房屋預(yù)售合同

開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇房屋預(yù)售合同，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進(jìn)步。

第1篇

被告：黃巖市房屋開發(fā)公司。

被告黃巖市房屋開發(fā)公司是1988年7月依法成立的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，其經(jīng)批準(zhǔn)的經(jīng)營范圍是：主營商品房開發(fā)、銷售，兼營建筑材料。1990年12月，被告先后經(jīng)原黃巖市（現(xiàn)改為臺州市）計(jì)劃經(jīng)濟(jì)委員會、城鄉(xiāng)建設(shè)委員會、土地管理局、建筑工程管理處等有關(guān)部門批準(zhǔn)，在 現(xiàn)臺州市路橋鎮(zhèn)解放路開發(fā)臨街坐西朝東第4號、第5號兩幢商品住宅樓，各樓的第一、二層為營業(yè)用房，第三層以上為住宅套房。1991年9月，原告鄭金兵等11人分別向被告下屬的路橋辦事處申請購買該4、5號商品住宅樓的營業(yè)房各1套，并按照被告預(yù)售商品房的有關(guān)規(guī)定，填寫了《訂購商品房申請登記表》，經(jīng)所在居委會和路橋土地管理事務(wù)所審核，同意原告鄭金兵等11人申請購買營業(yè)房各一套。1991年9月25日，被告黃巖市房屋開發(fā)公司的派出機(jī)構(gòu)-路橋辦事處，分別在原告鄭金兵等11人的《訂購商品房申請登記表》中“公司審定房屋方位層 次”一欄，簽署了“同意購買解放路營業(yè)房一套”的意見。同年9月27日，被告分別向原告鄭金兵等11人收取了訂購營業(yè)房預(yù)付款各4萬元，并出具了收據(jù)。1992年6月24日，原告鄭金兵等11人又分別交付給被告建房的施工單位-黃巖市路橋市政公司工程款各5000元。 在解放路第4、5號商品住宅樓興建過程中，1992年4月7日，路橋區(qū)的陳福增等部分廠長、經(jīng)理也填寫了《訂購商品房申請登記表》，此表未交給被告，被告未向他們收取分文預(yù)付款。同年4月16日，原黃巖市計(jì)劃經(jīng)濟(jì)委員會根據(jù)路橋區(qū)企業(yè)辦公室的書面報(bào)告，以黃計(jì)經(jīng)字（ 1992）第113號文件，指定原路橋區(qū)企業(yè)辦公室將解放路第4、5號商品住宅樓銷售給路橋區(qū)的陳福增等11戶廠長、經(jīng)理。1992年9月10日，原黃巖市城建委主任、路橋鎮(zhèn)鎮(zhèn)長、路橋區(qū)企業(yè)辦副主任及被告經(jīng)理等人召開了協(xié)調(diào)會議，決定：（1）路橋鎮(zhèn)解放路第4、5號樓 的商品房賣給路橋區(qū)的廠長、經(jīng)理；（2）已經(jīng)繳款的鄭金兵等11戶個(gè)人購房戶在小商品市場另擇地皮給予解決，如果11戶個(gè)人不同意，由開發(fā)公司歸還預(yù)付款；（3）由路橋鎮(zhèn)通知施工隊(duì)停止施工。會后由路橋鎮(zhèn)城建辦公室口頭通知停建解放路4、5號商品房工程，被告及施工單位 據(jù)此停止建造，當(dāng)時(shí)該工程已建至二層樓。 工程停建后，原告鄭金兵等11位商品房預(yù)購人在向黃巖市有關(guān)部門多次要求解決無果的情況下，于1994年3月1日向臺州市路橋區(qū)人民法院提起訴訟，要求依法確認(rèn)與被告的商品房買賣關(guān)系有效，并要求被告及時(shí)交付房屋。 被告黃巖市房屋開發(fā)公司答辯：愿意按約履行。但因該工程被停建，無法及時(shí)交付預(yù)售給原告的商品房。

「審判

臺州市路橋區(qū)人民法院經(jīng)公開開庭審理，查明了案情事實(shí)和相關(guān)證據(jù)。認(rèn)為：被告黃巖市房屋開發(fā)公司依法成立，具有開發(fā)、銷售商品房的主體資格。被告開發(fā)座落路橋鎮(zhèn)解放路第4、5號商品住宅樓，經(jīng)有關(guān)部門批準(zhǔn)，手續(xù)完備，被告有權(quán)自主簽訂預(yù)售商品房合同。原告鄭金兵等1 1人經(jīng)有關(guān)單位審核同意，與被告簽訂了預(yù)售商品房合同，并交納了預(yù)付款。雙方簽訂的商品房預(yù)售合同應(yīng)認(rèn)定有效，依法受法律保護(hù)。該合同中商品房交付期限不明確，原告要求及時(shí)交付，依法應(yīng)予準(zhǔn)許。但應(yīng)給被告必要的建房時(shí)間。至于該商品房預(yù)售過程中受到有關(guān)行政部門干預(yù)，該 工程又被有關(guān)部門通知停建，應(yīng)由被告自行與有關(guān)部門解決，不屬本案爭議范圍。臺州市路橋區(qū)人民法院依照《中華人民共和國民法通則》第五十七條、第八十五條、第八十八條第一款和第二款第（二）項(xiàng)、第一百一十一條的規(guī)定，于1995年4月14日判決： 原告鄭金兵等11人與被告黃巖市房屋開發(fā)公司簽訂的預(yù)購預(yù)售商品房合同有效，被告應(yīng)于判決發(fā)生法律效力之日起一年內(nèi)交付房屋。 本案訴訟費(fèi)用由被告負(fù)擔(dān)。 宣判后，當(dāng)事人均未上訴。被迫停工的解放路第4、5號商品房工程，經(jīng)多方努力，已于1995年7月4日恢復(fù)施工。

