時間：2022-03-20 04:04:23
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇法律學(xué)論文，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進(jìn)步。
發(fā)達(dá)國家（例如美國）的網(wǎng)絡(luò)科技融合于法學(xué)教育發(fā)展，他們已經(jīng)有大約30 年以上的經(jīng)驗。在美國，法律教育與法學(xué)研究已經(jīng)發(fā)生明顯變化。著名的WESTLAW和LEXIS-NEXIS等法律數(shù)據(jù)庫已經(jīng)發(fā)展成為全球性的法律信息產(chǎn)業(yè)。WESTLAW公司已于1997年在北京開設(shè)了代表處，并在北京大學(xué)法學(xué)院開通了在中國大陸第一家該專用法律數(shù)據(jù)庫查詢終端。1999年上述兩家美國法律數(shù)據(jù)庫已經(jīng)采用互連網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行法律數(shù)據(jù)全文檢索和閱讀，其中已有相當(dāng)部分的法律數(shù)據(jù)免費(fèi)向全球開放。
在亞洲經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)國家和地區(qū)，例如我國的臺灣地區(qū)，網(wǎng)絡(luò)科技發(fā)展也有大約10-15年的經(jīng)驗，使得法學(xué)教育方面使用網(wǎng)絡(luò)科技方面也取得了較大發(fā)展。在中國大陸，在這方面起步較晚。發(fā)達(dá)國家和地區(qū)的經(jīng)驗值得我國法學(xué)院借鑒研究。
在大陸，大學(xué)法學(xué)教育有許多方面受到網(wǎng)絡(luò)科技的影響，以下10個方面影響較大：
一、網(wǎng)絡(luò)科技影響法律圖書館發(fā)展模式，影響學(xué)生和研究人員資料查詢和閱讀的方式；
二、網(wǎng)絡(luò)科技影響法律教室使用方式，影響教師與學(xué)生在教室交流方式；
三、網(wǎng)絡(luò)科技影響法學(xué)研究方式，影響法學(xué)論文研究與表達(dá)方法以及學(xué)術(shù)評價標(biāo)準(zhǔn)和傳播方式；
四、網(wǎng)絡(luò)科技影響法學(xué)教育與司法審判結(jié)合模式；影響法官、律師、法學(xué)教授和法律學(xué)生角色的定位與互換；
五、網(wǎng)絡(luò)科技影響法學(xué)院考試制度、論文答辯制度、學(xué)籍管理制度、法律課程設(shè)計、法學(xué)講義與法律教科書體系、法律課堂的研究與討論制度設(shè)計模式；
六、網(wǎng)絡(luò)科技影響法學(xué)教育與相關(guān)學(xué)科跨學(xué)科研究的發(fā)展模式；
七、網(wǎng)絡(luò)科技影響法學(xué)院畢業(yè)生就業(yè)方向，法律學(xué)人就業(yè)多元化；
八、網(wǎng)絡(luò)科技影響法學(xué)院師資構(gòu)成，學(xué)科與學(xué)派構(gòu)成與發(fā)展方向；
論文摘要 診所法律教育是近年來在我國興起的一種以提高學(xué)生實(shí)踐技能為目的法學(xué)教育模式。在診所法律教育過程中，學(xué)生通過實(shí)際案件的操作，提高了實(shí)踐能力，但也面臨著道德沖突的困境，如不善加解決將會影響到學(xué)生的健康成長以及司法公正。本文總結(jié)了診所法律教育中道德沖突的模式，并就如何解決道德沖突提出了相關(guān)策略。
論文關(guān)鍵詞 診所法律教育 道德沖突 解決策略
一、問題的提出
我國傳統(tǒng)法律教育采取的是以教師講授為中心、以“理解法律含義、講授法律知識”為其宗旨的教學(xué)模式，這種模式忽視了對學(xué)生法律職業(yè)能力的培養(yǎng)，受到了越來越多的詬病。在這種情況下，越來越多的法學(xué)院校開始重視提高學(xué)生的實(shí)踐能力，紛紛開設(shè)了許多法律實(shí)踐課程，其中尤其以診所法律教育受到推崇。診所法律教育”（Clinical Legal Education），又稱為“臨床法學(xué)教育”（Clinical Program），是上個世紀(jì)六十年代起源于美國的一種法律教育模式，它借鑒醫(yī)學(xué)院校利用診所實(shí)習(xí)培養(yǎng)醫(yī)生的形式，通過診所教師（Clinician）指導(dǎo)學(xué)生參與實(shí)際的法律應(yīng)用過程，從而培養(yǎng)學(xué)生的法律實(shí)踐能力，促進(jìn)學(xué)生對法律的深入理解，縮小學(xué)院知識教育與職業(yè)技能的距離，為其將來執(zhí)業(yè)做好準(zhǔn)備。經(jīng)過四十多年的發(fā)展，診所法律教育育已經(jīng)走出美國，成為歐洲、非洲和亞洲等諸多國家法學(xué)教育體系中不可或缺的組成部分。?
2000年在福特基金會的資助以及相關(guān)部門的協(xié)助下，中國內(nèi)地七所法律院系先后開設(shè)了診所法律教育課程。截止2012年1月，中國法學(xué)會法學(xué)教育研究會診所法律教育專業(yè)委員會的145個會員院校中，已經(jīng)有76個會員院校開設(shè)了診所課程，共計開設(shè)不同主題診所課程120個，診所主題方向涉及民事、行政、談判、消費(fèi)、公益、法律援助、勞動法、勞工、知識產(chǎn)權(quán)、環(huán)境法、刑事辯護(hù)等領(lǐng)域。?
隨著診所法律教育如火如荼的展開，長期生活在象牙塔中的法律學(xué)子開始接觸到光怪陸離的社會。實(shí)際案件的承辦，除了讓他們熟悉了案件的流程、提高了實(shí)踐能力之外，其原有的道德認(rèn)知與社會現(xiàn)實(shí)也會產(chǎn)生強(qiáng)烈的沖突，這種沖突就體現(xiàn)為一種道德上的沖突，或道德上的困境。道德是對人們的行為進(jìn)行善惡評價的心理意識、原則規(guī)范和行為活動的總和。道德是生活的先決條件，因為我們每天都必須作出決定，我們必須知道我們行動的價值或者至少隱約的想到它們。道德與法律也是密切相連的，正如美國總統(tǒng)亞伯拉罕·林肯所說：“法律是顯露的道德，道德是隱藏的法律。”道德沖突是行為主體在進(jìn)行道德選擇和決定時面臨的矛盾狀況，是不同的價值觀之間的沖突，它將直接導(dǎo)致人們道德評價以及道德價值目標(biāo)上的困惑，從而影響人的道德選擇。
據(jù)筆者調(diào)查，在重慶三峽學(xué)院政治與法律學(xué)院法律系開展的診所法律教育中，有64%的同學(xué)面對現(xiàn)實(shí)曾經(jīng)困惑和迷茫、有72%的同學(xué)認(rèn)為有時候法律可以被道德或人情所取代、50%的同學(xué)認(rèn)為司法腐敗，不依法辦事的情況很多，自己無力抗拒，只能隨大流。因此，引導(dǎo)學(xué)生如何解決法律實(shí)踐過程中產(chǎn)生的道德沖突，從而使其能夠做出正確的選擇，將直接決定我們培養(yǎng)出來的是“訟棍”還是真正的法律人才。孫小樓先生曾指出：“法學(xué)教育的目的，是在訓(xùn)練為社會服務(wù)為國家謀利益的人才。這種人才，一定要有法律學(xué)問，才可以認(rèn)識并且改善法律；一定要有社會常識，才可以合于時宜的運(yùn)用法律；一定要有法律的道德，才有資格來執(zhí)行法律……”在今天的中國，司法腐敗已經(jīng)是為民眾所痛恨的一社會流弊，我們的社會需要有高超技藝的法律人才，更需要有堅定的法律信仰、崇高的道德素養(yǎng)的法律人才。因此，考查學(xué)生在法律實(shí)踐過程中的道德沖突模式，并采取適當(dāng)?shù)牟呗砸龑?dǎo)學(xué)生作出正確的道德選擇，就成為了診所法律教育中的一個亟待解決的重要問題。
術(shù)與道的沖突。術(shù)是指手段和策略，最初指國君進(jìn)行統(tǒng)治的權(quán)術(shù)，如：韓非子·定法》中說：“術(shù)者，因任而授官，循名而責(zé)實(shí)，，操殺生之柄，課群臣之能者也”?，后引申為做事情的手段和技巧。道則是一種法則和規(guī)律，《老子》：“有物混成，先天地生……可以為天下母。吾不知其名，字之曰道?！钡揽梢隇樽鍪虑閼?yīng)當(dāng)遵循的規(guī)律和原則。在法律實(shí)踐過程中，學(xué)生能感到一個最迫切的目標(biāo)，那就是追求案件的勝訴，因為在人們的觀念中只有打贏了官司才能證明一個法律工作者的能力和水平，也才能實(shí)現(xiàn)他的自我價值和社會價值。學(xué)生最希望從老師那里學(xué)到的是打贏官司的技巧和方法，于是一些律師就不失時機(jī)的把一些灰色甚至是陰暗的一面予以傳授。在我們法治環(huán)境的某些方面還存在問題的情況下，傳達(dá)給學(xué)生的信息則是要想在這個行業(yè)有所建樹，則必須同流合污。此時，學(xué)生在校時所受到的有關(guān)司法公正、公平正義、法律權(quán)威等教育受到了嚴(yán)重的沖擊。對于司法腐敗等社會問題，學(xué)生可能從單純的憎惡轉(zhuǎn)變?yōu)闊o奈的面對甚至主動的接受程序正義與實(shí)體正義的沖突。程序和實(shí)體究竟哪一個更重要，一直以來就是一個爭論不休的話題。實(shí)體正義是指法律上的權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任的設(shè)定、分配的結(jié)果是否正當(dāng)合理；而程序正義是指法律上權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任之設(shè)定、分配的過程或程序是否正當(dāng)合理。法律上理想的狀態(tài)是實(shí)體正義和程序正義都能實(shí)現(xiàn)，但在個別情況下會出現(xiàn)二者之間產(chǎn)生矛盾沖突的情況。能否為了追求實(shí)體的公正，而放棄程序的正當(dāng)性？而又能否為了程序的公正，而放縱一個有罪的人？面對我國長期存在的重實(shí)體輕程序的現(xiàn)實(shí)，學(xué)生會產(chǎn)生深深的困惑。
用意識流式樣的文學(xué)語言恣意敘述關(guān)于法治和法律的學(xué)術(shù)，似乎是朱蘇力教授的一個愛好和習(xí)慣。這一點(diǎn)，在他最新出版的作品《道路通向城市》再一次得到了充分的體現(xiàn)，使我不得不相信他在考入北大法學(xué)院的時候原本就是一個熱情洋溢的文學(xué)青年了。
這本書于2004年5月由中國法律出版社出版，洋洋灑灑寫了30萬字左右，除去引論以外，大部分是作者近幾年來已發(fā)表的學(xué)術(shù)論文或者講演稿的匯集。但是，正如作者自己所說的，“盡管這些論文是分別撰寫和發(fā)表的，卻大致是按照我的統(tǒng)一規(guī)劃進(jìn)行的，并且在最后編輯本書的時候，為了形成一個統(tǒng)一的整體，我也對許多論了文字修改，增補(bǔ)了部分文獻(xiàn)。”①這表明了作者的一種負(fù)責(zé)的學(xué)術(shù)態(tài)度以及該著作學(xué)術(shù)思想的形成與集中過程——所謂“統(tǒng)一規(guī)劃”也罷“統(tǒng)一整體”也罷，都是作者對中國法治進(jìn)路和法社會學(xué)問題的以往思維瓷片的一種“考古式”粘合。
首先引起我特別注意的是該書的書名，很有意思地與蘇力過去的一部作品《送法下鄉(xiāng)》（中國政法大學(xué)出版社2000年版）的書名形成了高調(diào)的反差。關(guān)于這個書名，作者解釋說它是來自凡爾哈倫②的一句詩，是一個關(guān)于中國當(dāng)代社會轉(zhuǎn)型的隱喻，同時也作為當(dāng)代中國法治實(shí)踐的背景和基本制約。我倒是從中看到了隱喻中的隱喻，表明作者對中國法治實(shí)踐所進(jìn)行的考慮已經(jīng)從農(nóng)村折返到了城市，也許還意味著蘇力本人學(xué)術(shù)思想和立場的折返與轉(zhuǎn)型。因為在前一個書名中，比較明顯地反映出蘇力把中國法治實(shí)踐的主要戰(zhàn)場設(shè)想到了農(nóng)村，而現(xiàn)在則設(shè)想到了城市。這種設(shè)想的轉(zhuǎn)移，我認(rèn)為是科學(xué)的與合理的，理由在于，傳統(tǒng)中國的城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)社會正在發(fā)生變革和解構(gòu)。在過去十多年以來，中國的農(nóng)村、農(nóng)民和農(nóng)業(yè)都發(fā)生了巨大的變化。大量的青壯年農(nóng)民被先進(jìn)的農(nóng)業(yè)生產(chǎn)力所解放成為了新興的和現(xiàn)代的中國體力工人階級，并逐步在數(shù)量上和法律權(quán)利需求的不滿程度上呈正比例地增長著，相對于原來的市民階級而言，他們對于法治產(chǎn)品的供給有更多的訴求和渴望，他們將成為中國法治進(jìn)程的戰(zhàn)略性推進(jìn)力量或者成為戰(zhàn)術(shù)性破壞力量。中國的鄉(xiāng)村被從城市中發(fā)射過來的無線電波所包裹和誘惑，也被章魚般的城市日益吞噬或者壓迫，從而對二元中國發(fā)出了要求社會平等的城市化或者城鎮(zhèn)化訴求，這將導(dǎo)致法律上的地方自治權(quán)利要求的增大乃至于聯(lián)邦主義法律思想的萌芽。中國的農(nóng)業(yè)已經(jīng)從自給自足型經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)向?qū)Τ鞘械馁Y源供給型經(jīng)濟(jì)，使得中國遼闊鄉(xiāng)土社會中的田園牧歌被契約和貨幣的嘈雜所哽咽或者替代，這也在不斷地提醒著立法者、執(zhí)法者、司法者和蘇力等法學(xué)家們：大家族式的宗法社會已經(jīng)徹底雪融，城鄉(xiāng)一體化趨勢導(dǎo)致一個從身份到契約的運(yùn)動正在占四分之一地球人口的商土中國開始進(jìn)行，這將使中國的城市（鎮(zhèn)）化的鄉(xiāng)村和“鄉(xiāng)村化的城市”③產(chǎn)生大致相同的法律供給需要。如此，便是城鄉(xiāng)二元中國法治實(shí)踐的切實(shí)背景，起碼現(xiàn)在越來越清晰和明朗。這樣一來，如果蘇力的學(xué)術(shù)視場不及時伴隨社會的轉(zhuǎn)型而轉(zhuǎn)型，就要落后于時代了。
而后引起我注意和閱讀的，是該書的目錄。如果說一本書的名字是“龍的眼睛“，那么書的目錄一般就是“龍的骨架”了。分析龍睛看到的是作品的重心所在，而領(lǐng)略目錄則可以窺探作者學(xué)術(shù)思想的脈絡(luò)和間架結(jié)構(gòu)。該書從目錄上看，主要由四個板塊組成，第一板塊由《你看到了什么？（代序）》、《致謝》和《引論——現(xiàn)代化視野中的中國法治》三篇文章組成，其中《你看到了什么？》是作者以第二人稱方式為自己這本書所寫的一個“段落大意”，也是一個“他我批判自我”式樣的書評，比較中肯和客觀，尤其是對于喜歡文學(xué)的法律學(xué)術(shù)人而言，看完了這個代序，除非你繼續(xù)對蘇力觀點(diǎn)后面的論據(jù)和語言過程依然很感興趣，否則，該書其余的文字基本上就用不著看了。當(dāng)然，法律職業(yè)人和非法律專業(yè)的普通讀者可以在好奇心或者求知欲的驅(qū)動下，到后面那些具體的書頁里去瀏覽瀏覽作者的論據(jù)和行云流水般的法（文）學(xué)筆觸。至于《引論——現(xiàn)代化視野中的中國法治》是作者已出版過的作品的再次復(fù)寫，這篇文章也許是作者終生學(xué)術(shù)思想的靈感之源，它主要探討了中國社會變遷與中國法治實(shí)踐的互動和交叉，建立了作者“任何法律的合法性都要從社會中取得”的法治理念。這種理念被作者一再聲張與喧嘩的目的，是要對中國現(xiàn)在的法治實(shí)踐進(jìn)行不斷地提醒，讓法治回應(yīng)或者滿足社會生活的種種需求；另外一個重要的目的，蘇力一直想對主流法學(xué)派別也就是規(guī)范性法學(xué)研究進(jìn)行“糾偏”，或者是爭奪中國當(dāng)代法學(xué)的話語權(quán)與公共傳播的制高點(diǎn)。第二板塊，是該書的第一編，被作者命題為《與立法》，其中第一章的標(biāo)題是《中央與地方的分權(quán)》，第二章的標(biāo)題是《當(dāng)代中國立法中的習(xí)慣》，第三章的標(biāo)題是《最高法院、公共政策和知識需求》。第三板塊被命名為《司法制度》則是第二板塊中第三章的自然延續(xù)或者說深入細(xì)致論證，作者用長達(dá)四章文字的篇幅談?wù)摿酥袊姆ㄔ?、法官、司法考試等似乎是瑣碎和?xì)小的問題，企圖“揭示這些細(xì)小問題中隱含的當(dāng)代中國司法改革的制度性問題”并完善中國的憲法政治。我認(rèn)為，該書的第一章是最精彩的，它將中央和地方的權(quán)力關(guān)系作為在中國實(shí)現(xiàn)的“一種更為實(shí)用主義和經(jīng)驗主義的進(jìn)路和言說方式”進(jìn)行切入，這是符合中國歷史特色和國情的，就中國當(dāng)代歷史的和社會的法治發(fā)展邏輯而言，作者也確乎是抓住了中國法治實(shí)踐進(jìn)路的“七寸”。④首先，就憲法政治而言，實(shí)行是中國法治現(xiàn)代化的當(dāng)然邏輯基礎(chǔ)，如果我們不利用憲法的力量根除“法作為人治的兇器”這一歷史病灶，我們中國的法治實(shí)踐將永無滿足大多數(shù)人對法治的希望與期盼的可能，這幾乎是所有法律人的常識性學(xué)術(shù)認(rèn)同了。但是，以往的和現(xiàn)在的法律學(xué)術(shù)人，多只看到了憲法是一種民主性的反叛和革命成果，而少看到憲法的實(shí)質(zhì)是制約。或者有水平高些的法律學(xué)術(shù)人，看到了憲法的制約，卻只看到“三權(quán)分立”的中央權(quán)力的橫向切分，卻難以看到憲法精髓中的中央權(quán)力和地方權(quán)力“二權(quán)分立”的縱向切分。⑤這樣一來，那些蘇力以外的法律學(xué)術(shù)人，或者因堅持“三權(quán)分立”而可能遭致政治威權(quán)的無情棒喝，⑥或者為避禍而鉆進(jìn)了故紙堆里“從本本到本本，從概念到概念”和擔(dān)任西方法學(xué)的搬運(yùn)工去了。而蘇力的聰明和可貴，是既看破了中國的“德先生”之先天性荷爾蒙匱乏的難以治愈或者反向暴勃，也看破了三權(quán)分立的政治幻想在中國現(xiàn)時與未來的無法實(shí)現(xiàn)，轉(zhuǎn)而尋求了《論十大關(guān)系》的第五節(jié)做實(shí)現(xiàn)的藥方了。其次，就中國法治實(shí)踐的資源挖掘而言，蘇力極力提倡尋求和利用中國的本土資源，企圖在中國傳統(tǒng)倫理的溫床上培養(yǎng)出“牛肉西紅柿”⑦式的法治產(chǎn)品來，所以才有該書的第二章《當(dāng)代中國立法中的習(xí)慣》，希望中國的實(shí)然法更多地包納和整合“習(xí)慣”這樣一種持久和穩(wěn)定的地方性或者民間力量，就好象希望西紅柿的堿基對能歡天喜地地接受牛肉的堿基對⑧一樣。這樣的學(xué)術(shù)思想，固然在方法上是科學(xué)的與合理的，但是，我個人認(rèn)為，他所使用的學(xué)術(shù)建構(gòu)材料也就是概念卻是錯誤的，容后再論。最后，蘇力“看到了”賀衛(wèi)方教授法學(xué)思想的巨大法治實(shí)踐價值前景，企圖與賀衛(wèi)方等法學(xué)家以及“法院的力量”配合起來，用“法院的力量”去推開中國法治實(shí)踐的光明未來，塑造一個以法院為最后領(lǐng)地的法律人職業(yè)集團(tuán)，使得法治的理性在法院裁判的權(quán)威下得以充分的施展和生長壯大，所以，作者用大量的文字（共占全書主體七章中的四章，自第109頁到第285頁，大約15萬到16萬字）書寫了他對法院的失望和希望，如同當(dāng)年康有為對光緒皇帝的失望和希望一般。
第四板塊是結(jié)語，也是作者對另一本著作《也許正在發(fā)生》的一個過渡。該板塊以《面對中國的法學(xué)》為標(biāo)題，論述的是中國法學(xué)的宏觀問題，切入點(diǎn)卻在實(shí)證和微觀層面，簡要分析了2003年兩件轟動全國的法律事件：孫志剛案件和劉涌案件，從另一個側(cè)面提出了轉(zhuǎn)型中國的法治問題，也是全書的另一個主題：中國的社會轉(zhuǎn)型要求法學(xué)的回應(yīng)，中國法學(xué)必須回應(yīng)中國的問題。
上面是我對該書的學(xué)術(shù)思想上的主要感覺，但是并不是我所要告訴其他讀者的主要方面。我想說明的主要方面是，該書的語言風(fēng)格和特色才是其最大的成功之處。其實(shí)不僅僅是蘇力，賀衛(wèi)方、陳瑞華等一干北京大學(xué)法學(xué)院的和其他身居首都的“真正的”中國法學(xué)家都具有這種獨(dú)特的學(xué)術(shù)語言特點(diǎn)，只不過蘇力表現(xiàn)得更明顯和更淋漓盡致罷了。那么，這是一種什么特點(diǎn)呢？簡單地說，就是話語霸權(quán)。他很巧妙地秉承了首都人的能言善辯和“北京人什么都敢說”的民風(fēng)，找準(zhǔn)了所有法律人的“共同經(jīng)驗范圍”，⑨將朗朗的口語夾雜在書面的文字和大家公認(rèn)的乃至?xí)r髦學(xué)術(shù)詞匯和網(wǎng)絡(luò)語法中，抒發(fā)他的法學(xué)思想和法學(xué)體系，往往在法律人當(dāng)中產(chǎn)生強(qiáng)烈的共鳴，甚至在非法律專業(yè)的學(xué)者中也能產(chǎn)生共鳴。這種“話語霸權(quán)”的威力，就請你自己去蘇力的這本書中去感覺吧。么，這書有哪些不足和問題呢？仁智互見，我也不敢說我代表了誰，只能說說我自己的看法，大體有下列二端：
一、該書的觀點(diǎn)缺乏“面面俱到”性。蘇力本人也知道這一點(diǎn)，或者說他是一種間接故意式的學(xué)術(shù)放任。在代序的末尾一段，蘇力坦白地自承：他無意追求全面和正確，只是記錄自己的觀察和思考，即使被法律學(xué)術(shù)人詬病和辱罵也接受之，只希望法律人贊美他的學(xué)術(shù)努力和對國家與民族的真誠的和熾烈的熱愛。他只寫他所看到的而不寫他所看不到的或者是無力看到的乃至于根本不想看到的，這說明了他在本書中的觀點(diǎn)有極其明顯的的局限性和片面性。比如，他不談經(jīng)濟(jì)上的兩極分化、也不談文化上的輿論和道德、也不談?wù)紊系男姓忘h派，這就注定了他的學(xué)術(shù)觀點(diǎn)只是漂亮地游走在議會（如果中國確實(shí)有議會的話）和法院之間，并將這兩個機(jī)關(guān)的作用之爆發(fā)式發(fā)揮作為了城鄉(xiāng)二元中國法治實(shí)踐的前景。但是，瑕不掩瑜，有鑒于醫(yī)治行政權(quán)力膨脹或者濫用的良方不在行政權(quán)力自身，而在立法和司法功能的社會化強(qiáng)大，所以，對于如何制約行政的問題，已經(jīng)隱約在其中了。
