時間:2022-04-11 19:19:50
開篇:寫作不僅是一種記錄,更是一種創造,它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感,將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇民訴意見,希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友,陪伴您不斷探索和進步。
三十三、重點法條:
第129條。
第130條。
第131條。
意思分解:
1、總結《民事訴訟法》及《民訴意見》的有關規定,按撤訴處理的情形有:
(1)原告或上訴人未按期交納訴訟費用;
(2)原告經傳喚,無正當理由拒不到庭;
(3)原告未經法庭許可中途退庭;
(4)原告應預交而未預交案件受理費,人民法院通知其預交,通知后仍不交納,或申請緩、減、免未獲人民法院的批準仍不交納訴訟費用的;
(5)無民事行為能力的原告的法定經法院傳票傳喚無正當理由拒不到庭的;
(6)有獨立請求權的第三人經法院傳票傳喚無正當理由拒不到庭的,或未經法庭許可中途退庭的。
2、缺席判決的情形包括:
(1)原告不出庭或中途退庭,被告提出反訴的;
(2)被告經傳票傳喚,無正當理由拒不到庭的,或未經法院許可中途退庭的;
(3)法院裁定不準撤訴,原告經傳票傳喚,無正當理由拒不到庭的;
(4)在貸貸案件中,債權人時,債務人正東不明的,人民法院受理案件后公告傳史債務人應訴。公告期滿債務人仍不應訴,借貸關系明確的,經審理后可缺席判決。在審理中債務人出走,下落不明,借貸關系明確的,可缺席判決。
缺席判決與對席判決具有同等法律效力。
不要混淆:
撤訴是當事人行使處分權的表現,分為申請撤訴一按訴的條件是:
1、申請人限于原告、上訴人及其法定人,有獨立請求權的第三人也可提出撤訴申請。
2、撤訴必須合法,撤訴申請的時間必須是在法院受理之后,宣告判決之前,且申請撤訴不得規避法律。
3、撤訴必須是由人民法院作出裁定。
有獨立請求權的第三人參加訴訟后,原告申請撤訴獲準后,有獨立請求權的第三人作為另案原告,原案原告、被告作為另案被告,訴訟另行進行。
撤訴的法律后果有三,不論是申請撤訴還是撤訴處理,其后果相同:
(1)法院裁定準許的,會直接引起終結訴訟程序。
(2)訴訟時效重新計算,原告在訴訟時效期間內再次的,人民法院應予受理。
(3)訴訟費用由原告或上訴人負擔。
三十四、重點法條:
第132條。
第136條。
第137條。
意思分解:
識記并努力區分延期審理,中止訴訟,終結訴訟的各種情形。律考多有教師讓考生區分某一種情形下應延期審理,中止訴訟,還是終結訴訟?;谶@一考查角度,考生應努力熟悉各種情形的歸屬。
三十五、重點法條:
第138條。
第139條。
第140條。
相關法條:《民訴意見》第166條。
意思分解:
1、了解判決收的內容包括哪四項,以及署名人包括哪些人。
2、重點掌握可以上訴的3類裁定。
3、注意可以作部分判決(第139條)。
不要混淆:
1、了解判決、裁定、決定不同適用范圍。
2、基層人民法院的激出法庭作出的裁決書,應加蓋基層人民法院的印章;對其不服的,應向中級人民法院上訴。
三十六、重點法條:
第141條。
第158條。
意思分解:
生效裁決的種類共有三種:
1、最高院的裁決;
2、未上訴的一審裁決;
3、二審裁決。
以上三類裁決也是提起再審的對象。
三十七、重點法條:
第133條。
相關法條:《民訴意見》第163條。
意思分解:
1、了解第133條關于法庭記錄的補正及署名規則:
(1)當事人及其他訴訟參與人均有權申請被正;
(2)法庭筆錄的署名人包括當事人及其他訴訟參與人。
2、重點掌握作為律考難點和熱點的《民訴意見》第163條。切記切記!
不要混淆:
1、依《民訴意見》第163條規定,原審人民法院自己發現一審判決錯誤的,不得徑得補正,而只能依二審程序或審判監督程序改正之,這正是判決既羊力的表現之一。
2、依第140條第(七)項等規定,被正判決書中的筆誤,應另行制作一份裁定書,提出判決收中的筆誤所在,不應再制作一份判決書,也不得徑直在原判決心書改正。
三十八、重點法條:
第142條。
第143條。
第146條。
相關法條:《民訴意見》第169、170--174條。
意思分解:
簡易程序一直是律考的重點,如2000年律考有關簡易程序的試題分值即不下3分,故應重點掌握。
1、特別注意掌握簡易程序的適用范圍
簡易程序的適用范圍,即哪些法院審理哪些案件適用簡易程序。具體而言,應同時具備以下3個條件:
(1)基層愉民法院及其派出法庭:
(2)審理第一審案件;
(3)事實清楚、權利義務關系明確、爭議不大的簡單的民事案件。
但以下3種案件不得適用簡易程序:
(1)時被告不落不明的;
(2)已經按照普通程序審理的;
(3)發回重審和按照審判監督程序審理的。
2、掌握簡易程序的特點:
(1)可口頭;
(2)雙方當事人同時到庭的,可當即審理;
(3)傳喚方式簡便;
(4)審了僅三個月,且不得延長;
(5)裁決書加蓋基層人民法院印章,而不得以人民法院印章代替之。
不要混淆:
簡易程序是與普通程序并存地獨立的第一審程序之一,并非普通程序的附屬性程序或者輔程序。
三十九、重點法條:
第147條。
第149條。
相關法條:《民訴意見》第177條。
意思分解:
1、提起上訴的期間區分判決與裁定兩種情況,又不同于刑事訴訟法的上訴期間(第147條)。
2、提起上訴的兩種渠道(第149條)。
3、重點注意《民訴意見》第177條,必要共青團訴訟人中一部分人上訴的處理,又分三種情形:
(1)公對與對方的權利義務分擔不服的,對方為被上訴人;
(2)僅對共同訴訟人之間的權利義務分擔不服的同一方當事人為被上訴人;
(3)對以上兩種權利義務分擔均有意見的,未上訴的其他當事人均為被上訴人。
四十、重點法條:
第151條。
第152條。
相關法條:《審羊改革規定》第35--39條。
意思分解:
1、二審的審理范圍限于當事人的訴訟請求。具體見《審判改革規定》第35、36條,注意第35條的但書規定:判決違反禁止性規定、侵害公益、他人利益的除外。
2、二這是的審理方式原則上應于庭審理,但有時也不需開庭審理,可以徑行判決、裁定。具體見第152條及〈審判改革規定〉第37條。
3、二審的審案地點,可在本院進行,也可以到案件發生地、原審法院所在地進行(第152條第2款)。
不要混淆:
請考生注意〈審判改革規定〉第38、39條的內容:
(1)二審因當事人提出新證據而忙亂判或發回重審的,不應認為一審裁判錯誤:
(2)二審中一方提出新證據致發回重審的,對方可要求賠償誤工費、差旅費等費用。
四十一、重點法條:
第153條。
第154條。
第155條。
相關法條:《民訴意見》第181--187條。
意思分解:
二審裁判的種類是律考的熱點,應予重視。
1、二審裁判可分為三種:
(1)駁回,維持原判;
(2)依法改判;
(3)發回重審。
2、對一審裁定提起上訴的案件,二這一律使用裁定。
3、二審裁判的效力體現在:
(1)不得對裁判再行上訴。
(2)不得就同一訴訟村的,以同一事實和理由重新。但是,判決不準離婚、調解和好的離婚案件以及判決維持收養關系的案件,調解維持收養關系的案件除外。
(3)具有強制執行力。
4、努力識記二審的調解的若干具體規定(第155條及《民訴意見》第182--185條):
(1)二審中制作的調解書一經送達,即撤銷了原審判決;
(2)對一審未作裁判的訴訟請求、未參加一審的當事人,二審均可調解,調解不成,應發回重審,而不得徑行裁判;
(3)二審中原告增加獨立訴訟請求或被告所訴的,二審可予調解;調解不成應告知當事人另行,而非發回重審;
(4)一審不判離婚,二審認為應判離婚的,可就子女、財產問題一并調解;調解不成,應發回重審。
四十二、重點法條:
第156條。
相關法條:《民訴意見》第190、191條。
意思分解:
重點掌握《民訴意見》第190條關于不準撤回上訴的兩種情形規定:
1、一審判決確有錯誤的;
2、雙方串通損害國家、集體、公共他人利益的。
四十三、重點法條:
第160條。
第161條.
第162條.
第163條。
意思分解:
以上四個條文是關于特別程序的一般規定,慶重點掌握特別程序以下內容:
1、特別程序的適用范圍(第160條),共包括四類案件。
2、特別程序的特點:
(1)一審終審(第161條)。
(2)一般實行獨任制(注意例外情形,第161條):A選民資格案;B其他重大、疑難案。
(3)非訟性(第162條)。
(4)審限較短(第163條),特別注意選民資格案的審限(第165條);
(5)免交案件受理費。
四十四、重點法條:
第174條。
第175條。
相關法條:《海事訴訟特別程序法》第9條。
意思分解:
1、認定財產無主案件的管轄法院為何(第174條)。
2、公告期間(第175條,一年)。
3、了解《海事訴訟特別程序法》第9條之規定:認定海上財產無主案件,向財產抽在地海事法院提出。
四十五、重點法條:
第177條。
相關法條:《民訴意見》第199條。
意思分解:
審判監督程序提起的主體吸限于法院系統和檢察系統。本條規定了法院系統,具體而言,其提起主體包括:
1、本院院長及審判委員會,應注意單由院長或單由審委會,不足以提起再是程序;
2、最高人民法院;
3、上級人民法院。
不要混淆:
依《民訴意見》第199條等規定,一經決定再審,即應裁定中止原判決、裁定的執行。
四十六、重點法條:
第178條。
第179條。
第180條。
第181第。
第182條。
相關法條:《民訴意見》第204--212條。
意思分解:
基于當事人訴權的申請再審,應注意掌握:
1、申請再審的范圍
(1)已生效的調解書(第180條);
(2)不予受理、駁回的裁定(《民訴意見》第208條);
(3)已生效的判決、裁定(第178條)。
2、不得申請再審的情形
(1)已生效的解除婚姻的判決,不得申請于審(第181條),但財產分割問題可申請再審。應特別注意,離婚判決中未作處理的夫妻共同財產,應另行(《民訴意見》第209條。
(2)按督促程序、公示催告程序、企業法人破產還債程序審理的案件。
(3)依審判監督程序審理后維持原判的案件(《民訴意見》第207條)。
3、申請再審的方式
(1)可向原審法院申請;
(2) 也可向上一級法院申請(本法第178條;《民訴意見》第205條)。
不要混淆:
1、第182條的"二年"為不變期間,起算點心裁判生效次日(《民訴意見》第212條)。
2、注意《民訴意見》第211條:再審時發現原一、二審遺漏了應參訴的當事人的,可予調解;調解不成,裁定撤銷一、二審判決,發回原審法院重審。
四十七、重點法條:
第184條。
相關法條:《民訴意見》第202、210條。
意思分解:
關于再審案件審判程序,應注意:
1、裁定中止原判決的執行;
2、另行組成合議庭。
3、依照原審程序進行審理。
4、審理中視為同情形作出不同處理(《民訴意見》第210條);
(1)認為不符合受理條件的,裁定撤銷一、二審判決,駁回;
(2)發現嚴懲違反法定程序的,裁定撤銷一、二審判決,發回原審法院重審。
不要混淆:
1、再審若依第一審程序審理,不服其裁決,仍可提起上訴。
2、注意《民訴意見》第202條;二審法院裁判的案件,上級法院指令再審的,應指令二審法院再審。
四十八、重點法條:
第185條。
第186條。
第187條。
第188條。
意思分解:
若干檢察監督權的抗訴和再審程序,應注意掌握:
1、第185條的規定:
(1)最高人民檢察院對下級(不包括本級)人民法院的而生效裁決,可以抗訴;
(2)地方上級檢察院對下級(不包括本級)人民法院的而生效裁決,可以抗訴;
(3)地方檢察需通過其上有檢察院,始有對同級法院的生效裁決提起抗訴。
2、注意第188條:應通知檢察院派員出庭。
不要混淆:
依第186條,只要檢察院提出抗訴,人民法院即應當再審,不需要再經審委會討論等程序。
四十九、重點法條:
第189條。
第190條。
第191條.