「評析

本案是一起當(dāng)事人多，涉及面廣，牽連到原黃巖市和路橋區(qū)、鎮(zhèn)6個(gè)行政部門，爭訟房屋停建二年多，在當(dāng)?shù)赜绊戄^大的一起商品房預(yù)售合同方面的普通共同訴訟案件。法院受理后，堅(jiān)持嚴(yán)肅執(zhí)法，正確適用法律，取得了良好的社會效果。本案主要抓住了以下三個(gè)關(guān)鍵問題：

一、關(guān)于商品房預(yù)售合同的效力問題。 人民法院審理商品房預(yù)售合同案件，必須審查合同的效力，這是正確處理這類案件的前提。審查的內(nèi)容，一般應(yīng)包括：審查作為預(yù)售方的主體是否具有房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營權(quán)；作為合同標(biāo)的物的房地產(chǎn)的所有人（土地使用權(quán)人）是否持有合法證件；合同是否是雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示， 其內(nèi)容是否合法。根據(jù)本案事實(shí)，商品房預(yù)售方是依法成立的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，其開發(fā)的商品房用地業(yè)經(jīng)土地管理部門和規(guī)劃部門批準(zhǔn)，并已列入商品房開發(fā)計(jì)劃，持有合法證件；商品房預(yù)購方是當(dāng)?shù)爻擎?zhèn)居民，經(jīng)有關(guān)部門審核符合購房條件；雙方以《訂購商品房申請登記表》的書面形式 簽訂了預(yù)購預(yù)售合同，預(yù)售方還實(shí)際收取了預(yù)購方交納的預(yù)付款，應(yīng)當(dāng)確認(rèn)該商品房預(yù)售合同業(yè)已依法成立，對當(dāng)事人具有法律約束力。需要指出的是，在1991年9月原告鄭金兵等11人與被告房屋開發(fā)公司簽訂了商品房預(yù)售合同之后，1992年4月7日，路橋區(qū)陳福增等部分廠長 、經(jīng)理也填寫了《訂購商品房申請登記表》，但此表沒有交給房屋開發(fā)公司，房屋開發(fā)公司既未承諾預(yù)售此商品房，也未收取分文預(yù)售款，這只能認(rèn)為是部分廠長、經(jīng)理的單方意思表示，不具有預(yù)購預(yù)售商品房合同的效力。

二、關(guān)于排除不當(dāng)行政干預(yù)的問題。 本案原、被告之間的法律關(guān)系是清楚的，案情也并不復(fù)雜。但是由于受到原黃巖市（區(qū)、鎮(zhèn)）某些主管部門不當(dāng)行政干預(yù)，特別是1992年9月10日召開的“協(xié)調(diào)會議”，指定將“路橋鎮(zhèn)解放路第4、5號樓的商品房賣給路橋區(qū)的廠長、經(jīng)理”，置本案原告鄭金兵等11人的合法 權(quán)益于不顧，采取行政手段，違法解除鄭金兵等11人與房屋開發(fā)公司簽訂的商品房預(yù)售合同，直至“通知施工隊(duì)停止施工”，導(dǎo)致依法興建的商品房被迫停工達(dá)二年多，嚴(yán)重侵犯了房地產(chǎn)權(quán)利人的合法權(quán)益，影響了房地產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展。 在訴訟過程中如何排除不當(dāng)行政干預(yù)，這成了正確處理本案的關(guān)鍵問題之一。有人認(rèn)為，可以追加原黃巖市（區(qū)、鎮(zhèn)）有關(guān)部門為本案被告，因?yàn)猷嵔鸨热伺c房屋開發(fā)公司之間沒有實(shí)質(zhì)性的紛爭，造成糾紛及停止施工主要是由于某些部門的錯(cuò)誤行為所致，如不追加他們?yōu)楸桓妫m紛 不能徹底解決。也有人主張追加陳福增等部分廠長、經(jīng)理為本案第三人，因?yàn)榘讣奶幚斫Y(jié)果與他們有利害關(guān)系。

受訴法院經(jīng)過慎重研究，認(rèn)為：（1）商品房預(yù)售合同糾紛是房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營方面的一種新類型案件，其訴訟主體，一方應(yīng)是房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營企業(yè)，即預(yù)售方；另一方則是符合 購房條件的單位或個(gè)人，即預(yù)購方。原黃巖市（區(qū)、鎮(zhèn)）有關(guān)部門不具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營的主體條件，所謂的“113號文件”和“協(xié)調(diào)會議”，擅自將本案已預(yù)售的商品房指定售給陳福增等部分廠長、經(jīng)理，以及通知停止施工等，純屬憑借行政權(quán)力作出的行政行為，其違法性是顯而易見 的。按理，被侵權(quán)的房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營企業(yè)可以“行政機(jī)關(guān)侵犯企業(yè)經(jīng)營自主權(quán)”為由提起行政訴訟；原告鄭金兵等11人的合法權(quán)益因此也受到了直接損害，作為行政行為的利害關(guān)系人，也是有權(quán)提起行政訴訟的。但他們均未提起行政訴訟，這是他們對行使訴權(quán)的選擇。原告鄭金兵等11 人最終向法院提起了民事訴訟，是因?yàn)樗麄兣c被告之間存在有民事法律關(guān)系，并可以通過民事訴訟排除行政干擾，這種民事訴訟依法是成立的。本案作為民事訴訟，當(dāng)然不應(yīng)將有關(guān)行政機(jī)關(guān)追加為被告。（2）基于同樣的理由，陳福增等部分廠長、經(jīng)理與房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營企業(yè)沒有商品房預(yù) 購預(yù)售合同關(guān)系，他們與本案當(dāng)事人之間不存在法律意義上的利害關(guān)系，因而不具備民事訴訟第三人的主體資格，不應(yīng)追加其為第三人。受訴法院在查明案情事實(shí)的基礎(chǔ)上，向市委寫了《關(guān)于要求協(xié)調(diào)鄭金兵等11人與市房屋開發(fā)公司預(yù)售商品房糾紛案的請示》，得到了市委的支持，排除 了不當(dāng)行政干預(yù)，使被迫停工的商品房得以恢復(fù)施工，從而妥善解決本案糾紛。

第2篇

[關(guān)鍵詞] 商品房預(yù)售,優(yōu)惠廣告,生效要件,預(yù)售備案,預(yù)告登記

商品房預(yù)售是我國房地產(chǎn)市場近年出現(xiàn)的新事物 ,由于它能為房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)籌集資金 ,緩解房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)建設(shè)資金的不足 ,因而成為眾多房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)競相采用的售房模式。由于商品房預(yù)售在我國剛出現(xiàn)不久 ,國家有關(guān)的法律法規(guī)尚不完善 ,導(dǎo)致實(shí)踐中出現(xiàn)不少問題。本文擬就商品房預(yù)售合同的若干法律問題作一初步探討。

一、商品房預(yù)售合同的法律性質(zhì)和特征

商品房預(yù)售合同是由房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)(預(yù)售方)與購房者(預(yù)購方)簽訂 ,由預(yù)購方先支付定金或預(yù)付款 ,預(yù)售方在合同約定時(shí)間內(nèi)將建成的商品房所有權(quán)轉(zhuǎn)移給預(yù)購方的書面協(xié)議。筆者認(rèn)為,商品房預(yù)售合同雙方當(dāng)事人的行為的本質(zhì)仍是買賣行為,預(yù)購人支付價(jià)款是為了取得房屋所有權(quán),開發(fā)商接受價(jià)款負(fù)有交付房屋的義務(wù)。商品房預(yù)售合同是一種特殊的房地產(chǎn)買賣合同。除其特殊性外,具有買賣合同的一般性質(zhì)。商品房預(yù)售合同有關(guān)付款、標(biāo)的物交付、權(quán)利瑕疵擔(dān)保和違約責(zé)任等條款內(nèi)容與一般買賣合同基本相同。因此,在實(shí)踐中遇到商品房預(yù)售合同糾紛缺乏專門的法律規(guī)定時(shí),應(yīng)按買賣合同一般規(guī)定來處理。

合同有預(yù)約與本約之分,兩者的性質(zhì)及效力不同。筆者認(rèn)為,商品房預(yù)售合同是屬于本約。商品房預(yù)售合同雖名為預(yù)售,但不是買賣預(yù)約,而是本約,是買賣合同,只是房屋交付期在約定的將來的某一時(shí)間。商品房預(yù)售合同,因買賣的房屋在合同成立之時(shí),并未開工或正在施工,即是將要建設(shè)或正在建設(shè)的房屋,甚至是尚在圖紙?jiān)O(shè)計(jì)過程中的樓宇,所以帶有預(yù)售字樣。但雙方關(guān)于房屋面積、價(jià)金、付款方式、交房期限、違約責(zé)任等問題均明確約定,無須將來另行訂立買賣合同,即可直接依約履行并辦理房屋產(chǎn)權(quán)過戶,達(dá)到雙方交易目的。上海市《土地使用權(quán)有償轉(zhuǎn)讓、房產(chǎn)經(jīng)營管理實(shí)施細(xì)則》第19條規(guī)定:“房屋竣工驗(yàn)收合格后按《房屋預(yù)售合同》辦理房屋交付手續(xù),房屋交付后,購房人應(yīng)憑《房屋預(yù)售合同》及房屋交付憑證辦理房產(chǎn)登記、過戶手續(xù)。”就此類規(guī)定而言,商品房預(yù)售合同屬于本約是明確的、肯定的。因此,若當(dāng)事人一方違反預(yù)售合同,守約一方可以依約定內(nèi)容請求對方履行。