二、對于習(xí)慣法的誤讀。在本書的第二章中，蘇力花費(fèi)了很大的精力來查找中國法條中的習(xí)慣法證據(jù)，并企圖說服立法者將習(xí)慣盡可能多地納入法律文本中，以完成他的“法律的合法性只能從社會中取得”的法社會學(xué)命題的論證。但是，在他進(jìn)行了好幾夜（也許是好幾夜吧？）的電子檢索、統(tǒng)計和分析后，吃驚地發(fā)現(xiàn)自己的立法理論預(yù)期在現(xiàn)實(shí)的法律條文中不但找不到明確的答案，甚至連基本的直接證據(jù)也找不到（在我的印象中，似乎只有1950年頒布的《中華人民共和國婚姻法》中，才有“三代以外（五代以內(nèi)？）旁系血親結(jié)婚的，從習(xí)慣”的明文規(guī)定，遺憾的是，在蘇力進(jìn)行的電子文件檢索中，是不存在這樣的早已經(jīng)失去效力的法律的，所以他沒有辦法驗證自己）。其實(shí)，我個人認(rèn)為，就二元中國的鄉(xiāng)村和城市民眾而言，所謂習(xí)慣，就是中國的傳統(tǒng)道德規(guī)范罷了。至于純粹的和絕對的法理意義上的習(xí)慣法早已經(jīng)隱含在成文的制定法之中了。例如：下雨天戴草帽本是習(xí)慣，假如立法者規(guī)定：在下雨的日子不戴草帽就不許出門，這是純粹的習(xí)慣法。而如果立法者規(guī)定：因為被害人自己的故意和過失所導(dǎo)致的損失由被害人自己承擔(dān)責(zé)任，這便是在歸納推理基礎(chǔ)上的成文制定法了，在這種法律里面當(dāng)然有“下雨戴草帽”的習(xí)慣法蘊(yùn)涵在內(nèi)（該規(guī)范有引導(dǎo)人們下雨天須戴草帽出門以避免自損的規(guī)范功能），但卻是任何偉大的電腦也檢索不出來的。所以，我認(rèn)為，蘇力雖然看到了鄉(xiāng)土中國“小型社會”中的習(xí)慣法，但是他沒有把這種所謂的習(xí)慣法和中國傳統(tǒng)的倫理道德規(guī)范連接起來考慮，所以才導(dǎo)致了他的“為什么制定法輕視習(xí)慣？”的疑問。假如，蘇力能夠及時變更自己所使用的學(xué)術(shù)概念，將“為什么制定法輕視習(xí)慣？”中的“習(xí)慣”一詞轉(zhuǎn)換為“傳統(tǒng)道德規(guī)范”，也許就能夠彌補(bǔ)自己這一沒有“看到”卻應(yīng)該看到的巨大的法治缺陷。因為，城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)的中國社會，只有歷史上遺留下來的道德規(guī)范才是可以并且應(yīng)該被西紅柿的堿基對所揚(yáng)棄性接納的，也就是說，中國未來的法治實(shí)踐前景，必然地要以法律道德化和道德法律化的雙螺旋梯形結(jié)構(gòu)為其基本發(fā)展模型，否則，法治便會永遠(yuǎn)處于政治壓迫和文化排異的夾縫中而成為異端，我對此是堅信不疑的。
早在1902年，《欽定京師大學(xué)堂章程》就已經(jīng)出現(xiàn)了“保險”的課程設(shè)置?！稓J定京師大學(xué)堂章程》規(guī)定，京師大學(xué)堂仕學(xué)館開設(shè)十一項課程門目：算學(xué)、博物、物理、外國文、輿地、史學(xué)、掌故、理財學(xué)、交涉學(xué)、法律學(xué)、政治學(xué)。其中，“理財學(xué)”相當(dāng)于今天的“經(jīng)濟(jì)學(xué)”，其課程安排涉及三個學(xué)年：第一年開設(shè)理財學(xué)通論，每周4學(xué)時；第二年開設(shè)國稅、公產(chǎn)、理財學(xué)史，每周4學(xué)時；第三年開設(shè)銀行、保險、統(tǒng)計學(xué)，每周4學(xué)時。而且，對于“不習(xí)外國文者”，規(guī)定“于理財、交涉、法律、政治四門各加課一小時”，亦即有部分學(xué)生的“理財學(xué)”課程是每周5學(xué)時。這是北京大學(xué)史料中有關(guān)保險課程的最早記載。
1904年，《奏定大學(xué)堂章程》規(guī)定京師大學(xué)堂設(shè)立銀行及保險學(xué)門。當(dāng)時，大學(xué)堂設(shè)八個分科大學(xué)（注：“分科大學(xué)”相當(dāng)于今天大學(xué)下設(shè)的“學(xué)院”）：經(jīng)學(xué)科大學(xué)、政法科大學(xué)、文學(xué)科大學(xué)、醫(yī)科大學(xué)、格致科大學(xué)、農(nóng)科大學(xué)、工科大學(xué)、商科大學(xué)。其中，在商科大學(xué)之下，設(shè)有銀行及保險學(xué)門（注：“門”相當(dāng)于今天大學(xué)學(xué)院下設(shè)的“系”）、貿(mào)易及販運(yùn)學(xué)門、關(guān)稅學(xué)門。根據(jù)當(dāng)時的課程安排，在銀行及保險學(xué)門的主課中，有一門課程是“保險業(yè)要義”，它是所有課程中對學(xué)時要求最多的三門課程（注：這三門課程是外國語、銀行業(yè)要義、保險業(yè)要義）之一：第一年每周3學(xué)時，第二年每周4學(xué)時，第三年每周2學(xué)時，三年共18學(xué)時。從學(xué)時要求看，“保險業(yè)要義”這一門課程相當(dāng)于今天大學(xué)里六門課程的容量。
1909-1910年間，京師大學(xué)堂分科大學(xué)籌辦工作緊鑼密鼓，1910年3月31日，京師大學(xué)堂分科大學(xué)舉行開學(xué)典禮。不過，鑒于師資和經(jīng)費(fèi)限制，《奏定大學(xué)堂章程》原定的八科46門的宏大計劃被迫大幅縮減為七科13門，它們分別是：經(jīng)科大學(xué)（毛詩學(xué)門、周禮學(xué)門、春秋左傳學(xué)門）、法政科大學(xué)（法律門、政治門）、文科大學(xué)（中國文學(xué)門、外國文學(xué)門）、格致科大學(xué)（化學(xué)門、地質(zhì)學(xué)門）、農(nóng)科大學(xué)（農(nóng)學(xué)門）、工科大學(xué)（土木工學(xué)門、采礦及冶金學(xué)門）、商科大學(xué)（銀行保險學(xué)門）。商科大學(xué)原計劃開設(shè)三門，大幅縮減之后，銀行保險學(xué)門成為僅存的碩果。
關(guān)于這一籌辦和開學(xué)過程，北京大學(xué)史料有較為詳細(xì)的記載。1909年《學(xué)部奏籌辦分科大學(xué)情形折》記載，“除醫(yī)科，須俟監(jiān)督屈永秋到堂，再行妥籌辦理，計經(jīng)科、法政科、文科、格致科、農(nóng)科、工科、商科，分門擇要先設(shè)”。1909年《學(xué)部奏籌辦京師分科大學(xué)并現(xiàn)辦大概情形折》記載，“商科原分三門，現(xiàn)擬先設(shè)銀行保險學(xué)一門”。1910年《學(xué)部奏分科大學(xué)開學(xué)日期片》記載，“京師分科大學(xué)，迭經(jīng)臣部商同大學(xué)堂總監(jiān)督劉廷琛籌劃開辦事宜。…… 現(xiàn)在中外各科教員均已到堂，應(yīng)行升學(xué)各生，業(yè)經(jīng)詳加考驗，分別錄取。茲定于本月二十一日行開學(xué)禮”。經(jīng)查，該“本月二十一日”為當(dāng)年農(nóng)歷二月二十一日，即公歷1910年3月31日。
1912年，保險學(xué)成為一門獨(dú)立學(xué)科。據(jù)1912年《民國元年所訂之大學(xué)制及其學(xué)科》記載，大學(xué)商科共設(shè)六門：銀行學(xué)門、保險學(xué)門、外國貿(mào)易學(xué)門、領(lǐng)事學(xué)門、稅關(guān)倉庫學(xué)門、交通學(xué)門。1913年民國政府教育部《大學(xué)規(guī)程令》對此亦作同樣規(guī)定。有學(xué)者認(rèn)為，從學(xué)科設(shè)置看，商科專業(yè)比清末多了三門，保險學(xué)從銀行保險學(xué)中獨(dú)立出來，成為單獨(dú)一門，這不僅意味著保險學(xué)本身的發(fā)展，也反映了民國初年保險業(yè)的興盛以及對專業(yè)人才的需求[ 張亞光，2011：《中國近代金融學(xué)教育考探》，《貴州財經(jīng)學(xué)院學(xué)報》，2011年第1期。]。
當(dāng)時，保險學(xué)門的課程包括：經(jīng)濟(jì)原論、商業(yè)數(shù)學(xué)、商業(yè)地理、商業(yè)簿記學(xué)、商業(yè)各論、財政原論、商業(yè)史、商品學(xué)、商業(yè)通論、商業(yè)經(jīng)濟(jì)學(xué)、保險通論、生命保險、損害保險、決疑數(shù)學(xué)、應(yīng)用統(tǒng)計學(xué)、商業(yè)政策、統(tǒng)計學(xué)、民法概論、商法、破產(chǎn)法、國際公法、國際私法、會計學(xué)、英語、第二外國語、實(shí)地研究。其中，“保險通論”相當(dāng)于今天大學(xué)課程里的“保險學(xué)原理”，“生命保險”相當(dāng)于“人壽保險”，“損害保險”相當(dāng)于“財產(chǎn)保險”。
不僅保險學(xué)門開設(shè)保險課程，經(jīng)濟(jì)學(xué)門也開設(shè)“保險學(xué)”課程。1912年《民國元年所訂之大學(xué)制及其學(xué)科》和1913年民國政府教育部《大學(xué)規(guī)程令》均規(guī)定，大學(xué)法科之經(jīng)濟(jì)學(xué)門開設(shè)“保險學(xué)”課程。據(jù)《國立北京大學(xué)學(xué)科課程一覽》記載，1919-1920年度，北京大學(xué)經(jīng)濟(jì)學(xué)系本科課程設(shè)有一門“保險學(xué)”，主講教師為教授（注：曾在北京大學(xué)擔(dān)任經(jīng)濟(jì)學(xué)教授，并于1919年出任北大第一任教務(wù)長，1951年任北京大學(xué)校長）。據(jù)1922年《國立北京大學(xué)職員錄》記載，經(jīng)濟(jì)系教授講授銀行論、貨幣論、保險學(xué)、國際金融論等課程。
除了保險學(xué)門和經(jīng)濟(jì)學(xué)門，法律學(xué)門和政治學(xué)門也開設(shè)過與保險有關(guān)的課程。據(jù)《政治學(xué)系課程沿革說明書》記載，1917-1918年度，北京大學(xué)法科之政治學(xué)門開設(shè)“保險統(tǒng)計算學(xué)”課程。1918年《國立北京大學(xué)廿周年紀(jì)念冊》記載，北京大學(xué)法科研究所法律門設(shè)有“保險法”這一研究科目，擔(dān)任教員是左德敏教授。《法學(xué)院法律學(xué)系課程一覽》和《法學(xué)院政治學(xué)系課程一覽》記載，1935-1936年度，北京大學(xué)法學(xué)院的法律學(xué)系和政治學(xué)系均開設(shè)“保險法”課程，主講教師均為戴修瓚教授。
在檢索史料的過程中，我們還捕捉到一些零星的與保險有關(guān)的資料，也一并記錄于此。在留存很少的大學(xué)堂畢業(yè)考試試題資料中，我們發(fā)現(xiàn)了有關(guān)保險的考題，如在“學(xué)部考試譯學(xué)館甲班學(xué)員畢業(yè)全題”中，商業(yè)經(jīng)濟(jì)學(xué)題為：“近來各國盛行保險事業(yè)，其種類如何？其效用如何？能詳舉否？”1917年，北京大學(xué)法科四年級學(xué)生王杰撰寫題為《保險論》的畢業(yè)論文，指導(dǎo)教師為周家彥教授。1929年，北京大學(xué)圖書部新到中文書有徐兆蓀翻譯的美國大學(xué)教科書《人壽保險學(xué)》，原書作者為美國保險學(xué)科奠基人、賓夕法尼亞大學(xué)沃頓商學(xué)院保險學(xué)系主任Huebner博士，該中譯本由上海商務(wù)印書館于1925年出版，北京大學(xué)圖書館至今仍有收藏。
國內(nèi)學(xué)至今，基本入門仍缺乏，學(xué)者間也缺乏共同接受的基礎(chǔ)，本文撰寫即以此二者為目標(biāo)。本文第二部份首先介紹經(jīng)濟(jì)的最基本觀念，并說明法律學(xué)領(lǐng)域適用經(jīng)濟(jì)分析的空間；第三部份敘述兩個主要法律目的－財富極大和公平正義，以及從事經(jīng)濟(jì)分析所使用的方法--序列分析、財富極大、成本極??；第四部份探討法律手段的成本及其與精確的關(guān)系；第五部份闡述經(jīng)濟(jì)分析的限制，以避免有經(jīng)濟(jì)分析萬能的錯誤印象；第六部份說明經(jīng)濟(jì)分析所采取的四個步驟；第七部份歸納前述觀點(diǎn)，作為本文的結(jié)論。
關(guān)鍵詞：法律經(jīng)濟(jì)學(xué)、法律的經(jīng)濟(jì)分析、經(jīng)濟(jì)分析方法、法學(xué)方法
壹、引言
法律經(jīng)濟(jì)學(xué)(Law and Economics)又稱為法律的經(jīng)濟(jì)分析(Economic Analysis of Law)， [1]也有人稱為經(jīng)濟(jì)分析法學(xué) [2]，指適用經(jīng)濟(jì)學(xué)的理論和方法到整個法律體系 [3]，具體地說，就是以經(jīng)濟(jì)學(xué)的理論和方法法律，或以法律為分析的對象，而以經(jīng)濟(jì)分析為分析的方法。 [4]近年來采用此研究方法以解釋適用法律的法律學(xué)者有逐漸增多的趨勢 [5]，這代表法律經(jīng)濟(jì)學(xué)在我國已逐漸受到重視，從純粹介紹邁向移植的階段。然而要使該學(xué)科繼續(xù)蓬勃發(fā)展，進(jìn)而確立成為本土法學(xué)的一個獨(dú)立學(xué)科，則尚有許多事項有待法學(xué)者共同的努力，其中又以建立一個易于我國學(xué)者和學(xué)生與溝通的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)基礎(chǔ)理論最為重要。因為有了容易學(xué)習(xí)的基礎(chǔ)理論，懂得使用此種研究方法的人就會大量增加，有助于此學(xué)科的蓬勃發(fā)展。而使用此方法從事研究的人如有共同接受的基礎(chǔ)理論，也有助于彼此的溝通討論，尤其對于不同學(xué)科領(lǐng)域的學(xué)者如法律學(xué)者和經(jīng)濟(jì)學(xué)者之間，共同接受的基礎(chǔ)理論將是法律經(jīng)濟(jì)學(xué)此一跨科際研究的基礎(chǔ)，經(jīng)濟(jì)學(xué)者和法律學(xué)者應(yīng)有此一共同的體認(rèn)而共同努力促成此一共同接受的基礎(chǔ)理論早日形成。 [6]有了共同接受的基礎(chǔ)理論，將有助于檢視經(jīng)濟(jì)分析的正確性和說服力，進(jìn)而促進(jìn)此學(xué)科的客觀化和蓬勃發(fā)展。
我國學(xué)者在使用經(jīng)濟(jì)分析方法時，大多是將經(jīng)濟(jì)分析的基礎(chǔ)理論視為當(dāng)然之理，不加解釋說明，對于一個發(fā)展成熟的學(xué)科，或讀者對于基礎(chǔ)理論已有相當(dāng)?shù)牧私獾那樾危艘谎芯炕驅(qū)懽鞣绞讲o問題。然而，對于法律經(jīng)濟(jì)學(xué)而言，國內(nèi)仍然處于概念形成的初步發(fā)展期，大多數(shù)法律人對此方法都感陌生，也談不上使用此方法從事研究，如無基礎(chǔ)理論作為學(xué)習(xí)的基礎(chǔ)，則欲了解進(jìn)而使用此方法也就十分困難。況且，任何制度的移植，必須經(jīng)過融合的過程，法律學(xué)又具有相當(dāng)?shù)牡赜蛱匦?，?jīng)濟(jì)學(xué)即使較具國際特性，經(jīng)濟(jì)學(xué)如同法學(xué)也有許多學(xué)派，有不同的學(xué)說，易言之，即使法律經(jīng)濟(jì)學(xué)在外國已有成熟的基礎(chǔ)理論，但這仍然是外國的產(chǎn)物，并不當(dāng)然可以適用于我國，一般人也無從直接吸收外國已成熟的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)基礎(chǔ)理論，因此，我國有必要建立法律經(jīng)濟(jì)學(xué)基礎(chǔ)理論，以促成法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的普及化與客觀化。
本文第二部份首先介紹經(jīng)濟(jì)分析的最基本觀念，并說明法律學(xué)領(lǐng)域適用經(jīng)濟(jì)分析方法的空間；第三部份敘述兩個主要法律目的－財富極大和公平正義，以及從事經(jīng)濟(jì)分析所使用的方法--序列分析、財富極大、成本極??；第四部份闡述法律手段的成本及其與精確的關(guān)系；第五部份說明經(jīng)濟(jì)分析的限制，以避免有經(jīng)濟(jì)分析萬能的錯誤印象；第六部份說明經(jīng)濟(jì)分析所采取的四個步驟；第七部份歸納前述觀點(diǎn)，作為本文的結(jié)論。本文以簡單的概念將經(jīng)濟(jì)分析的基本觀念、兩個主要法律目的、比較方法、法律手段的成本及其與精確的關(guān)系、經(jīng)濟(jì)分析的限制和分析的具體步驟分別加以說明，希望有助于國內(nèi)的法律人對法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的認(rèn)識與學(xué)習(xí)，以及經(jīng)濟(jì)分析過程和結(jié)論的客觀化。作者是法律人，本文中許多論述在經(jīng)濟(jì)學(xué)家眼中或許僅是雕蟲小技，但作者認(rèn)為對法律人研究方法的選擇卻有重大，本文也以使法律人能認(rèn)識與學(xué)習(xí)法律經(jīng)濟(jì)學(xué)，并確立經(jīng)濟(jì)分析成為法律學(xué)的一項主要研究方法為主要目的，本文是一項大膽的嘗試，希望國內(nèi)法律學(xué)和經(jīng)濟(jì)學(xué)者能多加指教，作者將感激不盡。
貳、一個基本觀念-經(jīng)濟(jì)學(xué)是研究選擇的
一、 概說
在國內(nèi)提到法律的經(jīng)濟(jì)分析時，有些法學(xué)者的反應(yīng)是「這只不過是在法律人面前講些經(jīng)濟(jì)，或在經(jīng)濟(jì)人面前講些法律，也有些法律人的反應(yīng)是「法律的目的不僅在經(jīng)濟(jì)效益，還包括公平正義。這兩種反應(yīng)代表著相當(dāng)多數(shù)法律人對法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的觀念，前者顯然是種偏見，因為法律經(jīng)濟(jì)學(xué)能成為一項學(xué)科，在美國更是法律學(xué)的主要研究方法，其當(dāng)然不是如此空洞無價值。后者的反應(yīng)較為中肯，但是仍然是因為不了解法律經(jīng)濟(jì)學(xué)才會有此評論，因為公平正義不必然是和經(jīng)濟(jì)效益相沖突，經(jīng)濟(jì)分析時也不以金錢或經(jīng)濟(jì)效益為唯一的判斷標(biāo)準(zhǔn) [7]。因此，在探討法律經(jīng)濟(jì)學(xué)前，必須先對經(jīng)濟(jì)分析的「經(jīng)濟(jì)二字有基本認(rèn)識，也必須明白效率一詞的意義，更應(yīng)理解經(jīng)濟(jì)分析必須根據(jù)許多假設(shè)，假設(shè)在通常情形必須是成立的，經(jīng)濟(jì)分析的結(jié)果才有說服力，而能成為法律的原則規(guī)定，基于此三項認(rèn)識才能正確了解法律學(xué)適用經(jīng)濟(jì)分析的空間。
二、經(jīng)濟(jì)學(xué)的定義
（一）狹義的經(jīng)濟(jì)學(xué)
經(jīng)濟(jì)學(xué)是一種行為科學(xué)，主要用來研究如何選擇具有多種用途的有限資源，以生產(chǎn)物品或勞務(wù)，供應(yīng)與將來之消費(fèi) [8]。 這是狹義的經(jīng)濟(jì)學(xué)。
（二） 廣義的經(jīng)濟(jì)學(xué)
廣義而言，經(jīng)濟(jì)學(xué)是研究人類所有的決策行為，因為任何一項決策，都要有所取舍，都是一種選擇 [9]。
由以上定義可知，經(jīng)濟(jì)學(xué)探討的對象不僅是金錢或財貨（此為一般人所理解的經(jīng)濟(jì)學(xué)），也包括其它人類所有的決策行為，簡言之即是選擇，所以廣義的經(jīng)濟(jì)學(xué)即是，在一個資源有限的世界中（相對于人類的欲望）作理性選擇的學(xué)科 [10]，而「經(jīng)濟(jì)學(xué)也可以「選擇二字加以理解，也就是「理性的選擇，法律見解和制度的選擇亦在廣義的經(jīng)濟(jì)學(xué)的范疇內(nèi)， [11] 法律經(jīng)濟(jì)學(xué)所探討的對象即包括所有法律規(guī)范的選擇，法律的經(jīng)濟(jì)分析也可以定義為理性選擇法律規(guī)范，在對法律規(guī)范為探討時論及經(jīng)濟(jì)分析，也是指理性選擇而言，這是學(xué)習(xí)法律經(jīng)濟(jì)學(xué)所必須建立的基本觀念。
三、以效率作為選擇時的指導(dǎo)原則
經(jīng)濟(jì)學(xué)家所普遍采行的效率定義是嚴(yán)格的效率定義，是指資源分配的情形，重分配無法使某人更好而不傷害其它人 [12]，或資源不管再怎幺重新配置使用，都沒有辦法使某些經(jīng)濟(jì)個體獲致更高的利益，而同時卻不損及其它經(jīng)濟(jì)個體的利益 [13]。此一效率的概念是由意大利經(jīng)濟(jì)學(xué)家柏雷托（Vilfredo Pareto）首先提出的，所以又稱為柏雷托最適境界 [14]，于該境界下，社會上的任何改變均無法在不損及某些人的情況下，而有益于另一些人。如果依法律規(guī)定，在不減損他人分配的利益前提下，尚可增加某些人的分配量，即表示伯雷托最適境界尚未達(dá)成，因此，將經(jīng)濟(jì)大餅做到效益最大是達(dá)到伯雷托最適境界，或經(jīng)濟(jì)效率的必要條件 [15]。
也有人將效率定義為財富極大化(wealth maximization)，或資源分配的情形價值達(dá)到最大， [16]如采此一的定義，則效率的概念即與財貨的分配無關(guān)，也與公平與否無關(guān)。然而，如采前述定義，財貨的分配及公平非不可引進(jìn)效率的概念中，這是從事經(jīng)濟(jì)分析時所必須先厘清的觀念。
無論對效率采何種定義，效率都是經(jīng)濟(jì)分析時的標(biāo)準(zhǔn)，只是如以財富極大做為的效率概念，則必須注意到并未考慮公平的問題，而如采柏雷托的效率概念，若事先已將公平納入效率的考量，則無須另外考慮公平的問題。本文則采經(jīng)濟(jì)學(xué)家所普遍采行的效率定義，因此，本文主張經(jīng)濟(jì)分析時以效率為選擇的標(biāo)準(zhǔn)時，不僅將財富納入考量，也將公平納入考量，如此，才能同時納入經(jīng)濟(jì)學(xué)所重視的財富極大的概念和法律學(xué)所重視的公平正義的概念，作為選擇時判斷的因素，顯示法律經(jīng)濟(jì)學(xué)結(jié)合法律學(xué)和經(jīng)濟(jì)學(xué)二者研究之特色。
四、理論與假設(shè)的提出與驗證
經(jīng)濟(jì)學(xué)家大多仰賴經(jīng)濟(jì)學(xué)理論解釋經(jīng)濟(jì)如何運(yùn)作，理論就是一套經(jīng)由邏輯推演或事實(shí)歸納出來的「因果關(guān)系，以及對此關(guān)系所提出的解釋。 [17]換言之，只是對于特定事實(shí)的關(guān)連性解釋，而此一解釋是形式上值得相信與合乎邏輯的。
（一）理論與假設(shè)的提出