第192條。
第193條。
相關法條:《民訴意見》第216、218、221、223條。
意思分解:
督促程序并非律考重點,考生可了解以下知識點:
1、督促程序適用的范圍和兩個條件(第189條)。
2、督促案件的管轄法院(第189條)。
3、法院審查督促程序實行獨任制(《民訴意見》第218條)。
4、不適用督促程序的情形(《民訴意見》第218條):
(1)債務人不在我國境內;
(2)下落不明。
5、法院對債務人的異議審查,應注意:
(1)只提出缺乏清償能力的,不影響支付令的效力;
(2)只提出缺乏清償能力的,不影響支付令的效力;
(3)異議應以書面形式提出,口頭異議無效;
(4)提出書面異議的效力在于終結督促程序,支付令自行失效,債權人須另行。
不要混淆:
應當指出。債權人申請支付令后,不行就同一請求另行。
五十、重點法條:
第193條。
第194條。
第195條。
第198條。
相關法條:《民訴意見》第230、234條。
意思分解:
公示催告程序亦非律考重點。考生可作一般了解:
1、公示催告程序的適用條件和管轄法院(第193條)。
2、受理公示催告申請的效力:通知支付人停止支付,產在3日內發出申報權利的公告,公告期不少于60日(第194條)。
3、特別注意第198條:一年為除斥期間。
不要混淆:
依《民訴意見》第234條,審理公示催告案,可實行獨任制;但宣告票據無效,應組成合議庭審理。
第三篇執行程序
五十一、重點法條:
第207條。
相關法條:《執行問題規定》第2、10--15條;《民訴意見》第255條。
意思分解:
關于執行問題,首先應重點掌握兩大制度:
1、執行的生效法律文書包括哪6項(參見《執行問題規定》第2條,尤其注意第4項規定)。
2、執行管轄法院為何。關于此點,要注意從以下幾方面掌握:
(1)法院的裁決文書,由第一審人民法院執行(地域及級別管轄):
(2)其他法律文書,原則上由被執行人住所地或者被執行的財產所在地人民法院執行(地域管轄)。至于級別管轄,重點參見《執行問題規定》第10--15條的具體規定,尤其是第12--14條的規定。
五十二、重點法條:
第208條。
意思分解:
了解本條對案外人對執行標的異議的不同處理:
1、理由不成立,予以駁回;
2、理由成立,中止執行,且由院長批準;
3、發現裁決錯誤的,引發審判監督程序。
五十三、重點法條:
第210條。
相關法條:《民訴意見》第261條。
意思分解:
關于委托執行,應注意三點:
1、受委托法院不得拒絕(第1款)。
2、受委托法院無權對生效法律文書進行實體審查(《民訴意見》第261條)。
3、委托法院可請示受托法院的上級法院指令執行(第2款)。
五十四、重點法條:
第211條。
相關法條:《民訴意見》第266條;《執行問題規定》第86、87條。
意思分解:
1、和解協議一般應當采取書面形式。
2、和解協議要靠當事人自愿自覺履行,不具強制執行力。但是,和解協議已履行的部分應當扣除;已履行完畢的,人民法院作執行結案處理,而不予恢復執行。
3、當事人不履行或不完全履行和解協議的,人民法院應恢復原生效法律文書的相應執行。
五十五、重點法條:
第212條。
相關法條:《民訴意見》第268、270條;《執行問題規定》第85條。
意思分解:
關于執行擔保,應掌握:
1、招待擔保分為執行保證和執行物保,重點注意執行保證(《執行問題規定》第85條);法院有權裁定執行保證人在保證責任范圍的財產。
2、注意暫緩執行期限最長不得超過1年(《民訴意見》第268條)。
五十六、重點法條:
第214條。
相關法條:《執行問題規定》第109、110條。
意思分解:
關于執行加轉,應注意:
1、執行回轉應以裁定方式作出。
2、取得財產的人應返還財產及其孳息。已執行的標的物系特定物的,應當退還原物。
3、執行回轉應重新立案。
五十七、重點法條:
第216條。
第218條。
第219條。
第220條
相關法條:《執行問題規定》第2--4條。
意思分解:
1、執行程序啟動的方式分為兩種:一是由當事人申請,二是由審判庭移送執行機構。至于二者的適用關系,務必參見,《執行問題規定》第19條。下列情形下由審判庭移送執行機構:
(1)具有給付贍養費、撫養費、撫育費內容的法律文書;
(2)民事制裁決定書;
(3)刑事附帶民事判決、裁定調解書。
2、務必掌握第219條規定的不同期間此為律考熱點。應注意:
(1)惟在雙方均為非公民的,申請執行期限為6個月。
(2)注意該期限的起算點(第2款)。
五十八、重點法條:
第217條。
相關法條:本法第260、261條;《仲裁法》第63條。
意思分解:
第217條及其相關法條,一直是律考的重點,考生務必重視。
1、盡量熟悉不予執行仲裁裁決的6項情形。
2、第260條規定了涉外仲裁裁決不予執行的4種情形。望參照第217條之規定復習。
3、務必掌握第217條第5款的規定,仲裁裁決不被人民工法院執行時的處理,此時當事人有兩個選擇:
(1)重新達成仲裁協議申請仲裁;
(2)向法院。應當注意,當事人不得再依原仲裁協議申請仲裁。
4、《民事訴訟法》第260、261條關于涉外民訴程序中不予執行涉外仲裁裁決的規定,同第217條的規定基本相同,建議考生可放在一起掌握。
五十九、重點法條:
第221條。
第224條。
第229條。
相關法條:《民訴意見》第287、300條;《執行問題規定》第40、60--69、88條;《海事訴訟特別程序法》第21--24條。
意思分解:
有關執行措施,《民事訴訟法》、《海事訴訟特別程序法》、《民訴意見》及《執行問題規定》都有大篇幅的規定。我們在這里舉其重點,提醒大學掌握。
1、人民法院查詢、凍結、劃撥金融機構的存款規則(第221條),應注意以上三個用語即代表著法院的權限范圍。
2、搜查規則著重注意各種場合下京戲通知哪些人到場(《民訴意見》第287條)。
3、查封、扣押財產規則也要注意不同場合下應通知哪些人到場(第224條)。
4、強制適出房屋或退出土地規則(第229條):
(1)院長簽發公告;
(2)通知有關人員到場;
(3)簽名、蓋章問題;
(4)強制搬出的財物交給被執行人。
5、了解《執行問題規定》第40條內容。執行抵押物、質物、留置物的,變現價款應由抵押權人、質押權人、留置權人優稱受償,金額用于清償申請執行人的債權。
6、綜合《民訴意見》第300條及《執行問題規定》第60--69條,注意代位執行第三人到期債權的系列規定,并注意該制度與《合同法》第73條代位權訴訟制度的區別。
7、了解《海事訴訟特別程序法》第21--24條的內容。
六十、重點法條:
第232條。
相關法條:《民訴意見》第279、293、294條。
意思分解:
1、加位支付債務利息與支付遲延履行金規則(第232條)。
2、債務利息及遲延履行金的計算(《民訴意見》第293條)。
3、雙倍補償損失問題(《民訴訟意見》第295條)。
六十一、重點法條:
第234條。
第235條。
第236條。
意思分解:
1、了解并注意區分中止執行與終結執行的不同情形。
2、中止、終結執行的裁定,送達當事人后即生效(第236條)。
第四篇涉外民事訴訟程序的特別規定
六十二、重點法條:
第238條。
第239條。
第240條.