商品房預(yù)售合同是一種特殊的房地產(chǎn)買賣合同,它具備房地產(chǎn)買賣合同的一般法律特征之外,還具有如下特征:(1)商品房預(yù)售合同的標(biāo)的物在簽約時(shí)尚不存在。一般的房屋買賣合同的標(biāo)的物是現(xiàn)成的物,而商品房預(yù)售合同的標(biāo)的物是正在建造的、在未來約定的時(shí)期內(nèi)竣工的商品房。(2)商品房預(yù)售人在未來約定的時(shí)間交付商品房,而商品房預(yù)購人則預(yù)付商品房價(jià)金。(3)商品房預(yù)售人應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定將預(yù)售合同報(bào)縣級以上人民政府房產(chǎn)管理部門和土地管理部門備案。

二、購房優(yōu)惠廣告的性質(zhì)和效力

在現(xiàn)實(shí)生活中,購房優(yōu)惠是商業(yè)常事,這種廣告屢見不鮮。它與通常的廣告有所不同,表現(xiàn)在其吸引顧客的手段不是通常的物美或價(jià)廉,而是優(yōu)惠打折。優(yōu)惠廣告兌現(xiàn)與否直接關(guān)系到當(dāng)事人雙方的利益,并對社會信用產(chǎn)生影響。因此,探討優(yōu)惠廣告的性質(zhì)與效力具有重要的法律意義。

法律對事實(shí)的規(guī)范歸根到底是對利益關(guān)系的規(guī)范,利益關(guān)系分析由此是法理分析的基礎(chǔ),其對制度創(chuàng)立、總體把握之下的定性尤有直接意義。從利益分析,預(yù)售方做優(yōu)惠廣告旨在吸引和促進(jìn)更多的不特定人與其訂立商品房預(yù)購合同,以讓利與雙贏策略獲得自身利益。由于現(xiàn)代商業(yè)快速發(fā)展下房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)競爭的激烈和購房者的眾多,優(yōu)惠廣告最終是服務(wù)于房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)自身的利益,這應(yīng)成為法律調(diào)整的立足點(diǎn)。從一般法理上講,優(yōu)惠廣告對房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)應(yīng)具有法律上的約束力,否則顯然不利于規(guī)范商業(yè)信用和保護(hù)廣大購房者的利益。試想,如優(yōu)惠廣告因?qū)Ψ康禺a(chǎn)開發(fā)企業(yè)無約束力而滿天飛,作為社會秩序的廣大購房者的利益亦無從保護(hù),最終房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的利益也將受損。

在筆者看來,優(yōu)惠廣告應(yīng)是附條件的單方承諾行為。[1]簡言之,即以相對方訂立合同為條件而給予相對方一定的優(yōu)惠,該承諾直接約束廣告的商家。單方法律行為也叫單獨(dú)行為,其特點(diǎn)是不需要他人同意即能發(fā)生法律效力。[2]優(yōu)惠廣告從形式即表現(xiàn)為一種承諾,將優(yōu)惠廣告定位于單方行為便于直接而非間接確認(rèn)其對于廣告主的效力,避免邏輯上的復(fù)雜化和基于邏輯中間環(huán)節(jié)在實(shí)際處理中所產(chǎn)生的諸多問題。而這里所附條件即相對方對其訂立合同。從利益關(guān)系上看,正是在相對方與其訂立合同并由此給其帶來商業(yè)利益的情況下,廣告主才能讓渡部分利益,此前這種利益僅是作為誘引處于假設(shè)或虛擬狀態(tài)。以訂立合同作為兌現(xiàn)讓渡利益的方式,符合優(yōu)惠廣告下當(dāng)事人雙方的實(shí)際。從學(xué)理上,從有利于維護(hù)當(dāng)事人的利益和交易安全考慮,把優(yōu)惠廣告作為單方行為可以強(qiáng)化對廣告人的拘束,擴(kuò)大享有報(bào)酬請求權(quán)的范圍,減輕相對人在求償時(shí)的舉證責(zé)任。