經(jīng)濟(jì)理論是建立在經(jīng)濟(jì)事實(shí)上，但為一簡化的事實(shí)，簡化是假設(shè)的主要功用，假設(shè)其它條件（決定因素）不變是任何理論所必須的，所以，沒有假設(shè)就沒有理論 [18]。一個理論通常由一個以上的假設(shè)所構(gòu)成，而假設(shè)也是就特定事實(shí)關(guān)連性的描述，理論通常包括若干「若A則B的假設(shè)型態(tài)，下列是兩個假設(shè)的例子：「若一項商品的價格下降，則人們買該商品的數(shù)量會增多。，「若收入增加，則人們會增加消費(fèi)或儲蓄 [19]。
可是理論隔離了許多所解釋現(xiàn)象的決定因素，如被隔離的決定因素也對所解釋的現(xiàn)象有重大影響，忽略了這些因素對被解釋現(xiàn)象的影響，將對理論的可靠性及所引申結(jié)果的正確性產(chǎn)生影響。以限定的幾項因素去解釋現(xiàn)象的過程就稱為簡化或抽象化(abstraction) [20]。抽象化也是簡化的結(jié)果，因此，理論必然是抽象的，因為它隔離了許多可能是重要的決定因素，建立在簡化的事實(shí)上，所以，抽象的理論是否可靠，就必須經(jīng)過驗證，才能用來解釋特定事實(shí)的關(guān)連性，解釋的結(jié)果才不致于偏離事實(shí)。
（二）理論與假設(shè)的驗證
既然理論是與真實(shí)的世界有隔閡，有必要檢驗理論的可靠性。例如，有人提出一個理論：較高的咖啡價格導(dǎo)致人們減少咖啡的購買量。此一理論似乎很合理，但符合事實(shí)嗎？就必須經(jīng)過事實(shí)的檢驗，如果經(jīng)由搜集的統(tǒng)計數(shù)據(jù)加以觀察，果然符合此一理論， 也只是此一資料未能證明此理論錯誤，但是并不因此即證明此理論無庸置疑，因為不同時間和地點(diǎn)所取得的統(tǒng)計數(shù)據(jù)仍可能與此理論抵觸，當(dāng)所獲得的統(tǒng)計資料與此理論不一致時，此理論即必須重新建構(gòu)或修正 [21]。
例如，從美國一九七四年到一九七九年所得到的統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，雞蛋價格大幅度減低，但平均每一個人對雞蛋的消費(fèi)量幾乎維持不變，此一統(tǒng)計數(shù)據(jù)即抵觸「較高的物品價格促使人們消費(fèi)量減少的理論。在此種情形，我們可以說此一理論不適用于雞蛋或者我們修正此一理論使其可以解釋為何雞蛋是此一原則的例外，機(jī)蛋的例子意味著價格以外的因素會影響人們消費(fèi)，在美國七0年代有人指控雞蛋的攝取減少了人們的壽命，此一指控雖有爭論，但也指出了不受大眾喜好的訊息曝光也會影響消費(fèi)量，所以此一理論即有必要重新建構(gòu)為「假設(shè)其它條件不變，較高的物品價格促使人們消費(fèi)量減少。 [22]。
以上的例子即說明了科學(xué)的方法如何適用在一個簡單的經(jīng)濟(jì)理論，建構(gòu)理論、搜集事實(shí)、檢驗理論、及修正理論此四個步驟就是科學(xué)的方法，使用科學(xué)方法的經(jīng)濟(jì)理論使我們得以理解復(fù)雜的世界，理論可以說明有待搜集的事實(shí)和尚未發(fā)生的事件，也就是說，理論可以作預(yù)測 [23]。藉由理論的預(yù)測功能，即可以指引人們行為的方向。
五、法律學(xué)領(lǐng)域適用經(jīng)濟(jì)分析的空間
廣義經(jīng)濟(jì)學(xué)是研究人類所有的決策行為，法律制度的選擇亦是一種決策，因此，亦適合作為經(jīng)濟(jì)分析的對象。經(jīng)濟(jì)分析有助于人們的決策行為主要在兩方面，一是指出達(dá)到某一目標(biāo)的最有效途徑，另一是厘清價值沖突，有助人們做取舍 [24]，當(dāng)然藉由前二者也可以評估現(xiàn)行制度的妥當(dāng)性，因此經(jīng)濟(jì)分析可以適用在任何法律領(lǐng)域 [25]，針對此一論點(diǎn)，詳細(xì)檢視如下：
（一）法律未明文規(guī)定的事項
法律雖然多如牛毛，但仍有許多法律所未規(guī)范的事實(shí)，例如優(yōu)先購買權(quán)契約、加盟店契約、不動產(chǎn)分時享有（real estate time-sharing）等常見的交易型態(tài)，法律并未規(guī)定其性質(zhì)與效力，經(jīng)濟(jì)分析協(xié)助法律人預(yù)測所采見解可能發(fā)生的影響，自然有助于法律人對于此類事項法律效力的解釋，因此經(jīng)濟(jì)分析對此部份十分助益 [26]。
（二）法律已明文規(guī)定的事項
有些事實(shí)法律已有明文規(guī)定，但有些文義上很明確，有些則不明確，然法律的文義即使很明確，有時文義仍有解釋的空間，即使文義上毫無解釋的空間，也不當(dāng)然依文義加以適用，因為仍有類推適用或目的性限縮的可能性，因此，在此情形仍不妨礙經(jīng)濟(jì)分析方法的采用，以下詳細(xì)加以說明：
1．文義不明確
有些事項法律雖有規(guī)定，但文義上并不十分明確，例如，民法第二百一十八條之一第一項規(guī)定：「關(guān)于物或權(quán)利之喪失或損害，負(fù)賠償責(zé)任之人，得向損害賠償請求權(quán)人，請求讓與基于其物之所有權(quán)或基于其權(quán)利對于第三人之請求，依此條規(guī)定賠償義務(wù)人固然得向損害賠償請求權(quán)人請求讓與其對于第三人的請求，但賠償義務(wù)人可否請求損害賠償請求權(quán)人讓與其所有權(quán)，即有爭論，此種情形即是法律有規(guī)定，但文義不明確的情形。另外，例如土地法第一百零四條規(guī)定：「基地出賣時，地上權(quán)人、典權(quán)人或承租人有依同樣條件優(yōu)先購買之權(quán)。房屋出賣時，基地所有權(quán)人有依同樣條件優(yōu)先購買之權(quán)。其順序以登記之先后定之。前項優(yōu)先購買權(quán)人，于接到出賣通知后十日內(nèi)不表示者，其優(yōu)先權(quán)視為放棄。出賣人未通知優(yōu)先購買權(quán)人而與第三人訂立買賣契約者，其契約不得對抗優(yōu)先購買權(quán)人。 所謂「其契約不得對抗優(yōu)先購買權(quán)人究指債權(quán)契約還是所謂的物權(quán)契約？不得對抗究指債權(quán)效力或物權(quán)效力？均非依文義即可得出答案，而值得進(jìn)一步探討。因此，經(jīng)濟(jì)分析在此之空間即十分寬廣。
2．文義明確
文義明確在此僅指文字意義上明確，但不排除文字的意義范圍有寬狹的情形，換言之，文字雖然明確，但不排除有解釋的空間。分別說明如下：
1）文義有解釋的空間
文字明確但有解釋空間的情形，有時候是因為文字上本身即有解釋的空間，例如「處分一詞的意義包括事實(shí)上的處分、債權(quán)處分、和所謂的物權(quán)處分，在民法第八十四的處分一詞，通說 [27]認(rèn)為包括債權(quán)處分和物權(quán)處分，但在民法第一百一十八條第一項通說 [28]卻認(rèn)為僅包括物權(quán)處分，因此，同一字眼在同一法典即可能有不同的意義。另外也有因為法律用語的精簡造成有解釋空間的情形，例如，民法有許多準(zhǔn)用的條文 [29]，準(zhǔn)用時是構(gòu)成要件的準(zhǔn)用或法律效果的準(zhǔn)用，構(gòu)成要件準(zhǔn)用的情形，準(zhǔn)用條文的構(gòu)成要件是否與被準(zhǔn)用條文的構(gòu)成要件相同，如有不同應(yīng)如何解釋，都留給法律人許多選擇的空間。文義上和準(zhǔn)用上既有選擇的空間，則亦有經(jīng)濟(jì)分析的空間。
2）文義無解釋的空間
即使文義明確而且文義上沒有解釋的空間，在解釋適用上并非即沒有解釋的空間，因為還有類推適用或反面解釋以及目的性限縮或依文義加以適用的選擇空間。
（1）類推適用或反面解釋
民法第二百二十五條規(guī)定因不可歸責(zé)于債務(wù)人的事由，致給付不能者，債權(quán)人有代償請求權(quán)。民法第二百二十六條系規(guī)定因可歸責(zé)于債務(wù)人的事由，致給付不能者，債權(quán)人得請求賠償損害，并無代償請求權(quán)的規(guī)定。面對此種情形，法律人究竟應(yīng)選擇類推適用或反面解釋，即認(rèn)為在第二百二十六條的情形也有代償請求權(quán)或無代償請求權(quán)，即值得探討。經(jīng)濟(jì)分析即有助于法律人就此問題做出理性的選擇。
（2）目的性限縮或依文義加以適用
此一類型強(qiáng)調(diào)文義上幾乎無解釋的空間，但因個案類型特殊，究竟應(yīng)依文義加以適用，或者認(rèn)為個案類型不同而應(yīng)為不同處理，就此情形也引起法學(xué)者的討論 [30]，應(yīng)如何適用也有選擇的空間。例如已廢除的女子離婚后的六個月待婚期間的規(guī)定，未廢除前，如有一女子已證明不可能再懷孕，基于女子待婚期間的規(guī)定是為了避免血統(tǒng)紊亂，女子如無再孕的可能，條文雖無排除適用的規(guī)定，是否應(yīng)目的性限縮 [31]，使該女子的情形無此規(guī)定的適用，或依文義加以適用，使該女子的情形仍有此規(guī)定的適用，也有選擇的空間，換言之，亦屬于經(jīng)濟(jì)分析的空間。
參、兩個主要法律目的及其分析方法
一、概說
經(jīng)濟(jì)分析既然就是理性的選擇，則必然是基于一定的價值為追求的目的而選擇法律規(guī)范，為達(dá)到某一目的，法律規(guī)范本身是一種手段，手段有其成本和限制，而且手段的精確性也是選擇時的另一項判斷因素。法律手段的成本將于下一部份加以探討，本部份先說明法律的兩個主要目的及其比較方法。
二、兩個主要法律目的
所謂法律的目的，即代表法律所追求的價值，也就是人們追求的目標(biāo)和價值。價值一詞在本文是指對的、值得的、或意欲的標(biāo)的之抽象概念，也就是原則或標(biāo)準(zhǔn)，或本身可以作為手段或目的之標(biāo)的 [32]。社會學(xué)家Maslow認(rèn)為人類有五大欲求，即生理的欲求、安全的欲求、愛的欲求、自尊心的欲求、自我實(shí)現(xiàn)的欲求，此五種欲求是人們追求的目標(biāo)，因此，符合此一價值的概念。然而此價值與經(jīng)濟(jì)學(xué)通常所稱的價值不同，經(jīng)濟(jì)學(xué)通常所稱的價值是交換價值，也就是一般所稱的價格。
經(jīng)濟(jì)學(xué)所指的價值是指某一人購買某一商品所愿意 [33]支付的價格，或某一人擁有此商品，他出售此商品索取的價格 [34]，經(jīng)濟(jì)學(xué)的概念與本文所指的價值較為接近者應(yīng)該是效用（Utility），效用是人們享用商品和服務(wù)所得到的滿足， 即前述五大欲求的滿足，亦即欲望滿足的程度，也就是快樂和福祉，追求效用極大是經(jīng)濟(jì)學(xué)認(rèn)定人類選擇決策的基礎(chǔ) [35]，也是選擇的最終目的，而效用的來源可以五花八門，然而大略也不脫離公平正義和財富極大兩大范疇，因此，與本文所稱的價值可以相銜接。即以「公平正義和「財富極大做為價值判斷的基礎(chǔ)， [36]此亦為法律之兩大目的，詳細(xì)說明如下：
（一）財富極大
狹義的經(jīng)濟(jì)學(xué)主要用來研究如何選擇具有多種用途的有限資源，以生產(chǎn)物品或勞務(wù)，供應(yīng)目前與將來的消費(fèi)，已如前述，這也是一般人對經(jīng)濟(jì)學(xué)的認(rèn)知，認(rèn)為經(jīng)濟(jì)學(xué)探討對象以財貨，或能夠量化的事物為主，而財富極大化也有學(xué)者把它作為效率的定義 [37]。 雖然，效率一般的定義是指社會資源分配的情形，重分配無法使某人更好而不傷害其它人。所以，一般的理解，會將效率認(rèn)為是一種價值，然而，嚴(yán)格說來，效率僅是描述一種現(xiàn)象，真正的價值如采狹義見解，指可以量化的事物或法律所稱的財產(chǎn)權(quán)，也就是是指財富或經(jīng)濟(jì)效益，而追求財富極大就成為一種目的或價值。如將價值采廣義見解，將經(jīng)濟(jì)學(xué)上所稱的無法量化的事物，或法律上所稱的非財產(chǎn)權(quán)也納入效率來考量，則此種無法量化的價值即可以公平正義來涵蓋，所以，財富極大與公平正義即可視為經(jīng)濟(jì)分析時，所必須權(quán)衡的兩種價值。
（二）公平正義
一般人認(rèn)為經(jīng)濟(jì)學(xué)所追求的目標(biāo)主要是財富極大，然而經(jīng)濟(jì)學(xué)的分支，財政學(xué)、公共經(jīng)濟(jì)學(xué)、福利經(jīng)濟(jì)學(xué)中也有關(guān)于「公平的討論，所以，效率的判斷上也不完全忽略公平的概念。尤其在現(xiàn)代社會人們無法獨(dú)善其身，況且貧富不均有時亦是社會動蕩原因，所以不得不考慮到公平，也就是法律人所講的公平正義，雖然公平正義的觀念可能包含較為廣泛，但正義是個不確定的概念 [38]，而且因人而異，欠缺統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，本文寧愿以公平作為公平正義的概稱，并以之作為經(jīng)濟(jì)分析的基礎(chǔ)。
公平有時符合財富極大，例如依每人的貢獻(xiàn)而分配財貨（隱含的公平觀為，各盡所能各取所值）可以鼓勵人們努力工作符合效率，但公平的概念在許多情形和財富極大卻是相抵觸，例如對現(xiàn)在和將來均無謀生能力的人為給付，因無法期待這些人回饋社會，所投入的資源無法得到回報﹐并且可能會加重現(xiàn)有納稅義務(wù)人的負(fù)擔(dān)，造成工作意愿的降低，甚至誘使有謀生能力的人也選擇不工作或假裝無法工作以領(lǐng)取此種給付，因此，對于財富極大有負(fù)面的影響。然而如認(rèn)為投入的資源可以滿足人們扶弱濟(jì)貧或其它需求的滿足，雖是不符合財富極大的行為，人們?nèi)匀徽兆鞑徽`，所以，公平也是法律不可忽視之目的 [39]。
分配的目標(biāo)是法律所不得忽視的問題， [40]而卻為經(jīng)濟(jì)學(xué)者所無法回答的問題， [41] 在經(jīng)濟(jì)分析時如未能考量分配的目標(biāo)，將導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)分析的結(jié)果不為一般人或法律人所接受，甚至進(jìn)而批評甚至敵視經(jīng)濟(jì)分析方法于法律學(xué)的適用， [42]因此，經(jīng)濟(jì)分析時納入公平正義相關(guān)的價值為衡量實(shí)屬不可或缺。 [43]為了公平的理想，欲選擇不符合財富極大的政策，如全民建保，此種社會福利制度亦可有許多不同的方案，在不同的方案作選擇時，財富極大也是必須考量的一個標(biāo)準(zhǔn) [44]，如此，才能以較少的資源達(dá)到相同的公平的理想。
三、分析方法
（一）概說
法律所追求的目的代表人們的福祉，然而法律手段有其成本，所以，在達(dá)到福祉時也不能忽略成本，福祉減去成本為凈福祉，選擇時應(yīng)以凈福祉為比較的基礎(chǔ)。因此在選擇（或解釋）法律規(guī)范時，應(yīng)同時考量效用與相對成本大小，即追求效用極大與成本極小。故而將經(jīng)濟(jì)分析運(yùn)用于法律規(guī)范之選擇與解釋時，可依情況分別從效用大小或成本大小的比較著手，或同時進(jìn)行成本效用的分析（成本效益分析法）
（二）效用極大
所謂追求效用極大，是指在有限的資源條件下，使用或消費(fèi)，以使效用達(dá)到最大 [45]，然而效用是個人內(nèi)心主觀的滿足程度，如何從人類外在行為，衡量內(nèi)心主觀的滿足程度，確是一個難題。這當(dāng)然也是采用經(jīng)濟(jì)分析會令人質(zhì)疑的地方，因無法衡量，自然無法比較大小。不過這個難題并非無法解決，解決的方法之一，認(rèn)為實(shí)際在做選擇時，并不一定要把效用量化，只要能夠排序，分出大小順序就可以（序列效用分析法）；另一種方法，就是以財富極大代替效用極大。
1.序列分析
個人使用某一商品，如喝一杯可樂、或吃一塊牛排，甚或出國渡假，如何認(rèn)識產(chǎn)生的效用到底為多少，固有實(shí)際的困難？以喝可樂為例，消費(fèi)者說不出喝一杯可樂得到的滿足是十或是十一？或是十二？然他雖說不出其滿足程度是十或是十一，但會知道其對各種物品喜好的順序，譬如對汽車的喜好勝過西裝；對西裝的喜好勝過冰淇淋等。這種不以數(shù)目來表達(dá)滿足大小，而以順序來表達(dá)滿足順序者稱為「序列效用，而根據(jù)序列效用來分析者，稱為序列效用分析。 [46]
從序列分析的觀點(diǎn)來看，不但財產(chǎn)性質(zhì)的各種商品可以排列效用順序，比較大小，非財產(chǎn)性質(zhì)商品也可以排列效用大小順序，甚至各種價值觀在每個人心中也都能排列出效用大小順序。因此，法律經(jīng)濟(jì)分析應(yīng)不限于可量化的財產(chǎn)價值方面，在涉及分析的法律內(nèi)容無法量化時，即不采量化的方式，而是采重要性順序排列的方式來作比較，成本和效用只要排大小，不必論其絕對值 [47]，也可以作為選擇時比較的依據(jù)，因此，無法量化的價值只是使經(jīng)濟(jì)分析的精確性受到影響，但在無更好的研究方法出現(xiàn)前，并無損于法律的經(jīng)濟(jì)分析的價值 [48]。
2.財富極大化
從序列分析的角度，固然已可不用衡量效用多少，但仍須排列效用大小順序。然因效用本就是個人內(nèi)心的滿足程序，故排列效用大小順序，仍涉及主觀的價值，無法做人與人間的比較，例如，如何比較甲喝一杯可樂的效用與乙喝一杯可樂效用大小呢？偏偏法律規(guī)范的選擇，往往涉及人與人間的對立與競相使用資用，亦即該杯可樂給甲使用，則乙無法使用。因此如何使效用能客觀的衡量，乃為一極重要的問題，蓋如無一客觀的衡量標(biāo)準(zhǔn)，即無法進(jìn)一步判斷該杯可樂分歸屬于甲或乙。
為了從事分析，Ponser提出了財富極大化的觀念代替效用極大化 [49]。以財富極大化代替效用極大化，最直覺的想法為固然效用無法衡量，然由人們的行為可顯示效用的大小，愿意花較多的錢來購買應(yīng)該是效用較高，如某甲自愿以10萬元購買一幅畫，而某乙愿意花12萬元買同樣一幅畫，則我們可以說某乙比較比喜歡該幅畫，亦即該幅畫就某乙來說效用較大。 [50]
當(dāng)然采用財富極大化來代替效用極大化，是一個較客觀的方法，但沒有辦法透過市場交易的情形，顯然無法以財富極大的標(biāo)準(zhǔn)來處理，這不得不說是法律經(jīng)濟(jì)分析的限制。
（三）成本極小
成本極小與效用極大，系一體兩面，如果目標(biāo)是固定的，當(dāng)然要以成本最小的手段去完成。為使資源為有效率使用，必須使資源能即從低效率使用者手中移轉(zhuǎn)到高效率使用者手中，故法律規(guī)范制度的選擇，必須考慮到交易成本，交易成本愈小，愈有可能使資源移轉(zhuǎn)給有效率使用者；反之，成本愈高，愈會阻礙交易的進(jìn)行。
肆、法律手段的成本與精確的關(guān)系
一、概說
人們的決策行為最終的目的是為了人們最大的福祉，為了促成人們最大的福祉，人們追求公平正義和財富極大兩大目標(biāo)，然欲達(dá)成此二大目標(biāo)，必須采取許多的手段，而法律作為一種社會生活規(guī)范，即是一種手段，此種手段的選擇，就是人類的決策行為。
二、法律手段的成本
手段有其代價和限制，每一種手段都有代價，況且某一手段有助于財富極大，但可能有損公平正義，損及公平正義的部分，即是此一手段的代價，反之亦同。某些手段是人們所無法接受的，則無論其對于公平正義或財富極大其中之一的貢獻(xiàn)有多大，但因破壞另外一項目的，所以人們是無法采行的，例如，納粹德國屠殺其認(rèn)為無生產(chǎn)價值的人，因違背人們尊重生命權(quán)的價值，被認(rèn)為違反公平正義，所以，即使真的有助于財富極大，也不得采行。而以某種手段兼顧公平正義和財富極大的目標(biāo)，使人們福祉達(dá)到最大，就是效率。因此，效率是用來檢驗手段是否足以達(dá)到目標(biāo)，與精確相同，都是牽涉手段的選擇。手段明確，即法律規(guī)范明確，人們將容易遵循，然而法律太明確有時也會失去彈性，而有損公平正義或財富極大，所以，精確與否，也是手段的選擇時所不可忽略的。因此，本文認(rèn)為精確是法律手段選擇上不可忽略的一項因素。
三、精確與成本的關(guān)系
為了使人們有明確的規(guī)則可尋，法律的精確性（accuracy）是非常重要的。不明確的法律規(guī)范使人們無所依循，影響人們投資的意愿，也留給官僚上下其手的空間，增加貪污腐化的社會成本，又因雙方均可偏向有利于己的方向解釋法律，或存僥幸心理，容易引發(fā)糾紛，不明確的法律規(guī)范乃成為糾紛的根源。
糾紛發(fā)生時﹐法律規(guī)定如十分明確﹐人們依法律規(guī)定分配權(quán)利義務(wù)﹐可以很快的解決此一糾紛﹐否則雙方均不愿和解﹐因而提起訴訟﹐將使糾紛解決的成本增加。 [51]因此，不精確的法律規(guī)范不但在法律的實(shí)體上引發(fā)糾紛，在法律的程序上更增加解決糾紛的成本，為了促進(jìn)效率的目標(biāo)，在某種程度上法律必須盡量精確。法律精確時，相同事物為相同處理，不會有差別待遇，也符合公平的觀念。所以，法律的精確性可以減少糾紛處理的成本，在某程度上是促成財富極大和公平正義的手段，也是從事法律的經(jīng)濟(jì)分析時不可忽視的判斷因素 [52]。然而，精確性既然是促成財富極大和公平正義的手段，手段本身有其成本和限制，法律精確使人們易于遵循確有其益處，但也有缺點(diǎn)，因為測量精確是有其成本的，因為制定和執(zhí)行精確的法律成本較制定和執(zhí)行不精確的法律成本高，而且，法律過于精確也代表彈性低，在適用于特定個案時，有時將違反公平正義或財富極大的追求，所以，精確性的衡量，必須將其對目標(biāo)達(dá)成的效益和其成本相權(quán)衡，才能得到最佳的狀態(tài)，并非愈精確愈好。
伍、經(jīng)濟(jì)分析的限制
法律作為一種社會生活規(guī)范，是現(xiàn)代國家達(dá)成各種目的的手段，法律手段本身有其成本與限制，已如前述。同樣地，經(jīng)濟(jì)分析作為法律研究的一種方法，確實(shí)有其重要的功能，亦如前述，但經(jīng)濟(jì)分析也只是法律研究的方法之一，也是研究法律的手段，經(jīng)濟(jì)分析手段也可能有其成本，也有其限制，以下即分別加以探討。
一、相關(guān)的信息不充分的情形
有些法律或社會制度無法從經(jīng)濟(jì)上理由加以解釋或使其合理化的理由，可能是因為相關(guān)的成本和效益（尤其是非金錢的）的信息并不充分， [53]導(dǎo)致于經(jīng)濟(jì)分析時忽略了重要的決定因素，進(jìn)而使經(jīng)濟(jì)分析的結(jié)論偏離實(shí)際情形，在此種情形，經(jīng)濟(jì)分析的有效性就受到限制。
信息不充分的情形，有時是因為根本就缺乏相關(guān)信息，有時是受限于可用的資源，無法搜集足夠的信息，信息既然不充分，也難以有效的分析。如果所得到的信息是錯誤的、或以偏蓋全的，即使分析過程無誤，分析結(jié)果也無說服力。
二、非金錢的利益和成本
法律作為現(xiàn)代社會的唯一有強(qiáng)制力的社會生活規(guī)范，規(guī)范對象包括人類全部的活動，因此，法律具有許多面向，包括經(jīng)濟(jì)、道德、和社會等面向 [54]，這些不同的面向即代表法律的各種競爭價值，即是法律的價值理念。 [55]財富極大只是法律的各種價值之一，此外，尚有許多非金錢的價值，都是法律所要保護(hù)的對象。非金錢的價值，在前面說明時都以公平正義概括稱之，法律是由代表人民的民意機(jī)關(guān)所制訂，必須受到相當(dāng)多數(shù)的人們就其運(yùn)作和其可預(yù)見結(jié)果認(rèn)為是符合公平、合理和正義，即反應(yīng)社會的價值觀才能為社會所接受。 [56]為了符合公平、合理和正義，法律在制訂需考慮非金錢的利益和成本。
從事經(jīng)濟(jì)分析時，財富等與金錢有關(guān)的因素就加以量化，然而并非每一項因素均可適切地量化，或都可以用「變量加以量化，非金錢的利益和成本不易用變量加以量化或排大小，不易納入金錢的成本和效益內(nèi)加以考量。這些非金錢的成本和效益，例如道德、生命的價值、人身自由、美的感覺、自然環(huán)境，主要原因是每個人的主觀價值偏好不同，同樣單位的價值對每個人的效用不同，因而不同的人對同一價值，就其目標(biāo)的權(quán)值比重不同，造成就同一事物的評價不同，使經(jīng)濟(jì)分析的功能受到限制。如未能將這些非金錢上之成本和效益納入考量，經(jīng)濟(jì)分析將難以為大多數(shù)人所接受，更何況法律人。非金錢上成本和效益幾乎無法客觀地以變量加以量化或排大小，因此，待決的議題牽涉到非金錢上的價值，經(jīng)濟(jì)分析雖仍有助于人們的抉擇，但僅適于評估出最有效和最有效率的資源分配以達(dá)成社會所欲追求的目標(biāo)，但不適于回答價值的權(quán)值比重的問題。為使經(jīng)濟(jì)分析更為有用，即必須考慮社會所認(rèn)為的對與錯，以及人們生存的尊嚴(yán)本身。 [57]
陸、法律經(jīng)濟(jì)分析的四個步驟
以上各部份已將法律的經(jīng)濟(jì)分析方法的基本觀念、兩個主要法律目的及其比較方法、和法律手段的成本及其與精確的關(guān)系分別加以說明，以下再具體說明法律的經(jīng)濟(jì)分析步驟，期使法律經(jīng)濟(jì)分析方法具體可行。法律學(xué)的研究方法眾多， [58]并不限于經(jīng)濟(jì)分析，而且就某一問題，如果已有通說，又無相反見解，僅有一種選擇，因經(jīng)濟(jì)分析以多種選擇為前提要件，此時，即不必采經(jīng)濟(jì)分析的方法，接受通說的見解即可。然而如果就某一問題，存在多種見解，就多種見解的選擇，即可采經(jīng)濟(jì)分析方法，作為選擇某一見解的依據(jù)。而欲以經(jīng)濟(jì)分析作為法學(xué)研究的方法，可以采取以下步驟：
一、確立追求的目標(biāo)
在從事經(jīng)濟(jì)分析時，固然皆以效率與否為選擇的標(biāo)準(zhǔn)，然而必須以某一目標(biāo)的達(dá)成為判斷基礎(chǔ)，任何目標(biāo)均牽涉公平正義和財富極大的權(quán)衡，因此，首先應(yīng)確立在某一目標(biāo)的選擇上，競爭的價值是多數(shù)還是單一的，所以，比較的方式也不相同。
（一）目標(biāo)中只含單一競爭價值
如果只有一項價值是變量，亦即達(dá)成目標(biāo)的手段只影響其中一項價值，另外一項價值是常數(shù)，則僅有屬于變量的價值是此一選擇所欲追求之目標(biāo)，另外之價值既然不因本案的不同選擇而生相異結(jié)果，即非達(dá)成本目標(biāo)之手段選擇上所需考量的價值。此時假設(shè)另一價值不變，故僅在牽涉該項影響價值的多種方案中作選擇。
（二）目標(biāo)中含有二種競爭價值
有時達(dá)成某一目標(biāo)之手段選擇上屬于變量的價值不只一項，也就是有公平正義和財富極大兩項價值是變量，則此兩項價值都是手段選擇時所應(yīng)考量的價值。不同的價值在目標(biāo)的比重如何應(yīng)先加以處理，于此，因牽涉到?jīng)Q策者的價值判斷，可能是較為主觀的，因人而易。
二、提出接近事實(shí)的假設(shè)
經(jīng)濟(jì)分析時必須提出假設(shè)，假設(shè)必須符合事實(shí)，如果假設(shè)不符合事實(shí)，選擇的正確性就受到影響。經(jīng)濟(jì)分析時也必須假設(shè)其它條件不變，如果條件產(chǎn)生變化，選擇的正確性就受到影響。假設(shè)的可靠性是經(jīng)濟(jì)分析有效的條件，除非是一般上所接受的事實(shí)，否則自行提出的假設(shè)必須經(jīng)過檢驗，通過檢驗的假設(shè)才能作為經(jīng)濟(jì)分析的依據(jù)。
三、采取適當(dāng)?shù)姆治龇椒?/p>
就效用大小的比較，可采用序列分析和財富極大分析兩種，如牽涉的價值是財富極大，而且有充分的信息，則很容易量化，量化之后，選擇財富較大的一項，并無困難。當(dāng)牽涉的價值是公平正義，則難以量化，通常只能排順序，就看選擇者所重視的價值為哪部分或哪些人的利益，純粹是一種價值判斷，因人而異。
如果牽涉的價值是兼具公平正義和財富極大，則必須將不同價值在法律目標(biāo)中的比重先厘清，然后用量化或排順序的方法加以比較大小，也可做出選擇。
當(dāng)選擇時應(yīng)權(quán)衡的問題牽涉手段的精確與否，如果精確與否是和財富極大有關(guān)，假如有充分的信息，也可依財富極大的情形加以比較，但如果信息不充分，則只能以序列分析的方式，嘗試排順序，如能排出順序，也十分容易選擇，如順序相同，則選擇的方案是否較有效率則無法確定，將會限制經(jīng)濟(jì)分析于本案的適用。如果精確與否和公平正義有關(guān)，則選擇方式和公平正義相同。
另外，在選擇的目標(biāo)已確定的情況下，剩下的問題為應(yīng)考慮交易成本，交易成本愈低，效率愈高。
四、做出最佳的選擇
法律的最終目的是為了追求人類的福祉，將法律所追求的兩個主要目的所代表的福祉，減去法律手段的成本，即為凈福祉，凈福祉最大的方案，即是最佳的選擇。
假設(shè)公平正義不變，最符合財富極大的方案，自然是最佳的選擇。假設(shè)財富極大不變，最符合公平正義的方案，自然是最佳的選擇。
假設(shè)公平正義和財富極大都是變量，此一選擇牽涉二種價值的取舍，必須就二種價值在法律目標(biāo)中的比重先厘清，如能厘清，又能量化或排順序，則不難選擇。如未能厘清二種價值的比重，則較難于比較優(yōu)劣，選擇較為不易。
精確與否的選擇上，如不影響價值的選擇，自然是選擇測量精確的成本和糾紛處理的成本最低的一項。如精確與否的選擇影響價值的選擇，則必須先厘清二種價值在法律目標(biāo)的比重，再就各種手段的選擇上，就公平正義和財富極大的促進(jìn)，與其個別的成本相比較，選擇出最符合效率（也就是最佳）的方案。
柒、結(jié)論
人是理性地追求欲求的最大滿足，此種欲求的最大滿足即是人們的福祉，也是法律學(xué)和經(jīng)濟(jì)學(xué)的最終目的。人們的欲求有五種，此五種欲求有些可藉由財貨的累積直接或間接達(dá)成，有些則是由公平正義的概念所可囊括，所以人們的欲求與法律學(xué)和經(jīng)濟(jì)學(xué)所重視的價值相比較，也可以概括地分為財富極大和公平正義兩大欲求，也是追求的兩大價值，或法律的兩大規(guī)范目的。
而法律規(guī)范的內(nèi)容本身是一種追求財富極大和公平正義的手段，法律的精確與否與測量精確的成本和糾紛處理的成本有關(guān)，牽涉手段的成本和限制，也是經(jīng)濟(jì)分析時所必須加以考量的，立法者、司法者、學(xué)者在制訂或解釋適用法律時皆可采用經(jīng)濟(jì)分析。
以經(jīng)濟(jì)分析為法學(xué)研究的方法，首先應(yīng)確立追求的目標(biāo)，然后提出接近事實(shí)的假設(shè)，接著采取比較的方法，如僅單一價值為變量，另一不變的價值為常數(shù)，則依數(shù)列分析和序列分析將全部的規(guī)范方案加以比較，再從中選出最佳者。如為二種價值并存，則需厘清不同價值在法律目標(biāo)中的比重，有時是不同價值的抉擇，但公平正義和財富極大常常是相協(xié)調(diào)的。原則上符合當(dāng)事人財富極大即符合社會的財富極大，符合當(dāng)事人間的公平正義即符合社會的公平正義，但如牽涉到第三人，或有外部效益或外部成本，則也應(yīng)納入考慮。
最后，舉例說明經(jīng)濟(jì)分析如何具體適用于法律見解的選擇。甲乙共有A 地一塊，出租（或設(shè)定地上權(quán)）于丙，若甲出賣其應(yīng)有部分，依土地法第三十四條之一第四項規(guī)定，乙有優(yōu)先承購權(quán)，依民法第四百二十六條之二和土地法第一百零四條規(guī)定，丙有優(yōu)先承購權(quán)，此時應(yīng)由乙或丙的優(yōu)先承購，不受實(shí)務(wù)見解拘束下，此時即是一項法律見解的選擇。
此時第一步驟是確立追求的目標(biāo)，在本案因為無從分辨乙、丙的資力，由乙或丙取得優(yōu)先承購權(quán)不牽涉公平與否的問題，乙和丙的法律地位又十分明確，由乙或丙取得優(yōu)先承購權(quán)也不牽涉精確與否的問題，但由乙或丙取得優(yōu)先承購權(quán)有牽涉到財富極大的問題，因此，本案追求的目標(biāo)是財富極大。
第二步驟是提出接近事實(shí)的假設(shè)，假設(shè)土地有使用比閑置符合財富極大，此一假設(shè)接近事實(shí)，因為假設(shè)其它條件不變，閑置的情形并無財貨的生產(chǎn)，有使用的情形才有財貨的生產(chǎn)，所以，土地有使用符合財富極大。
第三步驟是采取適當(dāng)?shù)姆治龇椒?，若共有人乙享有較優(yōu)先的優(yōu)先承購權(quán)，則乙固然可以取得整個基地的所有權(quán)，但在此時，土地所有和土地利用仍是分離，依然造成土地使用的不經(jīng)濟(jì)，其所造成之利益只是減少甲乙之間協(xié)商收租的費(fèi)用。然而若使丙優(yōu)先購買，則丙就該土地應(yīng)有部分二分之一已是共有人，土地所有和土地利用已合一，可以立即減少原先土地所有和使用分離不經(jīng)濟(jì)的情形的二分之一。前者和后者何者效益較大，因為無明確數(shù)據(jù)難以量化，所以，采序列分析的方式，試圖比較大小。前者是減少甲乙之間協(xié)商收租的費(fèi)用，此費(fèi)用通常很低且與土地生產(chǎn)無關(guān)，后者是立即減少原先土地所有和使用分離不經(jīng)濟(jì)的情形的二分之一，土地所有和使用分離將影響土地的生產(chǎn)，造成土地使用人無法就土地為最有效率的使用（會影響使用人更新、改良及投資意愿），所以，此一成本的減小即顯而易見，參照區(qū)分所有建物連同基地應(yīng)有部分之所有權(quán)一并移轉(zhuǎn)與同一人所有之情形不適用土地法第三十四條之一第四項之規(guī)定 [59]，亦可左證土地所有權(quán)單一化之效益并無法超越土地所有權(quán)和利用合一之效益。即使丙的租賃權(quán)消滅，乙單一所有權(quán)回復(fù)無限制狀態(tài)，但假使乙不使用或不出租該地，亦未造成較租賃關(guān)系存在時為佳的狀態(tài)，因土地若不使用，仍無經(jīng)濟(jì)效益可言，亦即所有權(quán)單一化本身并未增加經(jīng)濟(jì)效益 [60]，但土地所有和利用合而為一則立即產(chǎn)生經(jīng)濟(jì)效益，后者造成的利益顯然較前一情形為大。
后者造成的利益既然顯然較前一情形為大，則最佳的選擇是使丙的優(yōu)先承購權(quán)優(yōu)先于乙的優(yōu)先承購權(quán)，也是本問題應(yīng)采的見解。
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中文資料（依作者姓氏筆劃排序）
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二、期刊：
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2. 陳櫻琴著，從法律經(jīng)濟(jì)學(xué)觀點(diǎn)論財政收支劃分法之修訂，中原財經(jīng)法學(xué)第一期，八十四年六月。
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資料
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3、 Cooter， Symposium the Moral Lawyer: Article: The Best Right Laws: Value Foundations of the Economic Analysis of Law， 64 Notre Dame L. Rev. 817(1989).
4、 Ellickson， Symposium on Post-Chicago Law and Economics: Bringing Culture and Human Frailty to Rational Actors: A Critique of Classical Law and Economics， 65 IIT Chicago -kent Law Review 23(1989).
5、 Hager， Mark M.， The Emperor’s Clothes are not Efficient: Posner’s Jurisprudence of Class， 41 The American University Law Review 7(1991).
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注釋：
[1] R. Malloy， Law and Economics-A Comparative Approach to Theory and Practice 2(1990).
[2]陳櫻琴著，從法律經(jīng)濟(jì)學(xué)觀點(diǎn)論財政收支劃分法之修訂，中原財經(jīng)法學(xué)第一期，第七九頁。
[3] 謝哲勝著，法律的經(jīng)濟(jì)分析淺介，財產(chǎn)法專題研究，第一頁。
[4] 參閱葉俊榮教授于民國八十九年五月二十日于中研院社科所「法與經(jīng)濟(jì)分析研討會，就熊秉元教授所提論文的書面評論。
[5] 陳櫻琴著，前揭注二文，第八十頁。
[6] 民國八十九年五月二十日于中研院社科所「法與經(jīng)濟(jì)分析研討會，熊秉元教授所提論文即是一項具體的努力，值得肯定。然而共同接受的基礎(chǔ)理論的形成，至少須有共同接受的語言和共同接受的價值為前提，就此兩點(diǎn)的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)者似乎可以再努力。
共同接受的語言從法律人來看，是指中文的，因為法律規(guī)范是有地域性的，臺灣法律社群的共同語言是中文，而且使用法律人慣用語，因為經(jīng)濟(jì)的慣用語，無法完全解釋法律現(xiàn)象。共同接受的價值從法律人來看，是指至少應(yīng)將公平正義的概念，納入效益的評估上，因為法律人是難以接受不顧及公平正義的議論。對臺灣的經(jīng)濟(jì)人來說，此二點(diǎn)應(yīng)無太大困難，首先，中文是臺灣經(jīng)濟(jì)人的母語，使用中文討論不成問題；其次，對經(jīng)濟(jì)人來說，使用法律慣用語，就是要了解臺灣法律，如同法律人欲使用經(jīng)濟(jì)分析時必須了解經(jīng)濟(jì)一樣；最后，如同經(jīng)濟(jì)人不能不討論財富極大或效率，法律人也不能無視于公平正義，法律人以經(jīng)濟(jì)分析為研究方法時必須熟悉經(jīng)濟(jì)人對財富極大或效率的概念，經(jīng)濟(jì)人在分析法律時也不可無視于法律人對公平正義的觀念。
美國的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)在近一二十年亦有明顯的變化，擴(kuò)大經(jīng)濟(jì)分析的模型，將其它學(xué)科對于人類行為的內(nèi)在和外在的研究均納入分析，公平正義既然影響一般人的行為，尤其是法律人，法律的經(jīng)濟(jì)分析即不能不將公平正義納入分析，參閱 Barnett， Symposium on Post-Chicago Law and Economics: Foreword: Chicago Law and Economics， 65 Chi.-kent. L. Rev. 3(1989).
[7]陳彥希著，契約法之經(jīng)濟(jì)分析，臺大法研所博士論文，第六頁。
[8]張清溪、許嘉棟、劉鶯釧、吳聰敏著，經(jīng)濟(jì)學(xué)（上冊），第三頁。
[9]同前注，第四頁。
[10]R. Posner， Economic Analysis of Law 3(1992).；王文宇著，從經(jīng)濟(jì)觀點(diǎn)論保障財產(chǎn)權(quán)的方式，民法研究（三），第二九七頁；蘇永欽著，物權(quán)法定主義的再思考，經(jīng)濟(jì)法的挑戰(zhàn)，第二十頁。
[11] 謝哲勝著，前揭注三書，第六頁。
[12] Ruffin & Gregory， Principles of Economics 513(1983).
[13]張清溪、許嘉棟、劉鶯釧、吳聰敏著，前揭八書，第二九三頁。
[14] Ruffin & Gregory， supra note 12， at 513.
[15]張清溪、許嘉棟、劉鶯釧、吳聰敏著，前揭八書，第二九三頁。
[16] R. Posner， supra note 10， at 13；葉俊榮著，「出賣環(huán)境權(quán)：從五輕設(shè)廠的十五億回饋金談起，環(huán)境法律與政策，第四六至四七頁，將效率與正義概念對比，似乎也采此見解。
[17]張清溪、許嘉棟、劉鶯釧、吳聰敏著，前揭八書，第十五頁。
[18]同前注，第十六頁。
[19] Ruffin & Gregory，supra note 12，at 7.
[20] Id.
[21] Id.
[22] Ruffin & Gregory， supra note 12，at 7-8.
[23] Id.
[24]謝哲勝著，前揭三書，第九頁。
[25]同前注，第八頁；另請參閱R. Posner， supra note 10， at 21.
[26]簡資修著，寇斯的〈廠商、市場與法律：一個法律人的觀點(diǎn)〉，臺大法學(xué)論叢第26卷第2期，第二三0頁。
[27]關(guān)于此部分，學(xué)者通說并無反對見解，另可參閱王澤鑒著，「出賣他人之物與無權(quán)處分，民法學(xué)說與判例（四），第一二九頁。
[28]王澤鑒著，前揭注二十七書，第一三七頁；梅仲協(xié)著，民法要義，第六六頁；洪遜欣著，中國民法總則，第二二八頁；史尚寬著，民法總論，第五四四頁；王伯琦著，民法總則，第二0七頁；鄭玉波著，民法總則，第三三三頁；李宜琛著，民法總則，第三四八頁。
[29] 參閱民法第41、81、102、103、114、161、163、164、165之4、173、177、187、195、217、218之1、227之1、227之2、247、253、261、263、276、288、292、293、313、342、347、377、398、399、426、436、460之1、463之1、469、475之1、514之9、602、612、614、656、660、665、680、701、735、756之9、763、772、813、833、848、850、858、883、895、901、914、939、946、999之1、1008之1、1069之1、1079之2、1080、1113、1176、1188、1192條。
[30]楊仁壽著，法學(xué)方法論，第一八七頁。
[31] 黃茂榮著，法學(xué)方法與現(xiàn)代民法，第三五六至三五七頁。
[32] Random House Webster’s College Dictionary 1419(1998) (the abstract concepts of what is right， worthwhile， or desirable; any object or quality desirable as a means or as an end in itself).
[33] 并未支付或未必會實(shí)際支付。
[34] Posner， supra note 10， at 11.（ Value of something is how much someone is willing to pay for it or， if he has it already， how much money he demands to part with it.）；熊秉元著，經(jīng)濟(jì)學(xué)與法律分析，月旦法學(xué)雜志第二十一期，第九八頁。
[35]張清溪、許嘉棟、劉鶯釧、吳聰敏著，前揭注八書，第一0二頁。
[36]有關(guān)法律經(jīng)濟(jì)分析的價值基礎(chǔ)，參閱Cooter， Symposium the Moral Lawyer: Article: The Best Right Laws: Value Foundations of the Economic Analysis of Law， 64 Notre Dame L. Rev. 817(1989).
[37] Posner， supra note 10， at 13.
[38] 有關(guān)正義的概念，請參閱洪遜欣著，法理學(xué)，第三0二至三二0頁；謝哲勝，「贈與的生效要件，財產(chǎn)法專題研究（二），第一三六至一三七頁。
[39]謝哲勝著，「全民健康保險法節(jié)制醫(yī)療費(fèi)用之經(jīng)濟(jì)分析，財產(chǎn)法專題研究（二），第二七八頁。
[40] G. Calabresi & D. Melamed， Property Rules， Liability Rules， and Inalienability: One View of the Cathedral， 85 Harv. L. Rev. 1121(1972).
[41] R. Posner， supra note 10， at 14.
[42] 經(jīng)濟(jì)分析方法在美國雖是主要的法學(xué)研究方法，但批評和敵視經(jīng)濟(jì)分析的學(xué)者也不在少數(shù)，例如Hammer， Free Speech and the "Acid Bath": An Evaluation and Critique of Judge Richard Posner’s Economic Interpretation of the First Amendment， 87 Mich. L. Rev. 499(1988);Harrison， Egoism， Altruism， and Market Illusions: The Limits of Law and Economics， 33 UCLA L. Rev. 1309(1986);Vandall， Judge Posner’s Negligence- Efficiency Theory: A critique， 35 Emory L. J. 383(1986);Waldron， Book Review: Criticizing the Economic Analysis of Law， 99 Yale L. J. 1441(1990);Ellickson， Symposium on Post-Chicago Law and Economics : Bringing Culture and Human Frailty to Rational Actors: A Critique of Classical Law and Economics， 65 Chi.-Kent. L. Rev. 23(1989).。最嚴(yán)厲的批評已經(jīng)涉及對Richard Posner 的人身攻擊，認(rèn)為Posner文章寫的很多的一部分理由是他不停的工作而少有其它興趣，其它部分理由是posner 的東西不是那么好，例如 Hager， The Emperor’s Clothes are not Efficient: Posner’s Jurisprudence of Class， 41 Am. U. L. Rev. 7(1991).
[43] 葉俊榮著，前揭注十六書，第四六頁，以正義是法律分析的靈魂、效率是經(jīng)濟(jì)分析的精髓，二者對比說明，正足以彰顯正義與效率二概念在法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的重要性。
[44]謝哲勝著，前揭注三十九書，第二八六至二九五頁。
[45] 張清溪等著，前揭注八書，第一一九至一二頁。
[46]郭婉容著，個體經(jīng)濟(jì)學(xué)，第八三頁。
[47]張清溪、許嘉棟、劉鶯釧、吳聰敏著，前揭八書，第一一九頁。
[48]有關(guān)數(shù)列分析和序列分析的說明，參閱 E. Silberberg， The Structure of Economics: A Mathematical Analysis 10.1(1978).
[49] R. Posner， supra note 10， at 13-16.
[50]參閱Barnes & Stout， The Economics of Contract Law 6(1992).
[51] 原被告訴訟與否的經(jīng)濟(jì)分析，參閱 Cooter & Ulen， Law and Economics 481(1988).
[52]謝哲勝著，前揭注三十九書，第二七八頁。
[53]Posner， Economic， Politics， and the Reading of Statutes and the Constitution， 49 U. Chi. L. Rev. 263， 271(1982).
[54]Michelman， Norms and Normativity in the Economic Theory of Law， 62 Minn. L. Rev. 1015， 1015-48(1978).
[55] 有關(guān)法律的價值理念，參閱洪遜欣著，前揭注三十八書，第二八六至二八九頁。
[56] 正義的概念并非法律人所獨(dú)有，其它也都有關(guān)于正義概念的探討，參閱戴華、鄭曉時主編，正義及其相關(guān)問題。
[57]Malloy， Equating human Rights and Property Rights-The Need for Moral Judgement in an Economic Analysis of Law and Social Policy， 47 Ohio L. J. 163， 176(1986).
[58]楊仁壽著，前揭注三十書，第一一一頁以下；李維宗著，法學(xué)研究方法之述略，國防管理學(xué)院學(xué)報第16卷第2期，第七四至七六頁；陳櫻琴著，經(jīng)濟(jì)法理論與新趨勢，第二0七頁以下。
【關(guān)鍵詞】法學(xué)教師；學(xué)生榜樣；授課教師；學(xué)生教練；實(shí)踐者；策劃者；評估者
一、法學(xué)教育方法的轉(zhuǎn)換與發(fā)展
現(xiàn)代法律教學(xué)越來越重視培養(yǎng)學(xué)生自我管理的學(xué)習(xí)能力。教學(xué)的重心從“老師教”轉(zhuǎn)移到“學(xué)生學(xué)”。在以學(xué)生為中心的知識教授過程中，在教與學(xué)的平衡過程中，學(xué)習(xí)的責(zé)任也發(fā)生了變化。在以往的法律教學(xué)中，教師往往設(shè)定了所有的規(guī)則和內(nèi)容。教師是主要的表演者，他們的活動占據(jù)了大部分時間。這樣的法學(xué)教師可能會非常勤奮，他們認(rèn)真學(xué)習(xí)各種課堂技巧用來促進(jìn)教學(xué)。當(dāng)他們發(fā)現(xiàn)學(xué)生的學(xué)習(xí)效果不如意時，會把原因歸咎于教的時間不夠，所以他們會花更多的時間去補(bǔ)課。但是在這樣的環(huán)境下，學(xué)生會容易變得被動，不自信。在教學(xué)方面，這并不是根本問題。在以學(xué)生為中心的法律教學(xué)中，學(xué)生是主要的表演者，教師是指導(dǎo)者、促進(jìn)者和學(xué)習(xí)框架的設(shè)計者。教師教的目的是激發(fā)學(xué)生學(xué)，首先通過精心設(shè)計課堂活動，課堂體驗和課后作業(yè)，來讓學(xué)生學(xué)習(xí)和掌握知識，然后在整個過程中為學(xué)生提供指導(dǎo)、解釋和建議，并就學(xué)生學(xué)的過程進(jìn)行評價。在這樣的環(huán)境下，法學(xué)學(xué)生首先會理解和接受他們作為學(xué)習(xí)者的重要責(zé)任，法學(xué)教師也要精心設(shè)計以學(xué)生為中心的環(huán)境，幫助學(xué)生完成最初的學(xué)習(xí)方法轉(zhuǎn)變。
面對著快速變化的法律環(huán)境，日益增長的學(xué)生需求以及國內(nèi)外法學(xué)教育不斷涌現(xiàn)的法學(xué)創(chuàng)新嘗試，法學(xué)教師面臨著更加復(fù)雜和多樣化的要求，也面臨著更大的壓力。但我們的法學(xué)教師對待角色轉(zhuǎn)換的態(tài)度有很大差別。第一類法學(xué)教師的看法是：大學(xué)法律系的學(xué)生已經(jīng)具備了足夠的自學(xué)能力，我們不應(yīng)該像對待小學(xué)生那樣為他們設(shè)計接受知識的環(huán)境。提高教學(xué)質(zhì)量的唯一辦法就是提高法學(xué)教師的自身知識水平和法律實(shí)際經(jīng)驗。第二類法學(xué)教師是在傳統(tǒng)法律課堂授課的基礎(chǔ)上，已經(jīng)主動或者被動的嘗試了一些新的法律教學(xué)的方法。但是由于各種原因并沒有收到效果，所以第二類法學(xué)教師同樣認(rèn)為脫離開傳統(tǒng)的新的教學(xué)方法是在浪費(fèi)時間。第三類法學(xué)教師主動接受了角色的轉(zhuǎn)換，在新的教學(xué)方法中仔細(xì)選出可能適合自己和學(xué)生的教學(xué)方法，大膽實(shí)踐，由易到難，由淺入深，已經(jīng)開始觀察到學(xué)生的進(jìn)步，從而進(jìn)一步堅定自己實(shí)踐新方法的信心。
但是，法律知識的異常復(fù)雜性決定了真正的法律教學(xué)的成功不能只是依賴于一兩種創(chuàng)新的教學(xué)方法。真正的成功必須來源于法學(xué)教師角色的真正轉(zhuǎn)變。確定了自己正確角色的法學(xué)教師，才能夠系統(tǒng)的分析法律教學(xué)的需求，從而幫助法律教學(xué)的客戶――學(xué)生獲得更大的收益，即各種法律知識和技能。
二、法學(xué)教師的六種角色定位
面對迅速變化的法律環(huán)境和不斷增長的法律教學(xué)需求，一個好的法學(xué)教師至少應(yīng)是一個能夠很好的幫助學(xué)生學(xué)習(xí)法律的人。而幫助學(xué)生學(xué)習(xí)法律可以通過一系列的方法來完成，在實(shí)施這些方法的過程中，法學(xué)教師應(yīng)當(dāng)擔(dān)任六種不同的角色。
唐代韓愈在《師說》中曾指出：“師者，所以傳道授業(yè)解惑也。”，是指教育是一個綜合的過程：傳道，授業(yè)，解惑，三個并列而行，缺一不可，只有這樣才能培養(yǎng)出好的學(xué)生。現(xiàn)代的法學(xué)教育，面對著更加紛繁復(fù)雜的需求，需要一個更加綜合全面的過程。
傳道，具體到法學(xué)教育，筆者認(rèn)為可以從兩個方面理解：（1）傳授法律從業(yè)者的職業(yè)道德。法律職業(yè)的天職就是追求社會公正。而法律工作者必須保持誠信，竭誠為當(dāng)事人提供法律服務(wù)，堅定維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。（2）傳授敢于面對各種法律問題并解決問題的職業(yè)精神。這些職業(yè)精神包括對法律的熱愛，對工作一絲不茍，縝密的推理能力等。教師要想做好“傳道”工作，就應(yīng)擔(dān)當(dāng)起第一種角色：“學(xué)生的偶像”。“偶像”就是傳統(tǒng)意義的“榜樣”，榜樣的力量是無窮的，榜樣的影響也是潛移默化的。學(xué)生們在聽課、討論和練習(xí)等一切與法學(xué)教師接觸的時間里，不但學(xué)到了老師講授的知識，而且學(xué)到了老師在整個過程中傳遞出來的精神和態(tài)度。對法學(xué)教師來講，做好學(xué)生的偶像，會很快被學(xué)生模仿，對學(xué)生的影響也是深遠(yuǎn)的。
授業(yè)，具體到法學(xué)教育，筆者認(rèn)為可以從兩個方面理解：（1）在課堂上教授給學(xué)生法律知識。法律知識不管是哪個科目，都要系統(tǒng)的講解，而不是簡單的羅列。在形式上也要深入淺出，增強(qiáng)互動性，而不是進(jìn)行課堂電子教案的“卡拉ok”，簡單的把電子教案內(nèi)容讀出來。（2）在課堂模擬訓(xùn)練和實(shí)習(xí)過程中教授給學(xué)生法律技能。不管是課堂的案例教學(xué)還是法學(xué)實(shí)踐活動，法學(xué)教師重點(diǎn)是幫助學(xué)生對問題進(jìn)行法律分析和決策，從而架起一座把知識轉(zhuǎn)換成技能的橋梁。教師要具備“授業(yè)”能力，就應(yīng)擔(dān)當(dāng)起第二種角色：“授課教師”。做一個合格的法學(xué)授課教師，一定要理論和實(shí)踐相結(jié)合。不但理論要融會貫通，而且要有深厚的法律實(shí)務(wù)經(jīng)驗。在實(shí)踐中要積極嘗試新的教學(xué)方法，不斷充實(shí)自己。一個呆板的課堂背書教師很快會被法律遠(yuǎn)程教育取代。
解惑，具體到法學(xué)教育，可以理解為幫助學(xué)生清除學(xué)習(xí)法律知識和技能的障礙，使學(xué)生的法律知識構(gòu)建過程更加順暢。具備“解惑”能力的法學(xué)教師就應(yīng)擔(dān)當(dāng)起第三種角色：“學(xué)生教練”。之所以用教練這個詞而不是教師，是因為這個角色更多的是通過“做”而不是“說”來指導(dǎo)學(xué)生。學(xué)生教練這個角色更多的是一個旁觀者或者一個管理者的角色，在觀察到學(xué)生出現(xiàn)問題，而且真正需要幫助時才會幫助學(xué)生。在更多的時間里學(xué)生教練會鼓勵學(xué)生，或者通過提問題的方式來促進(jìn)學(xué)生的學(xué)習(xí)。
要想真正做好“學(xué)生的榜樣”，“授課教師”和“學(xué)生教練”這三個角色，真正做到“傳道授業(yè)解惑”，法學(xué)教師還應(yīng)悉心準(zhǔn)備教學(xué)材料、對教學(xué)過程進(jìn)行細(xì)致策劃，并對教學(xué)成果進(jìn)行科學(xué)評估。為此，法學(xué)教師就應(yīng)當(dāng)起“實(shí)踐者”、“策劃者”和“評估者”這三種角色。
法學(xué)教師要為整個教學(xué)活動準(zhǔn)備充分的材料。這絕不僅僅局限于傳統(tǒng)法律教學(xué)那樣選一本好的教科書，準(zhǔn)備好教案。材料的準(zhǔn)備還應(yīng)該包括足夠的真實(shí)案例。法是調(diào)整人們行為的規(guī)則。以規(guī)則作為研究對象的法學(xué)，必然具有很強(qiáng)的實(shí)踐性的特征，即它來源于社會實(shí)踐，又轉(zhuǎn)過來為社會實(shí)踐服務(wù)。所以真實(shí)的案例就是這種實(shí)踐性的具體體現(xiàn)。在一個已經(jīng)對理論知識進(jìn)行充分講解的課堂上，如果出現(xiàn)了真實(shí)的案例會讓學(xué)生更加的興奮。更不用說在以學(xué)生為中心的教學(xué)環(huán)境中，真實(shí)的案例是整個教學(xué)活動的起點(diǎn)。然而，要獲取足夠多的最新的案例，并不能靠在網(wǎng)上或者其他人的論文里尋找，唯一的辦法就是實(shí)踐。很難想象一個只會讀菜譜的廚師能夠真正教會他的學(xué)生做菜手藝。只有一個真正堅持法律實(shí)踐的法學(xué)教師才能夠在豐富的案例經(jīng)驗中優(yōu)選出適合于當(dāng)前主題和當(dāng)前學(xué)生的真實(shí)案例，只有一個真正有實(shí)踐經(jīng)驗的法學(xué)教師才能懂得在這樣的真實(shí)案例上怎樣剪裁，再加工，做出符合法律教學(xué)的素材。以講授票據(jù)法為例，筆者在從事票據(jù)法教學(xué)的過程中始終投入到票據(jù)法律服務(wù)實(shí)踐中，在給學(xué)生教授票據(jù)更改的案例時，向?qū)W生講述了銀行業(yè)務(wù)人員在票據(jù)操作中蓋錯章不知如何處理尋求法律幫助的例子。因這是筆者實(shí)際遇到的“真事”，因而在向?qū)W生講述時，象是在講述自己的故事，生動、形象并帶有成就感，這種講述傳遞的不僅是內(nèi)容，而且有情緒感染。這種講述和情緒感染到學(xué)生，使他們覺得是在解決實(shí)際問題而非回答書本中的問題，也提升了他們的積極性，并縮短了與票據(jù)法的距離感。為了突出重點(diǎn)，我們不妨稱這個“材料準(zhǔn)備”的角色為“實(shí)踐者”。
法學(xué)教師應(yīng)為其法學(xué)課程教學(xué)進(jìn)行細(xì)致的策劃。在著名的《高效能人士的七個習(xí)慣》一書中，作者史蒂芬?柯維提出 “所有事物都經(jīng)過兩次創(chuàng)造…所有事物都有心智的即第一次的創(chuàng)造（mental /first creation）和實(shí)際的即第二次的創(chuàng)造（physical/second creation）”。我們討論的法學(xué)教學(xué)也不能例外。一個成功的法學(xué)課程教學(xué)之前必須有一個成功的法學(xué)課程設(shè)計和計劃。首先需要了解參加此次法學(xué)教學(xué)的學(xué)生，了解他們已有的知識基礎(chǔ)，收集他們的需求。在時間允許的情況下，每個學(xué)期第一堂課可以讓每個人做個自我介紹。其次，明確教學(xué)目標(biāo)，即整個課程需要學(xué)生掌握的法律知識和技能。第三，明確教學(xué)內(nèi)容。教學(xué)內(nèi)容不能等同于學(xué)生學(xué)會的內(nèi)容，所以選擇確定基礎(chǔ)的核心內(nèi)容非常關(guān)鍵。教學(xué)內(nèi)容不是越多越好，也不是越難越好。過多過難的內(nèi)容會影響整個教學(xué)實(shí)施的效果。照本宣科的教學(xué)內(nèi)容也非常容易分散學(xué)生的注意力。第四，根據(jù)目標(biāo)內(nèi)容，確定教學(xué)策略。教學(xué)策略不光要包括教的策略，更重要的是要確定學(xué)生學(xué)的策略。所有的策略都要對學(xué)生透明，需要讓學(xué)生更有熱情的融入到法律教學(xué)中來，告訴他們要學(xué)什么，怎么學(xué)。第五，是要在前面四項的基礎(chǔ)上，確定每節(jié)課使用的具體方法。案例教學(xué)、法律診所式教育、課堂小組合作學(xué)習(xí)等方法都需要根據(jù)內(nèi)容因時而定。實(shí)施了整個法律教學(xué)計劃設(shè)計的教師我們可以稱之為“策劃者”。
法學(xué)教師的第六種角色就是“評估者”。評估學(xué)生對所學(xué)知識的掌握程度是整個法律教學(xué)過程非常重要的一環(huán)。對學(xué)生來講，評估具有強(qiáng)制性，評估結(jié)果是多數(shù)學(xué)生最看重的內(nèi)容。合理設(shè)定的評估過程和評估方法，可以對學(xué)生的學(xué)習(xí)產(chǎn)生非常正面的影響。同時，評估結(jié)果也對法學(xué)老師評價實(shí)施的教學(xué)方法的效果很有意義。學(xué)習(xí)評估與學(xué)習(xí)本身是一個整體，密不可分。所以說各種各樣的法學(xué)知識、能力和各種新的教學(xué)方法都需要相應(yīng)的評估方法與之相適應(yīng)。法律學(xué)習(xí)一定是一個螺旋上升，永無止境的過程。所以，學(xué)習(xí)評估并不是法律學(xué)習(xí)的終點(diǎn)，而是一個非常關(guān)鍵的學(xué)習(xí)工具。評估完的學(xué)生可以查漏補(bǔ)缺，開始新一輪的學(xué)習(xí)。但是事實(shí)上，現(xiàn)在國內(nèi)的法學(xué)的傳統(tǒng)教學(xué)評估完全是事后評估，主要是為了給學(xué)生分?jǐn)?shù)和把學(xué)生分出等級，和法律學(xué)習(xí)本身完全是脫節(jié)的，并沒有形成一個整體。要想法律學(xué)習(xí)評估和法律學(xué)習(xí)成為一個整體，更好的為法律學(xué)習(xí)服務(wù)，法學(xué)教師就必須做好“評估者”這個角色，在學(xué)生學(xué)習(xí)法律的過程中給予學(xué)生及時準(zhǔn)確的反饋。
三、法學(xué)教師六種角色的融合
法學(xué)教師的六種角色為新時期大學(xué)法學(xué)教師提供了一種具體的參考模型。這六種角色并不是意圖刻畫一種法學(xué)教師教學(xué)的規(guī)程，也不是一種教學(xué)方法或者教學(xué)策略的描述。對這六種角色的分析反映出法學(xué)教育的復(fù)雜性，也為法學(xué)教師加深對法學(xué)教育的理解提供了一個參考工具。法學(xué)教師除了這六種與教學(xué)相關(guān)的角色之外，還會有“科研者”或者“管理者”的角色。
這六種教學(xué)角色看上去是相互獨(dú)立的甚至有些互相矛盾，但是在新時期大學(xué)法學(xué)教學(xué)過程中它們是緊密聯(lián)系在一起的。事實(shí)上，一位法學(xué)教師可能會同時扮演好幾種角色。例如：在課堂上法學(xué)教師會認(rèn)為他們的主要工作是知識的傳授。但是很多教師會選擇應(yīng)用交互性更強(qiáng)的方法，鼓勵學(xué)生對案例提出自己的解決辦法。在課堂上法學(xué)教師不可避免的成為學(xué)生榜樣，用他分析問題的方法和展現(xiàn)出來的態(tài)度影響學(xué)生。同樣的，在基于問題教學(xué)的過程中，法學(xué)教師的主要角色是學(xué)生教練，但是在總結(jié)性的階段，法學(xué)教師又會成為授課教師。在法律診所式教育中，法學(xué)教師需要同時扮演好幾種角色。他們需要評估學(xué)生的知識，傳授學(xué)生知識并且清除學(xué)習(xí)障礙。一個好的法學(xué)教師應(yīng)會在不同的角色之間直接迅速切換。
對法律院系的管理者來說，了解這六種角色具有一定的參考意義。例如，從法律院系整體考慮法學(xué)教師的角色配比有利于從更細(xì)節(jié)處了解整個院系的教學(xué)文化，是傳統(tǒng)還是創(chuàng)新的文化？每個教師在這六種角色上會各有千秋，但是能不能讓本院系教師整體上達(dá)到一個平衡的創(chuàng)新教學(xué)文化？另外，在教師招聘，教師培訓(xùn)，教師評估中，具體的角色指標(biāo)都會有一定的參考意義。
參考文獻(xiàn)
[1] 王芳.案例教學(xué)法在經(jīng)濟(jì)法課程中的運(yùn)用[J].教育與職業(yè)，2009（11）.
【關(guān)鍵詞】法學(xué)教育司法考試法科大學(xué)院構(gòu)想
日本稱法官、檢察官、律師三種法律專門職業(yè)人員為“法曹”。欲成為法曹，首先要通過競爭率極高的司法考試，然后在司法研修所中經(jīng)過一年半的司法研修，最終考試合格才能夠最終擔(dān)任法曹。在這種法曹培養(yǎng)制度下，法學(xué)教育與法曹選拔脫節(jié)，二者并無直接的聯(lián)系。司法考試嚴(yán)格限制人數(shù)，（注：日本選拔的法曹人數(shù)歷來較少，現(xiàn)行制度下，從20世紀(jì)60年代直到90年代初，每年司法考試合格人數(shù)只有500人左右。90年代以來開始增加合格人數(shù)，現(xiàn)在每年的合格人數(shù)為1000人左右。參見丁相順：《日本法律職業(yè)選拔培訓(xùn)制度及其改革》，《人民檢察》2000年第4期，第61頁。）一方面塑造了日本司法精英型的特征，保障了司法的公正性，另一方面也導(dǎo)致了日本司法人數(shù)不足，司法救濟(jì)不夠的弊端。20世紀(jì)90年代以來，隨著日本國際和國內(nèi)環(huán)境的變化，在規(guī)制緩和的大形勢下，長期依靠行政指導(dǎo)制調(diào)整社會關(guān)系的日本開始了由“事前規(guī)制型”向“事后檢查型”的改革。（注：關(guān)于日本司法改革的背景問題，參見2000年12月28日《法制日報》載《密切法律交流推進(jìn)中日友好——訪日本法務(wù)大臣高村正彥》一文，法務(wù)大臣高村正彥說：“人類即將進(jìn)入21世紀(jì)，對于日本而言，面臨社會、經(jīng)濟(jì)形勢的復(fù)雜多樣化以及國際環(huán)境的變化，當(dāng)務(wù)之急是推進(jìn)行政等各項改革，完成由‘事前限制型’社會向以個人責(zé)任為基礎(chǔ)的‘事后檢查型’社會的轉(zhuǎn)型。具體到司法領(lǐng)域，日本將大力推進(jìn)司法改革，完善法律制度體系，下個世紀(jì)，司法將在維護(hù)法治社會、保障國民權(quán)利等方面發(fā)揮更為重要的作用?！保┻@樣，為了解決司法人數(shù)不足的問題，大學(xué)的法學(xué)教育與司法考試制度、法曹培養(yǎng)制度、司法制度開始聯(lián)系起來，法學(xué)教育界和司法實(shí)務(wù)界提出了法科大學(xué)院構(gòu)想。
一、日本法學(xué)教育的基本特征與改革
日本的法學(xué)教育是在法制近代化過程中建立起來的。日本法學(xué)教育在明治時期就形成了官方與民間法學(xué)教育的二元格局，經(jīng)過明治政府的一系列統(tǒng)合措施，近代法學(xué)教育培養(yǎng)的法科學(xué)生為推進(jìn)日本法制近代化過程和國家的近代化發(fā)揮了巨大的作用。（注：丁相順：《日本近代法學(xué)教育的形成與法制近代化》，《法律史論集》2000年專集，法律出版社2001年版，第437頁。）
二戰(zhàn)以后，隨著司法考試制度的建立和精英型法律?教育日漸普及的情況下，法學(xué)教育成為一種法律修養(yǎng)式的普及型教育，“日本大學(xué)本科階段（四年制）法學(xué)教育的目的并不是培養(yǎng)法律的專職人才，而是一種為普及法學(xué)思維方式而開設(shè)的普通素質(zhì)教育。實(shí)際上，可以說這種教育的目的只是為即將步入社會的學(xué)生養(yǎng)成法律思維(Legalmind)為此，在日本各大學(xué)法學(xué)院的本科課程設(shè)置中，除法律方面的科目以外，往往還包括與法律職業(yè)無直接關(guān)系的政治學(xué)方面的內(nèi)容，四年制本科畢業(yè)生人多從事非法律工作”（注：[日]鈴木賢：《日本的法學(xué)教育改革——21世紀(jì)“法科大學(xué)院”的構(gòu)想》，這是作者于2000年12月參加“21世紀(jì)世界百所著名大學(xué)法學(xué)院院長論壇”國際研討會時發(fā)表的論文。參見此次研討會論文集。）。在現(xiàn)行司法考試制度下，不僅本科法學(xué)教育與法律職業(yè)無直接關(guān)系，而且研究生教育也與法律職業(yè)沒有直接關(guān)系。研究生院培養(yǎng)的法學(xué)碩士研究生和博士研究生大多從事法學(xué)教育和研究工作。目前日本全國共有622所大學(xué)（國立大學(xué)99所，公立大學(xué)66所，私立大學(xué)457所），其中有93所大學(xué)開展法學(xué)教育，擁?法學(xué)部或者法學(xué)院。法律專業(yè)學(xué)生畢業(yè)后的去向大體可以分為三類：?nbsp;部分充任中央國家機(jī)關(guān)和地方政府機(jī)構(gòu)的公務(wù)員；大部分人在各種民間的企業(yè)或公司中就職；只有極少一部分的畢業(yè)生能夠通過司法考試成為專門的法律職業(yè)家。（注：[日]鈴木賢：《日本的法學(xué)教育改革——21世紀(jì)“法科大學(xué)院”的構(gòu)想》，這是作者于2000年12月參加“21世紀(jì)世界百所著名大學(xué)法學(xué)院院長論壇”國際研討會時發(fā)表的論文。參見此次研討會論文集。）
雖然司法考試對于大學(xué)生可以給予免考修養(yǎng)科目的待遇，大學(xué)法學(xué)部所學(xué)到的基礎(chǔ)知識也可以在司法考試中應(yīng)用上，但是，大學(xué)教育基本上不與法律職業(yè)發(fā)生直接的聯(lián)系?！爸匾氖且杂洃洖橹行牡乃痉荚?。一次考試能否成功決定著一個人的命運(yùn)，大學(xué)的法律教育基本上不起作用?！保ㄗⅲ篬日]鈴木賢：《日本的法學(xué)教育改革——21世紀(jì)“法科大學(xué)院”的構(gòu)想》，這是作者于2000年12月參加“21世紀(jì)世界百所著名大學(xué)法學(xué)院院長論壇”國際研討會時發(fā)表的論文。參見此次研討會論文集。）
盡管在制度上，現(xiàn)行的法學(xué)教育與司法考試不存在直接的關(guān)聯(lián)，但在某種程度上，二者也存在著若即若離的聯(lián)系。法科學(xué)生要通過司法考試，大學(xué)的法學(xué)教育也是重要的知識積累。同時，由于法律職業(yè)的精英型特點(diǎn)，成為法曹是許多畢業(yè)生的理想，反過來，各個學(xué)校對司法考試合格人數(shù)也是相當(dāng)重視的，司法考試的通過率成為評判法學(xué)部水平高下的一個重要指標(biāo)，這也促使各個大學(xué)努力將教學(xué)目的服務(wù)于司法考試的需要。盡管如此；由于司法考試合格人數(shù)受到阻制，法學(xué)部致力于提高司法考試合格率的努力也是有限的，其著眼點(diǎn)只是通過提高司法考試合格率來提高學(xué)校的聲譽(yù)，而學(xué)校的主要教學(xué)對象仍然是那些不可能通過司法考試或者是不對司法考試抱有奢望的大多數(shù)學(xué)生。法學(xué)教育與法律職業(yè)沒有直接的關(guān)聯(lián)是日本當(dāng)代法學(xué)教育和法曹選拔的一個基本特征。
日本東京大學(xué)教授新堂幸司認(rèn)為“日本大學(xué)法學(xué)部的畢業(yè)生成為法律家的比例極低，雖然有法學(xué)部之名，但是成為法律家的極少，多數(shù)都進(jìn)入到行政官廳和企業(yè)”。（注：[日]新堂幸司：《“社會期待的法曹像”座談會》，（日本）《實(shí)用法律學(xué)雜志——法學(xué)家》，1991年第984號，第42頁。）早稻田大學(xué)原校長西原春夫教授認(rèn)為，“按照我國現(xiàn)在的制度以及現(xiàn)狀，司法考試不是大學(xué)的法學(xué)教育的出口，而是司法研修所培養(yǎng)法曹的入口?！保ㄗⅲ篬日]西原春夫：《法學(xué)教育與法曹養(yǎng)成制度》，（日本）《法律廣場》1980年第23卷第6號，第36頁。）因此，在選拔和造就職業(yè)法律家的問題上，當(dāng)代日本的法學(xué)教育體系顯得有些力不從心。
由于司法考試的技術(shù)性特點(diǎn)，也出現(xiàn)了一些專門為參加司法考試的考生服務(wù)的補(bǔ)習(xí)學(xué)校。由于這些學(xué)校針對性強(qiáng)，比起在大學(xué)參加科班式的課堂教學(xué)來，更多準(zhǔn)備報考司法考試的考生愿意參加各類司法考試補(bǔ)習(xí)學(xué)校。針對這種現(xiàn)象，一位美國學(xué)者指出，當(dāng)代日本法律教育體系對于司法考試和職業(yè)法律家的培養(yǎng)存在若干問題，這些問題主要包括：第一，法學(xué)部教育有些“高不成，低不就”，也就是對于成為法曹的學(xué)生來說，沒有受到充分的法律專業(yè)教育，而對于沒有成為法曹的學(xué)生來說，受到的法律專業(yè)教育又太多；第二個問題就是出現(xiàn)了所謂的“雙學(xué)?！眴栴}，也就是大多數(shù)參加司法考試的法科學(xué)生同時在法學(xué)部和預(yù)備校之間上學(xué)，在當(dāng)前司法考試和法學(xué)教育的體制下，并不能造就和選拔出具有豐富知識背景的學(xué)生，更多地是造就和選拔出具有法律技
巧的學(xué)生。（注：[美]丹尼爾.福特：《對討論問題的意見——從與美國的法學(xué)院相比較的觀點(diǎn)出發(fā)》，（日本）《實(shí)用法律學(xué)雜志——法學(xué)家》1999年第1168號，第28頁，第27頁。關(guān)于日美法學(xué)教育與司法考試的關(guān)系，華盛頓大學(xué)教授丹尼爾·福特教授作了比較，他認(rèn)為，現(xiàn)在日本法學(xué)教育的方式和弊端與?痙際雜兇琶芮械牧擔(dān)諉攔淙幌氤晌墑Φ難匭胍?nbsp;苦學(xué)習(xí)，但是，并不是在學(xué)習(xí)之初強(qiáng)烈地意識到司法考試的問題，不是為了考試而去學(xué)習(xí)。在大學(xué)時期，學(xué)生們不僅僅學(xué)習(xí)自己的專業(yè)，還要學(xué)習(xí)一般的修養(yǎng)課程，以及其他專業(yè)知識。也就是說，在大學(xué)時期學(xué)生們并不十分在意司法考試，而是盡量掌握非常寬的知識。而在日本，雖然說司法考試冠有資格考試之名，但事實(shí)上卻成為一種限制人數(shù)的競爭考試。而且學(xué)生們?yōu)榱藚⒓铀痉荚?，不得不盡早地做準(zhǔn)備。由于考試特別重視考試技巧，如果不是特別有自信力的人，想成為律師的話，理所當(dāng)然地會忽視法學(xué)以外的課程了，集中準(zhǔn)備司法考試科目。同時，為了掌握技巧，學(xué)生們會盡早地預(yù)備校補(bǔ)習(xí)。）法學(xué)教育與法律職業(yè)之間過分脫節(jié)，以及司法考試制度過于限制人數(shù)的做法客觀上造成了法學(xué)教育資源的浪費(fèi)和職業(yè)法律家素質(zhì)的降低。
為了解決法學(xué)教育與法律實(shí)務(wù)脫節(jié)的問題，日本的各個大學(xué)也在探討法學(xué)教育改革。幾十年代以來，日本的研究生院法學(xué)研究科的專業(yè)設(shè)置開始發(fā)生變化。“以東京大學(xué)、京都大學(xué)、北海道大學(xué)等在戰(zhàn)前被稱之為‘帝國大學(xué)’的國立大學(xué)，和大城市中的主要私立大學(xué)為中心，開設(shè)了以面向?qū)崉?wù)為主的碩士專修課程……這些課程的設(shè)置起到了在職培訓(xùn)的作用”，⑩（注：[日]鈴木賢：《日本的法學(xué)教育改革——21世紀(jì)“法科大學(xué)院”的構(gòu)想》，這是作者于2000年12月參加“21世紀(jì)世界百所著名大學(xué)法學(xué)院院長論壇”國際研討會時發(fā)表的論文。參見此次研討會論文集。）日本的法學(xué)教育開始出現(xiàn)了重視實(shí)務(wù)的趨向。但是，在現(xiàn)有的司法考試和法學(xué)教育體制下，這種重視實(shí)務(wù)的趨向是非常有限度的。從總體上來看，日本現(xiàn)行的法學(xué)教育體制仍然是以“與實(shí)務(wù)保持一定的距離”，即重理論輕實(shí)務(wù)為特色的，“從事教學(xué)和研究的學(xué)者大多數(shù)人沒有法律實(shí)務(wù)的經(jīng)驗”。（注：[日]鈴木賢：《日本的法學(xué)教育改革——21世紀(jì)“法科大學(xué)院”的構(gòu)想》，這是作者于2000年12月參加“21世紀(jì)世界百所著名大學(xué)法學(xué)院院長論壇”國際研討會時發(fā)表的論文。參見此次研討會論文集。）
由于法學(xué)教育制度與現(xiàn)今的司法考試制度聯(lián)系在一起的。如果不進(jìn)行徹底的司法考試制度改革和司法改革，任何教育改革也無法從根本上解決法曹素質(zhì)降低和司法考試過分重視技巧的問題。如果仍然過度地限制合格人數(shù)的話，極其高的競爭率仍然會持續(xù)下去，真正想成為律師的學(xué)生們?nèi)匀粫榱藨?yīng)付考試而學(xué)習(xí)。（注：[美]丹尼爾.福特：《對討論問題的意見——從與美國的法學(xué)院相比較的觀點(diǎn)出發(fā)》，（日本）《實(shí)用法律學(xué)雜志——法學(xué)家》1999年第1168號，第28頁，第27頁。關(guān)于日美法學(xué)教育與司法考試的關(guān)系，華盛頓大學(xué)教授丹尼爾·福特教授作了比較，他認(rèn)為，現(xiàn)在日本法學(xué)教育的方式和弊端與司法考試有著密切的聯(lián)系，在美國，雖然想成為律師的學(xué)生必須要刻苦學(xué)習(xí)，但是，并不是在學(xué)習(xí)之初強(qiáng)烈地意識到司法考試的問題，不是為了考試而去學(xué)習(xí)。在大學(xué)時期，學(xué)生們不僅僅學(xué)習(xí)自己的專業(yè)，還要學(xué)習(xí)一般的修養(yǎng)課程，以及其他專業(yè)知識。也就是說，在大學(xué)時期學(xué)生們并不十分在意司法考試，而是盡量掌握非常寬的知識。而在日本，雖然說司法考試冠有資格考試之名，但事實(shí)上卻成為一種限制人數(shù)的競爭考試。而且學(xué)生們?yōu)榱藚⒓铀痉荚嚕?壞貌瘓緄刈鱟急浮S捎誑際蘊(yùn)乇鷸厥涌際約記?，染J皇翹?nbsp;別有自信力的人，想成為律師的話，理所當(dāng)然地會忽視法學(xué)以外的課程了，集中準(zhǔn)備司法考試科目。同時，為了掌握技巧，學(xué)生們會盡早地預(yù)備校補(bǔ)習(xí)。）因此，要解決日本法學(xué)教育與司法考試制度、乃至于解決司法制度中的結(jié)構(gòu)性矛盾，必須將法學(xué)教育改革與司法考試改革聯(lián)系起來解決。
1999年6月，根據(jù)日本國會通過的“司法制度改革審議會設(shè)置法”的規(guī)定，日本成立了“司法制度改革審議會”，負(fù)責(zé)“調(diào)查審議司法制度并向內(nèi)閣提出改革方案”。該審議會圍繞法曹一元化（從律師中選拔法官），參審制、陪審制，法曹培養(yǎng)等議題進(jìn)行研討，最終提出司法改革方案。正是在這種司法改革的背景下，日本法律教育界提出了法科大學(xué)院構(gòu)想，并作為法曹培養(yǎng)的一個重要內(nèi)容，與司法制度改革問題結(jié)合起來。
二、法科大學(xué)院構(gòu)想
具備何種資質(zhì)的法曹方可以適應(yīng)21世紀(jì)司法的需要？日本法學(xué)教育界提出了各種看法，主要集中于具有豐富的人性和感受性，具有深厚的修養(yǎng)和專門的知識，具備靈活的思考力和說服、交際能力，對于社會和人際關(guān)系的洞察力，人權(quán)意識，掌握尖端的法律和外國法方面的知識，具有國際視野和語言能力。為了選拔具備這種資質(zhì)的法曹人員，就不能象過去那樣，通過司法考試這一個環(huán)節(jié)、一個點(diǎn)來選拔，而必須通過一個整體的過程來造就和培養(yǎng)。必須通過法學(xué)教育、司法考試、司法研修等程序的互相配合，通過連續(xù)的過程來選拔法曹。為了擴(kuò)大法曹人員，實(shí)現(xiàn)司法改革的目標(biāo)，也必須充分發(fā)揮高等法學(xué)教育的優(yōu)勢，所以，如何形成包括法學(xué)教育在內(nèi)的立體法曹選拔、培訓(xùn)制度是司法改革的重要任務(wù)。充分利用現(xiàn)有的法學(xué)教育資源是實(shí)現(xiàn)法曹人員素質(zhì)的提高和數(shù)量擴(kuò)大的現(xiàn)實(shí)途徑。從這樣的基本理念出發(fā)，日本提出了將法學(xué)教育與法曹選拔培訓(xùn)有機(jī)銜接的方案，集中體現(xiàn)在法科大學(xué)院構(gòu)想的方案設(shè)計中。
所謂法科大學(xué)院就是在各個水平較高的大學(xué)院（大學(xué)的研究生院）法學(xué)研究科的基礎(chǔ)上，建立起專門培養(yǎng)法曹實(shí)務(wù)人員的高等法學(xué)教育機(jī)構(gòu)。對法科大學(xué)院畢業(yè)生，可以直接或者間接付與法曹資格。并且，在法曹選拔和培養(yǎng)過程中，要以法科大學(xué)院培養(yǎng)的學(xué)生為主體，輔之于司法考試和司法研修制度，建立法律職業(yè)選拔任用的“流水過程”。
為了切實(shí)進(jìn)行法學(xué)教育改革和探討具體的法科大學(xué)院方案，當(dāng)時的文部省設(shè)立了“法科大學(xué)院構(gòu)想研究會議”，具體進(jìn)行“法科大學(xué)院”的制度設(shè)計。2000年10月6日?！胺拼髮W(xué)院構(gòu)想研究會議”提出了總結(jié)報告，對日本型的法科大學(xué)院提出了基本框架構(gòu)想，并?在2003年開始設(shè)置這種新型的法學(xué)教育機(jī)構(gòu)。
日本法科大學(xué)院構(gòu)想在制度設(shè)計上主要是以美國的Lawschool為模本。但是，日本的法科大學(xué)院設(shè)計方案保留了傳統(tǒng)的法律本科教育體制，將法科大學(xué)院設(shè)置在研究生教育階段?；镜闹贫仍O(shè)計是：非法律和法律專業(yè)的大學(xué)畢業(yè)生都可以報考法科大學(xué)院；法科大學(xué)院的學(xué)制一般為3年，例外時為2年；從法科大學(xué)院畢業(yè)就獲得了參加司法考試的資格，在面向法科大學(xué)院畢業(yè)生的司法考試中，主要以法科大學(xué)院學(xué)習(xí)的內(nèi)容為主，考試的合格率會大大提高；法科大學(xué)院的法學(xué)教育要以實(shí)務(wù)教育為主，在課程設(shè)計和師資選任上，都要服務(wù)于實(shí)務(wù)訓(xùn)練的需要；與過去一樣，法科大學(xué)院畢業(yè)生通過了司法考試以后只不過是獲得了參加國家司法研修的資格，這些合格者要作為研修生參加國家統(tǒng)一的司法研修，然后才能根據(jù)本人的意愿從事具體的法律職業(yè)。
由于新的法科大學(xué)院以培養(yǎng)應(yīng)用型的法曹為主要任務(wù)。因此，對于課程科目的設(shè)置要體現(xiàn)出應(yīng)用型的特點(diǎn)，其基本考慮主要是設(shè)置相應(yīng)的學(xué)科群。開設(shè)的科目群主要包括：A.基礎(chǔ)科目，也就是為系統(tǒng)掌握基礎(chǔ)法律知識所開設(shè)的科目，包括憲法、民法、刑法、訴訟法、外國法等基本法律知識；B.法曹基本科目，也就是與法律職業(yè)共同的思維方式有關(guān)的科目，包括收集、整理、分析、使用法律信
息能力的科目，例如，法曹倫理科目、法律信息的基礎(chǔ)教育科目等；C.骨干科目，也就是為深化、理解基本法律領(lǐng)域里的法律學(xué)識，提高法律思維能力、分析能力的科目，包括憲法、民事法（財產(chǎn)法）、刑事法、商法（公司法）、民事訴訟法、刑事訴訟法等；D.先進(jìn)尖端的學(xué)科領(lǐng)域課程，也就是培養(yǎng)創(chuàng)造性地解決現(xiàn)實(shí)問題的能力和培養(yǎng)多元的、多角度法律思維能力的課程，例如知識產(chǎn)權(quán)法，租稅法，行政法，勞動法，執(zhí)行、保全、破產(chǎn)法，環(huán)境法等；E.與國際相關(guān)的科目群，就是培養(yǎng)法曹國際視野的科目，例如國際法、國際私法、國際貿(mào)易法等；F.學(xué)科交叉的科目群，也就是培養(yǎng)法曹廣闊知識背景，開拓學(xué)科視野的科目群，例如法與經(jīng)濟(jì)、法與醫(yī)療、法與家庭、法與公共政策等科目：G.實(shí)務(wù)關(guān)聯(lián)課程，也就是在前述科目基礎(chǔ)上，通過實(shí)踐進(jìn)一步提高法律思維能力，解決現(xiàn)實(shí)問題能力的科目，包括診所式教育，民事、刑事演習(xí)，談判技法演習(xí)等。
在這些課程中，A學(xué)科群的課程是所有法科大學(xué)院學(xué)生應(yīng)該掌握的最低限度的法律知識，C較A學(xué)科群的學(xué)科劃分更加細(xì)化，是為了提高學(xué)生解決問題、分析案件事實(shí)的能力而開設(shè)的科目，以事例研究、判例研究為對中心，不僅僅從理論上，而且要從實(shí)踐的角度（從事實(shí)認(rèn)定論和要件事實(shí)論等實(shí)務(wù)的觀點(diǎn)著手進(jìn)行的教育）開設(shè)的課程。對于C課程群，沒有必要拘泥于各個實(shí)定法進(jìn)行法學(xué)教育，可以合并設(shè)置課程，例如，開設(shè)民事法課程（將民法、商法、民事訴訟法課程作為一個科目進(jìn)行講授），刑事法課程（包括刑法、刑事訴訟法等），要重視實(shí)體法和程序法的有機(jī)結(jié)合，在對法律進(jìn)行系統(tǒng)理解的基礎(chǔ)上重視理論上的應(yīng)用，并進(jìn)行理論與實(shí)踐的整合。
在這些科目群中，為了達(dá)到使全體法曹具有共同資質(zhì)的目的，要以A、B、C三個學(xué)科群為核心課程群，并且兼顧D、E、F、G等學(xué)科課程。要求所有的法科大學(xué)院都要設(shè)置核心課程，所有的法科大學(xué)院也要開設(shè)G科目群。但是，根據(jù)各個學(xué)校的情況，對于具體的科目和內(nèi)容可以有所側(cè)重?？梢愿鶕?jù)各個大學(xué)的特色來設(shè)置D、E、F學(xué)科群。
法科大學(xué)院的教育方式要采取少數(shù)人制的教育，每一個科目聽課的人數(shù)不能過多，基于科目的每個教學(xué)單元規(guī)模不能超過50人。在教學(xué)過程中，授課的方式包括講義方式，少數(shù)人演習(xí)方式，學(xué)生獨(dú)自進(jìn)行調(diào)查、制作報告，教員對學(xué)生個別輔導(dǎo)等方式等。
工程建設(shè)所涉及的法律問題是一個開放的學(xué)術(shù)研究領(lǐng)域，對于這一對象進(jìn)行研究所形成的學(xué)科，存在著如何對其學(xué)科名稱進(jìn)行定義的問題。當(dāng)前，隨著國內(nèi)工程建設(shè)領(lǐng)域立法及司法工作的不斷發(fā)展，許多來自法學(xué)領(lǐng)域和工程管理領(lǐng)域的學(xué)者，針對工程建設(shè)法律的研究和教學(xué)工作不斷取得進(jìn)展，國內(nèi)學(xué)界大多從整體上將工程建設(shè)所涉及的法律法規(guī)作為一個法學(xué)專題展開科研和課程教學(xué)，并且出版和發(fā)表了為數(shù)不少的專著、教材及論文，取得了相當(dāng)大的成績。這說明，我國工程建設(shè)所涉及的法律研究作為一個新興的法律學(xué)科，已經(jīng)在實(shí)踐中建立并發(fā)展起來了。國內(nèi)學(xué)界通常把“建設(shè)法規(guī)”、“工程建設(shè)法”、“建筑法規(guī)”、“建設(shè)法學(xué)”等當(dāng)作該學(xué)科的稱謂，并且大都將工程建設(shè)所涉及的民事法律規(guī)范、行政法律規(guī)范和刑事法律規(guī)范不加區(qū)別地納入到所謂的“建設(shè)法規(guī)體系”當(dāng)中，對于工程建設(shè)所涉法律問題的研究和探討（包括法理、立法和司法等領(lǐng)域），從總體上看，對于工程建設(shè)所涉及的法律規(guī)范體系的部門法性質(zhì)、體系結(jié)構(gòu)及其作為部門法在整個法體系中的地位作用等重要的基本理論問題，尚未切實(shí)地深入開展研究并取得共識。因此，就難以對工程建設(shè)涉及的法律教育、立法和司法實(shí)踐給予科學(xué)的理論指導(dǎo)。就此問題，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)將工程建設(shè)所涉及的新興法律學(xué)科定名為“工程法學(xué)”。之所以提出這樣的主張，是因為“工程法學(xué)”一詞能夠全面指稱“建設(shè)法規(guī)”、“工程建設(shè)法”、“建筑法規(guī)”、“建設(shè)法學(xué)”等稱謂所蘊(yùn)含的研究對象，能夠全面涵蓋各種類型工程建設(shè)活動所涉及的全部法律部門和法律問題，不僅在語義認(rèn)同上具有獨(dú)特優(yōu)勢，而且極其精煉概括，便于進(jìn)行學(xué)術(shù)思維、交流和表達(dá)，并有利于學(xué)術(shù)研究的空間拓展?！肮こ谭▽W(xué)”的稱謂，既可以指稱工程合同等實(shí)體法部門，也可以指稱招標(biāo)投標(biāo)等程序法部門；既可以指稱工程項目涉法問題的微觀研究，也可以指稱工程建設(shè)涉法問題的宏觀研究；既可以指稱工程建設(shè)的立法研究，也可以指稱工程建設(shè)的司法研究；既可以指稱工程建設(shè)的當(dāng)前法律研究，也可以指稱工程建設(shè)法律制度及思想的歷史研究。
二、工程法律規(guī)范體系與工程法學(xué)的關(guān)系
工程法律規(guī)范體系與工程法學(xué)之間的關(guān)系，是一個重要的法學(xué)基礎(chǔ)理論問題，有必要進(jìn)行探討。筆者認(rèn)為這兩者之間既有聯(lián)系，又有區(qū)別。工程法律規(guī)范體系與工程法學(xué)之間的聯(lián)系主要表現(xiàn)在兩個方面：首先，工程法律規(guī)范體系及其發(fā)展規(guī)律是工程法學(xué)的研究對象。隨著人類社會工程建設(shè)活動的日益發(fā)展，各國在立法上逐漸形成了比較發(fā)達(dá)的工程法律規(guī)范體系，并且在司法實(shí)踐中存在著大量的工程建設(shè)法律事務(wù)，因此，對于工程法律規(guī)范體系及其發(fā)展規(guī)律的學(xué)術(shù)研究活動也隨之逐漸發(fā)展起來。如果沒有形成比較發(fā)達(dá)的工程法律規(guī)范體系以及大量的工程建設(shè)法律事務(wù)，工程法學(xué)也就失去了研究對象，而沒有研究對象的學(xué)科是不存在的。因此，可以說沒有工程建設(shè)法律規(guī)范體系的存在和發(fā)展，就不會有工程建設(shè)法學(xué)形成和發(fā)展的前提與基礎(chǔ)。其次，工程法學(xué)的產(chǎn)生和發(fā)展，可以為工程建設(shè)法律規(guī)范體系的立法以及工程建設(shè)領(lǐng)域里的司法實(shí)踐，提供了科學(xué)理論上的指導(dǎo)。對于工程建設(shè)法律規(guī)范體系及其發(fā)展規(guī)律研究的開展和深入，有助于制定科學(xué)的工程建設(shè)領(lǐng)域的立法規(guī)劃，不斷提高工程建設(shè)領(lǐng)域的立法水平，同時，也有利于提高工程建設(shè)領(lǐng)域的司法水平。工程法律規(guī)范體系與工程法學(xué)之間的區(qū)別主要表現(xiàn)在以下三個方面：一是工程法律規(guī)范體系是統(tǒng)治階級意志的反映，是按照法律程序制定或認(rèn)可的立法活動成果，而工程法學(xué)是人們從事法律學(xué)術(shù)研究的產(chǎn)物。一般來說，工程建設(shè)法學(xué)只具有學(xué)術(shù)指導(dǎo)意義而沒有強(qiáng)制約束的效果；二是工程法律規(guī)范體系具有特定的調(diào)整對象即工程建設(shè)活動及其所形成的社會關(guān)系，而工程法學(xué)則具有特定的研究對象即工程法律規(guī)范體系及其發(fā)展規(guī)律等；三是工程建設(shè)法律規(guī)范體系是國家法律體系中的一個獨(dú)立或相對獨(dú)立的法律部門，而工程法學(xué)則是法學(xué)體系中的一門有待發(fā)展的新興法學(xué)學(xué)科。
三、“工程經(jīng)濟(jì)法學(xué)”的課程定義
從人類社會工程建設(shè)的歷史發(fā)展過程來看，工程法學(xué)的定義及其體系結(jié)構(gòu)，存在著廣闊的研究空間，需要不斷深入研究。在經(jīng)濟(jì)法部門視角之下，開展對于工程法的研究，有著十分重要的學(xué)術(shù)意義。一直以來，國內(nèi)學(xué)界大多將工程建設(shè)領(lǐng)域所涉及的法律和法規(guī)籠統(tǒng)地當(dāng)作一個法律部門展開科研和教學(xué)，工程建設(shè)領(lǐng)域所涉及的民事法律規(guī)范、行政法律規(guī)范和刑事法律規(guī)范等部門法內(nèi)容未能形成有機(jī)統(tǒng)一的學(xué)科教研內(nèi)容體系。相關(guān)課程和教材所使用的名稱也各不相同，諸如“建設(shè)法規(guī)”、“建筑法規(guī)”、“建筑法”及“建設(shè)法”等，更突出的是，在與工程建設(shè)領(lǐng)域相關(guān)的各門法規(guī)教學(xué)課程之間，大都各自獨(dú)立開展，內(nèi)容重復(fù)、沖突及互不銜接的問題比較普遍。總的看來，各個教研單位大多局限于工程項目微觀管理的范圍之內(nèi)，而較少有人從國民經(jīng)濟(jì)宏觀管理的視角下開展對于工程建設(shè)法律問題的研究。筆者曾經(jīng)在《經(jīng)濟(jì)法視角下的工程建設(shè)法律規(guī)范體系》一文當(dāng)中明確提出：工程建設(shè)活動是一種重要的社會經(jīng)濟(jì)行為，直接對國家政治、經(jīng)濟(jì)、軍事等方面的安全與發(fā)展，產(chǎn)生重要影響，因此，自古以來就受到各國統(tǒng)治者的高度重視，普遍通過多個法律部門對其進(jìn)行調(diào)整。工程建設(shè)活動所適用的法律規(guī)范涉及多個法律部門，對工程建設(shè)活動所適用的法律規(guī)范體系的研究，可以從經(jīng)濟(jì)法、民法、行政法等多個部門法的視角下進(jìn)行。因此，筆者認(rèn)為，從國民經(jīng)濟(jì)宏觀管理的視野下開展對于工程建設(shè)法律問題的研究，同樣具有重要的理論和實(shí)際意義。按照國內(nèi)經(jīng)濟(jì)法學(xué)界的一般理解，經(jīng)濟(jì)法作為一個獨(dú)立的法的部門，有著自己特定的調(diào)整對象。經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整對象是在國家協(xié)調(diào)、干預(yù)、控制和管理的本國經(jīng)濟(jì)運(yùn)行過程中發(fā)生的經(jīng)濟(jì)關(guān)系。對于調(diào)整這一特定經(jīng)濟(jì)關(guān)系所適用的法律規(guī)范的完整體系即是經(jīng)濟(jì)法部門。對于工程建設(shè)活動而言，其本質(zhì)屬性應(yīng)當(dāng)是一種重要的經(jīng)濟(jì)活動（既包括了生產(chǎn)，也包括了消費(fèi)、分配等），并且，這種經(jīng)濟(jì)活動及其所形成的社會關(guān)系，自然要受到國家的協(xié)調(diào)、干預(yù)、控制和管理。因此，在經(jīng)濟(jì)法這一部門法視角下，認(rèn)識、研究乃至組織工程建設(shè)活動所涉及的法律規(guī)范的教學(xué)科研，有著充分必要的學(xué)理及實(shí)踐基礎(chǔ)。在經(jīng)濟(jì)法部門的研究視角下，工程建設(shè)法律規(guī)范體系是由工程建設(shè)主體法、工程建設(shè)市場監(jiān)管法、工程建設(shè)宏觀調(diào)控法和工程建設(shè)涉外管理法等多層次、多門類的法律規(guī)范所組成的一個相對獨(dú)立的部門法整體。從這個角度而言，工程建設(shè)法律規(guī)范體系構(gòu)成了經(jīng)濟(jì)法部門的一個組成部分，或者可以說，工程經(jīng)濟(jì)法構(gòu)成了經(jīng)濟(jì)法部門的一個相對獨(dú)立的子系統(tǒng)，同時，工程經(jīng)濟(jì)法學(xué)也可以被認(rèn)為是工程法學(xué)的一個分支學(xué)科。正是基于這種理解，筆者主張將在經(jīng)濟(jì)法部門的研究視角下，對工程建設(shè)法律規(guī)范體系及其發(fā)展規(guī)律等內(nèi)容進(jìn)行專門研究所形成的法律學(xué)科，定義為“工程經(jīng)濟(jì)法學(xué)”。
四、工程經(jīng)濟(jì)法學(xué)的課程內(nèi)容體系
工程建設(shè)法律規(guī)范體系即是一個獨(dú)立的法律部門，也是一門工程法學(xué)課程的教學(xué)講述對象，并且，這門課程教學(xué)內(nèi)容的體系機(jī)構(gòu)也必然決定于這一法律部門調(diào)整對象所適用的法律規(guī)范的體系結(jié)構(gòu)。結(jié)合國內(nèi)經(jīng)濟(jì)法學(xué)界的一般觀點(diǎn)，在社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制之下，我國工程建設(shè)法律規(guī)范體系主要包括：工程建設(shè)主體法、工程建設(shè)市場監(jiān)管法、工程建設(shè)宏觀調(diào)控法和工程建設(shè)涉外管理法等內(nèi)容。其調(diào)整對象應(yīng)當(dāng)主要分別包括工程建設(shè)主體資質(zhì)與資格管理、工程建設(shè)市場監(jiān)管、工程建設(shè)宏觀調(diào)控、工程建設(shè)涉外管理等內(nèi)容。當(dāng)然有必要指出，隨著工程經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究的不斷深入，其調(diào)整對象的范圍還存在著比較廣闊的拓展空間。因此，從構(gòu)建“工程經(jīng)濟(jì)法學(xué)”的教學(xué)內(nèi)容體系的需要出發(fā)，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)將該門課程教學(xué)內(nèi)容的體系結(jié)構(gòu)歸納為：工程經(jīng)濟(jì)法概論、工程建設(shè)主體法律制度、工程建設(shè)市場監(jiān)管法律制度、工程建設(shè)宏觀調(diào)控法律制度和工程建設(shè)涉外管理制度。
（一）工程經(jīng)濟(jì)法概論的課程內(nèi)容
工程經(jīng)濟(jì)法概論的課程內(nèi)容主要包括：工程經(jīng)濟(jì)法的定義及其調(diào)整對象、工程經(jīng)濟(jì)法學(xué)與經(jīng)濟(jì)法學(xué)的關(guān)系、工程經(jīng)濟(jì)法的部門法地位和作用、工程經(jīng)濟(jì)法的體系結(jié)構(gòu)等內(nèi)容。
（二）工程建設(shè)主體法律制度的課程內(nèi)容
這部分的課程內(nèi)容主要包括工程建設(shè)行為主體即工程建設(shè)企業(yè)和從業(yè)人員，在獲取、變更、終止主體資質(zhì)與資格過程中所適用的法律規(guī)范。工程建設(shè)行為主體包括工程建設(shè)的企業(yè)單位主體和工程建設(shè)的專門從業(yè)人員主體兩大類。我國現(xiàn)行的工程建設(shè)主體法律制度對于這兩類行為主體的規(guī)制和調(diào)整，分別體現(xiàn)在工程建設(shè)資質(zhì)管理制度和工程建設(shè)資格制度兩個方面，前者包括建設(shè)工程勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理、開發(fā)等資質(zhì)管理制度，后者則包括注冊建筑師、建造師、結(jié)構(gòu)工程師、監(jiān)理工程師等資格管理制度。
（三）工程建設(shè)市場監(jiān)管法律制度的課程內(nèi)容
這部分的課程內(nèi)容包括了國家對于工程建設(shè)市場經(jīng)營和競爭秩序進(jìn)行監(jiān)督管理過程中所適用的法律規(guī)范。主要是工程建設(shè)發(fā)包承包管理制度、工程建設(shè)合同法律制度、工程建設(shè)領(lǐng)域里的反不正當(dāng)競爭和反壟斷法律制度、工程建設(shè)質(zhì)量和安全法律制度等。
（四）工程建設(shè)宏觀調(diào)控法律制度的課程內(nèi)容
這部分的課程內(nèi)容應(yīng)當(dāng)包括，國家對工程建設(shè)活動進(jìn)行總體調(diào)節(jié)和控制所適用的各種法律規(guī)范，諸如工程統(tǒng)計法、工程規(guī)劃與計劃法、工程投資與金融法、工程價格法、工程建設(shè)政府采購法、工程建設(shè)稅法等內(nèi)容。
（五）工程建設(shè)涉外管理律制度的課程內(nèi)容
尊敬的領(lǐng)導(dǎo)： 您好！ 首先感謝您在百忙中抽時間閱讀這封求職信。 我是XXX， 重慶大學(xué)07級法學(xué)專業(yè)的畢業(yè)生。懷著一顆真誠的、熱切的、朝氣蓬勃的心向您毛遂自薦！從02年入校到現(xiàn)在，我一直恪守“奮力攻堅志在必奪，堅定信心知難而進(jìn)”這句格言在學(xué)校努力學(xué)習(xí)。同時在老師的指點(diǎn)下，在知識的熏陶中，在實(shí)踐的砥礪上，成為了一名品學(xué)兼優(yōu)的大學(xué)生。
大學(xué)四年，經(jīng)過老師的精心培養(yǎng)和我的個人努力，我已經(jīng)完全具備了當(dāng)代大學(xué)生應(yīng)有的各方面素質(zhì)和能力。在擁有較廣博的人文社會科學(xué)知識面的基礎(chǔ)上，我系統(tǒng)地掌握了法律學(xué)科的專業(yè)知識，而且通曉一定的理工科知識，精通外語，能熟練操作計算機(jī)，在校期間，由于各門功課成績優(yōu)良，曾多次獲得學(xué)院二等獎學(xué)金。
“銳意進(jìn)取，永不自滿”是我的座右銘。我不滿足于自己主修的經(jīng)濟(jì)法專業(yè)，又輔修了二年本科經(jīng)貿(mào)英語專業(yè)。第二專業(yè)使我獲得了豐富的經(jīng)管、國貿(mào)、英美文化等知識，并使英語的聽、說、讀、寫能力具有了較高的水平。此外，在企業(yè)管理、應(yīng)用寫作、市場營銷方面有所擅長。扎實(shí)的學(xué)業(yè)和成熟的心理使我有信心融入競爭激烈的社會。 我是一個正直忠誠、勤奮求實(shí)的人，不斷追求人格的自我完善，我的性格樂觀自信、溫和開朗、穩(wěn)重寬厚，因此，我人際關(guān)系和諧，適應(yīng)環(huán)境能力較強(qiáng)。我的興趣愛好廣泛，音樂和美術(shù)啟發(fā)了我的創(chuàng)造力和想象力，排球和體育舞蹈培養(yǎng)了我的團(tuán)隊精神和協(xié)作感。 我在校期間積極參加社團(tuán)活動，鍛煉了組織與協(xié)調(diào)能力，利用課余時間作兼職家教、營銷員，爭取自強(qiáng)、自立。在寒、暑假期間，我到法院、檢察院、律師事務(wù)所實(shí)習(xí)，并撰寫了實(shí)習(xí)報告和論文，做到了理論聯(lián)系實(shí)踐。盡可能地抓住每個鍛煉自己的機(jī)會，更好地了解社會，積累一定的工作經(jīng)驗，在不斷的學(xué)習(xí)和社會實(shí)踐當(dāng)中，我逐漸走向成熟。
時代在前進(jìn)，但每一個人都在重新開始，愿我的這個開始在今天這個時刻，因您的慧眼而大放異彩。失去現(xiàn)在就失去了一切、失去了未來，我是您的現(xiàn)在，愿您是我的未來。衷心希望貴公司能給我一個機(jī)會，提供一個展示自己能力的平臺。
最后祝貴公司事業(yè)大展宏圖！
求職人：XXX
2006年11月19日
美國的法學(xué)院能夠提供的獎學(xué)金比較少，本地學(xué)生如果家庭不富裕的話，可以向政府申請學(xué)生貸款(studentloan)，或者外出打工支付學(xué)費(fèi)和生活費(fèi)。但是由于法學(xué)院的學(xué)習(xí)強(qiáng)度大，學(xué)生并沒有太多空余時間做兼職工作，所以我認(rèn)識的當(dāng)?shù)孛绹鴮W(xué)生大部分申請學(xué)生貸款支付所有花費(fèi)。近年來，法學(xué)院為了吸引更多的國外留學(xué)生，開始給予他們更多的獎學(xué)金。筆者所在學(xué)校目前為外國留學(xué)生提供學(xué)費(fèi)的一半作為獎學(xué)金，優(yōu)惠額度較大。國內(nèi)大約90%的學(xué)生依靠家庭支付全部費(fèi)用，學(xué)校一般會提供不同形式的助學(xué)金和貸款，但是數(shù)量較少;除了家境非常困難的學(xué)生外，靠自己打工賺取學(xué)費(fèi)和生活費(fèi)的學(xué)生也很少。隨著國家經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，越來越多的學(xué)生也意識到選擇貸款和做兼職工作是解決學(xué)費(fèi)和生活費(fèi)的可行方案。
二、法學(xué)院選擇因素
有些人會按照法學(xué)院的知名度、特殊項目或者提供獎學(xué)金的數(shù)目選擇就讀的學(xué)校，根據(jù)美國法學(xué)院入學(xué)考試委員會(LAWSCHOOLADMISSIONCOUNCIL)提供的信息，申請人應(yīng)該根據(jù)自己的實(shí)際學(xué)術(shù)水平和個人情況完成一個備選法學(xué)院的名單，然后再考慮以下幾個因素:
(一)注重你未來同學(xué)的學(xué)術(shù)水平美國法學(xué)院入學(xué)考試委員會建議學(xué)生選擇一所自己與其他學(xué)生的水平差別不大的法學(xué)院，在今后幾年的學(xué)習(xí)過程中，與有實(shí)力的同學(xué)進(jìn)行良性競爭往往能激發(fā)自己的潛力，從而獲得優(yōu)異的表現(xiàn)。中國的大學(xué)在招生考試簡章中除了介紹本校的法學(xué)專業(yè)的基本情況，同時也會列出歷年進(jìn)入本校考生的最低和最高成績給考生和家長以供參考。高中生在進(jìn)入大學(xué)前主要關(guān)注的是學(xué)校的錄取成績，而報考研究生院的學(xué)生更注重學(xué)校專業(yè)的國內(nèi)排名及導(dǎo)師的研究方向。
(二)教師的學(xué)術(shù)水平從美國法學(xué)院聯(lián)合會最新公布的“法學(xué)教師名錄”，可以查到所圈定的法學(xué)院教師的學(xué)術(shù)背景，從而可以發(fā)現(xiàn)與你的研究興趣領(lǐng)域相同的教師，法學(xué)教師名錄在法學(xué)院的圖書館里都可以不費(fèi)力地查找到。2005年，人民法院出版社出版的《當(dāng)代中國法學(xué)名家》一書中收錄了207位在全國有相當(dāng)高的學(xué)術(shù)成就和重大貢獻(xiàn)的知名法學(xué)家;中國法學(xué)會已經(jīng)在1995、1999、2002、2004和2006年開展評選“青年法學(xué)家”的活動，有50名青年法學(xué)家入選。但是這些活動并非為幫助學(xué)生選擇法學(xué)院特定舉辦，而且并未根據(jù)每年的變化而修訂目錄，所以與美國的“法學(xué)教師名錄”有一定的差別，但仍然不失為學(xué)生選擇未來就讀法學(xué)院的一個重要參考指標(biāo)。
(三)圖書館設(shè)施凡是由美國律師協(xié)會(AMERCIANBARASSO-CIATION)許可開設(shè)的法學(xué)院必須有一個能夠保證提供法學(xué)研究重要研究資料的圖書館，包括原始的與引用的。我所訪問的學(xué)校法學(xué)院規(guī)模不大，但是仍然設(shè)立獨(dú)立的法學(xué)院圖書館，因為美國律師協(xié)會(ABA)要求法學(xué)院的圖書館必須獨(dú)立設(shè)置。這樣的規(guī)定反映出了法學(xué)院辦學(xué)條件的高要求，也為法學(xué)院的學(xué)生度過極其辛苦的學(xué)習(xí)生涯提供良好的學(xué)習(xí)研究環(huán)境。同時學(xué)生可以向圖書館預(yù)定一個自用的學(xué)習(xí)房間，以免別人的打擾。國內(nèi)法學(xué)院的圖書館并未單獨(dú)設(shè)立，但是有些辦學(xué)條件比較好的法學(xué)院會設(shè)立單獨(dú)的資料室或者小型圖書館，為師生的研究提供便利。
三、學(xué)位設(shè)置
(一)法律博士(JD，JurisDoctor)直到1971年美國耶魯大學(xué)還授予學(xué)士學(xué)位外，美國是僅有的不再提供法學(xué)學(xué)士學(xué)位的普通法國家。之后美國所有的學(xué)校開始授予專業(yè)博士頭銜———法律博士(JurisDoctor)，該學(xué)位已經(jīng)在絕大多數(shù)州成為參加州律師資格考試并開始執(zhí)業(yè)前的必備標(biāo)準(zhǔn)學(xué)位。JD學(xué)制為3年，已經(jīng)具有本科學(xué)歷的人才可以申請。美國的一些數(shù)學(xué)碩士、心理學(xué)博士也會報考JD的，可見這一學(xué)位的巨大誘惑力和良好的職業(yè)前景。
(二)法學(xué)碩士MasterofLaws(L．L．M)Pro-gramsL．L．M是非常普遍的一種學(xué)位，通常針對個體興趣而特別設(shè)置。有些學(xué)校提供某些特殊領(lǐng)域的法學(xué)碩士學(xué)位，比如稅法碩士和比較法碩士，一般學(xué)生們在獲得JD學(xué)位后可以申請L．L．M學(xué)位。這個學(xué)位主要是為那些已經(jīng)在外國取得相當(dāng)于JD學(xué)位后的學(xué)生提供的一種研究生學(xué)歷教育水平的學(xué)位，通常赴美攻讀碩士學(xué)位的中國學(xué)生都會選擇這個項目，時間只有一年左右。該學(xué)位的招生錄取工作有以下要求:1．申請者必須通過本科階段的法律學(xué)習(xí)，取得法學(xué)學(xué)士學(xué)位;2．申請者需證明自己具備從事法學(xué)研究工作的能力，提交自己關(guān)于法學(xué)研究的主要出版物和學(xué)術(shù)作品;3．參加TOEFL考試并達(dá)到學(xué)校所要求的分?jǐn)?shù)。
(三)法學(xué)博士S．J．D(DoctorofJuridicalSci-ence)S．J．D是一種研究型的博士學(xué)位，它普遍地被接受為等同于更常見的研究型博士———PHD。S．J．D被印第安納大學(xué)和哈佛法學(xué)院稱為“法學(xué)的最終學(xué)位”;喬治華盛頓大學(xué)、紐約大學(xué)、斯坦福大學(xué)、杜蘭大學(xué)稱其為“最高級的法學(xué)學(xué)位”;堪薩斯大學(xué)法學(xué)院和佩斯大學(xué)設(shè)有S．J．D課程。美國國家法律職業(yè)協(xié)會(TheNationalAssociationofLegalProfes-sionals)這樣表述S．J．D學(xué)位———繼取得法學(xué)碩士和法律博士學(xué)位后的最高法學(xué)學(xué)位。法學(xué)博士學(xué)位課程是為那些希望成為教師和法學(xué)學(xué)者的人而設(shè)置。這種高度選擇性的課程只開放給那些在早前的法律學(xué)習(xí)中有優(yōu)秀的學(xué)習(xí)成績和顯示出擁有完成高質(zhì)量要求的學(xué)術(shù)論文潛力的申請人。申請人必須持有法律博士學(xué)位或等同的外國學(xué)位和法學(xué)碩士學(xué)位。
四、教育方式———以課堂為例
(一)美國法學(xué)院1．案例教學(xué)法為特色的教學(xué)方式這種源于“蘇格拉底教學(xué)法”的教學(xué)方式，為哈佛大學(xué)法學(xué)院改進(jìn)，現(xiàn)為美國大多數(shù)法學(xué)院所采用。這種方式為師生帶來非常大的挑戰(zhàn):學(xué)生上課前需閱讀老師布置的案例和補(bǔ)充材料，否則上課無法聽懂，更談不上回答問題。國內(nèi)有些觀點(diǎn)認(rèn)為:案例教學(xué)法就是對學(xué)生施加壓力，老師可以偷懶。筆者認(rèn)為這實(shí)在是誤解，教師須對課堂講授內(nèi)容非常熟悉，才能夠應(yīng)對學(xué)生的提問，而且教學(xué)中不是老師一直占有主動地位，學(xué)生可隨時打斷老師的話，舉手表達(dá)自己的疑問，說主動權(quán)更多地由學(xué)生掌握是不夸張的。我曾聽過一門課程《合同起草》，教授經(jīng)常會提問，同學(xué)們都挺緊張。一個女同學(xué)比他更喜歡提問，而且還喜歡評論。有一次，她對老師評改小測驗的方法不滿意，說老師不能老是強(qiáng)調(diào)負(fù)面的錯誤，應(yīng)該多肯定學(xué)生所取得的成績，很多同學(xué)包括教師都沒有想到這點(diǎn)，直到老師說:“Youhitmyheart!”大家都笑了，我卻對提問的學(xué)生印象深刻?！敖虒W(xué)相長”在這個方法中體現(xiàn)得很明顯，平等的概念貫穿始終。2．講座式授課形式依然存在我所在旁聽的法學(xué)院課程一般人數(shù)多的班級達(dá)到50～60人，高年級的選修課最少不到10人。雖然案例教學(xué)法會不時使用，但是授課的主線還是以教師的講課提綱為基礎(chǔ)的。我粗略地做了項統(tǒng)計，案例教學(xué)法和講座式方法交叉運(yùn)用，比例幾乎是一比一，有時某種比例略高，但是不存在絕對優(yōu)勢。有些教授偏愛這種方式，上課時將自己的研究成果一一陳述，講到精彩之處也令人動容，有時連學(xué)生的舉手提問都沒有看到，非常有趣。3．大量的專業(yè)講座我所在的法學(xué)院經(jīng)常會安排法學(xué)專題講座，但因時間限制，只能安排在中午12點(diǎn)到下午1點(diǎn)的午休時間。邀請的發(fā)言人包括州高等法院和聯(lián)邦法院的法官、檢察機(jī)關(guān)的檢察官、知名的律師，杰出校友和各地法學(xué)院的教授常常是座上賓。學(xué)術(shù)講座的組織工作有條不紊而且極富特色，考慮到學(xué)生無法在講座時用午餐，幾乎所有在這個時段舉行的活動都提供免費(fèi)午餐。雖然看著學(xué)生們一邊吃漢堡炸雞一邊聽講座有些奇怪，但這樣安排既節(jié)省時間又照顧到學(xué)生需求，有效率且富人性化。
(二)中國法學(xué)院在國內(nèi)，我要求學(xué)生們預(yù)習(xí)課本上的內(nèi)容，如果有課堂練習(xí)或者討論課，布置的預(yù)習(xí)內(nèi)容較多，內(nèi)容和強(qiáng)度都低于美國的法學(xué)院。美國學(xué)生課前須預(yù)習(xí)老師布置的作業(yè)，否則無法跟上授課的進(jìn)度。我曾選修了一門課程，每次三個小時課程之前完成四個案例的研究，一次課程不亞于在國內(nèi)的一門課程結(jié)業(yè)考試的強(qiáng)度。目前我也在課堂上逐漸借鑒美國法學(xué)院的預(yù)習(xí)模式和案例教學(xué)法模式，結(jié)合講座的方法幫助學(xué)生更多地領(lǐng)會美國學(xué)生的學(xué)習(xí)模式和心理狀態(tài)。
五、就業(yè)指導(dǎo)比較
論文摘要：近年來，法學(xué)專業(yè)畢業(yè)生呈現(xiàn)“供過于求”的趨勢，原因是多方面的。部分原圖在于一些法律院校沒有按照社會需求來培養(yǎng)學(xué)生的能力，以致“供需不符”。因此，探討新時代背景下法科學(xué)生能力的社會需求，并以培養(yǎng)學(xué)生的實(shí)踐能力為基礎(chǔ)，形成面向社會需求的學(xué)生能力培養(yǎng)機(jī)制，是法律院校應(yīng)解決的重要問題。
近年來，法學(xué)界和法律教育界是比較熱鬧的，其中關(guān)于法律人才的培養(yǎng)比較引人注目，各種觀點(diǎn)和方案層出不窮，如關(guān)于法律教育是通才教育還是精英教育;是職業(yè)教育還是素質(zhì)教育的爭論，關(guān)于法學(xué)專業(yè)畢業(yè)生就業(yè)率下降導(dǎo)致的社會評價降低等，甚至，還出現(xiàn)了建議取消法學(xué)本專科教育的呼聲?；诖?，筆者以為，應(yīng)該從社會的需求中尋找培養(yǎng)學(xué)生的依據(jù)，從市場的需要里發(fā)現(xiàn)教育的真諦。正如有的學(xué)者所言:“高等學(xué)校承擔(dān)著培養(yǎng)社會主義建設(shè)者和接班人的神圣使命，主動結(jié)合社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展、主動適應(yīng)社會對人才培養(yǎng)需求，是完成使命的落腳點(diǎn)和歸屬;。本文即著眼于探討以社會需求為導(dǎo)向的法學(xué)專業(yè)學(xué)生的培養(yǎng)模式，從宏觀背景、社會需求、培養(yǎng)目標(biāo)和培養(yǎng)措施等幾個方面展開論述，從我們的實(shí)踐總結(jié)如何培養(yǎng)滿足社會需求的法律人才。
一、法律人才需求的宏觀社會背景
在對法學(xué)專業(yè)的學(xué)生能力的社會需求進(jìn)行分析之前，有必要先行考察與法律人才需求有關(guān)的宏觀社會背景，這些背景對法律人才的需求產(chǎn)生直接和間接的影響，進(jìn)而影響到法律院校對于人才的培養(yǎng)。這些宏觀背景主要包括市場經(jīng)濟(jì)體制、依法治國方略、統(tǒng)一司法考試和加入世貿(mào)組織等。首先是市場經(jīng)濟(jì)體制的建立與發(fā)展。我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制已初步建立，在某種意義上講，市場經(jīng)濟(jì)就是法治經(jīng)濟(jì)，而法律對市場經(jīng)濟(jì)的作用離不開高素質(zhì)的法律人才。其次是依法治國方略的提出與實(shí)行。這一治國方略的提出顯然會“刺激”社會對法學(xué)專業(yè)學(xué)生的需求。再次是統(tǒng)一司法考試制度的確立與啟動。由此，社會對于法律人才的需求也不再僅僅是關(guān)注是否是“科班出身”，還會再關(guān)注他們是否通過“國家司法考試”。這項改革通過社會需求對本科法學(xué)教育會產(chǎn)生多大的影響，成為法學(xué)教育界爭議至今的問題。最后，加人世界貿(mào)易組織的影響。在此背景下，能否培養(yǎng)出符合全球經(jīng)濟(jì)一體化的法學(xué)人才，直接關(guān)系到我國的法律服務(wù)業(yè)在全球法律服務(wù)貿(mào)易競爭中的地位。
二、當(dāng)前社會對法學(xué)專業(yè)學(xué)生具體能力的要求分析
我們通過多年來的積極探索，在參考前人的成果的基礎(chǔ)上，認(rèn)為以下一些能力應(yīng)當(dāng)是各單位各部門的普遍需要，茲分述如下。
(一)社會對法學(xué)專業(yè)學(xué)生專業(yè)基礎(chǔ)的要求
本科法學(xué)教育既為碩士教育打基礎(chǔ)，又為學(xué)生適應(yīng)法律實(shí)務(wù)部門的工作打基礎(chǔ)。所以，法學(xué)本科生應(yīng)當(dāng)獲得本國和其他國家制定、執(zhí)行、管理和解釋法律規(guī)范等在內(nèi)的整個法律制度的框架知識和本國法律文化中的核心法律學(xué)說的基本框架及術(shù)語。例如作為基礎(chǔ)理論課的法理學(xué)、法史學(xué)、比較法學(xué)、法律社會學(xué)和法學(xué)方法學(xué)等;也包括在法律人才知識結(jié)構(gòu)中專業(yè)性、實(shí)用性極強(qiáng)的知識，如民事法學(xué)、刑事法學(xué)、商事法學(xué)、經(jīng)濟(jì)法學(xué)、國際法學(xué)、行政法學(xué)等領(lǐng)域的實(shí)體法和程序法知識，以滿足社會不同部門不同機(jī)構(gòu)的需求。
(二)社會對法學(xué)專業(yè)學(xué)生知識拓展能力的需求
知識拓展能力是要突破專業(yè)知識的局限，知識呈發(fā)散狀向其他未知領(lǐng)域擴(kuò)展，表現(xiàn)為知識的廣博度和知識結(jié)構(gòu)狀況。有調(diào)查顯示，高達(dá)50寫的用人單位最看重大學(xué)生的知識廣博度川。對于法學(xué)專業(yè)而言，學(xué)生的知識拓展能力更受社會的重視，因為法學(xué)雖然是一門獨(dú)立的學(xué)科，卻不是一個自給自足的學(xué)科，而法學(xué)專業(yè)的學(xué)生也必須具備廣博的知識。所以，我國著名法律教育家孫曉樓認(rèn)為:“我們研究法律的學(xué)生，至少于法律學(xué)以外的各種學(xué)科，都有些相當(dāng)?shù)纳娅C?！?/p>
(三)社會對法學(xué)專業(yè)學(xué)生實(shí)踐能力的需求
近年來，用人單位在招聘大學(xué)生時，往往要求大學(xué)生具備一定的實(shí)踐能力。有調(diào)查顯示，占63.2的用人單位表示看重大學(xué)生的實(shí)踐經(jīng)驗，只有5. 5的用人單位表示不看重_s}。由于法學(xué)本身就是一門實(shí)踐性較強(qiáng)的學(xué)科，社會對法學(xué)專業(yè)學(xué)生的實(shí)踐能力的要求更高。以下幾個方面的實(shí)踐能力是各用人單位所關(guān)注的:第一，培養(yǎng)學(xué)生尋求甄別法律證據(jù)，嚴(yán)謹(jǐn)表述法律事實(shí)，準(zhǔn)確適用法律的實(shí)際應(yīng)用能力;第二，培養(yǎng)學(xué)生邏輯嚴(yán)密、功底扎實(shí)的文字表達(dá)能力;第三，培養(yǎng)學(xué)生雄辯的口頭表達(dá)能力。也可以簡要概括為邏輯思維能力、交流能力、談判能力、訴訟能力、調(diào)研能力和隨機(jī)應(yīng)變能力等川。
(四)社會對法學(xué)專業(yè)學(xué)生創(chuàng)新能力的需求
近年來，隨著改革開放的不斷深人和競爭的不斷加劇，社會越來越認(rèn)識到創(chuàng)新型人才的重要性。調(diào)查發(fā)現(xiàn)，大多數(shù)用人單位要求大學(xué)生應(yīng)具備一定的創(chuàng)新能力。對于法學(xué)專業(yè)學(xué)生而言，雖然社會不會對他們提出科技成果轉(zhuǎn)化之類的創(chuàng)新要求，但是也要求他們在理論和實(shí)踐中敢于沖破傳統(tǒng)思想和陳腐觀念的束縛，在工作中提出新理論、新概念，發(fā)現(xiàn)和解決新問題、開拓新局面，例如提出學(xué)術(shù)新觀點(diǎn)，解決實(shí)踐中的疑難案件。
三、回應(yīng)社會需求而設(shè)定的學(xué)生能力培養(yǎng)目標(biāo)
在法律人才的培養(yǎng)目標(biāo)問題上，法律教育界有較大的爭論。在我們的培養(yǎng)實(shí)踐中，對應(yīng)用法學(xué)專業(yè)學(xué)生設(shè)定的培養(yǎng)目標(biāo)是復(fù)合型應(yīng)用型高級人才。具體來說，我們要培養(yǎng)的是以法治國家所要求的法律職業(yè)人才規(guī)格為基準(zhǔn)，培養(yǎng)掌握法學(xué)的基本理論、基本知識及法律實(shí)踐技能，獲得進(jìn)行法學(xué)應(yīng)用研究的初步訓(xùn)練，具備較高的文化素養(yǎng)和較強(qiáng)的中外語言及文字表達(dá)能力，能勝任國家權(quán)力機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)工作，能在律師事務(wù)所、公證機(jī)構(gòu)、企事業(yè)單位從事法律服務(wù)工作的復(fù)合型應(yīng)用型高級人才。
四、社會需求導(dǎo)引下的能力培養(yǎng)理念與措施
在分析了社會需求并確立了學(xué)生能力培養(yǎng)的目標(biāo)指向后，在實(shí)踐中需要明確培養(yǎng)理念和采取具體措施，以下以我院應(yīng)用法學(xué)專業(yè)的培養(yǎng)實(shí)踐為例展開說明。
(一)樹立以學(xué)生應(yīng)用能力培養(yǎng)為核心的教育理念
基于上述分析，在人才培養(yǎng)上，高校首先要轉(zhuǎn)變教育理念，實(shí)現(xiàn)由人才供給導(dǎo)向向社會需求導(dǎo)向的轉(zhuǎn)化，使高校人才培養(yǎng)和供給與社會的需求之間形成“對接”。在教育目標(biāo)上從強(qiáng)調(diào)知識傳授到重視能力培養(yǎng)的轉(zhuǎn)變。圍繞著法律應(yīng)用能力的培養(yǎng)，學(xué)院在應(yīng)用法學(xué)的教學(xué)規(guī)劃中強(qiáng)調(diào)如下理念:(1)在本科教學(xué)改革和課程教學(xué)實(shí)踐中，加強(qiáng)應(yīng)用型師資隊伍建設(shè)。(2)調(diào)整課程結(jié)構(gòu)，努力凸顯應(yīng)用能力的培養(yǎng)，強(qiáng)化學(xué)生的法律技能訓(xùn)練。(3)突出實(shí)踐性教學(xué)環(huán)節(jié)的建設(shè)，將課堂教學(xué)與社會實(shí)踐有機(jī)的結(jié)合起來。
(二)以社會需求為導(dǎo)向建立學(xué)生實(shí)踐能力培養(yǎng)機(jī)制
這些培養(yǎng)機(jī)制包括結(jié)構(gòu)合理的培養(yǎng)體系、培養(yǎng)的內(nèi)容以及能力考評制度等環(huán)節(jié)，各環(huán)節(jié)之間互相聯(lián)系，互相支持，形成完整的實(shí)踐能力培養(yǎng)機(jī)制。
1建立學(xué)生實(shí)踐能力培養(yǎng)體系。這一體系包括校內(nèi)和校外兩個部分，在校內(nèi)，應(yīng)用法學(xué)專業(yè)校內(nèi)實(shí)踐活動主要包括模擬法庭審判、法律援助活動、法醫(yī)物證鑒定和法庭辯論等。在校外，與各專業(yè)相關(guān)的單位與部門接洽建立穩(wěn)定的實(shí)習(xí)基地，以形成學(xué)生實(shí)踐能力培養(yǎng)的長效機(jī)制。校外教學(xué)實(shí)踐基地目前在法院、檢察院、律師事務(wù)所、社區(qū)、學(xué)校建立校外教學(xué)實(shí)踐基地15個，為專業(yè)實(shí)習(xí)開展莫定了必要的基礎(chǔ)。
2.確立學(xué)生實(shí)踐能力培養(yǎng)的內(nèi)容。一方面增開一些應(yīng)用性、技術(shù)性強(qiáng)、旨在增強(qiáng)大學(xué)生實(shí)踐能力的課程，加大在這方面的師資、設(shè)備、場所等的投人，目前設(shè)置了法醫(yī)學(xué)、民事案例、刑事案例、商事案例、行政案例和偵查學(xué)等6門實(shí)訓(xùn)課程并已列人教學(xué)計劃中。另一方面還組織形式多樣、層次不同的校外社會實(shí)踐活動，擴(kuò)充實(shí)踐內(nèi)容，增強(qiáng)實(shí)效性。如審判觀摩、參觀監(jiān)獄、社會調(diào)查以及專業(yè)見習(xí)和實(shí)習(xí)等。
3.建立學(xué)生實(shí)踐能力考評制度。學(xué)院嘗試把學(xué)生實(shí)踐能力的考核指標(biāo)進(jìn)一步細(xì)化，加大實(shí)踐能力評價在衡量大學(xué)生綜合能力評價中的權(quán)重。學(xué)院還在探索建立學(xué)校主導(dǎo)、用人單位支持、大學(xué)生參與的實(shí)踐能力考核機(jī)制。
(三)以社會需求為導(dǎo)向構(gòu)建科學(xué)的課程和教學(xué)體系
在我院應(yīng)用法學(xué)的教學(xué)實(shí)踐中，學(xué)院以教學(xué)內(nèi)容和課程體系改革為中心，采取了一系列措施加強(qiáng)學(xué)生的能力培養(yǎng)。
1.適應(yīng)社會需求，不斷修訂應(yīng)用法學(xué)專業(yè)人才培養(yǎng)計劃。2005年以后學(xué)院每學(xué)年以應(yīng)用法學(xué)新生為對象所進(jìn)行的專業(yè)培養(yǎng)計劃的修訂工作中，體現(xiàn)了如下特點(diǎn):C1)大幅降低了理論課學(xué)時，加大了實(shí)踐(實(shí)訓(xùn))課學(xué)時在總學(xué)時中的比例;(2)設(shè)置了創(chuàng)新學(xué)分;(3)調(diào)整了專業(yè)必修課、專業(yè)選修課(專業(yè)方向模塊課)、專業(yè)任意選修課(專業(yè)拓展課)之間學(xué)時學(xué)分比例為4: 2 :1; (4)突出了人才培養(yǎng)計劃的應(yīng)用性，適應(yīng)司法、行政、執(zhí)法不同部門工作的需要;(5)明確了專業(yè)培養(yǎng)目標(biāo)和專業(yè)特色。
2.以學(xué)生能力培養(yǎng)為核心，推進(jìn)重點(diǎn)課程、精品課程建設(shè)。目前，《經(jīng)濟(jì)法概論》《行政法與行政訴訟法》和《國際經(jīng)濟(jì)法》是學(xué)校的精品課程，《法理學(xué)》是學(xué)校精品課程和自治區(qū)重點(diǎn)課程。這些課程為應(yīng)用型法律人才能力的培養(yǎng)奠定了堅實(shí)的基礎(chǔ)。
3.以應(yīng)用法學(xué)教學(xué)改革立項為切人點(diǎn)，推進(jìn)教學(xué)內(nèi)容和體系改革。近年來，圍繞培養(yǎng)應(yīng)用法學(xué)專業(yè)學(xué)生實(shí)踐能力和應(yīng)用能力，學(xué)院獲得并啟動了一系列自治區(qū)級的教改項目。如周世中教授主持的《高師法學(xué)專業(yè)人才素質(zhì)提高和能力培養(yǎng)模式研究》，該項目研究成果獲學(xué)校一等獎、自治區(qū)二等獎和中國法學(xué)教育三等獎。此外，還有在研的由周世中教授主持的《應(yīng)用法學(xué)專業(yè)“需求導(dǎo)向型”實(shí)踐性教學(xué)與改革探索》、黃竹勝教授主持的《廣西教育宏觀政策與依法治教問題研究》、楊麗艷教授主持的《研究生實(shí)踐教育研究》和薛林博士主持的《廣西新型金融法律人才培養(yǎng)模式研究》。同時還獲多項學(xué)校應(yīng)用人才培養(yǎng)教學(xué)改革立項重點(diǎn)資助項目，如黃竹勝教授主持的《應(yīng)用法學(xué)專業(yè)人才培養(yǎng)模式研究》、楊建生教授主持的《高校法科學(xué)生模擬法庭司法技能課教學(xué)改革理論與實(shí)踐》、李艷梅副教授主持的《訴訟法學(xué)學(xué)科課程體系及教學(xué)方法改革研究》和蔣人文副教授主持《法學(xué)專業(yè)教學(xué)實(shí)踐基地建設(shè)研究》等。
關(guān)鍵詞：案例；案例教學(xué)；在線案例學(xué)習(xí)
中圖分類號：G40-057文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：1009-3044(2011)13-3041-02
A Review Research on International On-line Case-based Learning
ZHAO Jun
(Xinjiang University, Urumqi 830054, China)
Abstract: On-line case-based learning can provide the real learning context, the fully communication and cooperation, the effective learning resource and flexible learning mode, which can help learners not only combine theory with practice, but also improve the high-order ability of problem-analysis and reflection. The article summarizes that, the online case study learning resources focused on the construction of cases, case management platform database development, and online case studies to support and so on.
Key words: case; case-based learning; on-line case-based learning
案例在國內(nèi)外應(yīng)用于教育領(lǐng)域始自19世紀(jì)。案例教學(xué)由70年代美國哈佛法律學(xué)院Christopher Langdell首創(chuàng)，因當(dāng)時的教學(xué)效果顯著，便被廣泛的運(yùn)用于法律、商業(yè)、醫(yī)學(xué)學(xué)生和師范生的教育訓(xùn)練課程中?，F(xiàn)在案例教學(xué)在哈佛商學(xué)院仍然占有很大的比重，約占總課時的85%以上。我國在案例教學(xué)的開展方面起步較晚?！?980年美國商務(wù)部與中國經(jīng)貿(mào)委在大連理工大學(xué)舉辦中美合作MBA培訓(xùn)項目，在項目進(jìn)行過程中第一次系統(tǒng)介紹了西方工商管理教育的課程和案例教學(xué)。” 短短的二十多年，案例教學(xué)走進(jìn)了教育教學(xué)的很多領(lǐng)域。
國外對案例教學(xué)的研究也受到教育教學(xué)理論的影響，研究的視角從以教師為中心向以學(xué)習(xí)者為中心轉(zhuǎn)移。早期的研究多以教師的視角出發(fā)對課堂的案例教學(xué)活動進(jìn)行研究，對于如何進(jìn)行案例的開發(fā)、課程的設(shè)計、課堂教學(xué)程序及案例教學(xué)的評價都有了深入的分析。例如， McNair和Hersum發(fā)表于1954年的研究專著《The Case Method at The Harward Business School》中，對哈佛大學(xué)商學(xué)院的案例教學(xué)法進(jìn)行了系統(tǒng)介紹。由于受到認(rèn)知學(xué)習(xí)理論的影響，研究者不再只是關(guān)注案例“教”的方面，而逐漸轉(zhuǎn)向了學(xué)習(xí)者進(jìn)行案例學(xué)習(xí)的方面，深入到對學(xué)習(xí)者案例學(xué)習(xí)認(rèn)知模式的研究。
基于案例的推理(case-based reasoning, CBR)是當(dāng)前國內(nèi)外案例學(xué)習(xí)的一個熱點(diǎn)。1982年Schank 在其論著“Dynamic Memory”中首次提出CBR的概念，其后Kolodner等人在1983年開始在計算機(jī)上實(shí)現(xiàn)，現(xiàn)在，CBR已經(jīng)發(fā)展成為創(chuàng)設(shè)智能系統(tǒng)的模式。大多數(shù)傳統(tǒng)的認(rèn)知理論都強(qiáng)調(diào)一般的抽象符號是怎么形成和運(yùn)用的。作為一種認(rèn)知模式，CBR重具體甚于抽象，主張個體用案例進(jìn)行思考，它可以幫助研究者理解個人如何發(fā)展成長，專家如何運(yùn)用自己和他人的經(jīng)驗進(jìn)行推理和學(xué)習(xí)?；诎咐耐评砻鞔_將記憶、學(xué)習(xí)和推理整合到一起，提出認(rèn)知的三要素為案例、案例索引和案例處理器。
自從案例教學(xué)被引入中國以后，許多的研究者從教學(xué)模式、教學(xué)方法及組織形式等方面進(jìn)行了深入的研究。國內(nèi)研究者大多認(rèn)為案例學(xué)習(xí)可以大大縮短教學(xué)情境與實(shí)際生活的差距，能夠呈現(xiàn)教學(xué)中出現(xiàn)的兩難問題，幫助學(xué)習(xí)者象專家一樣去思考、分析并解決問題。2000年鄭金洲教授在《案例教學(xué)指南》一書中界定了案例的定義，研究了案例教學(xué)的功能、適用范圍和局限，就如何教案例、如何學(xué)案例及如何寫案例做了深入的探討。2002年徐延宇在研究論文《案例教學(xué)及其運(yùn)用》中，系統(tǒng)地對案例教學(xué)的理論基礎(chǔ)、運(yùn)用原則進(jìn)行了歸納。2005年閻志明在論文《培養(yǎng)師范生教育技術(shù)素養(yǎng)的案例教學(xué)設(shè)計研究》中，提出了在教育技術(shù)素養(yǎng)培養(yǎng)中整合問題解決的案例教學(xué)設(shè)計模式。趙凱斌的論文《網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的案例教學(xué)研究――地理教學(xué)個案分析》在查閱文獻(xiàn)的基礎(chǔ)上，對傳統(tǒng)課堂案例教學(xué)中學(xué)習(xí)者分析案例的步驟和案例學(xué)習(xí)的難點(diǎn)進(jìn)行了分析和總結(jié)。
國外對案例教學(xué)的研究也受到教育教學(xué)理論的影響，研究的視角從以教師為中心向以學(xué)習(xí)者為中心轉(zhuǎn)移。早期的研究多以教師的視角出發(fā)對課堂的案例教學(xué)活動進(jìn)行研究，對于如何進(jìn)行案例的開發(fā)、課程的設(shè)計、課堂教學(xué)程序及案例教學(xué)的評價都有了深入的分析。例如， McNair和Hersum發(fā)表于1954年的研究專著《The Case Method at The Harward Business School》中，對哈佛大學(xué)商學(xué)院的案例教學(xué)法進(jìn)行了系統(tǒng)介紹。由于受到認(rèn)知學(xué)習(xí)理論的影響，研究者不再只是關(guān)注案例“教”的方面，而逐漸轉(zhuǎn)向了學(xué)習(xí)者進(jìn)行案例學(xué)習(xí)的方面，深入到對學(xué)習(xí)者案例學(xué)習(xí)認(rèn)知模式的研究。