第241條。
第242條。
相關法條:《民訴意見》第304、308、309條。
意思分解:
關于涉外民事訴訟的一般原則,應掌握:
1、適用我國《民事訴訟法》的原則
具體要求:外國人、無國籍人或外國企業和組織在我國、應訴,適用我國民事訴訟法;凡是屬于我國人民法院管轄的案件,我國人民法院享有管轄權;外國法院的裁判須經我國法院依法審查并予承認后,才能在我國領域內發生法律效力。
2、適用我國締結或參加的國際條約的原則
國際公約中的規定與國內法有沖突時,適用公約的規定,但是對于我國聲明保留的條款除外。
3、司法豁免是一種有限的豁免。即享有司法豁免權的人其所屬國主管機關宣布放棄司法豁免的,或享有司法豁免權的人向駐在國引起反訴的,均不享有豁免權。
4、委托中國律師訴訟的原則
外國人、無國籍人或我國企業和組織在中國、應訴,需要委托律師訴訟的,只能委托中國律師訴訟,外國律師不能以律師的身份參加訴訟;外國駐華館、領館官員受本國公司的委托,可以以個人名義(不屬于職務行為)擔任訴訟人,但在訴訟中不享有司法豁免權;外國駐華館、領館可以授權本館的官員以外交代表的身份為其本國當事人在中國聘請訴訟人。
在我國領域內沒有住所的外國人、無國籍人或者外國企業和組織委托中國律師或者其他人訴訟,從中華人民共和國領域外寄交或托交的授權委托書,應當經所在國公證機關證明,并經中華人民共和國駐該國使、領館認證,或者履行中華人民共和國與所在國訂立的有關條約中規定的證明手續后,才具有效力。
5、使用我國通用的語言、文字原則
人民法院審理涉外民事案件,應當使用我國通用的語言、文字;當事人要求提供翻譯的,可以提供,費用由當事人承擔。
以上內容,均規定在以上內個法條中,均需掌握。
六十三、重點法條:
第243第。
第244條。
第245條。
第246條。
相關法條:《民訴意見》第279、293、294條。
意思分解:
關于涉外民事訴訟管轄,應掌握:
1、牽連管轄(第243條)。應予重點掌握,2000年律考曾考查過。
2、協議管轄(第244條)。
3、應訴管轄(第245條)。
4、適用專屬管轄的三類合同類型(第246條)。
不要混淆:
1、牽連管轄適用的范圍限于因合同糾紛或者其他財產權益糾紛而引起的訴訟。
2、關于協議管轄,應注意:
(1)適用范圍同于牽連管轄;
(2)協議應用書面形式;
(3)協議管轄選擇的法院應與爭議有實際聯系點;
(4)違反我國民訴法關于級別和專屬管轄的規定。
3、關于應有盡有訴管轄,應注意非涉外民事訴訟并不適用之。
六十四、重點法條:
第247條。
意思分解:
在涉外民事訴訟中,如果當事人在我國領域內居住,訴訟文書和法律文書的送達方式,適用我國《民事訴訟法》的一般規定;如果當事人在我國領域內沒有住所,則按照涉外民事訴訟程度的特別規定送達。
1、依條約規定的方式送達。即依照受送達人所在國與我國締結或者共同參加的國際條約中規定的方式送達。
2、通過外交途徑送達。即人民法院將需要送達的訴訟文書交給我國外交機關,帽我中外交機關轉交給受送達人所在國駐我國的外交機構,再由其轉送該國的外交機關,然后由該外交機關將訴訟文書轉交給該國有管轄權的法院,最后由法院將其送達人。
3、由我國駐外國使、領館代為送達。對住在外國的中國籍當事人可以由我國司法機關直接委托我國駐當事人所在國使、領館代為送達訴訟文書。
4、向受送達人設在我國的代表機構送達。
5、郵寄送達。在送達人所在國的法律允許的情況下,可以郵寄送達。
6、公告送達,在以上幾種送達方式都不能采用時,可以通過公告送達,公告送達的期間為6個月,自公告之日起6個月的即時視為送達。
六十五、重點法條:
第248條。
第249條。
相關法條:本法第250條。
意思分解:
在涉外民事訴訟中,如果當事人在我國領域內有住所的,適用《民事訴訟法》關于期間的一般規定。如果當事人不在我國領域內居住的,則應適用民事訴訟法涉外訴訟程序中的特別規定。具體為:
1、被告在我國領域內沒有住所的,人民法院應當半狀副本送達被告,并通知被告在收到狀副本后30日內,提出答辯狀。被告申請延期的,是否準許,由人民法院決定。
2、在我國領域內沒有住所的當事人,不服第一是人民法院判決、裁定的,有權在判決、裁定書送達之日起30日內提起上訴。被上訴人在收于上訴狀副本后,應當在30日內提出答辯狀,當事人不能在法定期間提起上訴或者提出答辯狀,申請延期的,是否準許,由人民法院決定。
3、人民法院審理涉外民事案件期限不受《民事訴訟法》第一審普通程序和第二審程序審理的限制。
六十六、重點法條:
第251條。
第252條。
第253條.
第254條。
第255條。
第256條。
意思分解:
涉外民事訴訟中的財產保全,是拽在涉外民事訴訟中,人民法院對于可能因當事人一方的行為或其他原因,使判決不能招待或難以執行的案件,根據對方當事人的申請,采取扣押被申請人的財產等措施。
涉外財產保全,當事人既可以在訴訟開始后提出申請,也可以在訴前申請保全。介是人民法院不能依職權進行保全。當事人申請訴訟閃保全的人民法院裁定準許保全后,申請人應當在30日內提訟,逾期不的,人民法院應當解除財產保全。
涉外財產保全,人民法院基于當事人的申請,以裁定的方式決定保全。保全裁定一經作出,應及時送達申請人和被申請人,并立即生效,予以執行,如果被申請人提供擔保的,人民法院應當解除保全措施,如果申請有錯誤,申請人應當賠償被申請人因財產保全抽受的損失;人民法院決定保全的財產,需要監督的,應當通知有關單位負責監督,費用由被申請人承擔。
六十七、重點法條:
第257條。
第258條。
第259條。
相關法條:《仲裁法》第65--72第;《海事訴訟特別程序法》第11條。
意思分解:
1、注意涉外仲裁中申請采取財產保全和強制執行的法院管轄(第258、259條)。
2、涉外仲裁中,可提請中國的涉外仲裁機構仲裁,也可向國外趾裁,也可向向國外仲裁機構申請仲裁。換言之,涉外仲裁不存在專屬管轄問題。切記!
3、我國的涉外仲裁機構主要是指中國國際經濟貿易仲裁委員會和海事仲裁委員會。
六十八、重點法條:
第262條.
第263條。
第264條。
意思分解:
司法協助是律考重點,應予重視。
1、司法協助是指不同國家的法院之間,根本國締結或者參加的國際條約,或者按照互惠的原則,在司法事務上相互協助,代為一定的訴訟行為。
司法協助可分為:一般司法協助,即代為送達文書和調查取證;特殊司法協助,即對外國法院裁判和仲裁裁決的承認與執行。
2、根據我國《民事訴訟法》規定,一般司法協助主要指人民法院和外國法院可以相互請求,代為送達文書、調查取證及其他訴訟行為。
我國人民法院與外國法院之間司法協助,有兩種途徑:一是依照我國締結或者參加的國際條約所規定的途徑進行;二是沒有條約關系的通過外交途徑進行。此外,外國駐中國使領館可以向該國公司送達文書和調查取證,但不得違反中國的法律,并不得采取強制措施。外國法院委托我國法院協助的事項不得損于中華人民共和國的、安全或社會公共利益。
外國法院請求我國法院提供司法協助的,應當提交請示書。請求書以及所附文件,應當附有中文譯本或者國際條約規定的其他文字文本。
3、我國提供司法協助,依照中國法律規定的程序進行,外國法院請求采用特殊方式的,也可按照其請求的特殊方式進行,但請求采用的特殊方式的,也可按照其請求的特殊方式進行,但請求采用的特殊方式不得違反中國法律。
六十九、重點法條:
第266條。
第267條.
第268條。
第269條。
支付令以程序簡單、見效快而受到當事人的重視,對一些事實清楚、債權債務關系明確的案件,大多數人采取的方法是向人民法院申請支付令,請求人民法院向債務人發出支付令,督促債務人在15日之內履行自己的義務。
在實踐中,遇到一些問題,即當法院工作人員把支付令送到被申請人家時,債務人本人不在家,其家人說債務人還沒下班;或者說是出差了,兩三天后回來;或者說債務人外出打工,聯系不上;或者說債務人外出做生意,一、兩個月后回來等等。遇到這些情況,支付令能否向債務人同住成年家屬留置送達,產生了不同的意見。
第一種意見認為,應終結本案的督促程序,因為支付令無法送達。依據就是最高人民法院《關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》第220條的規定:“向債務人本人送達支付令,債務人拒絕接收的,人民法院可以留置送達。”現在無法送達債務人本人,所以應終結本案的督促程序。
第二種意見認為,遇到這些情況應區別對待。如果是債務人還沒下班,或者出差了,兩三天后回來,這時支付令可以向債務人同住成年家屬留置送達,不應受《意見》第220條的限制。因為支付令是訴訟文書的一種,《民訴法》第七十八條規定:“……受送達人是公民的,本人不在交他的同住成年家屬簽收……”拒不簽收的,適用《民訴法》第七十九條的規定,留置送達。如果是債務人外出打工,聯系不上,或者是債務人外出做生意,一、兩個月后回來,這時因為起不到支付令的督促作用和效果,故而不適用留置送達。
筆者同意第二種意見。
【關鍵詞】新民訴法;民事檢察監督;抗訴
中圖分類號:D926.34 文獻標志碼:A 文章編號:1673-8500(2014)01-0050-01
民事訴訟中導入檢察監督權,并不是創舉,民訴法修改前,我國憲法、民訴法、檢察院組織法等都有規定。之所以在新民訴法出臺之后,民事檢察監督權被重新提及,并引起廣泛關注,是因為民事檢察監督權被虛化的現狀由來已久。
一、民訴法修訂前,民事檢察監督權運行狀況
與刑事訴訟相比,民事訴訟過程中,法官的自由裁量權更大,適用法律更為細致復雜,從而決定了其更應該受到嚴格的法律監督。但是,無論在立法還是司法環節,檢察機關對民事訴訟的監督都不盡如人意。
一是民事檢察監督權法律規定不明確。民事檢察監督權并不缺乏立法上的肯定性設定,憲法129條規定,“中華人民共和國人民檢察院是國家法律監督機關”。修訂前民訴法第14、185、186、188條也規定了檢察院對民事訴訟的監督。但現有的規定在憲法原則性規定的基礎上,沒有提出更具體、更有指導意義的制度規范,由于缺乏最基本、最有必要的制度安排,檢察機關對民事訴訟活動的監督多是事后監督、被動監督。這與檢察權本身相違背的,因為“檢察權的本質是一種監督權,訴訟監督是檢察權與生俱來的品質”①。
二是民事檢察監督部門在檢察機關逐步被邊緣化。司法實踐中,長期以來形成的“重刑事輕民事”、“重辦案輕監督”的思想仍然存在,各級檢察機關尤其是基層檢察院目前仍然還是“刑事檢察院”,一些檢察院,領導班子成員、檢委會委員中缺乏懂民事檢察工作的人員,領導層及檢委會長期不研究民事檢察工作或者沒有案件可以研究。以湖南省常德市為例,2011年1月至12月,全常德市民事行政檢察部門共受理民事和行政申訴案件總共才59件,立案47件。
三是民事檢察改革逐步進行。顯然,“以事后抗訴模式為中心的民事檢察監督已經不能滿足當前中國社會的需求。”②2010年8月,最高檢下發《最高人民檢察院關于加強和改進民事行政檢察工作的決定》,以綱領性文件的形式要求著力構建以抗訴為中心的多元化監督格局。之后,一些省市出臺相應的操作辦法。這一系列探索突破了以抗訴及提請抗訴為中心的瓶頸,一定程度上為打開多元化檢察監督格局的立法桎梏做了鋪墊。
二、新民訴法出臺后,民事檢察監督權得到強化和完善
1.擴大了檢察監督的范圍?!拔覈鴻z察機關真正開展民事審判監督工作,是1982年頒布《中華人民共和國民事訴訟法》(試行)確立人民檢察院的民事審判監督權”③,2007年民訴法修改時沒有改變這種定調,而新民訴法第14條規定:“人民檢察院有權對民事訴訟實行法律監督”?!懊袷聦徟谢顒印钡膬群屯庋右黠@小于“民事訴訟”,這意味著從立法上明確了檢察機關對民事訴訟全過程和所有參與訴訟活動的主體實施法律監督的權力。
2.明確規定了對調解書的抗訴權。在原有民訴法框架下,按照最高人民法院的相關規定,檢察機關對調解書是不可以提出抗訴的,非常不利于檢察機關行使監督權,修改后的民訴法明確了人民檢察院對調解書的抗訴權,把檢察機關作為國家利益和公共利益的代表,來行使這種抗訴權。④
3.檢察建議成為檢察監督的一種方式。檢察機關對法院、公安以及一些部門提出檢察建議并不少見,對明顯違背程序、操作不當或者腐敗預警等提出檢察機關的整改意見或建議。但是檢察建議沒有立法支持,很多時候不會引起重視,很難產生實際效果。修改后的民訴法將人民檢察院的檢察建議權作為民事檢察監督的方式之一,改變了以往抗訴模式“一枝獨秀”的現狀,今后檢察機關可以對法院下發抗訴和再審檢察建議,很大程度上充實了民事檢察監督方式,是檢察監督模式上的突破,將提升檢察機關對民事訴訟的監督力度。
4.確立檢察機關對民事訴訟的監督調查權。修改后的民訴法第210條規定:“人民檢察院因履行法律監督職責提出檢察建議或者抗訴的需要,可以向當事人或者案外人調查核實有關情況”。這意味著,人民檢察院只要以符合法定程序調取的證據材料在民事訴訟中通常情況下應為有效證據,
5.確立民事執行檢察監督權。修改后的民訴法第235條規定檢察機關有權行使民事執行檢察監督權,這從立法上賦予了檢察機關對法院民事執行行為的監督權。這將對有效解決“民事執行亂”的問題有一定的幫助。在以往的司法實踐中,檢察機關也作了一些有益的嘗試,例如以檢察建議、檢察意見、糾正違法通知等方式對民事執行案件予以監督,但效果一般。修改后的民訴法對民事執行檢察監督權的確立,將給予立法上的支持,有利于檢察機關履行職能。
新民訴法從立法層面對檢察監督權進一步完善,嘗試把民事訴訟活動置于全面、具體的監督之下,有利于遏制民事檢察被邊緣化甚至形同虛設的非正常局面。無論是對檢察監督權的重塑還是對整個法律監督體系的完善都是一種進步。但是民事檢察監督權如何真正從立法層面轉化到實踐層面,如何把立法原旨轉化成實實在在強有力的訴訟監督,還有待在實踐中進一步摸索和落實。
參考文獻:
[1]寧建海.論民事訴訟檢察監督職權配置[J].河南社會科學,2009..
[2]韓成軍.檢察權配置基本問題研究[J].河北法學,2011.
[3]劉莉芬.論我國檢察權配置的現狀與優化構想[J].中國刑事法雜志,2011.
[4]彭浩晟、鄭金玉.論我國民事檢察監督模式的轉換[J].江西社會科學,2012.
[5]彭世忠,郭劍.民事執行的檢察監督[J].現代法學,2003.
[6]劉恒.論民事檢察監督的范圍[J].河北法學,2008.
注釋:
① 劉莉芬.論我國檢察權配置的現狀與優化構想[J].中國刑事法雜志,2011.
② 彭浩晟,鄭金玉.論我國民事檢察監督模式的轉換[J].江西社會科學,2012.
關鍵詞:公民訴訟;現狀原因;完善
一、對于公民訴訟性質的探討
(一)公民訴訟的概念
依據有關的法律法規和理論著述,我們認為公民訴訟特指基于特定關系而委托那些非法律職業的普通公民擔任訴訟案件的人,并按照法律規定的程序和權利參與案件訴訟的一種活動。它是與專業訴訟相對的一個概念,后者專指律師或其他法律工作者受托作為人進行訴訟的行為。
(二)公民訴訟性質的法律法理分析
有學者認為公民行為主要發生在這樣一種關系當中:人與被人之間所達成的協議或約定是一種委托合同,他們之間的關系因合同而構成一種委托關系,委托合同和委托關系受合同法保護和調整。在委托關系中,由于受托人在經辦委托人所委托的事務時付出了勞動,因此委托人理應對受托人支付相應的報酬。也就是說,二者的關系又是一種勞務關系,而我國合同法肯定了委托關系中受托人收費的正當性。按照上述分析,在法律法理層面上講,公民訴訟收費是合法合理的,如果強行禁止勢必會造成違憲問題。我們認為,要尋求對此問題的解決措施方法,首先要對公民訴訟收費問題形成的原因進行深層次的分析,更重要的是要在法律規定上對公民訴訟參與資格進行合法的規制。
二、公民訴訟問題現狀原因分析
(一)關于公民訴訟制度的法律規定分析
我國法律允許公民訴訟的存在,三大訴訟法、《律師法》等對此作了規定,但大都過于原則,沒有具體的操作性強的相關規定。我國《民事訴訟法》第五十八條條規定:“當事人、法定人可以委托一人至二人作為訴訟人。律師、當事人的近親屬、有關的社會團體或者所在單位推薦的人,經人民法院許可的其他公民,都可以被委托為訴訟人”。
(二)訴訟案件數量的急劇攀升,專業律師數量的缺乏
隨著社會主義市場經濟的發展,市場的繁榮發展及社會生活的日趨復雜,大量法律問題擺到我們的面前。由于人們的法律意志不斷地提升,對于其所遇到的大量矛盾糾紛大家首先選擇的不再是非理性的個人救濟解決,更多的是選擇專業人士方面的咨詢和,如律師、法律工作者。但是現如今我國律師制度發展還不成熟,專業律師數量近些年來雖有所增加,可相對于訴訟案件增長的數量來說還是比較匱乏,滿足不了人們對專業律師的需求。因此,更多的人就憑借親戚、朋友、同事等人際關系找到一些對法律及訴訟活動熟悉甚或略微知悉的一些非專業人士來幫助其進行訴訟活動,從而支付一定得勞務報酬。在利益的驅動下,沒有具體規制的公民訴訟也發展得愈發迅速,也愈發的無秩序。
(三)當事人缺乏法律基本意志
雖然我國社會主義法制日趨完善,普法工作也不斷開展,但是仍有許多群眾對法律一知半解甚至不懂法,當遇到訴訟時,他們就不知所措,只要有人幫他們辦事,就心滿意足了。很多以公民為業的人正是利用他們這種心態,趁虛而入,這些所謂的“公民人”游戲于各地區,分片包干,與律師和法律工作者展開了不正當競爭,他們收費往往比律師低,利用當事人法律觀念淡薄,遇到當事人訴訟時,專挑好的話說,也不管法律有無規定,當事人滿意就好。
三、公民訴訟問題的解決
(一)完善相應的法律法規
我國有必要在法律中對公民訴訟相關問題作如下規定。比如嚴格公民人的資格,從正反兩方面予以規定。明確公民人自身的資格條件,如應具有完全的權利能力和行為能力,具有一定法律知志,不得雙方,不得牟利等;確定公民人按照案件類別的不同區分可進入的范圍及審級;明確法律責任,對某些公民人的不合法行為應該給予必要的懲處。
(二)加強律師業的發展,提高公民法律意志
一,當前我國法院執行工作的現狀
目前全國法院的執行工作現狀就是執行難,執行難的原因千姿百態,但不外乎由以下幾個方面組成。一是公民的法律意識和法制觀念淡薄,被執行人拒不履行法院判決書、調解書逃債、躲債的情形時有發生,申請人也缺乏對執行機構的有力配合,好象自己勝了訴,執行工作是法院的事,把法院當成保險公司,把一切責任都推給法院,自己不承擔任何風險。二是執行環境不盡人意,有些地方執法環境較差、部門利益、地方保護主義、行政干擾十分嚴重,給執行工作帶來困境,有的行政部門領導、法人代表、其他組織負責人拿法律當兒戲,不把生效法律文書當回事,不遵守國家法律的嚴肅性。三是有關執行工作的法律立法滯后,有的嚴重存在空白,使許多被執行對象鉆了法律的空子、隱藏、轉移、變賣、毀損已被法院查封、扣押的財產現象嚴重且普遍,有的被執行人有財產且故意不向執行法院提供,有的抗拒提供,法律對其一無所是。針對上述情況,有必要在執行程序中設立適用拘傳的強制措施。
二、我國《民訴法》及《適用意見》對執行程序中適用拘傳強制措施存在法律空白我國《民訴法》第100條規定,拘傳是人民法院針對必須到庭的被告采取的一種強制措施,即強制被告到庭參加訴訟的一種特殊傳訊方法,但在執行程序中人民法院可否適用拘傳,民訴法未作規定。從民訴法適用拘傳的條件看,被拘傳人是必須到庭的被告,且經兩次合法傳票傳喚,無正當理由拒不到庭的,這就從法律上限定了拘傳的對象是被告,拘傳只適用審判程序并不適用于執行程序。這就是法律上存在的立法空白。另外,按照最高法院關于《適用意見》規定,必須到庭的被告,是指有贍養、撫育、扶養而不到庭就無法查清案情的被告,對被執行人也沒有適用拘傳的規定,這也是司法解釋上的空白。98年6月11日最高法院審委會通過的《關于人民法院執行工作若干干問題的規定》(試行)第97條的規定,對必須到人民法院接受詢問的被執行人或被執行人的法定代表人、負責人,經兩次傳票傳喚,無正當理由拒不到場的,人民法院可以對其進行拘傳,這里的“可以”力度不夠,應改為應當,兩次傳票傳喚應改為一次,否則對生效法律文書體現不了嚴肅性。同時建議制定專門的強制執行法。
三、在《民訴法》執行程序中設立適用拘傳措施的必要性及意義鑒于目前我國法院執行難,及有的被執行人鉆法律的空子、不申報財產、躲、逃的現狀,在執行程序中大力適用拘傳措施有利于加大法院執行工作的力度,有利于查清被執行人的財產狀況及履行能力。因此,在執行程序中設立適用拘傳措施很有必要。在執行工作中,如對于表面上無財產可執行的被執行人或單位、組織,執行機構必須有必要找到被執行人到庭說明情況,但有的被執行人或法定代表人常以躲避執行人員作為逃債手段,其他人也借口不了解情況,不配合調查,致使法院無法執行,如果光以傳票傳喚,不足以威嚇其到庭,執行人員總是登門“拜訪”,這也不是辦法,往往還會引起遭受圍攻、毆打等抗法事件。還有有的被執行人對法院的傳票不予理睬,只有對其適用拘傳措施,才能強制其到庭,而且法庭是專門用來查明案情的場所,有其威嚴性,將被執行人拘傳到庭后易于讓其如實陳述其財產情況和履行能力、作出履行計劃,否則,還可以變更其他強制措施,加大法院的執行工作力度,這也于立法原意不相違背,立法部門應當考慮以上法律思考。
所謂執行復議制度就是在執行當中,執行當事人或利害關系人不服人民法院作出的異議裁定,以向上一級人民法院申請復議的方式獲得救濟的制度。執行復議制度的建立避免了當事人及利害關系人對駁回裁定“一裁終局”的現象。賦予當事人,利害關系人復議權是程序完善合乎法理的體現,經過上一級法院的復議得出的最終裁定可以有效避免當事人及利害關系人對法院裁決的合理懷疑。但新民訴法對于如何構建執行復議制度語焉不詳,給執行實務帶來了諸多困惑,筆者擬結合執行實踐,對該制度做淺顯的探討。
一、復議的提出
1.申請復議的主體。一般來說,申請復議的主體為提出異議的當事人、利害關系人,但不限于此,未提出異議的當事人、利害關系人,如果其合法權益因法院作出的裁定受到侵害的,也可以申請復議。但需要注意的是,對于復議程序的提出,應當實行意思自治原則,執行法院不得依職權主動啟動復議程序。
2.申請復議的期間。新民訴法規定,若當事人、利害關系人不服執行法院作出的執行裁定的,可在裁定書送達之日起10日內向上級法院書面申請復議。由此可見,申請復議的時間為10日,從收到裁定的次日起算;如果裁定未同時送達當事人和有關利害關系人的,申請復議的期限從各自收到裁定書的次日起算,任何一方在自己申請復議的期限內未提出申請的,即喪失申請復議的權利。本條規定的申請復議期間為不變期間,不能任意改變。但根據民訴法第七十六條的規定,因不可抗拒的事由或者其他正當理由耽誤期限的,在障礙消除后的十日內,可以申請順延期限,是否準許,由人民法院決定。
3.申請復議的形式。當事人、利害關系申請復議的,應當采取書面形式。當事人、利害關系人口頭表示申請復議的,人民法院應當告知其在法定期間內提出書面意見;未在法定期間內提出書面意見的,視為未申請復議。
4.復議材料的移送。書面復議材料既可以直接向執行法院的上一級人民法院提出,也可以通過執行法院提出。同時須提供申請復議書副本,通過執行法院送交對方當事人。上一級人民法院收到復議申請后,應當通知執行法院在五日內報送異議處理的有關案卷材料;執行法院收到復議申請后,應當在五日內將異議處理的有關案卷材料報送上一級人民法院。
二、復議的審查
對于復議審查機構、程序和期限,目前法律都缺乏具體規定。筆者認為:
1.在復議審查機構上。鑒于能夠提起執行復議案件案情多較為復雜,根據《民事訴訟法》第202條的規定,上一級人民法院應當設有專門的合議庭,從事審理執行異議復議申請工作。為了適應執行復議審查任務需要,合議庭組成人員必須有相應的審判職稱。
2.在復議審查程序上。一級人民法院審理復議申請時,若認為執行裁定事實清楚,適用法律正確,可以采用書面審查的方式,必要時聽取當事人、利害關系人意見,經合議庭評議后,徑行直接作出裁定;需要對原證據重新審查或者當事人提出新證據的,應當開庭聽證,對有關證據進行質證,而后作出維持原裁定或撤消原裁定發回重新執行的決定。
3.在復議審查期限上。為了盡量減少案件不必要的拖延,上級人民法院審理下級人民法院移送的復議申請的案件,應當有期限的規定。筆者認為在通常情況下,上級人民法院應當在收到復議申請之日起十五日內審查完畢,并作出相應的裁定,有特殊情況需要延長的,應當報院長批準。
三、復議審查期間的執行
在復議審查期間,原則上不應停止執行,但必要時也可以在責令提供確實有效擔保的情況下停止執行,對方提供確實有效擔保申請繼續執行的,也可以繼續執行。
以我委黨的群眾路線教育實踐活動為契機,通過扎實開展黨員領導干部“四帶頭”活動,委黨員領導干部深入基層、深入一線,帶頭聽民訴、帶頭釋民惑、帶頭納民諫、帶頭解民憂,變群眾“上訪”為干部“下訪”,為群眾辦好事、辦實事、解難事,推動黨員領導干部作風進一步轉變,凝聚全面加快推進蘇區振興的強大正能量。
二、活動對象和時間
1.活動對象:委副科級以上黨員領導干部。
2.活動時間:3月至4月底。
三、活動內容
1.帶頭聽民訴。黨員領導干部在工作中要帶頭認真傾聽群眾反映的問題,細致詢問事情原委,耐心了解群眾訴求,詳細記錄相關情況,建立群眾訴求、意見建議臺賬。對符合政策、現場有條件解決或答復的,要當場解決或答復;對現場不能解決或不能明確回復的,要明確責任主體,限期解決或答復,并跟蹤問效,切實做到“件件有著落、事事有回音”。
2.帶頭釋民惑。一要通過簡明易懂的方式,向群眾細致講解國家的投資政策、項目審批以及工作流程,為群眾耐心解答業務辦理過程中存在的問題,為群眾辦理業務提供高效、便捷、貼心的服務。二要帶頭深入“三送”掛點村組、掛點企業、項目單位等,認真向群眾宣講中央、省、市有關政策方針,上級黨委、政府的決策部署與群眾利益密切相關的民生政策,增強政策的透明度和知曉度,幫助群眾正確理解政策,真心擁護、自覺執行政策。
3.帶頭納民諫。結合我委教育實踐活動,黨員領導干部要帶頭聽取群眾對作風突出問題的反映,聽取對貫徹落實中央八項規定、踐行群眾路線的意見建議,對照群眾的期盼和要求查找自身差距,從群眾反映最強烈的問題抓起,把改進作風成效落實到基層,真正讓群眾受益。同時,要帶頭拜群眾為師、虛心向群眾求教,聽取群眾對于我委今后如何更好地開展工作、服務群眾的意見建議,進一步提高發改工作科學化水平,提高為人民服務的本領,全力打造為民、務實、清廉的發改機關。
4.帶頭解民憂。黨員領導干部要立足本職,帶頭扎實苦干、勤政廉政,在加快推進農村危舊土坯房改造、農村電網升級、農村安全飲水、農村校舍改造、保障性安居工程等一系列民生工程建設中花大氣力、下苦功夫,以推進民生項目為抓手,著力解決群眾最關心最直接最現實的利益問題,讓群眾得到真正的實惠,以黨員領導干部的“辛苦指數”換來基層群眾的“幸福指數”。同時,建立黨員領導干部為民辦好事辦實事臺賬。
四、有關要求
1.要強化為民情懷。黨員領導干部要懷著對群眾的深厚感情做好下訪聽訴、排憂解難工作,感同身受群眾冷暖,不斷提高做群眾工作的能力,強化群眾思想疏導工作,引導群眾正確表達利益訴求,引導群眾通過合法程序解決問題。
當前,在人口結構復雜、利益訴求日趨多元化的新形勢下,如何讓更多的市民享受到更加高效優質的便民服務,從而有效調動不同社會主體參與城市管理,是新形勢下城市管理工作面臨的一個重要課題。安徽省宿州市綜合運用現代信息技術,依托數字化城管系統平臺,在公園、廣場、街道、社區等人員密集區域設立城管服務超市亭、城管服務超市流動車,建立市民“家門口的服務超市”,以此推進“互聯網+城管服務”。通過采取上述措施,市民通過電腦、手機客戶端等多種渠道直接反映問題,建立“指尖上的服務超市”。實踐表明,“互聯網+城管服務”將政府職能部門整合到一張網中,通過大數據資源共享,成為政府部門決策和改進工作的“風向標”;通過數字化監督考核系統,對市民的訴求辦理“掛單”計時,促其在最短時間得到解決,成為解決市民訴求的“快車道”。
一、建設背景
2014年6月,宿州市以創新服務理念、體制機制、方法手段為動力,以現代科學技術為引領,以數字化城管系統和互聯網為支撐,按照“線上線下”、“虛擬與實體”并存的思路,建成宿州城管服務超市系統平臺并很快投入運行,此舉得到了省政府有關領導的充分肯定。
二、目標明確 管理細化
宿州城管服務超市運行秉承的理念是“只要是市民群眾的事情都要管,不但要管,而且還要管好,管出實效”,讓宿州城管服務超市成為市民“家門口自己的超市”。
(一)管得“寬”
在服務范圍上,宿州城管服務超市秉承“小超市、大民生”的理念。宿州市城市管理局在“大城管”體制的基礎上,積極拓寬城管服務超市的服務范圍,為市民提供全方位服務,包括市容環衛、園林綠化、市政設施、河道廣場、環境保護、城市供水、供氣供暖、污水處理等相關問題訴求與咨詢,以及宿州紅十字會應急服務、應急救援等服務項目。宿州城管服務超市亭和宿州城管服務超市流動工作室備有打氣筒、針線包、速效救心丸、創可貼等常用物品,隨時提供市民無償取用?!俺小边€可以通過系統平臺,及時接受市民訴求并反饋到相關部門解決。
在服務載體上,宿州城管服務超市積極推動多種形式的服務載體建設。一是虛擬超市。先后開發了超市系統微信公眾號,整合了“12319”城管服務熱線、“市民通”、“局長信箱”、微博、微信平臺等資源,暢通了市民群眾的訴求渠道;二是定點超市。在人員流動較為密集的區域設立了15處超市亭和5座園林服務超市,并與服務超市的總平臺互聯互通;三是流動超市。在市區主要路段設立流動工作室,為市民提供貼心服務。
在服務對象上,商業門店、企事業單位、外來客商、攤點經營戶等不同的城市群體只要有訴求,只需撥打一個電話、一個點擊,就會得到超市應急管理服務體系的及時回應。
(二)管得“活”
作為一個新型的服務平臺,宿州城管服務超市在機制和服務流程上理順了城市管理服務體制,構建了服務市民群眾的大平臺,實現了工作作風的自我轉變,建立了“零”距離服務的互動機制。
1.工作流程再造,管理模式先進。按照“找得到人、解得了難、辦得好事、交得上心”的指導思想和“既要辦得了,也要辦得快,更要辦得好”的要求,宿州城管服務超市實行“多個渠道接水、一個池子蓄水、多個口子放水”的運行模式。
“多個渠道接水”即通過多種渠道受理訴求;“一池子蓄水”即把訴求全部匯集到城管服務超市,由指揮中心統一指揮、派發、考核;“多個口子放水”即按照職能劃分,安排職能部門限時辦結。這一模式不僅徹底改變了以往市民訴求不知找哪個部門和如何訴求的問題,而且徹底杜絕了各部門在處理市民訴求問題上各自為政、難以量化評估的現象,提高了服務效率和社會滿意率。
2.處理程序簡化,管理方法科學。宿州城管服務超市總平臺及時受理市民的各類訴求,在第一時間內通過網絡向職能部門派發,要求相關職能部門必須在規定的時限內進行處置并上報結果,處理情況由網格員核查后上報總平臺,然后由總平臺向反映問題的市民通報辦理情況,并通過城管服務超市系統記錄公眾滿意度,既體現了快捷化又提升了案件處理結果評價上的話語權,即“辦得好不好,群眾說了算”。
3.權責明晰,處理機制高效。實行一個窗口對外、一個平臺管理、一個平臺考核,大幅提高了市民訴求的辦結率。對于即辦案件,明確規定現場辦理,不再經多部門流轉,處理環節大幅簡化;對涉及其他部門的訴求案件,由市監督指揮中心(城管委辦公室)派單處置;對于無法界定職能單位的訴求案件,由群眾治理議事委員會統籌協商辦理;對于重大難點訴求案件,通過現場辦公、部門聯辦等形式加快辦結速度。
(三)管得“實”
宿州城管服務超市將提升處理市民訴求的效能作為轉變作風塑形象的有力抓手,全力打造“四心”服務品牌。
1.貼心服務,察民情。圍繞精細化管理服務目標要求,制定超市服務目錄、服務標準,實施市民訴求處理標準,包括受理各類訴求流程、時效標準;各類精細管理及作業標準并細化量化為具體指標,形成標準體系,作為指導和評價服務標尺。市民通過城管服務超市微信平臺可直接反映問題,提出意見建議;查閱辦事指南,了解最新城管工作動態;了解城市管理政策法規,咨詢管理標準,尋求各類幫助。市城管局以市民訴求為導向,定期歸類梳理市民的各類訴求,研究分析,查找工作薄弱點,通過舉一反三,推動一類問題的解決。比如,通過分析各類訴求,針對市民群眾反映較為突出的“出行難”、“入廁難”、“夜市排擋擾民”等問題,建成公共自行車服務站點173個,投入自行車5500輛;建成便民專業市場和疏導點10個;新建公廁17座、垃圾中轉站6座;改造供水管網22公里;建成6個街頭公園;完成綠道47.7公里。
2.真心服務,順民心。杜絕服務中存在的“懶、慢、推、假、冷、臟”等現象,讓城管服務超市真正入人心接地氣。各職能部門辦理市民訴求的結果由城管服務超市軟件系統平臺自動統計,定期進行情況通報,實施掛牌落實、后進約談等制度,每月按評分考核結果給予獎懲,考核結果納入部門年度考核。通過層層傳遞壓力,“倒逼”各職能部門在處理市民訴求上不敢懈怠、不敢放松、不敢止步,形成了“后臺圍著平臺轉,平臺圍著群眾轉”良好的工作氛圍。
3.誠心服務,順民意。對各職能部門訴求的辦理情況,平臺主動接受市民的即時評價,系統自動按照公眾滿意率,對各職能部門排名并通過媒體對外公開,接受社會監督和評判。在內部管理上,制定實施了《宿州城管服務超市工作人員行為規范》,從服飾標牌、儀表行為、服務用語、迎送禮儀、辦公秩序等方面,對平臺人員進行全面規范,要求對每一個辦件必須通過回訪服務對象,了解訴求處置的滿意度,及時總結不足,研究整改對策,提升服務水平。
4.熱心服務,解民憂。為提高應急處置能力和及時辦結處置效率,各職能部門還組建了12支宿州城管服務超市應急服務隊。應急服務隊急市民所急,想市民所想,如供水應急服務維修人員張學勤在搶修供水管道中寒冬臘月不懼嚴寒,及時完成了搶險任務,引起網絡媒體和省市媒體的關注,“赤膊哥”張學勤先后被評為“宿州好人”、“安徽好人”,被列為、中央文明辦主辦的“中國好人榜”候選人。
三、“四心”服務 大見成效
宿州城管服務超市將提升、處理市民訴求的效能作為轉變作風塑形象的有力抓手,全力打造“四心”服務品牌,運行以來已受理公眾的各類訴求31582件,辦結31301件,辦結率99.1%,受到宿州市民的一致贊譽和社會輿論的高度評價。
(一)打通了聯系服務市民群眾的“最后一公里”
在宿州城管服務超市運行中,各職能部門把市民群眾的滿意度作為一切工作的出發點和落腳點,徹底改變了“門難進、事難辦、臉難看”的作風,實現了城市管理部門從“要我做”到“我要做”的作風轉變。比如,宿州供水服務公司一改壟斷行業“老大”的工作作風,依托城管服務超市,推出“金牌服務”管理模式;市園林管理處積極籌建園林服務超市;城管執法支隊及時組建“城管110”應急服務隊;市環衛管理處設立“愛心驛站”;市市政管理處成立“雷鋒志愿者服務隊”;市廣場管理處推出“24小時應急服務”模式,等等。如今,“有事就找城管服務超市”已成為宿州市民的共識。
(二)有效激l了公眾參與城市治理的積極性
市民群眾是城市的主人、創建的主力。宿州城管服務超市充分聽取廣大市民的意見和建議,引導、保護、發揮廣大市民參與城市治理的積極性,把廣大市民的真知灼見和智慧才識融入其中,提高了城市管理的含金量;通過“以心換心”服務,激發了廣大市民的主人翁意識,積極主動地參與城市治理已成為普遍現象。
(三)推動了精神文明建設,提升了城市形象
宿州城管服務超市精細化的管理和服務有效提升了城市的文明程度,這種潛移默化、“潤物細無聲”的效果增強了廣大市民的城市情結,作為宿州市民的自豪感進一步提升,參與城市治理、愛護城市環境蔚然成風,人居環境發生了顯著變化。如今,宿州城區環境優美舒適,交通秩序井然有序,市容市貌煥然一新,處處彌漫著文明和諧的城市氣息。
(四)促進了城市管理水平的提升
一、存在的問題
1、債權人不向法院提出適用督促程序。我國民訴法第一百八十九條規定,債權人請求債務人給付金錢、有價證券,只要符合債權人與債務人無其他債務糾紛,支付令能夠送達債務人這兩個條件,債權人就可以向有管轄權的基層人民法院申請支付令。實踐中,由于當事人對法律了解不多,不知道此項法律規定,大多數符合條件的債權人不知向法院申請適用督促程序。
2、債權人已向人民法院申請適用督促程序,但債務人下落不明,而不符合適用督促程序的條件。最高人民法院在《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》(以下簡稱《意見》)中規定,債務人不在我國境內或者在我國境內但下落不明的,不適用督促程序。實踐中,由于債權人對債務人的具體情況不清楚,致使支付令不能送達,從而影響了督促程序的適用。
3、有的法院在適用督促程序時,對債務人提出的書面異議進行審查。民訴法第一百九十二條規定,人民法院收到債務人提出的書面異議后,應當裁定終結督促程序,支付令自行失效,債權人可以提起訴訟。只要債權人在法定期限內提出書面異議,人民法院無須審查異議是否有理由,應當直接裁定終結督促程序。
4、有的法院對適用督促程序的案件按照訴訟案件標準收取費用,不但違反了法律規定,而且影響了債權人選用督促程序。最高人民法院在《意見》中規定,向人民法院申請支付令的,每件繳納100元費用。如按訴訟案件標準收費,債務人提出異議后,督促程序被終結,債權人提起訴訟還要繳納訴訟費,增加了債權人的負擔。
5、有的法院對債權人依法申請支付令的案件,規定了一定的標的額,超出此標的額的不得適用督促程序。這樣做對債權人造成了一種錯覺,以為督促程序的案件有數額的規定,影響了督促程序的適用。
二、針對司法實踐中存在的問題筆者建議采取以下對策加以解決
1、對債權人向法院申請要求債務人給付金錢、有價證券的案件,在審查起訴時向債權人告知可以適用督促程序,申請支付令,并講清適用的條件、法律后果,由債權人選擇適用,以擴大督促程序的適用。
2、債權人向人民法院申請適用督促程序,人民法院應將支付令直接送達給債務人,對債務人拒絕簽收支付令的可以留置送達。對在送達支付令時發現債務人不在我國境內或下落不明的,應當終結督促程序,告知債權人向有管轄權的人民法院提起訴訟。
3、適用督促程序后,對債務人提出的書面異議,人民法院不應該也無須對異議進行審查。只要債務人提出書面異議表示不愿意或不應當履行支付令中所載義務的意思表示即可,無須說明理由。但對債務人的口頭異議,未在法定期間提交書面異議或對債務本身無異議,只提出缺乏履行能力的,不影響支付令的效力。
4、對適用督促程序的案件應嚴格按照《意見》規定的標準收費,以減輕債權人的負擔。督促程序因債務人的異議而終結的,申請費由債權人負擔。
原告高某與被告張某、被告某公司借貸合同糾紛一案,某法院2002年3月受理后,承辦人向兩被告同時發送了訴訟副本等法律文書。被告張某的訴訟文書被退回,經調查得知,張某因欠外債較多,已外出多年,妻子離婚,家中無其他同住成年家屬,無法查找張某的下落。為張某借款擔保的被告某公司法定代表人系張某的兒女親家,經了解也不知張某的確切下落。承辦人即依法發出公告,向被告張某公告送達了訴狀副本等法律文書。為張某借款擔保的被告某公司在法定答辯期限內提出管轄權異議,理由:張某可能在某省某市做生意已多年,要求將該案移交某省某市法院審理,以保證能公證審理該案件。某公司未向法院提供任何能證明張某在某省某市做生意的證據或線索,表示僅僅是為了拖延時間。原告向法院提供了被告張某的戶籍證明和某公司的工商登記資料,證實被告張某的住所地和某公司的主要營業所在地均在受理法院轄區,某公司未向法院提供任何證據,證明張某的經常居住地在某省某市,且本案中作為借款合同擔保方的某公司也無權以另一當事人不在受理法院轄區管轄為由提出管轄異議,在被告某公司答辯期滿后,受理法院依照《民事訴訟法》第三十八條的規定,裁定駁回原告某公司的管轄權異議。某公司不服上訴至中院,堅持認為,該案應由有管轄權的張某經常居住地外省某市法院審理。中院審查后認為,原審未在被告張某公告答辯期滿后即作出裁定,違反法定程序,遂依照《民事訴訟法》第一百五十三條第一款第(三)項的規定,裁定撤銷原裁定發回重審;同時提出應依照被告張某的住所地或經常居住地依法裁定。
對二審的裁定,有人認為原審未在被告張某的公告答辯期滿后即作出裁定,違反法定程序,駁奪了被告張某的訴訟權利。也有人認為,二審發回管轄權異議裁定于法無據,本案一審法院有權管轄,二審的做法違背了民事訴訟管轄權制度確立的宗旨。我們認為二審的做法值得商榷。
一、發回重審缺乏法律依據
《民事訴訟法》第一百五十三條和最高院《關于<民訴法>若干問題的意見(以下簡稱《意見》)第一百八十一條規定了二審發回重審的對象僅限于“原判決”,而不包括“原裁定”。根據《意見》第187條的規定,二審對當事人不服一審不予受理、駁回起訴的裁定上訴的,如果查明一審作出的不予受理裁定有錯誤,應在撤銷原裁定的同時,指令一審法院立案受理;查明一審作出的駁回起訴的裁定有錯誤,應在撤銷原裁定的同時,指令一審法院進行審理?!睹裨V法》和《意見》都沒有規定對原裁定可以發回重審,二審僅能指令一審法院立案或進行審理。對管轄權異議上訴案件如何處理,《意見》沒有作出解釋,原因是此類案件只解決程序問題,一般通過書面審查就能查清事實,無須向原判決書一樣要通過實體審理才能作出裁判。所以,前者較之后者更為簡單。通常只存在維持或撤銷原裁定移送二種情況,少數情況下存在撤銷原裁定不予受理的情況。
二、本案中一審的裁定并沒有違反法定程序
《民事訴訟法》第三十八條規定,“當事人應當在提交答辯狀期間內提出管轄權異議的申請,人民法院對當事人提出的異議,應當審查,異議成立的裁定將案件移送到有管轄權的人民法院,異議不成立的,裁定駁回?!币粚彿ㄔ涸诒桓婺彻咎岢龉茌牂喈愖h后,在其答辯期滿后作出裁定,沒有違反《民事訴訟法》第三十八條的規定。《民事訴訟法》第三十八條及實施《意見》均沒有規定同一案件中當事人可以互相代替提出管轄權異議,何況本案中被告某公司在受理法院轄區,受理法院對其有管轄權,而被告張某并沒有提出管轄權異議,因此,二審認為本案中一審應當在被告張某的答辯期公告期滿后再作出裁定,也就無法律依據。
三、二審的做法違背民事訴訟確立管轄權異議制度的宗旨
民事訴訟確立管轄權制度的根本目的,主要是有利于當事人行使訴權,避免當事人起訴無門或到處奔波,民事權益不能及時得到保護;同時防止法院互相間爭奪或推諉受訴權。本案中,被告某公司主要營業所在地在受理法院轄區,受理法院對本案即依法享有管轄權,某公司也明知這一點,卻在無任何證據的情況下,以張某不在受理法院轄區,提出受理法院對本案無管轄權,目的僅僅是為了拖延時間,濫用異議權。二審法院不考慮本案中原告經常居住地和被告某公司主要營業所在地及被告張某住所地均在受理法院轄區的事實,教條式地解釋法律,違背了民事訴訟的“兩便原則”,給濫用管轄異議權的某公司可乘之機?!睹袷略V訟法》僅規定對事實不清,證據不足原則判決可以發回重審,是因為制定《民事訴訟法》時,立法者在追求客觀真實的指導思想下,認為案件事實不清楚,證據不足是無法對實體問題作出客觀公正的審理,無法實現追求客觀真實的理想目標的。而管轄權異議案件純粹為程序問題,僅依起訴證據進行書面審查,不得進入實體審理。為縮短訴訟周期,降低訴訟成本,提高訴訟效率,《民事訴訟法》沒有規定此類案件的發回重審。因此,我們認為,二審作擴張解釋將案件發回,開裁定發回重審之先河,不符合立法目的,是違背“公正與效率”這一世紀主題的。
四、管轄權制度的完善
《意見》規定的“離開住所地至起訴時已連續居住一年以上的地方為經常居住地,但公民就醫的除外?!彪S著社會經濟的發展,戶籍地已不再是決定住所地的唯一社會條件,公民實際居住地與戶籍地不一致的現象大量存在,不少地方公安機關也根據形勢的發展,以有相對固定工作和固定住房為戶籍所在地。學習、外出打工地能否視為經常居住地,我們認為,能否視為經常居住地,應從以下幾個方面:
1、是否擁有自已的住房或固定的經營場所。隨著社會經濟的發展,城鄉差距不斷縮小,住房和戶籍制度的改革,擁有固定的住房即可以登記戶籍,戶籍更多的時候是與公民的住所地相一致的。
2、其家庭和子女就學所在地。家庭是社會的細胞,一個正常的人,必然與其最親近的人配偶及子女保持正常密切的聯系。因此,考查一個人的經常居住地,可以從其配偶及子女的通常住處地進行判斷。
3、工作單位。雖然目前人員流動性大,不像過去一成不變。但一般都要受勞動合同的制約,且有相對穩定的收入,一般不會輕易更換工作單位和職業。
因此,學習、外出打工所在地不能認為是經常住所地。
現行《民事訴訟法》規定異議人行使異議權不受任何限制,只要在答辯期內提出,甚至不管是誰不論有無證據,法院就應當“審查”并作出裁定,且可以上訴,即使濫用異議權也無任何風險,損害了另一方當事人的合法權益,造成了司法資源的嚴重浪費。本案受理法院對被告某公司有管轄權,而被告某公司未提供任何證據,僅憑一紙異議書就起動了法院一、二審及重審程序,致使一起事實清楚,證據充分的簡單民事案件,需歷經四次甚至更多次的公告送達,無形地使審理周期延長了近一年甚至更多的時間,違背了權利與義務相一致的基本原則,由此可見管轄權異議制度急需完善的必要。筆者認為,對管轄權異議制度應作如下完善:
1、在修改后的民訴法總則中,將禁止濫用訴訟權利作為一項基本原則加以規定,同時明確濫用權利應承擔的相應法律后果。
一、《辦法》制定的背景與意義
作為人民法院的執行人員深刻地感受到“執行難”和執行秩序混亂亟待解決。首先,近十幾年來人民法院民商事案件大量地遞增,向人民法院申請強制執行案件數量也在不斷地增多,特別是被執行人消極對待執行,或以各種方式對抗執行,致使案件難于執結。而現有的執行人員數量不足,裝備落后、行政經費短缺,難以承受繁重的執行工作任務。其次,由于強制執行法律不健全,一些傳統的、粗放式的執行方法沿用至今,加之現有的執行權運行機制不完善,即對執行權的行使缺乏有效的監督制約,造成執行秩序混亂,一些違法執行、濫用執行權、野蠻執行等問題時有發生,嚴重損害了執行人員在人民群眾中的形象。為此,最高人民法院根據《中華人民共和國法官法》等有關法律,制定了《辦法》,旨在規范執行秩序,監督執行人員依法執行?!掇k法》雖只有三十七條,但內容與執行程序中各個環節比較銜接,可操作性強,具體執行行為不當界定清楚,對于進一步實現執行工作的公正與效率,加強廉政建設,必將起到積極的作用。
二、準確適用法律,保護當事人申請強制執行的權利
眾所周知,債權人取得債權法律文書之后,因債務人未自動履行生效法律文書所確定的給付內容或履行義務,債權人依法享有申請強制執行的權利。本文所指的強制執行請求權,系人民法院執行機構負責執行的生效法律文書,對此,《中華人民共和國民事訴訟法》(以下簡稱《民訴法》)第二百一十六條、第二百一十七條、第二百一十八條、第二百一十九條均作出了具體規定。也就是說,債權人行使強制執行請求權應符合下列條件。(1)債權人應向人民法院提供其對債務人享有債權并可據以執行的生效法律文書。按最高人民法院《關于人民法院執行工作若干問題的規定(試行)》(以下簡稱《規定》)第1條之規定,上述生效法律文書包括:人民法院民事、行政判決、裁定、調解書,民事制裁決定、支付令,以及刑事附帶民事判決、裁定、調解書;依法應由人民法院執行的行政處罰決定、行政處理決定;我國仲裁機構作出的仲裁裁決和調解書、人民法院依據《中華人民共和國仲裁法》有關規定作出的財產保全和證據保全裁定;公證機關依法賦予強制執行效力的關于追債款、物品的債權文書;經人民法院裁定承認其效力的外國法院作出的判決、裁定,以及國外仲裁機構作出的仲裁裁決;法律規定由人民法院執行的其他法律文書。(2)債權人應在申請執行的期限內行使請求權,即按《民訴法》第二百一十九條之規定,雙方或一方當事人是公民的,申請執行期限為一年;雙方是法人或者其他組織的,申請執行期限為六個月。上述期限從法律文書規定履行期間的最后一天起計算;法律文書規定分期履行的,從規定的每次履行期間的最后一天起計算。(3)申請執行應向有管轄權的人民法院提出。依照《民訴法》第二百零七條的規定,發生法律效力的民事判決、裁定,以及刑事判決、裁定中的財產部分,由第一審人民法院執行。與此同時,《規定》第10條至15條分別對公證債權文書、仲裁裁決等法律文書的執行管轄作出明確規定。由此可見,凡債權人行使強制執行請求權符合上述三個條件,人民法院應予受理,反之,則不予受理。
依照《辦法》第二條規定,對應當受理的執行案件不予受理,或者對不應當受理的執行申請違法受理的,給予警告至記大過處分。
三、依法回避,確保執行案件公平、正確處理
回避通常指執行人員對與本人有特殊關系的執行案件回避而不承擔辦理該案的執行任務,目的是防止執行中的徇私舞弊或產生偏見,以利于執行工作的正常進行和對案件的公平、正確處理,也有利于執行人員避開嫌疑。依照《民訴法》第四十五條之規定,執行人員法定回避情形為: (1)執行人員是本案當事人或當事人、委托人的近親屬。(2)執行人員與本案有利害關系。(3)執行人員與本案當事人有其他關系,可能影響案件公正執行的。
《辦法》第四條規定,明知具有法定回避情形,不依法自行回避,造成不良影響的,給予警告至記大過處分。
四、嚴格依法執行,違法執行必究
執行工作程序涵蓋于《民訴法》之中,依照《民訴法》等規定應當保護當事人行使訴訟權利,保護當事人的合法權益,以維護社會秩序、經濟秩序,保障社會主義建設事業順利進行。所以,執行案件的辦理應當嚴格依照法律和最高人民法院制定的《規定》等,在一定時間內及時采取執行措施并執行結案。否則,將因故意或過失行為受到紀律處分。
(一)執行案件的執行期限問題。
依照《規定》第107條規定“人民法院執行生效法律文書,一般應當在立案之日起六個月內執行結案……。確有特殊情況需要延長的,由本院院長批準?!痹诖似谙迌葢婪ㄏ虮粓绦腥税l出執行通知書;進行必要的財產調查及采取執行措施;或完成委托有關機構審計、評估、拍賣等執行工作任務。如故意拖延執行或不執行,將按照《辦法》第六條、第七條規定給予不同程度紀律處分。
(二)強制措施的適用問題。
在執行工作中,我們應當正確認識執行措施和強制措施的法律內涵,即執行措施是指被執行人未按人民法院發出的執行通知書指定期間自動履行生效法律文書確定的義務,人民法院采取查詢、凍結、劃撥、查封、拍賣等執行措施。凡違反《規定》第100條的規定,人民法院即按照《民訴法》第一百零二條規定進行處理,此類為強制措施。執行措施與強制措施不能隨意混用或以拘代執,如濫用強制措施將按照《辦法》第九條規定予以紀律處分。
(三)變更或者追加被執行主體問題。
通常作為執行當事人的債權人與債務人,是依據所執行的法律文書來確定的,即債權人為申請執行人、債務人為被執行人。但在例外的情況下也可以擴大適用其他人,即將執行依據上原指明的當事人變更為受該執行依據約束的其他人,但這種原法律文書既判力的擴張,應基于下列法定事實和理由: (1)依照《意見》第269條規定,案外人因被執行人申請暫緩而提供擔保,在人民法院決定暫緩執行的期限屆滿后仍不履行義務的,可裁定追加其為被執行人,以擔保的財產為限承擔責任。(2)按《意見》第274條規定,作為被執行人的公民死亡,其遺產繼承人沒有放棄繼承的,人民法院可裁定變更被執行人,由繼承人在遺產范圍內償還債務。(3)依照《規定》第44條和56條規定,案外人擅自處分已被查封、扣押、凍結財產,限期未予追回的,可裁定追加其為被執行人在擅自處分財產范圍內承擔責任。(4)依照《規定》第58條規定,有關單位或公民持有法律文書指定交付的財物或票證,在接到人民法院協助執行通知書后,協同被執行人轉移財物或票證的,限期未予追回的,可裁定追加其為被執行人承擔一定賠償責任。(5)依照《規定》第67條規定,第三人收到人民法院要求其履行到期債務的通知后,擅自向被執行人履行,造成已向被執行人履行的財產不能追回的,可裁定追加其為被執行人并在已履行的財產范圍內承擔責任。(6)依照《規定》第76條規定,被執行人為無法人資格的私營獨資企業,無能力履行法律文書確定的義務,可裁定變更該企業業主為被執行人。(7)依照《規定》第77條規定,被執行人為個人合伙組織或合伙型聯營企業,無能力履行生效法律文書確定的義務,可裁定追加該合伙組織的合伙人或參加該聯營企業的法人為被執行人。(8)依照《規定》第78條規定,被執行人為企業法人的分支機構不能清償債務時,可裁定企業法人為被執行人,反之亦可。(9)依照《規定》第79條規定,被執行人按法定程序分立為兩個或多個具有法人資格的企業,可裁定變更分立后存續的企業為被執行人并按分立協議確定的比例承擔債務;不符合法定程序分立的,可裁定由分立后存續的企業按照其從被執行企業分得的資產占原企業總資產的比例承擔責任。(10)依照《規定》第80條規定,被執行人無財產清償債務,如其開辦單位投入的注冊資金不實或抽逃注冊資金,可裁定追加該開辦單位為被執行人,在注冊資金或抽逃資金范圍內承擔責任。(11)依照《規定》第81條規定,被執行人撤銷、注銷歇業后,上級主管部門或開辦單位無償接受被執行8說牟撇剎枚ǜ蒙霞噸鞴懿棵嘔蚩斕ノ晃恢蔥腥瞬⒃誚郵懿撇段誄械T鶉巍3上述十種變更或追加被執行人屬法律明確規定的,實踐中應當查明法律事實,并有充分的證據證明,依法予以處理,切記慎重行事,不可草率裁決,否則就會侵害案外人的合法權益。對此,《辦法》第十二條規定故意違反法律規定,錯誤變更或追加被執行主體的,給予警告至記大過處分;造成嚴重后果的,給予降級至開除處分。因過失違反法律規定,錯誤變更或追加被執行主體,造成嚴重后果的,給予警告至記大過處分。
(四)對案外人異議的處理問題。
執行程序中對案外人異議審查屬于程序上的執行救濟,也就是該案外人認為執行行為在程序上存在不合法或不當,請求人民法院予以審查,以避免給其造成損害。對此,《民訴法》第二百零八條規定:“執行過程中,案外人對執行標的提出異議,執行人員應當按照法定程序進行審查。理由不成立的,予以駁回;理由成立的,由院長批準中止執行。如果發現原判決、裁定確有錯誤,按審判監督程序處理?!焙D鲜「呒壢嗣穹ㄔ骸秷绦泄ぷ魅舾蓡栴}的暫行規定》第一條規定,案外人可以對執行標的物,即所有權、擔保物權、其他物權、建筑工程價款優先權提出異議,人民法院應組成專門的異議審查組織并分別不同情況予以處理。第十九條第二款規定:“對案外人異議不審查、不答復而逕行執行的,追究錯案責任;造成損失的,當事人有權申請賠償?!?/p>
為了加強對案外人異議審查處理必經程序的監督,《辦法》第十三條規定:“對案外人就執行標的提出的異議不依法審查和處理,造成案外人財產損失的,給予警告至記大過處分;造成嚴重后果的,給予降級至開除處分?!?/p>
一、民事執行檢察監督的必要性
民事執行檢察監督的立法目的在于規范執行活動中出現的種種問題及不良現象。據有關調研報告顯示,在實踐執行活動中有兩個方面的問題突出。一方面,相對于審判機關而言,執行機關在法院中的地位不高,執行人員的配置方面比較不理想,相關人員法律素質不高,從而對于執行工作開展的效果影響較大,誘發了執行亂等問題。另一方面,審執分離,執行過程中工作思維不夠敏捷,工作方法欠缺,工作質量較差。因此,檢察機關行使民事執行檢察監督權尤為必要。
二、反思當前我國的立法現狀
(一)監督對象不明確
民事執行檢察監督的對象當然是民事執行行為,而民事執行行為分為執行裁判行為和執行實施行為,那么,民事執行檢察監督的對象是其一還是同時包括兩者,在理論界有不同的觀點 [1]??傊?,檢察機關執行監督的對象不明確,導致監督活動難以順利開展。
(二)監督范圍不清楚
對于民事執行檢察監督的范圍,有學者認為,不僅僅針對法院的執行部門,還應當包括執行活動中的當事人在執行過程中的違法行為 [2];有學者的觀點為,檢察院作為一種公權力機關,監督范圍應該限定監督執行活動。由于立法未涉及,導致司法實踐中執行檢察監督權的權力行使界限不清楚。
(三)監督方式過于單一
2013年最高人民檢察院出臺《人民檢察院民事訴訟監督規則(試行)》僅確認了檢察建議這一監督方式,過于單一。多數學者認為,執行檢察監督方式還應該包括抗訴、監督意見、糾正違法通知書、暫緩執行建議等。對于監督方式過于單一的問題,也有的學者主張應立法統一監督方式。總之,單一的監督方式極其不利用執行檢察監督權的發揮,難以解決執行難等現實問題。
三、對完善民事檢察監督制度的幾點思考
(一)確立監督原則
首先,確立具體原則是完善此制度的第一步。檢察機關行使公權力應該在當事人處分其申訴權的前提下進行,原則上不主動依職權啟動監督程序,但存在侵害國家、社會公共利益情況的除外。因此,確立有限監督原則是完善此制度的第一步。
(二)明確監督對象
執行行為包括執行裁判行為和執行實施行為,學者對執行裁判行為進行監督是沒有爭議的,檢察院有權對法院作出的裁判合法性進行監督。而執行實施行為體現一種行政權屬性,對該權是否可以進行檢察監督可能會有爭議。但是本人認為,執行實施行為屬于民事執行檢察監督的控制范疇,檢察機關有權對執行實施行為進行監督。
針對積極執行行為和消極執行行為,有學者認為兩種行為都要監督,有學者認為應該僅僅對消極執行行為進行監督。然而本人認為,前面提到的“執行難”“執行亂”的現象中,問題不僅僅存在于消極執行行為中,而且積極執行行為的執行效果和過程也應該是監督的對象。因此,若要解決執行難等問題,法院的積極執行行為和消極執行行為都應該納入到檢察機關的執行監督范圍中。
(三)界定監督范圍
為了保證債權等相似利益得到保護,法院設立民事強制執行制度。有學者認為當事人的違法行為或訴訟行為也是監督的范圍,但是本人認為對當事人、案外人實施的妨害執行的違法行為,不屬于監督的范圍。檢察監督應僅僅限制在對法院執行活動的監督上。
(四)豐富監督方式
當前,民訴法沒有具體規定對執行檢察監督的方式,有學者認為檢察院可以向法院提起抗訴,要求法院重新裁定并依法執行。有學者認為《民事訴訟法》第 209條確定的抗訴和檢察建議方式同樣適用執行檢察監督,然而在執行中有沒有抗訴是個值得討論的問題,本人認為執行中沒有訴可抗,所以抗訴這一方式的適用值得反思。關于檢察建議這一方式,它是否作為廣義的理解,包含糾正違法通知書、監督意見等內容也是值得進一步思考的。
總之,民事執行檢察監督制度十分值得研究和思考。為了解決執行難、執行亂等問題,提高民事案件的辦理效率與質量,仍然需要不斷地進行探索。
參考文獻:
[1]石曉波 ,楊婷 .民事執行檢察監督若干問題研究 [C].2016年民訴年會論文集 .
[2]劉金華 .民事執行檢察監督制度初論 [C].2016年民訴年會論文集 .