優(yōu)惠廣告與要約邀請相似,但優(yōu)惠廣告不是要約邀請。所謂要約邀請,是指希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。要約邀請有三個(gè)特點(diǎn):(1)它是指一方邀請對方向自己發(fā)出要約;(2)它不是一種意思表示,而是事實(shí)行為,是訂立合同的預(yù)備行為;(3)它對要約邀請人原則上無約束力,要約邀請人撤回要約,只要沒有給要約善意相對人造成信賴?yán)娴膿p失,要約邀請人不承擔(dān)法律責(zé)任。[3]一般而言,商業(yè)廣告即屬要約邀請,《合同法》第15條對此有明確規(guī)定。一般商業(yè)廣告作為要約邀請,在內(nèi)容上并不提出擬訂立合同的主要條款。同時(shí),商業(yè)廣告發(fā)出后,因根本無法知道有多少人看到了廣告,亦不知道多少人將作出意向,因此不能使任何人接受廣告的條件便使合同成立,否則廣告人將要承擔(dān)不可預(yù)見的違約責(zé)任。[4]可見,一般商業(yè)廣告的內(nèi)容與其效力是一致的。反之,如果廣告在內(nèi)容上符合要約的規(guī)定,則應(yīng)視為要約,《合同法》第15條對此亦有規(guī)定。據(jù)此,優(yōu)惠廣告應(yīng)不同于一般商業(yè)廣告,兩者內(nèi)容并不一致。優(yōu)惠廣告通常即涉及合同價(jià)金,而合同價(jià)金顯然不能說不是合同的主要條款。因此,優(yōu)惠廣告雖同一般商業(yè)廣告一樣,有推銷某種商品或服務(wù)的作用,但并不等于一般商業(yè)廣告。換言之,優(yōu)惠廣告雖有要約邀請的作用,但并非要約邀請。

優(yōu)惠廣告作為附條件單方承諾,對房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)產(chǎn)生約束力,在雙方訂立合同時(shí)生效,在房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)不履行其單方承諾的義務(wù)時(shí),應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。

由此,優(yōu)惠廣告雖非雙方的合同條款,但直接決定雙方的權(quán)利義務(wù)。換言之,房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)與購房者的法律關(guān)系實(shí)際上是廣告和優(yōu)惠廣告的結(jié)合。在雙方發(fā)生爭議時(shí),如兼涉及合同和優(yōu)惠廣告,應(yīng)作為一個(gè)法律關(guān)系對待。當(dāng)房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)在廣告中承諾給與其訂立合同的購房者法律上所認(rèn)可和保護(hù)的利益的,此種廣告均屬于以訂立合同為條件的單方承諾,對房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)產(chǎn)生法律上的約束力。 三、商品房預(yù)售合同的生效要件

1、預(yù)售方主體資格條件

預(yù)售方主體分為兩種情況:(1)開發(fā)企業(yè)自行銷售;(2)開發(fā)企業(yè)委托中介機(jī)構(gòu)銷售。自行銷售的開發(fā)企業(yè)必須是具有獨(dú)立法人資格,取得房地產(chǎn)開發(fā)主管部門核發(fā)的資質(zhì)證書的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)。對于委托房地產(chǎn)中介服務(wù)機(jī)構(gòu)進(jìn)行商品房預(yù)售的,房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)對中介服務(wù)機(jī)構(gòu)的銷售行為承擔(dān)責(zé)任。受委托的房地產(chǎn)中介服務(wù)機(jī)構(gòu)必須取得相應(yīng)的資格。房地產(chǎn)中介服務(wù)機(jī)構(gòu)在預(yù)售商品房或進(jìn)行商品房預(yù)售宣傳時(shí),要出示房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的委托書,委托書必須載明委托單位的權(quán)限。此外商品房預(yù)售的開發(fā)企業(yè)還必須滿足我國1995年1月1日施行的《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》(以下簡稱《房地產(chǎn)管理法》)對預(yù)售商品房主體資格所作的嚴(yán)格限定:(1)預(yù)售方必須是經(jīng)土地管理部門核準(zhǔn),已全部交付土地使用權(quán)出讓金,取得了商品房開發(fā)項(xiàng)目的土地使用權(quán);(2)商品房屋的開發(fā)項(xiàng)目已經(jīng)當(dāng)?shù)赜?jì)劃管理部門立項(xiàng),已申領(lǐng)了固定資產(chǎn)投資許可證;(3)持有建設(shè)工程規(guī)劃許可證;(4)按提供預(yù)售的商品房計(jì)算,投入開發(fā)建設(shè)的資金達(dá)到工程建設(shè)總投資的25%以上,并已確定施工進(jìn)度和峻工交付日期;(5)預(yù)售方已向縣級以上人民政府房地產(chǎn)管理部門辦理預(yù)售登記,取得了《商品房預(yù)售許可證》的。

2、商品房預(yù)售合同雙方意思表示真實(shí)一致

由于合同雙方對于預(yù)售商品房的真實(shí)情況的信息的知情不對稱,承購方往往處于弱勢地位。因此預(yù)售方應(yīng)按照預(yù)售合同所規(guī)定的有關(guān)內(nèi)容向承購方真實(shí)、完整地披露有關(guān)承購方所要購買的商品房的真實(shí)情況。由于是預(yù)售,承購方不可能真實(shí)地感受到商品房的客觀存在,也不可能對商品房作任何的評價(jià),所以這就更要要求預(yù)售方按照誠實(shí)信用的原則履行自己的告知義務(wù),以保護(hù)承購人的合法權(quán)益。也只有如此,承購人才能在知情的基礎(chǔ)上作出自己真實(shí)的意思表示。任何一方尤其是開發(fā)企業(yè)都不得采取脅迫、欺詐、乘人之危等簽訂商品房預(yù)售合同,否則此合同為無效合同,并不受到國家法律的保護(hù)。

3、商品房預(yù)售合同內(nèi)容的合法性

預(yù)售合同必須遵守我國現(xiàn)行法律、法規(guī)的規(guī)定,尊重社會公德,不得擾亂社會經(jīng)濟(jì)秩序和損害社會公共利益。

第3篇

[關(guān)鍵詞] 商品房預(yù)售，優(yōu)惠廣告，生效要件，預(yù)售備案，預(yù)告登記

商品房預(yù)售是我國房地產(chǎn)市場近年出現(xiàn)的新事物 ，由于它能為房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)籌集資金 ，緩解房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)建設(shè)資金的不足 ，因而成為眾多房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)競相采用的售房模式。由于商品房預(yù)售在我國剛出現(xiàn)不久 ，國家有關(guān)的法律法規(guī)尚不完善 ，導(dǎo)致實(shí)踐中出現(xiàn)不少問題。本文擬就商品房預(yù)售合同的若干法律問題作一初步探討。

一、商品房預(yù)售合同的法律性質(zhì)和特征

商品房預(yù)售合同是由房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)（預(yù)售方）與購房者（預(yù)購方）簽訂 ，由預(yù)購方先支付定金或預(yù)付款 ，預(yù)售方在合同約定時(shí)間內(nèi)將建成的商品房所有權(quán)轉(zhuǎn)移給預(yù)購方的書面協(xié)議。筆者認(rèn)為，商品房預(yù)售合同雙方當(dāng)事人的行為的本質(zhì)仍是買賣行為，預(yù)購人支付價(jià)款是為了取得房屋所有權(quán)，開發(fā)商接受價(jià)款負(fù)有交付房屋的義務(wù)。商品房預(yù)售合同是一種特殊的房地產(chǎn)買賣合同。除其特殊性外，具有買賣合同的一般性質(zhì)。商品房預(yù)售合同有關(guān)付款、標(biāo)的物交付、權(quán)利瑕疵擔(dān)保和違約責(zé)任等條款內(nèi)容與一般買賣合同基本相同。因此，在實(shí)踐中遇到商品房預(yù)售合同糾紛缺乏專門的法律規(guī)定時(shí)，應(yīng)按買賣合同一般規(guī)定來處理。

合同有預(yù)約與本約之分，兩者的性質(zhì)及效力不同。筆者認(rèn)為，商品房預(yù)售合同是屬于本約。商品房預(yù)售合同雖名為預(yù)售，但不是買賣預(yù)約，而是本約，是買賣合同，只是房屋交付期在約定的將來的某一時(shí)間。商品房預(yù)售合同，因買賣的房屋在合同成立之時(shí)，并未開工或正在施工，即是將要建設(shè)或正在建設(shè)的房屋，甚至是尚在圖紙?jiān)O(shè)計(jì)過程中的樓宇，所以帶有預(yù)售字樣。但雙方關(guān)于房屋面積、價(jià)金、付款方式、交房期限、違約責(zé)任等問題均明確約定，無須將來另行訂立買賣合同，即可直接依約履行并辦理房屋產(chǎn)權(quán)過戶，達(dá)到雙方交易目的。上海市《土地使用權(quán)有償轉(zhuǎn)讓、房產(chǎn)經(jīng)營管理實(shí)施細(xì)則》第19條規(guī)定：“房屋竣工驗(yàn)收合格后按《房屋預(yù)售合同》辦理房屋交付手續(xù)，房屋交付后，購房人應(yīng)憑《房屋預(yù)售合同》及房屋交付憑證辦理房產(chǎn)登記、過戶手續(xù)。”就此類規(guī)定而言，商品房預(yù)售合同屬于本約是明確的、肯定的。因此，若當(dāng)事人一方違反預(yù)售合同，守約一方可以依約定內(nèi)容請求對方履行。

商品房預(yù)售合同是一種特殊的房地產(chǎn)買賣合同，它具備房地產(chǎn)買賣合同的一般法律特征之外，還具有如下特征：（1）商品房預(yù)售合同的標(biāo)的物在簽約時(shí)尚不存在。一般的房屋買賣合同的標(biāo)的物是現(xiàn)成的物，而商品房預(yù)售合同的標(biāo)的物是正在建造的、在未來約定的時(shí)期內(nèi)竣工的商品房。（2）商品房預(yù)售人在未來約定的時(shí)間交付商品房，而商品房預(yù)購人則預(yù)付商品房價(jià)金。（3）商品房預(yù)售人應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定將預(yù)售合同報(bào)縣級以上人民政府房產(chǎn)管理部門和土地管理部門備案。

二、購房優(yōu)惠廣告的性質(zhì)和效力

在現(xiàn)實(shí)生活中，購房優(yōu)惠是商業(yè)常事，這種廣告屢見不鮮。它與通常的廣告有所不同，表現(xiàn)在其吸引顧客的手段不是通常的物美或價(jià)廉，而是優(yōu)惠打折。優(yōu)惠廣告兌現(xiàn)與否直接關(guān)系到當(dāng)事人雙方的利益，并對社會信用產(chǎn)生影響。因此，探討優(yōu)惠廣告的性質(zhì)與效力具有重要的法律意義。

法律對事實(shí)的規(guī)范歸根到底是對利益關(guān)系的規(guī)范，利益關(guān)系分析由此是法理分析的基礎(chǔ)，其對制度創(chuàng)立、總體把握之下的定性尤有直接意義。從利益分析，預(yù)售方做優(yōu)惠廣告旨在吸引和促進(jìn)更多的不特定人與其訂立商品房預(yù)購合同，以讓利與雙贏策略獲得自身利益。由于現(xiàn)代商業(yè)快速發(fā)展下房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)競爭的激烈和購房者的眾多，優(yōu)惠廣告最終是服務(wù)于房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)自身的利益，這應(yīng)成為法律調(diào)整的立足點(diǎn)。從一般法理上講，優(yōu)惠廣告對房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)應(yīng)具有法律上的約束力，否則顯然不利于規(guī)范商業(yè)信用和保護(hù)廣大購房者的利益。試想，如優(yōu)惠廣告因?qū)Ψ康禺a(chǎn)開發(fā)企業(yè)無約束力而滿天飛，作為社會秩序的廣大購房者的利益亦無從保護(hù)，最終房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的利益也將受損。

在筆者看來，優(yōu)惠廣告應(yīng)是附條件的單方承諾行為。[1]簡言之，即以相對方訂立合同為條件而給予相對方一定的優(yōu)惠，該承諾直接約束廣告的商家。單方法律行為也叫單獨(dú)行為，其特點(diǎn)是不需要他人同意即能發(fā)生法律效力。[2]優(yōu)惠廣告從形式即表現(xiàn)為一種承諾，將優(yōu)惠廣告定位于單方行為便于直接而非間接確認(rèn)其對于廣告主的效力，避免邏輯上的復(fù)雜化和基于邏輯中間環(huán)節(jié)在實(shí)際處理中所產(chǎn)生的諸多問題。而這里所附條件即相對方對其訂立合同。從利益關(guān)系上看，正是在相對方與其訂立合同并由此給其帶來商業(yè)利益的情況下，廣告主才能讓渡部分利益，此前這種利益僅是作為誘引處于假設(shè)或虛擬狀態(tài)。以訂立合同作為兌現(xiàn)讓渡利益的方式，符合優(yōu)惠廣告下當(dāng)事人雙方的實(shí)際。從學(xué)理上，從有利于維護(hù)當(dāng)事人的利益和交易安全考慮，把優(yōu)惠廣告作為單方行為可以強(qiáng)化對廣告人的拘束，擴(kuò)大享有報(bào)酬請求權(quán)的范圍，減輕相對人在求償時(shí)的舉證責(zé)任。

優(yōu)惠廣告與要約邀請相似，但優(yōu)惠廣告不是要約邀請。所謂要約邀請，是指希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。要約邀請有三個(gè)特點(diǎn)：（1）它是指一方邀請對方向自己發(fā)出要約；（2）它不是一種意思表示，而是事實(shí)行為，是訂立合同的預(yù)備行為；（3）它對要約邀請人原則上無約束力，要約邀請人撤回要約，只要沒有給要約善意相對人造成信賴?yán)娴膿p失，要約邀請人不承擔(dān)法律責(zé)任。[3]一般而言，商業(yè)廣告即屬要約邀請，《合同法》第15條對此有明確規(guī)定。一般商業(yè)廣告作為要約邀請，在內(nèi)容上并不提出擬訂立合同的主要條款。同時(shí)，商業(yè)廣告發(fā)出后，因根本無法知道有多少人看到了廣告，亦不知道多少人將作出意向，因此不能使任何人接受廣告的條件便使合同成立，否則廣告人將要承擔(dān)不可預(yù)見的違約責(zé)任。[4]可見，一般商業(yè)廣告的內(nèi)容與其效力是一致的。反之，如果廣告在內(nèi)容上符合要約的規(guī)定，則應(yīng)視為要約，《合同法》第15條對此亦有規(guī)定。據(jù)此，優(yōu)惠廣告應(yīng)不同于一般商業(yè)廣告，兩者內(nèi)容并不一致。優(yōu)惠廣告通常即涉及合同價(jià)金，而合同價(jià)金顯然不能說不是合同的主要條款。因此，優(yōu)惠廣告雖同一般商業(yè)廣告一樣，有推銷某種商品或服務(wù)的作用，但并不等于一般商業(yè)廣告。換言之，優(yōu)惠廣告雖有要約邀請的作用，但并非要約邀請。

優(yōu)惠廣告作為附條件單方承諾，對房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)產(chǎn)生約束力，在雙方訂立合同時(shí)生效，在房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)不履行其單方承諾的義務(wù)時(shí)，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。由此，優(yōu)惠廣告雖非雙方的合同條款，但直接決定雙方的權(quán)利義務(wù)。換言之，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)與購房者的法律關(guān)系實(shí)際上是廣告和優(yōu)惠廣告的結(jié)合。在雙方發(fā)生爭議時(shí)，如兼涉及合同和優(yōu)惠廣告，應(yīng)作為一個(gè)法律關(guān)系對待。當(dāng)房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)在廣告中承諾給與其訂立合同的購房者法律上所認(rèn)可和保護(hù)的利益的，此種廣告均屬于以訂立合同為條件的單方承諾，對房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)產(chǎn)生法律上的約束力。

三、商品房預(yù)售合同的生效要件

1、預(yù)售方主體資格條件

預(yù)售方主體分為兩種情況：（1）開發(fā)企業(yè)自行銷售；（2）開發(fā)企業(yè)委托中介機(jī)構(gòu)銷售。自行銷售的開發(fā)企業(yè)必須是具有獨(dú)立法人資格，取得房地產(chǎn)開發(fā)主管部門核發(fā)的資質(zhì)證書的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)。對于委托房地產(chǎn)中介服務(wù)機(jī)構(gòu)進(jìn)行商品房預(yù)售的，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)對中介服務(wù)機(jī)構(gòu)的銷售行為承擔(dān)責(zé)任。受委托的房地產(chǎn)中介服務(wù)機(jī)構(gòu)必須取得相應(yīng)的資格。房地產(chǎn)中介服務(wù)機(jī)構(gòu)在預(yù)售商品房或進(jìn)行商品房預(yù)售宣傳時(shí)，要出示房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的委托書，委托書必須載明委托單位的權(quán)限。此外商品房預(yù)售的開發(fā)企業(yè)還必須滿足我國1995年1月1日施行的《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》（以下簡稱《房地產(chǎn)管理法》）對預(yù)售商品房主體資格所作的嚴(yán)格限定：（1）預(yù)售方必須是經(jīng)土地管理部門核準(zhǔn)，已全部交付土地使用權(quán)出讓金，取得了商品房開發(fā)項(xiàng)目的土地使用權(quán)；（2）商品房屋的開發(fā)項(xiàng)目已經(jīng)當(dāng)?shù)赜?jì)劃管理部門立項(xiàng)，已申領(lǐng)了固定資產(chǎn)投資許可證；（3）持有建設(shè)工程規(guī)劃許可證；（4）按提供預(yù)售的商品房計(jì)算，投入開發(fā)建設(shè)的資金達(dá)到工程建設(shè)總投資的25%以上，并已確定施工進(jìn)度和峻工交付日期；（5）預(yù)售方已向縣級以上人民政府房地產(chǎn)管理部門辦理預(yù)售登記，取得了《商品房預(yù)售許可證》的。

2、商品房預(yù)售合同雙方意思表示真實(shí)一致

由于合同雙方對于預(yù)售商品房的真實(shí)情況的信息的知情不對稱，承購方往往處于弱勢地位。因此預(yù)售方應(yīng)按照預(yù)售合同所規(guī)定的有關(guān)內(nèi)容向承購方真實(shí)、完整地披露有關(guān)承購方所要購買的商品房的真實(shí)情況。由于是預(yù)售，承購方不可能真實(shí)地感受到商品房的客觀存在，也不可能對商品房作任何的評價(jià)，所以這就更要要求預(yù)售方按照誠實(shí)信用的原則履行自己的告知義務(wù)，以保護(hù)承購人的合法權(quán)益。也只有如此，承購人才能在知情的基礎(chǔ)上作出自己真實(shí)的意思表示。任何一方尤其是開發(fā)企業(yè)都不得采取脅迫、欺詐、乘人之危等簽訂商品房預(yù)售合同，否則此合同為無效合同，并不受到國家法律的保護(hù)。

3、商品房預(yù)售合同內(nèi)容的合法性

預(yù)售合同必須遵守我國現(xiàn)行法律、法規(guī)的規(guī)定，尊重社會公德，不得擾亂社會經(jīng)濟(jì)秩序和損害社會公共利益。

4、商品房預(yù)售合同形式的合法性

商品房預(yù)售合同屬不動(dòng)產(chǎn)買賣合同，涉及金額較大，履行期限較長，且內(nèi)容比較復(fù)雜。為保護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益，我國法律法規(guī)規(guī)定，雙方應(yīng)當(dāng)簽訂書面合同并履行登記備案手續(xù)。《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理?xiàng)l例》明確規(guī)定：“商品房銷售，當(dāng)事人雙方應(yīng)當(dāng)簽訂書面合同”，我國《城市房地產(chǎn)管理法》規(guī)定，商品房預(yù)售合同簽訂后，“商品房預(yù)售人應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定將預(yù)售合同報(bào)縣級以上人民政府房產(chǎn)管理部門和土地管理部門登記備案”，建設(shè)部1994年11月15日的《城市商品房預(yù)售管理辦法》也明確規(guī)定：“商品房預(yù)售，房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營企業(yè)應(yīng)與承購人簽訂商品房預(yù)售合同。預(yù)售人應(yīng)當(dāng)在簽約之日起30日內(nèi)持商品房預(yù)售合同向縣級以上人民政府房產(chