基礎(chǔ)和前提。由此看出,定式合同的解釋對于實(shí)現(xiàn)對不公平條款的有效控制具有極其重要的意義。
二定式合同解釋的特質(zhì)
合同之真諦在于意思表示之合致。當(dāng)事人內(nèi)心意思須以一定的表示行為而使相對人受領(lǐng),然而,具體的表示行為往往又受各種因素(諸如語言習(xí)慣、當(dāng)事人表示力和受領(lǐng)力及表示環(huán)境等)的影響。因此,當(dāng)事人表示行為與內(nèi)心意思不完全一致或有瑕疵之狀況必然存在。[2](第240頁)此乃合同解釋據(jù)以存在的客觀基礎(chǔ)和根本前提。傳統(tǒng)合同之解釋在大陸法理論與實(shí)踐中往往以“探求當(dāng)事人訂立合同之真意”為指導(dǎo)原則,在具體的解釋方法上也不外乎文義解釋、目的解釋、整體解釋、習(xí)慣解釋、誠信解釋等。定式合同就其性質(zhì)而言,仍然是合同的一種;但它與一般的民事合同相比,又有諸多的差別。[3]
首先,從時(shí)間上看,定式合同條款是由一方當(dāng)事人預(yù)先擬定的。即定式合同條款在雙方當(dāng)事人訂立合同前就已被制定出來;而不像一般民事合同由雙方當(dāng)事人經(jīng)要約、承諾兩個(gè)階段并在反復(fù)協(xié)商的基礎(chǔ)上訂立。
其次,從主體上看,定式合同以不特定的第三人為對象,一方當(dāng)事人擬定合同條款的目的是為與多數(shù)相對人訂立合同。即在合同訂立以前,要約方總是特定的,而承諾方總是不特定的;而一般合同由于條款要由當(dāng)事人雙方在協(xié)商一致的基礎(chǔ)上方能成立,因而雙方當(dāng)事人均為特定的主體。
第三,從經(jīng)濟(jì)地位上看,定式合同條款的擬定方處于優(yōu)勢地位,他們絕大多數(shù)都具有強(qiáng)大的經(jīng)濟(jì)實(shí)力,從而排除雙方就定式合同條款進(jìn)行協(xié)商的可能性。而合同相對人在訂立合同過程中則居于從屬地位,對條款擬定人或使用人提出的合同條款,并無磋商交涉機(jī)會,只能概括地接受或不接受,而不能對合同內(nèi)容作增刪修改。也就是說,定式合同表現(xiàn)出一種法律上或事實(shí)上的壟斷,這種“壟斷或當(dāng)事人間經(jīng)濟(jì)實(shí)力的不平等,足以使當(dāng)事人之間的平等協(xié)商、自由意思名存實(shí)亡。”[4](第122頁)一般合同的雙方當(dāng)事人則是在合意的基礎(chǔ)上達(dá)成合同條款,而不是一方當(dāng)事人將已確定的條件加之于另一方當(dāng)事人。
最后,從條款內(nèi)容、形式上看,定式合同具有完整性和穩(wěn)定性。一方當(dāng)事人預(yù)先擬定的合同條款,普遍適用于所有與條款擬定方或使用方訂立合同的不特定的相對人,而不因相對人的不同而改變其內(nèi)容和形式,而且通常在相當(dāng)長的時(shí)間內(nèi)維持不變;一般合同則由雙方當(dāng)事人協(xié)商訂立,其內(nèi)容和形式往往因當(dāng)事人的不同及時(shí)間的變化而發(fā)生變動。
由于這些差別的存在,導(dǎo)致在定式合同具體交易過程中,個(gè)別相對人之“意思”原則上不能影響定式合同的內(nèi)容,而且相對人對于條款內(nèi)容是否熟悉和了解,也值得懷疑。所謂對“合同真意的探求”,在定式合同的解釋上不具有任何意義,因?yàn)槎ㄊ綏l款并非為某一特定合同而設(shè),而是構(gòu)成不特定多數(shù)同類合同之基礎(chǔ)。此類條款公平、合理與否,直接關(guān)系到經(jīng)濟(jì)秩序的穩(wěn)定與社會利益的平衡。因此,探究定式合同條款之社會意義,對于制止不公平條款的濫用,保護(hù)相對人的合法權(quán)益,維護(hù)契約正義,具有極其重要的意義。
三定式合同之解釋原則
(一)有利于相對人解釋原則的確立
定式合同從其產(chǎn)生之日起,便遭到社會各界的非議。隨著消費(fèi)者運(yùn)動的興起,對定式合同進(jìn)行規(guī)制的呼聲越來越高。而定式合同的解釋作為司法規(guī)制的重要手段之一,也越來越受到各國的重視。
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一、引言：龐德與《法律史解釋》
意大利著名的歷史學(xué)家克羅齊說過：“一切歷史都是當(dāng)代史”。而龐德也正是通過站在當(dāng)代的歷史條件下，對法律的歷史做出了深刻的解讀。這種解讀的最大意義在于讓讀者覺得是一種自然而然的借助歷史去表達(dá)當(dāng)下的絕佳手段。就這樣，一副生動的法理學(xué)歷史圖景就在眾人的眼前栩栩如生的鋪展開來。
初讀《法律史解釋》的讀者，如果對于龐德的學(xué)說沒有做過深入了解的話，可能會對其展開該書的路徑產(chǎn)生疑惑，甚至略微有些迷茫。因?yàn)辇嫷聦ξ恼轮写罅恳玫陌咐腿嗣⑽粗v出來龍去脈，這也從另一個(gè)方面說明這位大師深厚的學(xué)術(shù)積淀，旁征博引，引人入勝。龐德認(rèn)為，“歷史的撰寫必然會包含某種解釋，而歷史故事的講述所依據(jù)的也正是這種解釋”，那么，作者是如何展開本書“歷史的撰寫”呢？從體例上看，本書共七章，分別是法律與歷史、倫理解釋和宗教解釋、政治解釋、人種學(xué)解釋和生物學(xué)解釋、經(jīng)濟(jì)學(xué)解釋、著名法律人的解釋，以及一種社會工程解釋。
龐德通過對以上各個(gè)時(shí)期不同法律史解釋的梳理，在分析、批判歷史法學(xué)派關(guān)于法律史解釋的觀點(diǎn)的基礎(chǔ)上，提出了具有創(chuàng)造性的“社會工程解釋”。因?yàn)椤懊恳环N解釋都試圖把握單一的重要因素，并把這種單一的要素確定成為自己的‘法律之神’，作為支撐法律律令的不容置疑的權(quán)威和法律發(fā)展的終極動因。”這也就說明，任何時(shí)代的法律現(xiàn)象不可能被一種法律史解釋的方法所完全承擔(dān)。但是，龐德在書中并未將“一種社會工程的解釋”做系統(tǒng)的闡述，僅僅是給出了一個(gè)基本的理論框架，或者說，只是指出我們在理解法律哲學(xué)的發(fā)展時(shí)為什么需要一種社會工程的解釋。
二、入徑：《法律史解釋》展開的兩個(gè)維度
（一）外在理路：游弋于學(xué)說間的分析與批判
縱觀《法律史解釋》，我們不難發(fā)現(xiàn)貫穿本書的兩條明線，一是按時(shí)間發(fā)展順序所形成的分析脈絡(luò)，一是基于各學(xué)派及解釋的不同類型而展開的批判序列。通過龐德的研究，使得讀者不僅從微觀的學(xué)術(shù)理論中把握了法律哲學(xué)在當(dāng)代演變的基本脈絡(luò)，更從宏觀的敘事角度展示了西方法學(xué)沿革之路。
龐德有句名言：“法律必須穩(wěn)定，但又不能靜止不變。”這句被數(shù)次引用來說明法律穩(wěn)定必要性與變化必要性的名言便是他在書中提出的基本問題。其實(shí)我們在使用法律之時(shí)，也面臨著靜止不動與必要變化之間的悖論，只有不斷調(diào)整和妥協(xié)利益之間的沖突，將靜止和變化兩個(gè)相沖突的方面像編繩子那樣用智慧結(jié)合到一起，才能保證法律的延續(xù)和人類生存。這樣也印證了龐德所認(rèn)為的“顯示的法律秩序并非一種簡單的理性之物，它是一種復(fù)雜體”，也只有通過對復(fù)雜體功能的整合，才能對千變?nèi)f化的社會問題進(jìn)行有效的規(guī)范治理。
那么，現(xiàn)代社會法律“正當(dāng)性”根據(jù)從何而來？在龐德看來，歷史上人類主要通過“權(quán)威”、“哲學(xué)”和“歷史”三條路徑對法律哲學(xué)的發(fā)展進(jìn)行了嘗試。以一個(gè)層面是在權(quán)威理論的背景下展開的。早期的每一部法律背后都有一個(gè)不容置疑的終極權(quán)威觀念，這也是各類法律條文、律令的來源之所在，統(tǒng)治者的一直也正因此得以宣揚(yáng)和確認(rèn)，對人們的行為亦產(chǎn)生了約束力。而這一階段我們也不難發(fā)現(xiàn)，法律的穩(wěn)定必要性性遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于變化必要性。
早在20世紀(jì)80年代初，國內(nèi)就有法律人倡導(dǎo)關(guān)注法律經(jīng)濟(jì)學(xué),?但幾乎沒有引起多大反響。主要原因在于其所涉議題并非肇始于上世紀(jì)五六十年代的國外法律經(jīng)濟(jì)學(xué)思潮而是有關(guān)經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)和上層建筑關(guān)系的政治經(jīng)濟(jì)學(xué)原理對于法學(xué)研究的意義和作用，其在國內(nèi)首創(chuàng)“法經(jīng)濟(jì)學(xué)詞，也有點(diǎn)名不副實(shí)。②80年代末90年代初，三聯(lián)書店上海分店和上海人民出版社聯(lián)合推出的“當(dāng)代經(jīng)濟(jì)學(xué)文庫”首次譯介了一批法律經(jīng)濟(jì)學(xué)經(jīng)典,③并很快被經(jīng)濟(jì)學(xué)界所吸收消化。不過，經(jīng)濟(jì)學(xué)界擅長用數(shù)理工具分析法律制度、法律問題,不乏嚴(yán)謹(jǐn)漂亮的邏輯推演論證之作，但大多缺乏對于我國法制運(yùn)行狀況特別是司法裁判實(shí)踐過程的真切了解,故仍難免不陷入宏大敘事式的泛泛而論或者類似于科斯所稱“黑板經(jīng)濟(jì)學(xué)”的“黑板法學(xué)”窠臼，離開約束條件或者約束條件一旦發(fā)生變化，就不能很好地解釋和解決中國現(xiàn)實(shí)生活中的真實(shí)法律現(xiàn)象，④其功利性訴求也備受垢病，⑤在法律人眼里似乎華而不實(shí)、中看而不中用。同時(shí),法律人因受制于傳統(tǒng)的道德評判理路以及并不精通數(shù)理分析短板的雙重影響，不僅對經(jīng)濟(jì)學(xué)侵入法學(xué)領(lǐng)域所帶來的革命性變革難以應(yīng)對，進(jìn)退失據(jù),而且對法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的一些基本原理以及具體規(guī)則也處于似懂非懂、云遮霧障的狀態(tài)之中，能夠深切領(lǐng)會法律經(jīng)濟(jì)學(xué)開山鼻祖科斯理論真諦的，更屬鳳毛麟角。筆者曾在先前發(fā)表的論文中列舉一例?:前些年北京大學(xué)蘇力教授從案例研究入手的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)論文《〈秋菊打官司〉案、邱氏鼠藥案和言論自由》⑦甫一問世，就在國內(nèi)法理學(xué)界引起了極大反響。但無論是支持者還是反對者，均大多對科斯法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的原理原則不甚了了，以訛傳訛、不得要領(lǐng)的論著隨處可見，有的甚至完全背離而渾然不覺。拙文雖曾對此作過仔細(xì)分析,但也許偏重文本解讀，對于并不熟悉相關(guān)文獻(xiàn)的讀者可能難窺真貌,故迄今仍是應(yīng)者寥寥。筆者另文涉及公司沖突權(quán)利有效配置的命題,則由于部門法理學(xué)的局限性，未及充分討論法律經(jīng)濟(jì)學(xué)原理原則在法律學(xué)界的一般化、普適化問題。?而這正是本文的主旨所在。
筆者認(rèn)為,法律人盡管也都承認(rèn)科斯對于法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的基礎(chǔ)性貢獻(xiàn)，但對其兩篇諾貝爾經(jīng)濟(jì)學(xué)獎獲獎?wù)撐乃鶆?chuàng)新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)包含的產(chǎn)權(quán)理論、交易成本理論、企業(yè)理論和制度變遷理論與法律經(jīng)濟(jì)學(xué)之間的關(guān)系恐怕不是十分清楚，對所謂科斯定理的內(nèi)核也未必真正理解。當(dāng)然,假如國內(nèi)大學(xué)教育能夠養(yǎng)成法科學(xué)生精通高等數(shù)學(xué)和經(jīng)濟(jì)學(xué)的能力，所有法律人將無須尋找從經(jīng)濟(jì)學(xué)通向法律學(xué)蹊徑的法門，而是可以挾數(shù)理分析優(yōu)勢坐上最大化訴求的直通車，本文的論題也將失去意義，可惜這并不現(xiàn)實(shí)。而且，即使教育部立即改革法學(xué)專業(yè)課程設(shè)置,增加高等數(shù)學(xué)課程數(shù)量，增設(shè)一批經(jīng)濟(jì)學(xué)主干課程，已經(jīng)走上社會的法律人也無緣直接受益，以徹底改善自己的知識結(jié)構(gòu)。法律人自我救贖的可行辦法似乎需要揚(yáng)長避短，盡量發(fā)掘科斯法律經(jīng)濟(jì)學(xué)富礦，并將其理論內(nèi)核推向一般化、普適化。除了著力理解科斯定理的真諦外，有關(guān)將資源配置轉(zhuǎn)換為權(quán)利配置的原創(chuàng)思想以及總體的、邊際的和替代的綜合研究方法，張五常對于合約選擇局限條件的精妙概括，或許能夠引領(lǐng)法律人達(dá)到曲徑通幽的目的,借此還能在法律經(jīng)濟(jì)學(xué)與利益衡量論之間架起一座橋梁，并發(fā)揮法律經(jīng)濟(jì)學(xué)在推進(jìn)我國法學(xué)理論、法制建設(shè)科學(xué)化進(jìn)程中的應(yīng)有作用。
本文在以引言導(dǎo)出主題后，首先對法學(xué)方法論與經(jīng)濟(jì)學(xué)方法論的優(yōu)劣稍作比較，其次探討科斯經(jīng)典論文中的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)內(nèi)核，再次嘗試用不含數(shù)理分析的科斯原創(chuàng)性法律經(jīng)濟(jì)學(xué)思想解析本人較為熟悉的典型公司糾紛，最后用結(jié)語將前述分析方法擴(kuò)及當(dāng)今社會熱點(diǎn)法律問題、甚至一般人類行為并結(jié)束全文。
二、法學(xué)方法論與經(jīng)濟(jì)學(xué)方法論的簡單比較
法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的一大特色是將經(jīng)濟(jì)學(xué)與法學(xué)勾連起來，開拓了法律解釋的一番新天地,甚至引起法學(xué)研究的一場革命,其根源在于經(jīng)濟(jì)學(xué)方法論相較于法學(xué)方法論的獨(dú)到優(yōu)勢。盡管上自馬歇爾?下至波斯納對此均有論述,?但仍有必要稍作比較以加深印象。
從亞當(dāng)斯密為代表的古典經(jīng)濟(jì)學(xué)，經(jīng)馬歇爾為代表的新古典經(jīng)濟(jì)學(xué)，再到凱恩斯、后凱恩斯時(shí)代以來的現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)學(xué),經(jīng)濟(jì)學(xué)已經(jīng)呈現(xiàn)出流派繁多、百花齊放、精彩紛呈的局面，尤其是新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)異軍突起，為法律經(jīng)濟(jì)學(xué)奠定了堅(jiān)實(shí)的理論基礎(chǔ)。相較于傳統(tǒng)法學(xué)在方法論上擁有統(tǒng)一語境及一以貫之的分析工具的劣勢，科學(xué)化已經(jīng)得到舉世公認(rèn)的經(jīng)濟(jì)學(xué),正是法律經(jīng)濟(jì)學(xué)彰顯其帝國主義擴(kuò)張本性的根本原因。對此，很多法律人也許并不同意，但確實(shí)是一個(gè)不爭的現(xiàn)實(shí)，法律人已經(jīng)無法熟視無睹，唯有積極應(yīng)對才是上策。撇開其他論證方法，我們只要隨手找?guī)妆緝蓚€(gè)學(xué)科的經(jīng)典讀物作比較,就可見一斑。
龐德為享譽(yù)國際的著名法學(xué)家。他在《法理學(xué)》(第一卷)中將法學(xué)或者法理學(xué)歸納為：“有關(guān)通過法律或者借助法律達(dá)到社會控制目的的科學(xué),詳言之，這是一門有關(guān)文明社會中以司法及行政機(jī)關(guān)對人類關(guān)系的規(guī)范裁決為手段對權(quán)益加以保護(hù)的科學(xué)。”④而英國的丹尼斯勞埃德等則認(rèn)為,法理學(xué)的“工作”之一是提供法的認(rèn)識論種關(guān)于法律領(lǐng)域的真正知識的可能性的理論。①前者僅是對英美判例法的描述，故并不周延，后者不能揭示“法的認(rèn)識論”的特殊性。據(jù)此,我們無法窺見法學(xué)或者法理學(xué)的真實(shí)面貌，即它是干什么的，又能夠干什么?國內(nèi)具有代表性的法理學(xué)教材的表述稍微清楚一點(diǎn)。如張文顯認(rèn)為：‘法學(xué)是以法律現(xiàn)象為研究對象的各種科學(xué)活動及其認(rèn)識成果的總稱。”②葛洪義的解釋則是：“所謂法學(xué)，就是研究法律現(xiàn)象的知識體系,是以特定的概念、原理來探求法律問題之答案的學(xué)問。”?顯然，這樣的解釋仍然無法將法學(xué)與其他社會科學(xué)區(qū)分開來,不僅初學(xué)者不知所云，即使專業(yè)法律人士，恐怕也是不得要領(lǐng)。國內(nèi)高校600多個(gè)法律院系大一開設(shè)的法理學(xué)課程，能夠聽懂的學(xué)生寥寥無幾，有的院系不得不將其移至高年級開設(shè)。
以民法解釋學(xué)為代表的法學(xué)方法論(包括法律邏輯學(xué)中的三段論)對于訓(xùn)練法律人的思維意義重大，只是有時(shí)顯得過于機(jī)械,往往無法適應(yīng)變動不居的社會現(xiàn)實(shí)，解釋不了新的法律現(xiàn)象;發(fā)源于德國的利益法學(xué)派無疑對傳統(tǒng)的法律解釋學(xué)具有很好的補(bǔ)充作用，但難免有點(diǎn)抱殘守缺、捉襟見肘;近年譯介到國內(nèi)的拉倫茨的〈法學(xué)方法論》和阿列克西的〈《去律論證理論》仍未從根本上改變上述局面;?日本的利益衡量論影響日廣，也是時(shí)勢所然。⑤后者在具體應(yīng)用時(shí)，多少會接觸到經(jīng)濟(jì)分析，但重點(diǎn)顯然不在用經(jīng)濟(jì)學(xué)方法取代法學(xué)方法,且似乎與科斯理論毫無淵源，故難以入流即無法達(dá)到能夠用規(guī)范的經(jīng)濟(jì)分析進(jìn)行科學(xué)化表述的程度。舉例而言，涉及我國社會制度改革話題，經(jīng)濟(jì)學(xué)界長期處在獨(dú)步天下的顯赫地位,法律人幾乎沒有多少話語權(quán)。法學(xué)學(xué)科優(yōu)勢不及經(jīng)濟(jì)學(xué),進(jìn)而出現(xiàn)經(jīng)濟(jì)學(xué)界可能解釋所有法律現(xiàn)象、法律制度，而法律人無力侵入眾多經(jīng)濟(jì)(學(xué))領(lǐng)域的局面，或許是這一現(xiàn)象背后的一個(gè)深層原因。
經(jīng)濟(jì)學(xué)的情況則完全不同。只要是正規(guī)的經(jīng)濟(jì)學(xué)教科書,對于經(jīng)濟(jì)學(xué)的定義均是簡單明了、通俗易懂的。在此僅舉近年譯介到國內(nèi)的幾部:如羅伯特S平狄克、丹尼爾L魯賓菲爾德的〈微觀經(jīng)濟(jì)學(xué)(第7版)》認(rèn)為:微觀經(jīng)濟(jì)學(xué)“研究的就是稀缺資源的配置”。其進(jìn)一步解釋道:在現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)中，消費(fèi)者、個(gè)人和企業(yè)在配置稀缺資源時(shí)具有很大的靈活性和多種選擇。微觀經(jīng)濟(jì)學(xué)描述消費(fèi)者、個(gè)人和企業(yè)所面臨的權(quán)衡取舍(trade-ff),并且解釋這些取舍具體是怎樣做出的。⑥曼昆的〈宏觀經(jīng)濟(jì)學(xué)(第5版)》將微觀經(jīng)濟(jì)學(xué)定義為“關(guān)于家庭和企業(yè)如何作出決策以及這些決策者在市場上如何相互作用的研究。”其中心原理是最優(yōu)化一他們在給定的目標(biāo)和所面臨的約束條件的情況下盡其所能做得最好。⑦他在《經(jīng)齊學(xué)原理一微觀經(jīng)濟(jì)學(xué)分冊(第5版)》中，則更是將經(jīng)濟(jì)學(xué)簡化為“研究社會如何管理自己的稀缺資源。”⑧另一部流行的經(jīng)濟(jì)學(xué)教科書即保羅薩繆爾森、威廉諾德豪斯的〈微觀經(jīng)濟(jì)學(xué)(第19版)》對此稍作拓展:經(jīng)濟(jì)學(xué)研究的是—個(gè)社會如何利用稀缺的資源生產(chǎn)有價(jià)值的商品，并將它們在不同的人中間進(jìn)行分配。⑨諾獎得主貝克爾的解釋更為具體詳盡。根據(jù)他的觀點(diǎn)，經(jīng)濟(jì)學(xué)定義廣為流傳:稀缺資源如何在各種可供選擇的目標(biāo)之間進(jìn)行分配。今天，經(jīng)濟(jì)研究的領(lǐng)域業(yè)已囊括人類的全部行為及與之有關(guān)的全部決定。經(jīng)濟(jì)學(xué)的特點(diǎn)在于，它研究問題的本質(zhì)，而不是該問題是否具有商業(yè)性或物質(zhì)性。因此，凡是以多種用途為特征的資源稀缺情況下產(chǎn)生的資源分配與選擇問題,均可納入經(jīng)濟(jì)學(xué)的范圍,均可以用經(jīng)濟(jì)分析加以研究。經(jīng)濟(jì)分析是一種統(tǒng)一的方法,適用于全部人類行為。我確信,經(jīng)濟(jì)學(xué)之所以有別于其他社會科學(xué)而成為一門學(xué)科關(guān)鍵所在不是它的研究對象,而是它的研究方法。最大化行為、市場均衡和偏好穩(wěn)定的綜合假定及其不折不扣的運(yùn)用便構(gòu)成了經(jīng)濟(jì)分析的核心。①1988年出版的科斯《企業(yè)、市場與法律》，則在借用羅賓斯有關(guān)經(jīng)濟(jì)學(xué)定義(經(jīng)濟(jì)學(xué)，就是對如何安排人類目標(biāo)與多種用途的稀缺資源之間關(guān)系的人類行為的研究。)后，認(rèn)為“這個(gè)定義使經(jīng)濟(jì)學(xué)成為一門研究人類選擇的學(xué)科”。更進(jìn)一步而言，由貝克爾歸納的經(jīng)濟(jì)學(xué)本質(zhì)一最大化其效用的理性選擇研究方法‘運(yùn)用于分析動物行為就毫無問題”。
【關(guān)鍵詞】《蒙古-衛(wèi)拉特大法典》綜述
1640年中秋第五個(gè)吉日，為了解決長期存在衛(wèi)拉特和喀爾喀蒙古人之間的內(nèi)訌，鞏固封建主的封建貴族統(tǒng)治和團(tuán)結(jié)蒙古各個(gè)部落的力量，共同對付沙俄政權(quán)的侵略威脅及滿族貴族的奴役，在衛(wèi)拉特首領(lǐng)額爾德尼巴圖爾琿臺吉的倡導(dǎo)下，于塔爾巴哈臺（今新疆塔城）召開了衛(wèi)拉特和喀爾喀主要封建首領(lǐng)都參加了的丘爾干大會，大會共同協(xié)商制定和通過了新“察津?必扯克”，即《蒙古-衛(wèi)拉特大法典》，簡稱《大法典》。
一、關(guān)于《大法典》文本
1640年在喀爾喀和準(zhǔn)噶爾封建主大會上通過的《大法典》是在咱雅班第達(dá)創(chuàng)建托忒蒙古文之前用回鶻式蒙古文寫成的，原件已佚，現(xiàn)存的僅是托忒文抄本。法典的抄本一直保存在烏蘭巴托市蒙古科學(xué)高教委員會手稿部，到目前為止都還沒有被學(xué)術(shù)界所使用，所以具體情況還不是很清楚。關(guān)于《大法典》的抄本，學(xué)術(shù)界所熟知的主要有五本，一本現(xiàn)藏于莫斯科市中央圖書館古籍檔案部，還有兩本分別藏于列寧格勒蘇聯(lián)科學(xué)院東方學(xué)研究所和分所圖書館抄寫部，剩下的一本是呼和浩特抄本。科特維奇認(rèn)為所有的抄本都是殘本。他寫道：“根據(jù)俄國檔案資料記載，在卡爾梅克諸汗牙帳附近札爾固帳幕內(nèi)，保存了一份寫在帶花紋俄白緞上的各色法規(guī)的全文，但是在卡爾梅克人內(nèi)訌時(shí)期，這份法規(guī)已丟失，根據(jù)頓杜克達(dá)什說，他不得不在草原上到處搜尋法規(guī)的抄件”。
根據(jù)目前所掌握的資料分析來看，關(guān)于《大法典》研究較早及較好的主要是戈?duì)査雇ㄋ够亩砦淖g本，雖然該譯本存在語句過長、不夠具體和清楚等諸多缺陷，但是該譯本與原文比較接近，而且目前見諸于世的諸多文本，其篇幅的多數(shù)條款跟內(nèi)容都是根據(jù)戈氏的俄譯本。帕拉斯的德譯本因?yàn)榧橙×四池镜膬?nèi)容，所以該文本雖然沒有把全部內(nèi)容都直譯出來甚至對其進(jìn)行了加工，但還是有很多可取之處。然而無論是我國學(xué)者羅致平、道潤梯步還是日本學(xué)者田山茂等主要是根據(jù)戈?duì)査雇ㄋ够偷侠卓品虻亩碜g本為藍(lán)本進(jìn)行《大法典》的研究工作。
二、《大法典》國內(nèi)外研究概況
（一）國外研究概況
關(guān)于《大法典》的研究最先起步于前蘇聯(lián)和俄國的學(xué)者，主要研究成果有巴庫寧的《論古代卡爾梅克法規(guī)》（1876），列昂托維奇的《古代蒙古―克爾梅克的法規(guī)》（1879），戈?duì)査雇ㄋ够摹缎l(wèi)拉特法典》（1880），梁贊諾夫斯基的《蒙古法規(guī)―主要是習(xí)慣法》（1931）、《蒙古法典研究》（1935）和《蒙古法典的基本原理》（1975）普契柯夫斯基的《蘇聯(lián)科學(xué)院東方學(xué)研究所藏托忒文〈衛(wèi)拉特法典〉的抄本三種》（1957），戈利曼的《的俄文譯本和抄本》（1959），迪雷科夫的《厄魯特―蒙古封建法的整理和研究》（1984）、《大法典―17世紀(jì)封建法律文獻(xiàn)》（1985），符拉基米爾佐夫的《蒙古社會制度史》。
列昂托維奇從文義解釋和法條對比的角度將《大法典》稱為刑法典。符拉基米爾佐夫從史學(xué)和文義的角度在《大法典》書中解釋了古、近代衛(wèi)拉特的社會生活、社會組織和習(xí)俗風(fēng)尚。戈?duì)査雇ㄋ够彩菑奈牧x解釋對《大法典》托忒文抄本進(jìn)行翻譯。梁贊諾夫斯基從法學(xué)理論的高度分析了《大法典》的內(nèi)容和性質(zhì)，認(rèn)為蒙古各部落的習(xí)慣法是其最基本和最本質(zhì)的法源。戈利曼的《的俄文譯本和抄本》一文分析了俄國學(xué)者的各種俄文譯本后得出戈?duì)査雇ㄋ够亩砦淖g本是對《大法典》研究較好的版本。
繼俄國之后研究《大法典》的日本學(xué)者有田山茂和羽藤秀利等，田山茂的著作及一些論文有《清代蒙古社會制度》（1954）、《蒙古―衛(wèi)拉特法典》（1959）、《關(guān)于〈蒙古―衛(wèi)拉特法典〉及〈喀爾喀法典〉》（1965）、《論近代蒙古裁判制度》（1966）、《蒙古法典研究》（1967）。其中在其《清代蒙古社會制度》一書中參照《大法典》的條文詳細(xì)介紹了清代蒙古社會的基本結(jié)構(gòu)。羽藤秀利在他的《蒙古法制史概論》著作中指出《1640年蒙古―衛(wèi)拉特大法典》對于了解蒙古族的文化具有重要作用，應(yīng)該認(rèn)為《大法典》在蒙古法制史形成中起到了實(shí)質(zhì)性的核心作用。
（二）國內(nèi)研究概況
國內(nèi)對于《大法典》的研究在改革開放以后逐步深入，論文的主要研究成果有：馬曼麗的《淺議〈蒙古―衛(wèi)拉特法典〉的性質(zhì)與宗旨》（1981），羅致平、白翠琴的《試論衛(wèi)拉特法典》（1981），道潤梯步的《論衛(wèi)拉特法典》、《〈衛(wèi)拉特法典〉在蒙古法制史上的地位》（1987）、《論〈衛(wèi)拉特法典〉的指導(dǎo)思想》（1990），奇格的《〈衛(wèi)拉特法典〉中“別爾克”一詞考釋》（1996）、《衛(wèi)拉特法典》體系的產(chǎn)生及其特點(diǎn)（1998），特木爾寶力道的從《衛(wèi)拉特法典》看17世紀(jì)蒙古族婚姻家庭制度、《蒙古―衛(wèi)拉特法典》研究述評（2008）和從《蒙古―衛(wèi)拉特律》看十七世紀(jì)蒙古訴訟制度（2013），楊選第的從《理藩院則例》與《衛(wèi)拉特法典》的比較看其民族法規(guī)的繼承性，策?巴圖的系列論文《糾正〈衛(wèi)拉特法典〉中的某些詞語的誤注》和博士論文《〈衛(wèi)拉特法典〉的詞語研究》、《蒙古―衛(wèi)拉特法典》與蒙古族傳統(tǒng)的財(cái)產(chǎn)分配習(xí)俗（2005）、《蒙古―衛(wèi)拉特法典》中“強(qiáng)制人為僧”的規(guī)定辨析（2012），黃華均、劉玉屏的明代草原法的文化解讀―以《蒙古―衛(wèi)拉特法典》為依據(jù)（2006），迪雷科夫、李秀梅漢譯關(guān)于蒙古封建法律文獻(xiàn)（2006），成崇德、那仁朝克圖的《清代衛(wèi)拉特蒙古及其研究》（2005），王海峰的《中的侵權(quán)法律制度研究》（2013），達(dá)力扎布的1640年喀爾喀―衛(wèi)拉特會盟的召集人及地點(diǎn)（2008），陳志強(qiáng)的碩士論文《蒙古―衛(wèi)拉特大法典》所見衛(wèi)拉特社會等級狀況管窺，王瑩的碩士論文《蒙古―衛(wèi)拉特大法典》若干詞語的文化闡釋（2014），閆美林的碩士論文《蒙古――衛(wèi)拉特法典》中的盜竊罪及其處罰研究（2013），寶永的碩士論文《蒙古―衛(wèi)拉特法典》中的刑法研究（2009）。
馬曼麗一文用文義解釋的方法對前蘇聯(lián)柯津院士的有關(guān)觀點(diǎn)進(jìn)行了批判，提出《衛(wèi)拉特法典》并不僅僅是專門一部軍事聯(lián)盟的協(xié)議，矛頭也不僅僅是專門針對清朝政府的。羅致平和白翠琴一文，通過對《衛(wèi)拉特法典》制定的時(shí)代背景、主要內(nèi)容和歷史意義探討，定性法典是古代蒙古社會封建制度發(fā)展的產(chǎn)物，從法律上鞏固和促進(jìn)了封建制的發(fā)展，肯定了法典的歷史作用和學(xué)術(shù)價(jià)值。道潤梯步的《論衛(wèi)拉特法典》，以條文為研究對象，指出法典的指導(dǎo)思想是加強(qiáng)內(nèi)部團(tuán)結(jié)，挽救民族危機(jī)，并闡述了佛教思想的法條對《衛(wèi)拉特法典》的影響。奇格一文，從民俗學(xué)的角度解釋了法律術(shù)語“別爾克”的漢語含義。楊選弟則從不同時(shí)期的衛(wèi)拉特法律制度的比較說明清朝制定的《理藩院則例》繼承了蒙古族法典中的法律思想和某些習(xí)慣法的內(nèi)容。包紅穎的《衛(wèi)拉特法典》中的民法內(nèi)容初探一文中，從財(cái)產(chǎn)權(quán)、債權(quán)和人身權(quán)三個(gè)方面探討了法典里存在的一些民事法律內(nèi)容，以習(xí)慣法和刑法制裁手段處理民事法律關(guān)系適應(yīng)了蒙古封建統(tǒng)治，反映了蒙古法的特點(diǎn)。李秀梅漢譯迪雷科夫的關(guān)于蒙古封建法律文獻(xiàn)一文中論述了蒙古法律文獻(xiàn)對研究蒙古歷史的重要性，追述了蒙古法律及其機(jī)構(gòu)產(chǎn)生、發(fā)展的過程，闡述了札撒、《蒙古―衛(wèi)拉特法典》、《喀爾喀法規(guī)》的版本、性質(zhì)、內(nèi)容、特點(diǎn)及其效用。文中認(rèn)為蒙文五個(gè)最好也是最完全的抄本都是出自與蘇聯(lián)科學(xué)院亞洲民族研究所圖書館手稿部的其他抄本校勘的西庫倫抄本（手稿A）。
參考文獻(xiàn)：
[1]“察津?必扯克”，蒙古語，漢譯為“法典”、“法律文獻(xiàn)”或“法規(guī)”之意.
[2]見《蒙古人民共和國史》，莫斯科，1954年，第23頁.
[3]《帝俄莫斯科大學(xué)自由協(xié)會試作》，莫斯科，第216-279頁.
[4]《祖國之子》1828年，第1、3本.
論文關(guān)鍵詞 普通合伙 轉(zhuǎn)讓合伙份額 法律漏洞 類推適用
一、問題的提出
解決具體案件，必須獲得作為裁判大前提的法律規(guī)范，并將案件的事實(shí)適用于中，以三段論推導(dǎo)出案件的結(jié)論。而尋找裁判的大前提由顯重要。“法律適用的過程，在于發(fā)現(xiàn)于具體案件中可資適用的法律規(guī)范。此項(xiàng)法律規(guī)范，或?yàn)榉桑驗(yàn)榱?xí)慣法，或?yàn)槟稠?xiàng)法律規(guī)定的類推適用。”，因?yàn)榉傻囊?guī)定往往不是很明確，常存有模糊地方，所以常常須經(jīng)由解釋才能予以適用；在法律經(jīng)由解釋仍然無法適用，此時(shí)要考慮法律是不是存在漏洞。如有漏洞存在的時(shí)候，須補(bǔ)充法律的漏洞。“補(bǔ)充法律的方法分為：類推適用、目的性限縮、目的性擴(kuò)張以及創(chuàng)造性的補(bǔ)充。”。那么普通合伙人未經(jīng)其他合伙人同意轉(zhuǎn)讓合伙份額的效力認(rèn)定適用法律規(guī)范時(shí)候，如何解釋法律，法律是否存有法律漏洞，以及法律漏洞如何填補(bǔ)問題，實(shí)值研究。
二、實(shí)例
原告李小虎主張：2007年7月1日，被告王大偉與其他合伙人共5人合伙向鄭之云轉(zhuǎn)讓來某山場林木，其中被告王偉占八分之一份額。2009年11月19日，被告王偉未經(jīng)其他合伙人同意，將其八分之一份額以25萬元轉(zhuǎn)讓給原告。原告李虎要求確認(rèn)轉(zhuǎn)讓合同無效，要求被告王偉返還轉(zhuǎn)讓款25萬元。被告王偉則以：被告轉(zhuǎn)讓的是自己合伙份額，無須其他合伙人同意。本案事實(shí)清楚，案件的主要問題是如果找出適用該案件大前提的法律規(guī)范。
三、法律有否規(guī)定
我國關(guān)于普通合伙的法律規(guī)定甚少，僅僅在民法通則和最高法院民法通則司法解釋對之作出規(guī)定，并且民法通則的規(guī)定均系合伙內(nèi)部的規(guī)定，民通解釋規(guī)定的比較詳細(xì)，與本文提出問題最有關(guān)聯(lián)的僅為民法通則司法解釋第51條，其規(guī)定：“在合伙經(jīng)營過程中增加合伙人，書面協(xié)議有約定的，按照協(xié)議處理；書面協(xié)議未約定的，須經(jīng)全體合伙人同意；未經(jīng)全體合伙人同意的，應(yīng)認(rèn)定入伙無效。”應(yīng)該說民法通則解釋第51條的規(guī)定相當(dāng)明確，其規(guī)范的對象是增加合伙人后該入伙是否有效問題，落腳點(diǎn)于合伙問題，即該增加的合伙人是否已經(jīng)進(jìn)入了合伙組織體中，而本案的問題是合伙人向合伙人之外的人轉(zhuǎn)讓合伙份額的合同的效力問題，系兩個(gè)不同的法律關(guān)系，不能將之混為一談。因此對普通合伙人向他人轉(zhuǎn)讓合伙份額的效力問題，法律未有明確的規(guī)定，即存在法律漏洞。
四、法律漏洞和類推適用
臺灣地區(qū)民法第1條規(guī)定：“民事，法律所未規(guī)定者，依習(xí)慣；無習(xí)慣者，依法理”。“第1條規(guī)定具有兩個(gè)意義，一為肯定法律漏洞的存在，另一為明訂補(bǔ)充漏洞的方法。所謂法律漏洞，系指關(guān)于某一個(gè)問題，法律依其內(nèi)在目的及規(guī)范計(jì)劃，應(yīng)有所規(guī)定，而未設(shè)規(guī)定而言。”法律漏洞最重要分類方法是將其分為兩種，即公開的漏洞和隱藏的漏洞。“公開的漏洞，指關(guān)于某項(xiàng)法律問題，法律依其內(nèi)在體系及規(guī)范計(jì)劃，應(yīng)積極設(shè)其規(guī)定，而未設(shè)規(guī)定而言法律漏洞，除前述的公開漏洞外，尚有所謂隱藏漏洞，即關(guān)于某項(xiàng)規(guī)定，依法律之內(nèi)在目的性及規(guī)范計(jì)劃，應(yīng)消極地設(shè)有限制，而未設(shè)此限制。”目的性限縮，最具啟示性的例子，是《婚姻法》第21條關(guān)于子女贍養(yǎng)父母義務(wù)的規(guī)定。《婚姻法》第21條第1款規(guī)定“父母對子女有撫養(yǎng)教育的義務(wù)；子女對父母有贍養(yǎng)扶助的義務(wù)。”假如子女是未成年人，自己尚需依仗父母撫養(yǎng)，如何要求其有贍養(yǎng)扶助父母義務(wù)。因此《婚姻法》第21條的規(guī)定存有法律漏洞，需進(jìn)行目的性限限縮，將法條的子女應(yīng)該限縮為成年子女，如此始利于保護(hù)為成年子女利益。目的性擴(kuò)張，限于篇幅，不再舉例。
“所謂類推適用，系指法律明文之規(guī)定，適用到非該法律規(guī)定所直接加以規(guī)定，但其法律之重要特征與該規(guī)定所明文規(guī)定者相同之類型。”法律有公開的漏洞存在的時(shí)候，首要考慮有沒有其他法律規(guī)范可以類推適用（其次考慮創(chuàng)造性補(bǔ)充）。
（一）可否類推適用《合伙企業(yè)法》第22條的規(guī)定
普通合伙人未經(jīng)其他合伙人同意轉(zhuǎn)讓合伙份額的效力問題可否類推適用合伙企業(yè)法的規(guī)定？“類推適用首先系探求某項(xiàng)法律規(guī)定的規(guī)范目的，其次則在判斷是否基于“同一法律理由”，依平等原則類推及于其他法律所未規(guī)定的事項(xiàng)。此項(xiàng)價(jià)值判斷類似性一方面用于決定法律漏洞與“立法政策”保護(hù)的界限，他方面并作為認(rèn)定法律漏洞是否存在的依據(jù)”。
《合伙企業(yè)法》第22條規(guī)定：“除合伙協(xié)議另有約定以外，合伙人向合伙人以外的人轉(zhuǎn)讓其在合伙企業(yè)中的全部或者部分財(cái)產(chǎn)份額的，須經(jīng)其他合伙人一致同意。合伙人之間轉(zhuǎn)讓在合伙企業(yè)中的全部或者部分財(cái)產(chǎn)份額時(shí)，應(yīng)當(dāng)通知其他合伙人。”該條規(guī)定，區(qū)分了兩種情形，即轉(zhuǎn)讓合伙財(cái)產(chǎn)份額時(shí)候，合伙人向合伙人以外的人與向其他合伙人轉(zhuǎn)讓兩種情形。合伙人之間轉(zhuǎn)讓份額，因?yàn)槠渌匣锶讼碛袃?yōu)先購買權(quán)，故須通知其他合伙人是否優(yōu)先購買。合伙人向合伙人以外的其他合伙人轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)份額的，除非合伙協(xié)議另有約定，必須經(jīng)其他合伙人一致同意。從立法目的來看是為了保證合伙企業(yè)合伙人的相互信任性，而作出的強(qiáng)制規(guī)定，從反面上來講，如果合伙人向合伙人以外的人轉(zhuǎn)讓其在企業(yè)的財(cái)產(chǎn)份額，不需要經(jīng)過其他合伙人同意話，那么勢必會導(dǎo)致合伙人不信任的人進(jìn)入合伙之中，這違反了合伙的本質(zhì)。那么普通合伙與企業(yè)法規(guī)定的商事合伙就合伙份額轉(zhuǎn)讓的規(guī)定事項(xiàng)是否應(yīng)該是相類似？毋庸置疑是相類似。首先，普通合伙，雖然是民事合同一種，法律也沒有將他們規(guī)定一種法律主體，并承擔(dān)民事責(zé)任，但不能否認(rèn)的是它仍然應(yīng)該是聯(lián)合體的一種，不能因?yàn)榉蓻]有承認(rèn)其為法律主體的身份，即對這種組織的身份予以否認(rèn)，否認(rèn)其與合伙組織有相類似的特性。其次合伙組織規(guī)定合伙人向合伙人以外的人轉(zhuǎn)讓其在合伙企業(yè)中的全部或者部分財(cái)產(chǎn)份額的，須經(jīng)其他合伙人一致同意，其是為了保證合伙組織的穩(wěn)定和彼此的信賴關(guān)系。那么普通合伙中是否也要保證合伙人的相互信賴呢？當(dāng)然需要，普通合伙與商事合伙唯一區(qū)別是，商事合伙進(jìn)行了登記，進(jìn)行了公示，其他人可以了解合伙人的情況，而普通合伙相對其他人來說是隱秘的，但是內(nèi)部關(guān)系，普通合伙與商事合伙沒有本質(zhì)的區(qū)別。
另外普通合伙是否與商事合伙對此問題作出不相同的處理是否，在價(jià)值判斷上存有問題，即普通合伙的合伙人向合伙人之外的其他人轉(zhuǎn)讓合伙份額不需要經(jīng)過其他合伙人的同意。那么，這會對導(dǎo)致普通合伙有什么后果？與商事合伙一樣，其合伙人不信任的人會進(jìn)入普通合伙之中，破壞了普通合伙，也破壞了普通合伙的本質(zhì)。因此從法律的規(guī)范目的來看，相類似者，應(yīng)作相同處理。對普通合伙人向合伙人之外的人轉(zhuǎn)讓其合伙份額，在法律存有漏洞時(shí)候，可類推適用《合伙企業(yè)法》第22條的規(guī)定，即必須取得其他合伙人的同意，當(dāng)然這兒是法律構(gòu)成要求的類推適用。如果未經(jīng)其他合伙人同意，合伙協(xié)議也沒有另外約定的情況下，即違反了該法律的規(guī)定，而這個(gè)規(guī)定是強(qiáng)制性規(guī)定，故應(yīng)確認(rèn)轉(zhuǎn)讓合同無效。
（二）可否類推適用民法通則司法解釋第51條的規(guī)定
民法通則司法解釋第51條規(guī)定：“在合伙經(jīng)營過程中增加合伙人，書面協(xié)議有約定的，按照協(xié)議處理；書面協(xié)議未約定的，須經(jīng)全體合伙人同意；未經(jīng)全體合伙人同意的，應(yīng)認(rèn)定入伙無效。條文規(guī)定增加合伙人，需經(jīng)全體合伙人同意。那么對合伙人向合伙人之外的其他人轉(zhuǎn)讓合伙份額的，從上合伙的角度看，是合伙人退伙，其他人加入合伙之中，從立法母的以及價(jià)值上衡量，與增加合伙人具有類似性，應(yīng)當(dāng)相類似事情相同處理，允許類推適用。
（三）兩種類推適用的比較
上述兩種類推適用，各具有優(yōu)、缺點(diǎn)。類推適用合伙企業(yè)法，具有法律條文明確，一目了然的特性，缺點(diǎn)是合伙企業(yè)法系規(guī)范合伙企業(yè)的法律。類推適用民法通則司法解釋第51條的規(guī)定，優(yōu)點(diǎn)是該司法解釋的條文是規(guī)范普通合伙的，并且增加合伙人與合伙人向合伙人之外其他人轉(zhuǎn)讓合伙份額從合伙角度觀察，也確實(shí)具有類似性。缺點(diǎn)是條文不如合伙企業(yè)法表述的這么明確，而且也還是司法解釋的規(guī)定。筆者認(rèn)為在有法律可以類推適用的時(shí)候，應(yīng)該在位階上先類推適用法律的規(guī)定，而且本案中，合伙企業(yè)法的規(guī)定更加明了，更加利于類推適用。
五、結(jié)論
法律規(guī)范時(shí)有模糊之處，必須經(jīng)由解釋才能予以適用。在法律存有漏洞的時(shí)候，須補(bǔ)充法律漏洞，補(bǔ)充法律漏洞的方法，計(jì)有類推適用、目的性限縮、目的性擴(kuò)張、創(chuàng)造性補(bǔ)充四種。
論文摘要:利益衡量又稱利益平衡，它和價(jià)值衡量密切相關(guān)，可分為法律制度層面的利益衡量和司法層面的利益衡量，民法即是一門利益衡量的藝術(shù)和學(xué)問，其目標(biāo)指向正義。同時(shí)，民法中的利益衡量又須遵循相應(yīng)規(guī)則，以避免主觀、隨意而達(dá)到客觀、科學(xué)化的目標(biāo)。
所謂利益衡量或利益平衡( balance of interest)，是指在相互沖突的權(quán)利和利益之間調(diào)和，以達(dá)到利益的平衡，實(shí)現(xiàn)公平正義。對于利益衡量，學(xué)界主要在司法和法律解釋學(xué)層面理解[1]。筆者認(rèn)為，利益衡量應(yīng)包括兩種類型，即法律制度層面的利益衡量和司法層面的利益衡量。
一、法律制度層面的利益衡量
不僅司法層面有利益衡量，法律制度層面同樣存在利益衡量。對此，似乎屬當(dāng)然之理，因而學(xué)者很少強(qiáng)調(diào)，甚至被忽視。但也有學(xué)者提出:“根據(jù)利益法學(xué)派的看法，法律固在裁判利益的沖突或規(guī)范結(jié)合之利益或建構(gòu)性之利益。”[2]對于法律制度層面的利益衡量，筆者僅以民法原則和主要制度為例進(jìn)行簡要的實(shí)證分析、解讀。
誠實(shí)信用原則和公序良俗原則。現(xiàn)代民法為矯正近代民法過于偏護(hù)個(gè)人自由、侵害他人和社會利益的弊端，規(guī)定了誠實(shí)信用原則和公序良俗原則，以兼顧他人和社會利益，實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)正義。誠實(shí)信用原則主要是從市民社會成員內(nèi)部相互對待關(guān)系上達(dá)到利益平衡，它要求當(dāng)事人行使權(quán)利、履行義務(wù)應(yīng)誠實(shí)、善意無欺。行使權(quán)利、履行義務(wù)違反誠實(shí)信用原則時(shí)分別構(gòu)成權(quán)利濫用和不發(fā)生履行效力并負(fù)民事責(zé)任。公序良俗原則主要是從市民社會成員與整個(gè)社會和國家的相互關(guān)系上達(dá)到利益平衡，它要求當(dāng)事人行使權(quán)利、履行義務(wù)時(shí)應(yīng)兼顧國家的一般利益和社會一般道德準(zhǔn)則。
民事行為的效力判斷。筆者贊成學(xué)者主張的“兩步走”步驟，即首先衡量私人利益和社會公共利益。民事行為如不帶有強(qiáng)烈反社會內(nèi)容即為有效，其次是對較為純粹的私人利益的衡量。應(yīng)從利益方面理性地立論，而非道德立論進(jìn)行判斷。欺詐、脅迫的民事行為并非當(dāng)然無效[3]。這樣即可實(shí)現(xiàn)私人利益之間和與社會公共利益之間的平衡。
表見制度。屬廣義無權(quán)，此種情形下該行為產(chǎn)生效果與否在“被人”和第三人之間利益存在沖突。因而，法律基于利益考量賦予一定交易外觀信任的善意第三人以主張表見的選擇權(quán)，保護(hù)其利益，同時(shí)受損害的本人可向表見人追償;而惡意第三人則不受該制度保護(hù)，以此實(shí)現(xiàn)了利益平衡。
訴訟時(shí)效和取得時(shí)效制度。訴訟時(shí)效是指權(quán)利受到侵害后，權(quán)利人如不在法定期間內(nèi)行使權(quán)利，其權(quán)利就不再受保護(hù)的法律制度。其利益衡量的出發(fā)點(diǎn)不僅在于證據(jù)方面，更在于社會利益(物的利用)方面，法律雖然保護(hù)權(quán)利，但其保護(hù)是有成本和有期限的，法律也沒有必要保護(hù)躺在權(quán)利上睡大覺的“權(quán)利人”。因而通過或者規(guī)定消滅實(shí)體訴權(quán)，或者消滅權(quán)利本身，或者產(chǎn)生抗辯權(quán)的方式敦促權(quán)利人及時(shí)行使權(quán)利，以平衡權(quán)利人與義務(wù)人的社會利益。取得時(shí)效制度是指和平的公開的占有他人的物持續(xù)滿法定期間即依法取得所有權(quán)或其他權(quán)利的制度。該制度基于效益(物盡其用)的社會利益的考慮而賦予占有人一定條件下取得占有物的所有權(quán)或他物權(quán)，以達(dá)到私人利益和社會利益的平衡。
格式合同、格式條款的解釋制度。格式合同是當(dāng)事人為了重復(fù)使用而事先擬定的，且在締結(jié)合同時(shí)未與對方協(xié)商的條款，也稱格式條款。格式合同、格式條款的出現(xiàn)節(jié)約了交易成本，適應(yīng)了經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，但同時(shí)也限制了對方的締約自由。因而民法規(guī)定了一系列配套制度維護(hù)締約人利益，實(shí)現(xiàn)利益平衡。如規(guī)定了格式合同、格式條款使用人的合理、適當(dāng)?shù)奶崾疽?guī)則，條款內(nèi)容合理的原則，疑義做不利于使用人的解釋原則等。
不當(dāng)?shù)美贫取Ｆ渲荚谡{(diào)整欠缺法律依據(jù)的財(cái)產(chǎn)變動，使無法律原因而受利益致他人損害者負(fù)返還利益的義務(wù)。目的在于通過要求不當(dāng)?shù)美朔颠€財(cái)產(chǎn)，回復(fù)利益的平衡狀態(tài)，以維護(hù)民事主體的靜態(tài)財(cái)產(chǎn)安全及對公平、正義的追求。
無因管理制度。旨在適當(dāng)界限“禁止干預(yù)他人事務(wù)”與“獎勵互助行為”兩項(xiàng)原則，使無法律義務(wù)而為他人管理事務(wù)者，在一定條件下享有權(quán)利，負(fù)擔(dān)義務(wù)。這樣，既使無因管理人無利可圖，同時(shí)也不至因無因管理的義行遭受損失，又促進(jìn)了鼓勵互助的善良風(fēng)俗的形成，這樣就實(shí)現(xiàn)了無因管理人、受益人和社會利益的最大化及平衡。
此外，避險(xiǎn)過當(dāng)，防衛(wèi)過當(dāng)，以及無權(quán)處分等制度中處處都有立法者的利益判斷和衡量。由于民法體系龐大，內(nèi)容精深以及篇幅和筆者水平所限，僅作粗淺的局部解讀，以覽概貌。
二、司法層面的利益衡量
司法層面的利益衡量是對法律制度層面的利益衡量的具體化和補(bǔ)充，它又可分為法律解釋中的利益衡量和合同解釋中的利益衡量。
(一)法律解釋中的利益衡量
法律須解釋才能適用，因?yàn)榉赏ㄟ^作為其載體的語言而表達(dá)，而語言文字本身具有多義性，由此也導(dǎo)致法律解釋方法的多樣性。法律解釋中的利益衡量具有實(shí)際利益，尤其是在法律規(guī)定不明確或有漏洞時(shí)。法律解釋中的利益衡量涉及法律解釋方法的多樣性及其位階關(guān)系，按王澤鑒先生的觀點(diǎn)，文義解釋是基礎(chǔ)，但其概念有多義性，須結(jié)合其他解釋方法闡明;體系解釋的功能在于依法律體系上的關(guān)聯(lián)去探求法律的規(guī)范意義，并維護(hù)法律秩序的統(tǒng)一性;立法資料有助于探求法律規(guī)范意義;比較法也有重要參考價(jià)值;在其他方法不能闡明法律疑義時(shí)應(yīng)適用目的解釋[4]。
值得思考的是，利益衡量論者認(rèn)為，法律解釋的選擇終究是價(jià)值判斷問題，因此不能說某一解釋絕對正確，法解釋學(xué)所追求的只是妥當(dāng)性問題。其哲學(xué)基礎(chǔ)是所謂價(jià)值相對主義。法院的判決不應(yīng)取決于一種形式上的機(jī)械的三段論，而真正起作用的是實(shí)質(zhì)的判斷，即主張利益衡量先行。這樣就使法律僅僅成了法官利益衡量結(jié)果的外衣，而其里面包裹的可能是主觀隨意，那么法律的科學(xué)化將何以可能?
(二)合同解釋中的利益衡量
不僅法律解釋中會有利益衡量，合同解釋中同樣存在利益衡量。這主要表現(xiàn)在兩個(gè)方面:一是意思主義和表示主義的對立的主觀解釋規(guī)則和客觀解釋規(guī)則。在合同的解釋上，意思主義主張，合同解釋的目的僅僅在于發(fā)現(xiàn)和探求當(dāng)事人的真意，在表示和真意一致的情況下，應(yīng)探求其真意而解釋，而不拘泥于其表示的字面含義而成立，即采主觀解釋。而表示主義主張，只有經(jīng)過表示的意思才能發(fā)生法律效力，因?yàn)閮?nèi)心意思如何，非外人所知，對意思表示的解釋應(yīng)以相對人了解的內(nèi)容為準(zhǔn)，以保護(hù)相對人的信賴?yán)妫床煽陀^解釋。這兩種解釋側(cè)重的當(dāng)事人利益保護(hù)也是不同的，其中，意思主義側(cè)重表意人利益保護(hù)，表示主義側(cè)重相對人信賴?yán)姹Ｗo(hù)。現(xiàn)代民法多采表示主義以保護(hù)相對人信賴?yán)婧徒灰装踩苊馐瓜鄬θ顺蔀樗穗y以捉摸的意思的犧牲品，同時(shí)，對表意人利益也非完全忽視，相反對其通過規(guī)定意思表示錯(cuò)誤的撤銷制度予以救濟(jì)，從而達(dá)到一種雙方利益的平衡。二是補(bǔ)充的合同解釋。即對合同的客觀規(guī)范內(nèi)容加以解釋，以填補(bǔ)法律漏洞的現(xiàn)象。在英美法是通過“默示條款”(implied items)來實(shí)現(xiàn)的。補(bǔ)充的合同解釋探求的不是當(dāng)事人的真意(事實(shí)上的意思)，而是所謂假設(shè)的當(dāng)事人意思，它屬于一種規(guī)范的判斷標(biāo)準(zhǔn)，以當(dāng)事人在合同上所作的價(jià)值判斷和利益衡量為出發(fā)點(diǎn)，依誠實(shí)信用原則并考慮交易慣例加以認(rèn)定，以實(shí)現(xiàn)公平和效益。這樣通過解釋的方式使合同發(fā)生當(dāng)事人和社會期望的效力，有助于促進(jìn)交易的成功，有利于當(dāng)事人和社會的利益最大化。相應(yīng)地，在合同既可認(rèn)定無效也可認(rèn)定有效的情形下宜通過解釋使其有效，以促進(jìn)交易和效益。
三、利益衡量的科學(xué)化規(guī)則
上文已述，利益衡量須科學(xué)化，以避免司法中的肆意、主觀和偏見，并防止為一些司法腐敗行為披上合法外衣，因而個(gè)案中的利益衡量須視情景而定，并遵循相應(yīng)的規(guī)則，以“確保解釋具有相當(dāng)程度的客觀性”和不違反法的安定性。筆者認(rèn)為，探討利益衡量的科學(xué)化規(guī)則，至少有以下三個(gè)規(guī)則可以適用。
(一)依法的價(jià)值位階，重權(quán)益優(yōu)先于輕權(quán)益
具體來說這一原則又包括幾點(diǎn):(1)基本權(quán)或憲法性權(quán)利按位階考量。位階在前的優(yōu)先保護(hù)，如基本權(quán)中，“相較于其他法益(尤其是財(cái)產(chǎn)性的利益)，人的生命或人性尊嚴(yán)有較高的位階”[5]。但在位階相同時(shí)則難以適用此規(guī)則，如新聞自由和國家安全的沖突(在我國更傾向絕對保護(hù)后者)，此時(shí)應(yīng)適用下文所述的比例原則，看受保護(hù)的利益的影響程度和某一利益如果讓步則受損害的程度，進(jìn)行綜合比較考量;(2)基本權(quán)或憲法性權(quán)利優(yōu)先于普通民事權(quán)利考量。因?yàn)榍罢哓?fù)載了憲法的基本價(jià)值，體現(xiàn)了民主自由的社會理念和精神。如在新聞自由和名譽(yù)權(quán)的沖突中新聞自由應(yīng)優(yōu)先保護(hù);(3)公共利益優(yōu)先于私人利益考量。通常，公共利益理應(yīng)優(yōu)先于私人利益考量，這符合兩權(quán)相較取其重的法理，而且公共利益是維系社會發(fā)展所必需的。
(二)須遵循比例原則
比例原則要求在保護(hù)一種較為優(yōu)越的法價(jià)值和利益時(shí)須采盡取可能最輕微侵害的手段，且不得逾越達(dá)此目的所必要的限度。如新聞自由和名譽(yù)權(quán)的沖突中，雖然優(yōu)先保護(hù)前者，但行使新聞自由時(shí)也不應(yīng)過度侵害他人名譽(yù)權(quán)，否則即屬權(quán)利的濫用，為法所否定。
(三)排除不相關(guān)因素考量
比如，人種、膚色、美丑、財(cái)產(chǎn)狀況等，不應(yīng)因其不同而影響裁判而差別對待。因?yàn)閼椃ㄒ?guī)定“法律面前人人平等”，平等是憲法的基本價(jià)值之一。此外，為制約法官在進(jìn)行利益衡量時(shí)的主觀肆意，應(yīng)該對其進(jìn)行程序上的公開和限制，最有效的方式就是在判決書中的說理中要求法官將其利益衡量的自由裁量過程公開，進(jìn)行監(jiān)督。因?yàn)椋瓣柟馐亲詈玫姆栏瘎薄?/p>
綜上所述，無論從原則、具體制度還是法律解釋、合同的解釋等方面，民法處處滲透著利益衡量的精神(事實(shí)上，不只在民法中，就是在商法、知識產(chǎn)權(quán)法中也存在著利益衡量和問題，如公司治理中的大股東和中小股東、利害關(guān)系人的利益平衡，破產(chǎn)法中的和解與重整中的利益平衡，海商法對海難救助款項(xiàng)的船舶優(yōu)先權(quán)的“倒序原則”，著作權(quán)的期限性及合理使用和法定許可制度，專利權(quán)的期限性、權(quán)利用盡和優(yōu)先權(quán)制度)。這正體現(xiàn)了民法的人性關(guān)懷——民法即是一門利益衡量的藝術(shù)和學(xué)問，其目標(biāo)指向公平正義(倫理學(xué)意義上即“善”)這一至高的法律價(jià)值。同時(shí)，民法中的利益衡量又須遵循相應(yīng)規(guī)則，以避免主觀、隨意而達(dá)到客觀、科學(xué)化的目標(biāo)。
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論文關(guān)鍵詞：法律漏洞；產(chǎn)生原因；補(bǔ)充方法
一、法律漏洞的涵義及產(chǎn)生原因
古語云：“法網(wǎng)恢恢，疏而不漏”。然而，在現(xiàn)實(shí)生活中，法律是存在漏洞的。法律漏洞一詞最早由德國民法學(xué)家齊特爾曼在1907年提出。關(guān)于其概念，梁慧星教授在《裁判的方法》中說：“法官審理案件，在查明案件事實(shí)后，找不到任何法律規(guī)則，現(xiàn)行法律對本案沒有規(guī)定，這種情形叫做法律漏洞。”這種解釋比較通俗易懂。一般認(rèn)為，法律漏洞有以下三個(gè)涵義：（1）指現(xiàn)行制定法體系上存在的缺陷，既不完全性；（2）因此缺陷的存在而影響了現(xiàn)行法應(yīng)有的功能；（3）此缺陷之存在違反了立法意圖。因此，可將法律漏洞定義為：現(xiàn)行法律體系中存在的影響法律功能、違反法律意圖之不完全性。而所謂不完全性，是指現(xiàn)行法上欠缺當(dāng)前事態(tài)所必要的規(guī)范，或規(guī)范不完全，或有補(bǔ)充必要。
著名法學(xué)家赫克認(rèn)為立法有兩個(gè)理想：完全的安定性和完美的妥當(dāng)性。但立法者不可能同時(shí)滿足這兩個(gè)理想，因此，即使最好的法律也存在漏洞。那么，法律漏洞產(chǎn)生的原因具體有哪些呢？我覺得這其中既有法律作為一種社會規(guī)范本身的原因，也有立法者自身法律素養(yǎng)有限的原因。
（一）制定法肯定不會是完美無缺的。1、法律是人類創(chuàng)制的社會規(guī)范，它體現(xiàn)了人類的意志。但人類的理性是有限的，不可能創(chuàng)制出一個(gè)完美無缺的社會規(guī)范體系；2、社會生活是復(fù)雜而多變的，而法律規(guī)范即使制定的再詳細(xì)也不可能面面俱到。因此可以說，法律對于社會來說永遠(yuǎn)都是滯后的；3、立法者的認(rèn)知能力、法律素養(yǎng)是有限的，立法技術(shù)也是不盡完善的。而法律法律對其應(yīng)調(diào)整的社會關(guān)系應(yīng)有最大程度的涵蓋，人民把自己的生命財(cái)產(chǎn)托付于“凝固的智慧”（指法律，亞里士多德語），這個(gè)任務(wù)對立法者而言顯然過于艱巨。
（二）法律規(guī)范是具有抽象性的。法律必須通過一般的普遍性規(guī)則來規(guī)范和調(diào)控社會關(guān)系，這樣才能具有公平性和效率性。但這樣不能保證實(shí)際生活中的個(gè)案的公平，以致出現(xiàn)空白或適用上的疑惑從而產(chǎn)生令人不滿意的結(jié)果。此外法律是通過概念來表達(dá)的，而法律概念或多或少都具有不確定性，即具有“模糊邊緣”。一旦法律概念之“模糊邊緣”無法明確地透過解釋途徑來包容新生事物，在法律不容輕言立法修改的前提下，則就有產(chǎn)生法律漏洞的可能。
（三）立法者有意識地對應(yīng)予規(guī)范的案型不加規(guī)范。有認(rèn)知的漏洞即屬此情形。立法者在制定法律時(shí)已經(jīng)意識到須某個(gè)事項(xiàng)作出規(guī)定，但可能出于考詳不周或語詞的模糊性的局限等未作規(guī)定。如瑞士民法第一條：“法律適用在依文義或解釋對之有所規(guī)定的一切法律問題。如果法律未加規(guī)定，那么法院應(yīng)依習(xí)慣法，如無習(xí)慣法，那么法院應(yīng)依那些如果他是立法者，他便會制定的法規(guī)去裁判。法院在這里應(yīng)遵守被考驗(yàn)過的學(xué)說與傳統(tǒng)。”
二、法律漏洞的分類
對于法律漏洞的分類，目前并不存在一個(gè)絕對意義上的分類，但一般認(rèn)為有以下五種：（一）自始漏洞和嗣后漏洞。自始漏洞是指漏洞在法律制定時(shí)已經(jīng)存在。嗣后漏洞是法律制定后由于社會、經(jīng)濟(jì)、政策等發(fā)生變化而產(chǎn)生的；（二）明顯漏洞與隱藏漏洞。明確漏洞是指法律依其體系及規(guī)范意旨，對應(yīng)該規(guī)范的未規(guī)范。隱藏漏洞是指法律對應(yīng)予規(guī)范的事項(xiàng)有一般性規(guī)定，但缺乏對該事項(xiàng)特別情況的規(guī)定以致消極呈現(xiàn)出一種法律的欠缺狀態(tài)；（三）部分漏洞和全部漏洞。這種分類是以對認(rèn)為有必要規(guī)范的問題是否完全被規(guī)范為標(biāo)準(zhǔn)。如果對被判斷為有必要規(guī)范的問題完全沒有規(guī)范則稱為全部漏洞；如果對于被判斷為有必要予以規(guī)范的問題雖已作了相應(yīng)的規(guī)范，但是規(guī)范得不完整的則稱為部分漏洞；（四）部門漏洞與部門間漏洞。部門漏洞只存在于一個(gè)法律部門內(nèi)，可能是條文內(nèi)容上也可能是體系上的漏洞。 部門間漏洞出現(xiàn)在各個(gè)法律部門中，由于各法律部門相互沖突或不協(xié)調(diào)而產(chǎn)生，既可能是沒有規(guī)定形成空白，也可能是有規(guī)定但規(guī)定相沖突；（五）真正的漏洞和不真正的漏洞。對法律應(yīng)當(dāng)予以規(guī)范的案型根本就未加以規(guī)范的稱之為真正的漏洞；而不真正的漏洞是指對應(yīng)當(dāng)予以規(guī)范的案型雖有所規(guī)范但是規(guī)范得并不適當(dāng)，具體表現(xiàn)為其規(guī)范得過于寬泛，未對一般規(guī)范作適當(dāng)?shù)南拗啤?/p>
三、法律漏洞的補(bǔ)充方法
法律既然存在漏洞，我們在適用法律時(shí)就不可避免需要對法律漏洞進(jìn)行補(bǔ)充。梁慧星在《民法解釋學(xué)》中認(rèn)為，法律漏洞的補(bǔ)充，是法律解釋活動的繼續(xù)，也是一種造法的嘗試。法律漏洞的補(bǔ)充方法，可分為三類：（1）依習(xí)慣補(bǔ)充；（2）依法理補(bǔ)充；（3）依判例補(bǔ)充。其中最重要的當(dāng)屬依法理補(bǔ)充，它又可分為以下幾種:
（一）類推，又稱為類推適用。是指在法律存在漏洞，對系爭案件無明文規(guī)定可予適用時(shí)，為了填補(bǔ)法律的漏洞，基于系爭案件與相關(guān)法律規(guī)定的案型的相似性，運(yùn)用類比推理對類似的規(guī)定予以援引適用的法律適用過程。類推適用的基礎(chǔ)在于，首先要正確理解法律的目的，而后才知道要比較的是哪一點(diǎn)。對兩種事實(shí)構(gòu)成不是在任何方面都加以比較，而只在法律對利益關(guān)系所做的評價(jià)的重要方面上加以比較，以確定其是否具有相同性。而構(gòu)成二者“類似”的與法律對利益關(guān)系所做的評價(jià)的重要觀點(diǎn)如何確定？這不能僅僅通過形式邏輯來解決，其間需要的是一種評價(jià)性思考，即從法律規(guī)整的目的或者說法律計(jì)劃和法律理由上來評價(jià)的構(gòu)成要件的諸要素中，哪些是重要的。
（二）目的性限縮。是指依據(jù)法律的目的及其評價(jià)計(jì)劃，對因字義過寬而適用范圍過大的法律規(guī)范，限制其僅適用于適宜的適用范圍。被限縮的是法律規(guī)范的適用范圍。目的性限縮的基礎(chǔ)在于:在法律規(guī)范的外部的、形式的體系中，法律條文常常包含了依據(jù)法律規(guī)范的“內(nèi)在價(jià)值體系”所不應(yīng)當(dāng)包含的案件事實(shí)。如果忠實(shí)于文字的規(guī)范適用可能導(dǎo)致結(jié)果與法律所追求的目的相反。
（三）利益衡量。面對案件事實(shí)，當(dāng)法律中存在可以適用的多個(gè)規(guī)范時(shí)，而這些規(guī)范的法律后果相互矛盾和排斥，即需要對這些法律規(guī)范涉及的法益進(jìn)行衡量，從而找出應(yīng)予優(yōu)先適用的規(guī)范。“利益”指的是法律上保護(hù)的利益。之所以要對利益進(jìn)行衡量，是因?yàn)榉梢?guī)范是對社會利益的價(jià)值評價(jià)。但是世界上沒有一個(gè)所有法律上的利益和法的價(jià)值的重要性的排序表，讓法官可以像閱讀數(shù)表一樣讀出每一種利益的重要性的次序，以排除沖突，做出裁判。因此，法官要根據(jù)個(gè)案的具體情況，比較、衡量每一種利益在法律上的重要程度。
（四）反對解釋。所謂反對解釋，是指依法律條文所定結(jié)果，以推論其反面之結(jié)果。或者說，即對于法律所規(guī)定之事項(xiàng)，就其反面而為之解釋。反對解釋的邏輯是：若M-P，則非M-非P。需注意的是并不是任何條文都可以做反對解釋。梁慧星在《裁判的方法》中認(rèn)為：可以做反對解釋的法律條文，其適用范圍必須是封閉的。可以分為兩種情形：1、法律條文采取定義形式，明確規(guī)定了構(gòu)成要件；2、法律條文采用了完全性列舉的方法。
其他還有目的性擴(kuò)張、比較法方法以及直接適用誠實(shí)信用原則等方法。每一種方法在實(shí)際斷案過程中，都有其獨(dú)特的一面，能夠?qū)@些法律漏洞補(bǔ)充方法進(jìn)行靈活運(yùn)用，是進(jìn)行法律裁判的前提和基礎(chǔ)。
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【摘要】依據(jù)是否具有移轉(zhuǎn)性，權(quán)利可以分為專屬權(quán)和非專屬權(quán)。專屬權(quán)，只能由權(quán)利人享有，不可轉(zhuǎn)讓，不具有移轉(zhuǎn)性；非專屬權(quán)，權(quán)利人可以將其轉(zhuǎn)讓于他人，具有可移轉(zhuǎn)性。
【關(guān)鍵詞】依據(jù)是否具有移轉(zhuǎn)性 權(quán)利可以分為專屬權(quán)和非專屬權(quán)
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【正文】
二、專屬權(quán)與非專屬權(quán)依據(jù)是否具有移轉(zhuǎn)性，權(quán)利可以分為專屬權(quán)和非專屬權(quán)。專屬權(quán)，只能由權(quán)利人享有，不可轉(zhuǎn)讓，不具有移轉(zhuǎn)性；非專屬權(quán)，權(quán)利人可以將其轉(zhuǎn)讓于他人，具有可移轉(zhuǎn)性。一般認(rèn)為，財(cái)產(chǎn)權(quán)多屬于非專屬權(quán)，可以移轉(zhuǎn)；少數(shù)財(cái)產(chǎn)權(quán)屬于非專屬權(quán)，例如凡注重當(dāng)事人間特殊信賴關(guān)系的債權(quán)，不得移轉(zhuǎn)。人身權(quán)原則上屬于專屬權(quán)，不可移轉(zhuǎn)；但該原則是否存在例外，學(xué)界有不同看法。有學(xué)者認(rèn)為，營利法人的名稱權(quán)屬于人身權(quán)，但可以移轉(zhuǎn)，構(gòu)成例外。也有學(xué)者認(rèn)為，親權(quán)（我國現(xiàn)行立法使用“監(jiān)護(hù)權(quán)”，而未采“親權(quán)”概念），可經(jīng)收養(yǎng)而移轉(zhuǎn)，構(gòu)成例外。本文認(rèn)為，人身權(quán)均屬于專屬權(quán)，不可以移轉(zhuǎn)，沒有例外。營利法人的名稱權(quán)兼有人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)雙重性質(zhì)，其轉(zhuǎn)讓時(shí)，實(shí)質(zhì)上體現(xiàn)的是其作為財(cái)產(chǎn)權(quán)的屬性。在收養(yǎng)的情況下，收養(yǎng)人并不當(dāng)然承受原親權(quán)人在父母子女關(guān)系中的全部法律效果，親權(quán)喪失了同一性，所以，收養(yǎng)并非是親權(quán)的移轉(zhuǎn)，而是舊親權(quán)的消滅，同時(shí)新親權(quán)的發(fā)生。有學(xué)者進(jìn)一步將專屬權(quán)區(qū)分為“享有之專屬權(quán)”和“行使之專屬權(quán)”，前者專屬于權(quán)利人享有，不得讓與或繼承，但可以代位行使，如終身定期金之權(quán)利（《臺灣地區(qū)民法典》第734 條，《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第33 條、第34條）；后者權(quán)利行使與否，專由權(quán)利人自己決定，他人不得代位行使，但在一定條件下，可以讓與或繼承，如侵害人格權(quán)所生的損害賠償請求權(quán)（《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第18 條第2款）。通說認(rèn)為，專屬權(quán)和非專屬權(quán)的劃分標(biāo)準(zhǔn)是“權(quán)利是否具有移轉(zhuǎn)性”，而如果承認(rèn)專屬權(quán)包括享有之專屬權(quán)和行使之專屬權(quán)，實(shí)際是認(rèn)為專屬權(quán)與非專屬權(quán)的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)是雙重的：一是可否移轉(zhuǎn)，二是可否代位行使。對兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)均回答為可以，屬于非專屬權(quán)；對兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)任何一個(gè)回答為不可，則屬于非專屬權(quán)。享有之專屬權(quán)和行使之專屬權(quán)的劃分并不徹底，二者存在重合的部分。即只是不可移轉(zhuǎn)，但可以代位行使的，屬于“享有之專屬權(quán)”；只是不可以代位行使，但可以移轉(zhuǎn)的，屬于“行使之專屬權(quán)”。而既不可以移轉(zhuǎn)，又不可以代位行使的，則屬于二者的重合部分。從邏輯的角度，一次劃分采取雙重標(biāo)準(zhǔn)，以及劃分的結(jié)果有重合的部分，都是不可以接受的。但應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，“享有之專屬權(quán)”和“行使之專屬權(quán)”的劃分對我們分析問題，確有助益。所以，真正有意義的，不是單純的否定此種劃分，而是在理論上如何使之完善。
三、主權(quán)利與從權(quán)利依據(jù)從屬關(guān)系，權(quán)利可以分為主權(quán)利與從權(quán)利。當(dāng)一個(gè)權(quán)利對另一權(quán)利有依存關(guān)系時(shí)，依存于其他權(quán)利的權(quán)利，為從權(quán)利；而被從權(quán)利依存的權(quán)利，為主權(quán)利。例如，存在擔(dān)保的債權(quán)，該債權(quán)為主權(quán)利，擔(dān)保物權(quán)或保證債權(quán)等為從權(quán)利。從權(quán)利以主權(quán)利的有效存在為其產(chǎn)生的前提基礎(chǔ)，從權(quán)利一般也會隨主權(quán)利的消滅而消滅，此即所謂從權(quán)利的“從屬性”。現(xiàn)代民法對從權(quán)利的從屬性有從寬解釋的趨勢，如最高額抵押制度中，最高額抵押權(quán)可以先于主債權(quán)而發(fā)生；當(dāng)主債權(quán)消滅時(shí)，最高額抵押權(quán)仍舊可以存在。此外，從屬性還意味著從權(quán)利不能脫離主權(quán)利而單獨(dú)讓與，即從權(quán)利的讓與，須與主權(quán)利一并進(jìn)行。很多學(xué)者進(jìn)一步認(rèn)為，從權(quán)利的從屬性還包括，從權(quán)利隨主權(quán)利的變更而發(fā)生變更。本文認(rèn)為，此觀點(diǎn)不甚嚴(yán)謹(jǐn)。廣義的權(quán)利變更包括權(quán)利的主體變更，即權(quán)利的移轉(zhuǎn)。主權(quán)利發(fā)生移轉(zhuǎn)時(shí)，從權(quán)利原則上隨之移轉(zhuǎn)，例外的可能歸于消滅（《擔(dān)保法》第22 條、第23 條）。狹義的權(quán)利變更，通說以為是指權(quán)利不喪失其同一性的前提下，發(fā)生的內(nèi)容變更。當(dāng)主權(quán)利發(fā)生狹義的變更時(shí)，從權(quán)利的情形不可一概而論，應(yīng)當(dāng)具體分析：（1）從債權(quán)有隨之變更的可能，如主債權(quán)數(shù)額減少，保證債權(quán)數(shù)額隨之減少（《最高人民法院關(guān)于適用若干問題的解釋》第30 條第1 款）；（2）從債權(quán)有歸于消滅的可能，如主債權(quán)由金錢之債轉(zhuǎn)變?yōu)樘囟ㄎ镏畟潜ＷC人同意，保證債權(quán)將歸于消滅；（3）從債權(quán)也有不生變化的可能，如主債權(quán)的變更，通常利息債權(quán)不生變動。關(guān)于兩個(gè)權(quán)利之間的從屬關(guān)系，當(dāng)事人是否可以任意約定，學(xué)界尚缺少深入的研究。本文認(rèn)為，此問題實(shí)際包括兩個(gè)方面：（1）是否可以將兩個(gè)本不具有從屬關(guān)系的權(quán)利，約定為主從權(quán)利關(guān)系；（2）是否可以將通常構(gòu)成主從權(quán)利關(guān)系的兩個(gè)權(quán)利間的從屬性，以約定排除。對此問題的回答則有四種可能，即對兩個(gè)方面均持肯定態(tài)度；對兩個(gè)方面均持否定態(tài)度；肯定前者，而否定后者；肯定后者，而否定前者。上述答案的選擇，需要衡量諸多利益，許多問題有待進(jìn)一步探討。本文傾向于第一種觀點(diǎn)，對這兩個(gè)方面均持肯定態(tài)度，但有一定保留。即當(dāng)事人的約定在當(dāng)事人之間有效，原則上對第三人不生效力，除非該約定有適當(dāng)?shù)墓痉绞剑梢詾榈谌酥ぁ１疚恼J(rèn)為，在上述答案選擇所涉及的諸多利益衡量中，最重要的是意思自治和交易安全。當(dāng)事人之間的約定，僅能于當(dāng)事人之間有效，非經(jīng)適當(dāng)公示，不得對抗第三人，這樣的規(guī)則足以保障公共利益和第三人利益不受危害。而自由是民法的基本價(jià)值追求之一，在無害公共利益或第三人利益的前提下，應(yīng)當(dāng)盡可能給予當(dāng)事人更大的意思自治空間。
【文章來源】/article/44/215.Html
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民法論文2400字(一)：淺析我國民法中對人格權(quán)侵害的損害賠償論文
摘要：目前，在人格權(quán)侵害的救濟(jì)手段中，損害賠償可以比較實(shí)際地對受害人產(chǎn)生救濟(jì)效果。被侵犯人格權(quán)的受害人通過獲得金錢補(bǔ)償，從而使其人格尊嚴(yán)和人格價(jià)值得到保障。完善人格權(quán)制度對中國民法的立法至關(guān)重要。本文將試圖探討中國民法中關(guān)于人格權(quán)的理論研究，主要研究人格權(quán)的概念、相關(guān)主體以及關(guān)于侵犯人格權(quán)的損害賠償問題。
關(guān)鍵詞：人格權(quán)；人格權(quán)侵害；損害賠償
一、關(guān)于對人格權(quán)的規(guī)定
《憲法》第38條規(guī)定：“中華人民共和國公民的人格尊嚴(yán)不受侵犯，禁止用任何方法對公民進(jìn)行侮辱、誹謗和誣告陷害。”人格權(quán)是法律賦予權(quán)利人以人格利益為內(nèi)容，作為一個(gè)獨(dú)立的法律人格所必須享有且與其主體人格不可分離的權(quán)利。依據(jù)《2001年最高法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的司法解釋》的解釋：“下列人格權(quán)利被侵犯的，如生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)；死者的姓名、名譽(yù)、肖像、榮譽(yù)、隱私、遺體、遺骨等被侵犯的；具有人格象征意義的特定紀(jì)念物品因侵權(quán)行為而永久性滅失或毀損等。”
二、關(guān)于人格權(quán)侵害的損害賠償
根據(jù)憲法關(guān)于尊重人格尊嚴(yán)和保障人權(quán)的基本規(guī)定，為保護(hù)公民的人格尊嚴(yán)和人身自由等人格權(quán)利，民法制定了其標(biāo)準(zhǔn)。民法對人格權(quán)保護(hù)實(shí)際上是對民事責(zé)任作出的規(guī)定，可以全面保護(hù)人格權(quán)。在大多數(shù)情況下，人格侵權(quán)表現(xiàn)為一種民事違法行為。
（1）損害賠償責(zé)任原則
《侵權(quán)責(zé)任法》第19條規(guī)定：“侵害他人財(cái)產(chǎn)的，財(cái)產(chǎn)損失按照損失發(fā)生時(shí)的市場價(jià)格或者其他方式計(jì)算。”第20條規(guī)定：“侵害他人人身權(quán)益造成財(cái)產(chǎn)損失的，按照被侵權(quán)人因此受到的損失賠償。”
（2）財(cái)產(chǎn)損失賠償
如果人格權(quán)受到侵害，特別是生命、身體、健康等物質(zhì)人格權(quán)受到侵害，不僅會使受害人遭受精神痛苦，還會直接造成財(cái)產(chǎn)上的損失。從理論上講，財(cái)產(chǎn)損失可以分為財(cái)產(chǎn)上的損失和利益上的損失兩個(gè)部分。其中財(cái)產(chǎn)損失主要指醫(yī)療費(fèi)等，利益損失主要指因身體上的傷害，在治療期間無法勞動而導(dǎo)致的損失。這些財(cái)產(chǎn)損失，如有相應(yīng)的因果關(guān)系，可以獲得賠償。
財(cái)產(chǎn)損害賠償是對人格侵權(quán)行為的一種補(bǔ)救手段，通常是指因人格侵權(quán)行為造成的受害人的財(cái)產(chǎn)損失。比如，因身心受到傷害導(dǎo)致醫(yī)療費(fèi)用的支付、因無法工作導(dǎo)致收入減少或因侵犯肖像權(quán)造成財(cái)產(chǎn)利益的損失等。財(cái)產(chǎn)損害賠償可以利用《侵權(quán)責(zé)任法》的一般規(guī)則，也可以將違法行為的損害賠償視為債權(quán)，適用債權(quán)的一般規(guī)則。
財(cái)產(chǎn)損害賠償不是對無形利益的損害賠償，而是對有形財(cái)產(chǎn)利益的損害賠償。換言之，雖然人格利益是無形利益，但財(cái)產(chǎn)損害賠償并不是為了挽救人格利益，而是對人格利益受到侵害時(shí)發(fā)生的財(cái)產(chǎn)損害的救濟(jì)。因此，諸如死亡賠償金，不是對生命價(jià)值本身的賠償，而是對生命受到侵害后發(fā)生的各項(xiàng)權(quán)利的賠償。
就中國而言，在計(jì)算財(cái)產(chǎn)損害賠償?shù)膿p失時(shí)，注重以下幾點(diǎn)：第一，受害人實(shí)際財(cái)產(chǎn)損失程度。受害人因侵權(quán)人的違法行為而實(shí)際受到的住院費(fèi)、交通費(fèi)等實(shí)際損失，將成為賠償財(cái)產(chǎn)損失的重要依據(jù)。第二，侵權(quán)人取得的利益。受害人在遭受人格侵權(quán)后，很難證明自己的實(shí)質(zhì)性經(jīng)濟(jì)損失的程度，卻方便證明侵權(quán)人實(shí)際獲得的利益的情況下，可將侵權(quán)人的利益視為受害人的財(cái)產(chǎn)損失。
（3）精神損害賠償
精神損害賠償是指自然人在人身權(quán)或者是某些財(cái)產(chǎn)權(quán)利受到違法侵害，致使其人身利益或者財(cái)產(chǎn)利益受到損害并遭到精神痛苦時(shí)，受害人本人或在本人死亡后其近親屬有權(quán)要求侵權(quán)人給予損害賠償?shù)拿袷路芍贫取＞駬p害包括兩種形態(tài)，一種是受害人可以感知到的精神損害，稱為積極的精神損害；另一種是受害人由于心智喪失或者其他原因無法感知的精神損害，稱為消極的精神損害。
精神損害賠償?shù)倪m用條件有“必須存在精神損害結(jié)果”、“侵權(quán)人必須存在主觀上的過失”以及“必須存在因果關(guān)系”。像財(cái)產(chǎn)損失賠償必須以財(cái)產(chǎn)損失為前提，首先，精神損害賠償也必須以產(chǎn)生精神損害結(jié)果為前提，而且必須是較為嚴(yán)重的結(jié)果。“最高人民法院關(guān)于精神損害賠償?shù)乃痉ń忉尅钡?條規(guī)定，因侵權(quán)致人精神損害，但未造成嚴(yán)重后果，受害人請求賠償精神損害的，一般不予支持，人民法院可以根據(jù)情形判令侵權(quán)人停止侵害、恢復(fù)名譽(yù)、消除影響、賠禮道歉。因侵權(quán)致人精神損害，造成嚴(yán)重后果的，人民法院除判令侵權(quán)人承擔(dān)停止侵害、恢復(fù)名譽(yù)、消除影響、賠禮道歉等民事責(zé)任外，可以根據(jù)受害人一方的請求判令其賠償相應(yīng)的精神損害撫慰金。
其次，侵權(quán)人必須存在主觀上的過失。精神損害賠償必須適用過失責(zé)任原則。這一原則意味著侵權(quán)人的過失對責(zé)任的成立和責(zé)任的范圍有很大的影響。首先，在責(zé)任成立時(shí)，如果受害人有重大過失，侵權(quán)人只有輕微過失，則該過失責(zé)任原則不產(chǎn)生精神損害賠償責(zé)任。其次，在計(jì)算精神損害賠償范圍時(shí)，可以適用抵銷責(zé)任的原則。即如果受害人對損失的發(fā)生負(fù)有一定責(zé)任，可減輕或免除侵權(quán)人的精神損害賠償責(zé)任。“最高人民法院關(guān)于精神損害賠償?shù)乃痉ń忉尅钡?1條規(guī)定，受害人對損害事實(shí)和損害后果的發(fā)生有過錯(cuò)的，可以根據(jù)其過錯(cuò)程度，減輕或者免除侵權(quán)人的精神損害賠償責(zé)任。
精神損害賠償必須以存在因果關(guān)系為前提。所謂因果關(guān)系，是指根據(jù)社會普通人的合理判斷，如果侵權(quán)人所犯的違法行為與受害人所遭受的損失之間存在一定關(guān)系，或者受害人所遭受的損失是侵權(quán)人能夠預(yù)見的，那么侵權(quán)人必須承擔(dān)精神損害賠償。
三、結(jié)論
在決定財(cái)產(chǎn)損失賠償額時(shí)，主要采用利益平衡的原則，不僅考慮受害人的損失，也兼顧侵權(quán)人的利益。另外，為防止個(gè)別案件中的賠償金額過高的情況，將侵權(quán)人可接受的數(shù)額定為可執(zhí)行的數(shù)額，有利于執(zhí)行。
關(guān)于精神損害賠償，應(yīng)根據(jù)社會一般觀念，認(rèn)定精神損害賠償?shù)闹黧w。此外，關(guān)于精神損害賠償額，中國各地要考慮經(jīng)濟(jì)發(fā)展程度不同的特殊性，根據(jù)當(dāng)?shù)氐膶?shí)際情況，由法官根據(jù)其裁量權(quán)在一定范圍內(nèi)確定具體的賠償額。
民法畢業(yè)論文范文模板(二)：網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)的民法保護(hù)問題研究論文
摘要：近年來，在網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)快速發(fā)展的過程中，信息傳播速度很快，改變了人們的生活方式與思維方式，同時(shí)網(wǎng)絡(luò)游戲也開始迅猛發(fā)展，豐富了人們的精神生活。然而，當(dāng)前的虛擬財(cái)產(chǎn)民法保護(hù)還存在很多問題，不能將虛擬財(cái)產(chǎn)民法保護(hù)的積極作用充分發(fā)揮出來，對其長遠(yuǎn)發(fā)展會造成不利影響。因此，建議在未來發(fā)展的進(jìn)程中，提升法律規(guī)范性，預(yù)防出現(xiàn)精神損害的問題，并明確相關(guān)的管轄權(quán)，確保可以充分發(fā)揮民法保護(hù)在網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)保護(hù)中的作用。
關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)；民法保護(hù)；法律
一、引言
我國在虛擬財(cái)產(chǎn)民法保護(hù)方面還存在很多問題，不能確保各方面的保護(hù)效果，難以有效維護(hù)網(wǎng)絡(luò)用戶財(cái)產(chǎn)的安全性。因此，在實(shí)際工作中必須形成正確的觀念意識，將網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)的民法保護(hù)作用全面發(fā)揮出來，為網(wǎng)絡(luò)用戶提供高質(zhì)量的服務(wù)。
二、網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)民法保護(hù)的立法現(xiàn)狀與優(yōu)化的重要意義
根據(jù)相關(guān)調(diào)查可以得知，我國在網(wǎng)絡(luò)游戲市場方面的規(guī)模已經(jīng)達(dá)到了30億美元左右，增長速度加快。雖然我國在相關(guān)法律中已經(jīng)提出了網(wǎng)絡(luò)游戲用戶能夠合法占有網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)的規(guī)定，但是，相關(guān)的民法保護(hù)方面非常落后，沒有提出具體的法律條文對網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)進(jìn)行保護(hù)。且在法律研究與分析的過程中，我國已經(jīng)提出了公民合法私有財(cái)產(chǎn)不容侵犯的規(guī)定，但是受到諸多因素的影響，還存在很多問題，不能確保具有保護(hù)作用。在此情況下，對相關(guān)的立法進(jìn)行優(yōu)化，具有重要的意義，可有效促使網(wǎng)絡(luò)游戲的健康發(fā)展，滿足網(wǎng)絡(luò)空間的安全需求，這樣在一定程度上可以有效地保護(hù)網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)，形成良好的網(wǎng)絡(luò)虛擬用戶保護(hù)作用，從根本上規(guī)避出現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)的安全隱患問題，達(dá)到預(yù)期的工作目的。
三、網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)的民法保護(hù)問題
目前，我國在網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)方面，還存在民法保護(hù)問題，難以全面維護(hù)網(wǎng)絡(luò)虛擬用戶的合法權(quán)益。
（一）法律的規(guī)范性較差
目前，在我國科技快速發(fā)展的進(jìn)程中，人們的生活方式與價(jià)值觀等都在網(wǎng)絡(luò)因素的影響下發(fā)生改變，網(wǎng)絡(luò)游戲也快速發(fā)展，用戶數(shù)量開始增多，因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)游戲而出現(xiàn)的網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)糾紛也開始增加。但是，我國在網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)的民法保護(hù)的過程中，受到諸多因素的影響還存在很多問題，不能確保單行法律的規(guī)范性，難以維護(hù)用戶的合法權(quán)益。
（二）缺乏對精神損害的支持
我國在有關(guān)民法中已經(jīng)提出明確的規(guī)定要求，侵犯財(cái)產(chǎn)權(quán)不會得到法律賠償，虛擬網(wǎng)絡(luò)財(cái)產(chǎn)也屬于此類財(cái)產(chǎn)中的一部分，所以，在侵犯網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)的情況下，不能獲得法律賠償。這就導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)虛擬用戶在財(cái)產(chǎn)受到侵犯后，不能得到相關(guān)法律的支持，難以維護(hù)網(wǎng)絡(luò)虛擬用戶的合法權(quán)益，對其長遠(yuǎn)發(fā)展會造成不利影響。
（三）沒有明確管轄權(quán)
從本質(zhì)上來講，管轄權(quán)主要就是法院可以對某些案件進(jìn)行審判的權(quán)力，在所有案件中，管轄權(quán)均屬于至關(guān)重要的事項(xiàng)。對于網(wǎng)絡(luò)信息環(huán)境而言，沒有國界之分，人們很難針對網(wǎng)絡(luò)平臺中的區(qū)域進(jìn)行劃分，所以，在案件處理的過程中，就很容易出現(xiàn)管轄權(quán)不能確定的現(xiàn)象。我國在《民事訴訟法》中已經(jīng)提出了相關(guān)規(guī)定，在發(fā)生侵權(quán)案件之后，由有侵權(quán)行為地與被告住所地的法院管轄，但是，尚未明確網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)的相關(guān)民法保護(hù)要求和問題，從而導(dǎo)致在出現(xiàn)財(cái)產(chǎn)糾紛事件之后，難以明確具體的管轄權(quán)，不能有效進(jìn)行管理和協(xié)調(diào)，對各方面工作的實(shí)施與發(fā)展會造成不利影響[1]。
（四）用戶方面的隱患
目前，很多用戶在網(wǎng)絡(luò)游戲中都以虛擬的身份進(jìn)入，從而不僅會導(dǎo)致用戶在游戲的過程中，一旦出現(xiàn)財(cái)產(chǎn)損失或者是意外事件，不能和用戶取得聯(lián)系。與此同時(shí)，在發(fā)生財(cái)產(chǎn)損失事件時(shí)，也無法有效解決問題，不能維護(hù)法律尊嚴(yán)。如果不能引導(dǎo)用戶樹立正確的觀念意識，無法在游戲中實(shí)名制，將會導(dǎo)致用戶的合法權(quán)益難以維護(hù)。
四、解決網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)民法保護(hù)問題的建議
上文分析了在網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)民法保護(hù)過程中存在的問題，為有效解決相關(guān)問題，應(yīng)該結(jié)合實(shí)際情況樹立正確的觀念意識，通過科學(xué)化與合理化的方式進(jìn)行處理。
（一）制定單行法律規(guī)范
在我國經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展與網(wǎng)絡(luò)科技進(jìn)步的過程中，相關(guān)產(chǎn)業(yè)也開始逐漸發(fā)展，但是，由此引發(fā)的網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)糾紛問題也開始增多。在此情況下，應(yīng)該結(jié)合實(shí)際情況開展工作，制定單行法律規(guī)范，借助于法律規(guī)定有效解決目前的網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)糾紛問題。與此同時(shí)，應(yīng)根據(jù)具體的程序，合理編制相關(guān)單行法律規(guī)范，不僅能夠維護(hù)網(wǎng)絡(luò)用戶的合法權(quán)益，還可以在有糾紛案件時(shí)有法可依，促使相關(guān)互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的健康發(fā)展，并維護(hù)國家經(jīng)濟(jì)的穩(wěn)定發(fā)展。在制定相關(guān)單行法律規(guī)范的工作中，應(yīng)該在其中設(shè)置較為詳細(xì)的概念內(nèi)容，明確具體的網(wǎng)絡(luò)虛擬用戶權(quán)利與義務(wù)，提出對網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)有所侵犯的法律責(zé)任，以此確保單行法律規(guī)范的嚴(yán)格落實(shí)，有效維護(hù)網(wǎng)絡(luò)虛擬用戶的合法權(quán)益[2]。
（二）完善精神損害賠償機(jī)制
對于精神損害賠償而言，其不僅屬于國家為了維護(hù)權(quán)利人合法權(quán)益所制定出的民法制度，也屬于民法中損害賠償制度的主要部分。從本質(zhì)上來講，精神損害賠償，主要就是權(quán)利人按照自身侵權(quán)行為，為受害人提供經(jīng)濟(jì)賠償或者其他補(bǔ)償。例如：在公民的姓名權(quán)受到侵害的情況下，可進(jìn)行相對應(yīng)的損害賠償，以此來保護(hù)受害人的合法權(quán)益。在此過程中，可以按照實(shí)際情況，完善相關(guān)的精神損害賠償機(jī)制，在虛擬用戶財(cái)產(chǎn)受到侵犯的時(shí)候，全面考慮用戶耗費(fèi)大量時(shí)間與精力參與相關(guān)的網(wǎng)絡(luò)游戲，甚至還花費(fèi)很多金錢，在虛擬財(cái)產(chǎn)受到侵害之后，會對其精神造成刺激，所以，需要進(jìn)行精神損害賠償，并按照實(shí)際情況編制出較為完善的賠償機(jī)制，以此來維護(hù)受害人的權(quán)益[3]。
（三）明確具體管轄權(quán)
近年來，我國在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境實(shí)際發(fā)展的過程中，虛擬財(cái)產(chǎn)糾紛問題逐漸增多，為確保擁有明確的管轄權(quán)，在實(shí)際工作中應(yīng)該按照既有的具體法律制度明確管轄權(quán)，有效解決管轄問題。在此過程中，還需全面考慮互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境中的跨越時(shí)空與國界的特征，按照實(shí)際情況來解決管轄權(quán)的問題，并加大國際方面的合作力度，簽訂關(guān)于管轄權(quán)的國際合約，從而在一定程度上可以有效解決問題，全面提升管轄權(quán)的管理工作效果[4]。
（四）用戶實(shí)名制法律
一般情況下，網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為會涉及很多法益與權(quán)益方面的沖突，而網(wǎng)絡(luò)又是公開化的公共區(qū)域，和公共秩序維護(hù)、網(wǎng)絡(luò)用戶隱私保護(hù)存在直接聯(lián)系。在此過程中，為了綜合協(xié)調(diào)網(wǎng)絡(luò)公共安全還有自由性的權(quán)益，應(yīng)該針對性地采用不同方式解決問題，并考慮網(wǎng)絡(luò)的虛擬性特點(diǎn)，因此，在實(shí)際工作中應(yīng)該進(jìn)行用戶約束，要求用戶實(shí)名制，以免出現(xiàn)法律尊嚴(yán)喪失問題。與此同時(shí)，在相關(guān)的網(wǎng)絡(luò)游戲中，所有的用戶均需要利用身份證件注冊登記，不僅可以預(yù)防出現(xiàn)未成年人沉迷于網(wǎng)絡(luò)游戲，還可以為用戶管理工作提供便利，以免在發(fā)生意外事件時(shí)不能與用戶保持聯(lián)系，動態(tài)化進(jìn)行監(jiān)督管理[5]。
論文關(guān)鍵詞 爆炸物 生產(chǎn) 生活 生產(chǎn)經(jīng)營
一、本條解釋的背景
眾所周知,槍支、彈藥以及爆炸物品潛在的危害后果極其嚴(yán)重,特別像爆炸物品,不僅能夠引起爆炸,而且具有較大的殺傷力,容易對社會的安全穩(wěn)定帶來隱患,而且容易被犯罪分子利用,引發(fā)嚴(yán)重的刑事犯罪,這類犯罪的危害性大、涉及面廣、影響惡劣。因此,我國現(xiàn)行《刑法》第一百二十五條和最高人民法院于2001年5月16日的《關(guān)于審理非法制造、買賣、運(yùn)輸槍支、彈藥、爆炸物等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》以及同年9月17日最高人民法院《對執(zhí)行〈關(guān)于審理非法制造、買賣、運(yùn)輸槍支、彈藥、爆炸物等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋〉有關(guān)問題的通知》等文件都對本罪做出了相關(guān)的規(guī)定,并在量刑幅度上規(guī)定了較為嚴(yán)厲的刑罰制度。但對人們來說,爆炸物品又是人們生產(chǎn)、生活領(lǐng)域不可缺少的物品,特別是對于礦區(qū)的聚集地而言,由于大量的礦區(qū)如煤礦、鋁礦、鉬礦等存在,在生產(chǎn)的過程中對爆炸物品的需求量也是很大的,這些爆炸物品維持著礦區(qū)正常的生產(chǎn)秩序。為了獲得利益,有些人鋌而走險(xiǎn),非法采礦,由于沒有正規(guī)的爆炸物品來源,他們只能通過非法買賣甚至通過自己制造的方式獲取爆炸物,這些都是爆炸物品非法制造、買賣、運(yùn)輸大量存在的原因。正因?yàn)槿绱?對于那些為了正常的生產(chǎn)生活需要而非法制造、買賣、運(yùn)輸爆炸物品的人來說,如果沒有造成嚴(yán)重的危害后果,主觀惡意不大,即被以嚴(yán)厲的刑罰處罰,有失公平,同時(shí)也違背了我國刑法罪責(zé)刑相適應(yīng)的基本原則。因此,為解決《刑法》一百二十五條和最高院解釋在實(shí)際運(yùn)用中存在的問題,最高院2009年11月9日對解釋進(jìn)行了修訂,在修訂后的解釋中增加了第九條:“因筑路、建房、打井、整修宅基地和土地等正常生產(chǎn)、生活需要,以及因從事合法的生產(chǎn)經(jīng)營活動而非法制造、買賣、運(yùn)輸、郵寄、儲存爆炸物,數(shù)量達(dá)到本解釋第一條規(guī)定標(biāo)準(zhǔn),沒有造成嚴(yán)重社會危害,并確有悔改表現(xiàn)的,可依法從輕處罰;情節(jié)輕微的,可以免除處罰”。
二、本條解釋的意義
在修改后的解釋中增加的第九條,不僅解決了刑法理論上存在的問題,同時(shí)也更有益于司法實(shí)踐。這主要表現(xiàn)在:
(一)明確刑法以及解釋和通知中存在的問題
隨著涉爆案件的大量增多,以及日益對社會造成嚴(yán)重的后果,最高院的《關(guān)于審理非法制造、買賣、運(yùn)輸槍支、彈藥、爆炸物等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》以及《對執(zhí)行〈關(guān)于審理非法制造、買賣、運(yùn)輸槍支、彈藥、爆炸物等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋〉有關(guān)問題的通知》應(yīng)運(yùn)而生。雖然解釋和通知的為涉爆案件在司法實(shí)踐中的應(yīng)用提供了便利,但是也存在一些問題。以《通知》為例,首先,通知的性質(zhì)是最高人民法院的文件,而這種文件在審判中并不具有法律效力,也就是說,從法理上看法院不能直接以通知作為定罪量刑的法律依據(jù),當(dāng)然,為了解決問題,很多法院都會采用通知中的精神,但是判決書往往很模糊,不具有說服力。其次,通知中提到了對于確因生產(chǎn)、生活需要,沒有造成嚴(yán)重社會危害,經(jīng)教育確有悔改表現(xiàn)的,可依法免除或從輕處罰。這一規(guī)定考慮到實(shí)際情況,根據(jù)造成的危害程度對行為人定罪量刑,這一精神是非常科學(xué)的。但是對于生產(chǎn)生活如何理解卻沒有進(jìn)一步細(xì)致明確的規(guī)定,這就造成司法實(shí)踐中的混亂。也正因?yàn)榻忉尲巴ㄖ写嬖诘姆N種問題,新修改后的解釋解決了這一問題。如前文所述,在修改后的解釋中第九條規(guī)定,以列舉的方式對生產(chǎn)生活做了限定,只有因筑路、建房、打井、整修宅基地和土地等正常生產(chǎn)、生活需要,以及因從事合法的生產(chǎn)經(jīng)營活動而非法制造、買賣、運(yùn)輸、郵寄、儲存爆炸物的才能夠從輕或免除處罰。這樣就明確了生產(chǎn)生活的范圍,更有利于司法實(shí)踐的應(yīng)用。
(二)體現(xiàn)刑法罪責(zé)刑相適應(yīng)的基本原則和寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策
刑法罪責(zé)刑相適應(yīng)原則是指行為人所犯的罪行、所應(yīng)承擔(dān)的刑事責(zé)任應(yīng)當(dāng)與刑罰相適應(yīng)。寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策是指針對犯罪的不同情況,區(qū)別對待,該寬則寬,該嚴(yán)則嚴(yán),有寬有嚴(yán),寬嚴(yán)適中。本條解釋正是罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的體現(xiàn)以及寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策的體現(xiàn)。主要體現(xiàn)在:首先,涉爆案件社會危害大,涉及面廣,給社會帶來安全隱患,因此,對于這類案件應(yīng)當(dāng)嚴(yán)厲查處,不姑息,不給犯罪人留有余地,只有這樣才能保證社會的穩(wěn)定、人身的安全。其次,由于爆炸物品又是日常的生產(chǎn)生活的必需品,特別對于礦區(qū)聚集地來講,爆炸物品的需求量更多。如果行為人確實(shí)是為了正常的生產(chǎn)活動或宗教風(fēng)俗等生活需要而非法制造、買賣、運(yùn)輸爆炸物品,那么相對于那些以爆炸物品為犯罪工具,對社會造成嚴(yán)重危害的案件來說,其主觀惡性不大,又沒有造成嚴(yán)重的社會危害,同時(shí)也沒有對公共安全造成損害,如果在這樣的情況下與其它行為人適用同樣的刑罰或動輒就認(rèn)定情節(jié)嚴(yán)重有失公平,罰之過嚴(yán)。而修改后的解釋解決了這種問題,對確實(shí)用于正常的生產(chǎn)生活而犯罪的行為人經(jīng)教育后悔改的,可以從輕或免除處罰,這較好的體現(xiàn)了刑法中罪責(zé)刑相適應(yīng)的基本原則和我國寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策。
三、對本條解釋的理解及建議
修改后的解釋規(guī)定,行為人確實(shí)是由于筑路、建房、打井、修整宅基地和耕地等正常的生產(chǎn)、生活和合法的生產(chǎn)經(jīng)營活動而實(shí)施運(yùn)輸爆炸物等非法行為的,可以從輕或免除處罰。那么如何理解生產(chǎn)、生活、生產(chǎn)經(jīng)營活動對于本條的適用是至關(guān)重要的。我們認(rèn)為需要探討的問題主要有以下幾個(gè):
(一)對生產(chǎn)、生活活動的理解及建議
依據(jù)條文的列舉我們可以得出這樣的結(jié)論,筑路、建房、打井、修整宅基地和耕地應(yīng)當(dāng)包括在這里所講的生產(chǎn)、生活活動,但是是否僅限于這幾種活動呢?還是類似這樣的活動都可以算做是生產(chǎn)、生活活動呢?我們認(rèn)為,這里的生產(chǎn)、生活活動應(yīng)不僅限于條文中所列舉的幾種,其他的具有類似性質(zhì)和特征的應(yīng)當(dāng)也包括在生產(chǎn)、生活活動中。理由在于條文在列舉時(shí)提到“筑路、建房、打井、修整宅基地和耕地等”,那么就意味著除列舉的幾種情況以外還有其他的活動如果符合這種特征的行為也應(yīng)包括在內(nèi),例如有些民間風(fēng)俗、民間活動需要先用爆炸物品驅(qū)邪,或者冬季的打漁活動也會用到炸藥等。這樣理解可以避免過分的擴(kuò)大打擊范圍,造成司法不公,有損法律尊嚴(yán)。同時(shí)這種列舉也給司法機(jī)關(guān)在實(shí)踐中的應(yīng)用提供了法律依據(jù)。除此之外,解釋條文中還明確指出這樣生產(chǎn)、生活活動應(yīng)當(dāng)是“正常的”,這里的“正常”應(yīng)理解為生產(chǎn)、生活能夠?yàn)槠胀癖娝邮?是符合風(fēng)俗民情的。這也就意味著如果行為人借口正常的生產(chǎn)生活活動而實(shí)際上是不合法不合理的,那這種行為就不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為正常的生產(chǎn)生活活動,這種限定能夠有效的防止行為人規(guī)避法律制裁。
(二)對生產(chǎn)經(jīng)營活動的理解及建議
我們注意到除了生產(chǎn)、生活活動外還包括生產(chǎn)經(jīng)營活動,但是條文中并沒有對什么是生產(chǎn)經(jīng)營活動進(jìn)行解釋說明。我們認(rèn)為這里的生產(chǎn)經(jīng)營活動主要指公司企業(yè)或者個(gè)體商戶所實(shí)施的例如開礦、采掘等活動。需要注意的是這里的生產(chǎn)經(jīng)營活動應(yīng)當(dāng)是合法的,這就排除了那些非法的生產(chǎn)經(jīng)營,例如私開礦區(qū),濫挖濫采等。正如最高院的相關(guān)人員接受采訪時(shí)所說,這樣限定是符合法律精神和實(shí)際情況的。非法的經(jīng)營活動本身就應(yīng)當(dāng)是被禁止的,為了實(shí)現(xiàn)這樣非法的經(jīng)營活動而采取的其他活動理應(yīng)被禁止,這是因?yàn)檫@種非法經(jīng)營活動本身就具有重大的安全隱患,應(yīng)當(dāng)嚴(yán)厲打擊,那么因此而實(shí)施的非法涉爆行為其安全性更是無從保障,因此更應(yīng)當(dāng)加以制止。同時(shí)現(xiàn)實(shí)的情況是對于非法的經(jīng)營活動,行政執(zhí)法機(jī)關(guān)近幾年在不斷的加大查處和懲治力度,這種非法經(jīng)營活動也在不斷減少,因此這樣的規(guī)定也體現(xiàn)了刑法的謙抑性。
[論文關(guān)鍵詞]《合同法》第六十四條 利他合同 第三人請求權(quán)
《合同法》第六十四條規(guī)定“當(dāng)事人約定由債務(wù)人向第三人履行債務(wù)的，債務(wù)人未向第三人履行債務(wù)或履行債務(wù)不符合約定，應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任”。在《合同法》頒布后，與合同法解讀相關(guān)的書籍都將該條規(guī)定視為是對利他合同制度的確認(rèn)。第三人是否具有直接的請求權(quán)是利他合同區(qū)別其他合同的主要標(biāo)志。然而《合同法解釋二》第十六條卻規(guī)定“人民法院根據(jù)具體案情可以將合同法第六十四條、第六十五條規(guī)定的第三人列為無獨(dú)立請求權(quán)的第三人，但不得依職權(quán)將其列為該合同訴訟案件的被告或者有獨(dú)立請求權(quán)的第三人”。學(xué)界就該條規(guī)定的性質(zhì)爭議又起，本文也將圍繞《合同法》第六十四條的性質(zhì)展開論述。
一、目前對《合同法》第六十四條性質(zhì)的解讀
目前我國學(xué)界對于《合同法》第六十四條規(guī)定的闡述總的概括起來，有代表性的觀點(diǎn)有以下幾種：1.肯定說。該學(xué)說認(rèn)為，《合同法》第六十四條規(guī)定了利他合同，這種合同是“雙方當(dāng)事人約定，由債務(wù)人向第三人履行，第三人直接取得請求權(quán)”。2.否定說。該學(xué)說細(xì)分起來主要有以下幾種觀點(diǎn)：第一，認(rèn)為《合同法》第六十四條根本未賦予第三人任何法律地位，所謂“約定向第三人給付”，其性質(zhì)只能認(rèn)定為“經(jīng)由被指令人而為交付”，認(rèn)為無論從體系解釋還是比較法的角度都可以得出我國《合同法》第六十四條否定了第三人的履行請求權(quán)；第二，認(rèn)為《合同法》第六十四條位于“合同的履行”一章中，立法者將向第三人履行作為債務(wù)履行的一種方式加以規(guī)定，該條規(guī)定堅(jiān)持了合同相對性原則，此類合同的效力仍限制在合同當(dāng)事人間。依據(jù)該條規(guī)定，債務(wù)人對第三人不負(fù)任何直接義務(wù)，但債權(quán)人可請求債務(wù)人向第三人履行，該合同應(yīng)發(fā)生作為普通合同所具有的效力。3.寬泛肯定說。該學(xué)說認(rèn)為，《合同法》第六十四條實(shí)際包括了兩種情況，一是利他合同，二是經(jīng)由被指令人而為交付。此觀點(diǎn)，他們認(rèn)為，“《合同法》第六十四條非但沒有否定第三人履行請求權(quán)，而且在法條語義上可容納該第三人權(quán)利”， “另外，‘經(jīng)由被指令人而為交付’”也“可以納入第六十四條文義射程”。4.不足肯定說。該學(xué)說認(rèn)為，《合同法》第六十四條就是利他合同，但該規(guī)定存在著一些不足，應(yīng)加以改進(jìn)，認(rèn)為“承認(rèn)較否認(rèn)該條規(guī)定了為第三人利益的合同，更有利于第三人”。
二、《合同法》第六十四條中第三人請求權(quán)的解讀
學(xué)者對于《合同法》第六十四條規(guī)定的闡述主要圍繞利他合同、合同相對性原則以及“經(jīng)由被指令人而為交付”而展開。利他合同與“經(jīng)由被指令人而為交付”的最主要的區(qū)別就在于第三人是否有請求權(quán)。因此，對《合同法》第六十四條性質(zhì)的闡述，關(guān)鍵是對該條款中的第三人是否具有直接請求權(quán)的解讀。《合同法》第六十四條是否賦予了第三人以直接請求權(quán)，筆者將采從法律解釋及司法實(shí)踐的角度予以闡述。
（一）從法律解釋的角度解讀第三人是否具有請求權(quán)
1.文義解釋
梁彗星先生論述“法律解釋必須先從文義解釋入手，且所作解釋不能超過可能的文義。否則，即超越法律解釋的范圍，而進(jìn)入另一階段之造法活動。”按照解釋的尺度不同，文義解釋又可分為字面解釋、限制解釋和擴(kuò)充解釋。從字面解釋分析，顯然《合同法》第六十四條的表述之中根本沒有第三人有請求權(quán)或類似的表述。字面解釋尚且無法得出《合同法》第六十四條規(guī)定了第三人請求權(quán)的內(nèi)容，使用限制解釋更不可能。在文義解釋中只有通過擴(kuò)充解釋或許能夠得出《合同法》第六十四條規(guī)定了第三人請求權(quán)。但是正如上文所述的，文義解釋不得超過可能的文義。根據(jù)在《合同法》第六十四條的制定過程中，該條款中是否規(guī)定第三人請求權(quán)出現(xiàn)反復(fù)的情況，說明立法者對于賦予第三人請求權(quán)這項(xiàng)內(nèi)容并不明確。因此，采用文義解釋的方法不能得出《合同法》第六十四條規(guī)定了第三人對債務(wù)人的直接請求權(quán)。
2.目的解釋
在合同法的幾稿立法草案中曾有過第三人履行請求權(quán)的規(guī)定，但在合同法通過時(shí)該內(nèi)容卻被刪除，而成為現(xiàn)在的表述。由于我國從未全面公開過合同法立法過程中所有討論的資料，立法者的目的也無法通過立法史料得以了解。同時(shí)，從立法者在立法的過程中不采用草案中關(guān)于“第三人可以向債務(wù)人請求履行的權(quán)利”的表述，雖不能得出立法者否認(rèn)第三人直接請求權(quán)的解釋，但也不能得出立法者有賦予第三人對債務(wù)人履行請求權(quán)的立法目的。因此，通過該種解釋方式也無法得出《合同法》第六十四條賦予了第三人以請求權(quán)。
論文關(guān)鍵詞 法律內(nèi)涵 社會效果 特殊條件 調(diào)試手段 細(xì)化分析
司法限定的社會效果一直以來引起有關(guān)人員的廣泛關(guān)注，特別是在學(xué)術(shù)研究領(lǐng)域中回響頗為震撼。涉及社會效果定義，首先，指法律對于社會健康形態(tài)產(chǎn)生一定的規(guī)范作用，包括經(jīng)濟(jì)社會協(xié)調(diào)關(guān)系以及社會秩序穩(wěn)定價(jià)值目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)現(xiàn)象等；其次，司法運(yùn)作過程和最終結(jié)果需要與國情、當(dāng)?shù)卣咧笜?biāo)相符；再次，司法在社會能否收到良好回應(yīng)，關(guān)鍵看是否能夠有機(jī)協(xié)調(diào)社會輿論，保證當(dāng)事人清除任何質(zhì)疑思想；最后，司法調(diào)試過程以及結(jié)論需要保證對社會進(jìn)步趨勢的推動功效，這種標(biāo)準(zhǔn)具體依照對后期社會發(fā)展成果的科學(xué)判斷能力，不可時(shí)刻遷就眼前現(xiàn)實(shí)狀況。綜上所述，若想在法律規(guī)范環(huán)境之中尋求有機(jī)社會效果，就必須結(jié)合群眾回應(yīng)態(tài)度、社會長期發(fā)展前景、國情設(shè)定指標(biāo)等元素進(jìn)行調(diào)試。
一、司法社會效果內(nèi)涵機(jī)理以及相關(guān)特性研究
社會與法律管制效果時(shí)刻維持和諧交接狀態(tài)，在研究司法內(nèi)部限定的社會效果話題過程中，有關(guān)學(xué)術(shù)界已經(jīng)歷經(jīng)長期探討，有關(guān)結(jié)論可謂是眾說紛紜，不但未能統(tǒng)一設(shè)定出一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)結(jié)果，反而限制了司法執(zhí)行效應(yīng)。部分管制人員法律對社會統(tǒng)一效果有著完全控制能力，立法機(jī)關(guān)會相應(yīng)地將一切社會外在因素整編到法律文件內(nèi)部，實(shí)現(xiàn)法律規(guī)范指標(biāo)就等于實(shí)現(xiàn)標(biāo)準(zhǔn)社會發(fā)展效果。但是另一部分人認(rèn)為，司法存在的意義就是全面服務(wù)于社會調(diào)整任務(wù)，全程將社會效果作為追求的重要價(jià)值元素，此時(shí)社會價(jià)值已經(jīng)完全超越法律限定實(shí)效。后期經(jīng)過標(biāo)準(zhǔn)法律實(shí)踐探析，有關(guān)執(zhí)法人員的違法行為開始清晰呈現(xiàn)，但其卻將全部責(zé)任歸咎于社會和諧風(fēng)尚保衛(wèi)動力之中。由此可見，此類問題如若不能夠得到及時(shí)解決，法律內(nèi)涵澄清潛質(zhì)就會被長期湮沒。因此，設(shè)計(jì)主體會將社會、法律延展過程中的統(tǒng)一、矛盾細(xì)節(jié)闡述完全，必要時(shí)可在特殊狀況之下，利用嚴(yán)格規(guī)范程序引導(dǎo)途徑，靈活地調(diào)試法律實(shí)施模式，但不可超越預(yù)期限定尺度。
（一）法律動機(jī)與功能的社會性
法律對于社會關(guān)系調(diào)整貢獻(xiàn)良多，其間任何紕漏問題都將得到有機(jī)梳理，使得大眾獲取應(yīng)有的社會福利。如若說法律在具體運(yùn)作過程中必須參照社會規(guī)范動機(jī)指標(biāo)，那么特定法律活動就可能產(chǎn)生過分服從效應(yīng)，最終必將產(chǎn)生與法律原始理念相互背離的結(jié)果，使得執(zhí)法人員一時(shí)之間不知所措。
（二）法律仍舊存在部分局限與滯后特性
盡管立法人員已經(jīng)將各類可能社會現(xiàn)象納入法律整編任務(wù)之中，但是由于人類認(rèn)識不可能毫無破綻，加上工作本身具備博弈性質(zhì)以及相對于社會的滯后回應(yīng)作用，這便使得立法結(jié)果不盡理想或者嚴(yán)重脫離社會現(xiàn)實(shí)。
（三）司法程序?qū)τ趯?shí)體公正保留一定的或然性
司法疏導(dǎo)過程與商品交易不盡相同，有關(guān)內(nèi)部正義光芒必須借助系統(tǒng)程序引導(dǎo)、調(diào)試。有關(guān)專家也曾針對程序、實(shí)體正義關(guān)聯(lián)進(jìn)行三種類型的設(shè)置，部分程序可以維護(hù)實(shí)體正義內(nèi)涵，就是說規(guī)范理念與現(xiàn)實(shí)不謀而合。但是大多是狀況下，即便是程序本身公正性能飽滿，但產(chǎn)出實(shí)體也會因?yàn)楦鞣N原因變質(zhì)。其實(shí)司法疏導(dǎo)與公正成品之間關(guān)系并不確定，反而體現(xiàn)深刻的或然特征，這就需要法官進(jìn)行全面的主觀努力，將這部分社會公正氛圍拓展開來。
（四）社會大眾對于司法公正認(rèn)識存在差異現(xiàn)象
有關(guān)司法公正、實(shí)體正義屬于價(jià)值主觀判斷行為，這就造成現(xiàn)實(shí)中單位人員思想的沖突結(jié)果，決定司法活動必須校正正義產(chǎn)品的輸出媒介，如若將社會效果刨除在外，單純將社會公認(rèn)價(jià)值觀灌輸其中，就會與核心價(jià)值體系相悖，這時(shí)要想獲得扭轉(zhuǎn)先機(jī)便顯得步履維艱。另一方面，現(xiàn)實(shí)社會始終對于司法公正持有質(zhì)疑態(tài)度。因?yàn)榉N種因素限制，目前我國司法執(zhí)行公信力度還不盡理想，使得公民對于司法產(chǎn)生一定的懷疑。如若在判案過程中能夠完全依照程序辦事，而將社會民意以及接受底限完全摒棄在外，就會加劇司法系統(tǒng)自我評價(jià)的緊張局勢。按照上述內(nèi)容陳述，規(guī)劃主體認(rèn)為社會效果在所有國家內(nèi)部都會對司法校正產(chǎn)生輔助功效，必須引起相關(guān)管制人員的高度重視。特別是在我國轉(zhuǎn)型發(fā)展階段，法律制度與司法公信力度仍舊不高，便更應(yīng)該在這部分社會效果上加以改良。
二、在法律之內(nèi)尋求社會效果的細(xì)化措施分析
這部分研究活動存在著廣泛的調(diào)試空間，因?yàn)榱⒎ㄟ^程中有關(guān)社會良性效果已經(jīng)全部錄入其中，如若后期再次強(qiáng)調(diào)就證明前期工作處理不夠到位。所以，有關(guān)規(guī)范細(xì)節(jié)具體如下所示：
（一）法律精神實(shí)質(zhì)的科學(xué)掌控
法律管制過分遵照文字限定要求，就會令實(shí)質(zhì)性正義與社會健康發(fā)展局勢產(chǎn)生矛盾危機(jī)。部分司法人員限于維護(hù)個(gè)人專業(yè)能效，往往將思想限定在某種狹隘空間內(nèi)部，文意解釋處于孤立狀態(tài)，產(chǎn)生了法律機(jī)理的機(jī)械運(yùn)轉(zhuǎn)跡象，大眾普遍表示反感，正是在這種基礎(chǔ)條件下，嚴(yán)格執(zhí)法工作風(fēng)尚始終不能在我國自如開啟。具體來講，這類社會跡象與法律嚴(yán)格執(zhí)行并無直接性關(guān)聯(lián)，恰恰是管制主體不能將法律精神實(shí)質(zhì)有效掌控造成的，也就是執(zhí)法需要在特定案件背后進(jìn)行政治、社會關(guān)系協(xié)調(diào)，適當(dāng)把握法律真正含義。為了將這部分內(nèi)涵實(shí)質(zhì)解讀完整，就必須結(jié)合社會規(guī)范動機(jī)指標(biāo)進(jìn)行同步導(dǎo)入，如刑法的禁止類推原則等。這類原則主張全面克制重罪類推行為，而相對于被告有利的政策、原則便可適當(dāng)放松限制力度，這就是所謂的精神實(shí)質(zhì)科學(xué)把握。
（二）相關(guān)法律規(guī)定的全面掌握
社會中經(jīng)常出現(xiàn)案件完結(jié)之后當(dāng)事人仍舊不滿事件，這就證明原定裁判隱藏問題眾多，主要因?yàn)榉ü偈冀K片面適應(yīng)法律內(nèi)涵，不會將相關(guān)機(jī)理元素搭接實(shí)現(xiàn)細(xì)化分析。事實(shí)上我國法律體系十分復(fù)雜，其間涉及異質(zhì)化層次規(guī)范元素眾多，對于同等社會關(guān)系以及相關(guān)事項(xiàng)有這種法律條文間接調(diào)試，但是經(jīng)常存在一些審判人員只將注意力集中投射在本身傾向知識之上，全程遵照辯護(hù)人設(shè)定方向。當(dāng)事人總是主張對其有利的法律規(guī)范內(nèi)容，任何不利元素都會人為摒棄。法官在這種狀況之下必須維持清晰界定思路，確保已經(jīng)完全掌握相關(guān)法律限定要素。例如：在刑法犯罪構(gòu)成機(jī)理之上，社會輿論會對案件判定結(jié)果持有質(zhì)疑態(tài)度。依照刑法分則規(guī)定角度探析，犯罪嫌疑人的確罪有應(yīng)得，這些矛盾現(xiàn)象都是經(jīng)由法律總則協(xié)調(diào)的。再如：刑法認(rèn)定在情節(jié)輕微且危害不重的時(shí)候可以將犯罪頭銜摘除，分則規(guī)定內(nèi)容便應(yīng)細(xì)化應(yīng)承。在各類民事案件中，往往就是依照某項(xiàng)條文執(zhí)法，基本原則運(yùn)用基本處于虧空境地。其實(shí)，大多數(shù)法律內(nèi)容都是可以達(dá)到自足效應(yīng)的，就是這部分細(xì)則內(nèi)部存在著某種協(xié)調(diào)體系架構(gòu)，如若管控人員能夠注意這部分協(xié)調(diào)特性，適當(dāng)轉(zhuǎn)換內(nèi)部機(jī)制，實(shí)質(zhì)性正義與社會同步良性回應(yīng)便全面展現(xiàn)。目前我國許多法律基本原則之間存在著相互制約特性，長期維持某種統(tǒng)一、對立關(guān)聯(lián)，當(dāng)適用某項(xiàng)原則時(shí)便可能激發(fā)正義偏離反應(yīng)，此時(shí)便可應(yīng)用另一種原則進(jìn)行適當(dāng)矯正。
（三）執(zhí)法人員須依照科學(xué)規(guī)則適用法律
任何國家法律都存在缺陷，需要人類社會發(fā)展過程中能夠針對這一跡象進(jìn)行有機(jī)補(bǔ)充，確保法律適用規(guī)則的全面呈現(xiàn)。法律適用空間十分廣闊，按照極端定義規(guī)范，基本上除了人名、數(shù)字等，其余語義內(nèi)涵都是多變的，理解結(jié)果也就不盡相同。這類規(guī)律為我國解釋法律內(nèi)涵提供一種彈性作用，保證內(nèi)部隱患調(diào)整工作的有序進(jìn)行。法律科學(xué)解釋方式基本包括四類模式：包括文意、理論體系、比較模式以及社會學(xué)解釋等。將上述解釋方式靈活應(yīng)用就可以適當(dāng)規(guī)避正義實(shí)質(zhì)性流失結(jié)果。針對一些社會效果不佳的裁判結(jié)果進(jìn)行科學(xué)判斷，就可以將其中敷衍行為清晰呈現(xiàn)，保證任何不正確的法律適用習(xí)慣得以扼制。要真正在法律內(nèi)部尋求社會效果維持經(jīng)驗(yàn)，最重要的就是依照科學(xué)解釋原則進(jìn)行法律適用規(guī)則補(bǔ)充。實(shí)際上，同類案件大都需要運(yùn)用理性法律進(jìn)行人為解釋，保證后期判斷結(jié)果的公正特性。因此，我國有關(guān)司法部門需要做的就是建立其法律共同體，針對同類法律條文解釋進(jìn)行同等結(jié)果分配，確保銜接程序能夠順暢運(yùn)行。
（四）合理解決規(guī)范環(huán)節(jié)的沖突隱患
法律規(guī)范自身擁有多個(gè)層級，其中不同階段異質(zhì)化主體規(guī)范經(jīng)常產(chǎn)生矛盾沖突反應(yīng)，這時(shí)就不得不運(yùn)用規(guī)則加以疏導(dǎo)，如若單純憑借外援聲勢克制，無疑會影響法律的穩(wěn)定性能。現(xiàn)下我國在解決這類沖突環(huán)節(jié)中遺留隱患眾多。具體表現(xiàn)為：首先，解決法律規(guī)范沖突的規(guī)則是粗線條的。簡單的說“后法優(yōu)于前法”、“高層級的法優(yōu)于低層級的法”、“特別法優(yōu)于普通法”等。其次，解決法律規(guī)范沖突的規(guī)則具有太多形式主義的法治觀，實(shí)質(zhì)正義考慮得太少。最后，對每一種規(guī)則適用的前提和條件界定得不清楚。上述問題導(dǎo)致在解決同一沖突規(guī)范時(shí)，不同的法官、不同區(qū)域的法院在解決規(guī)范沖突的時(shí)候得出不一樣的結(jié)論，有的說這個(gè)規(guī)范有效、有的說那個(gè)規(guī)范有效。這種狀況需要改善。
（五）必須正確行使自由裁量權(quán)
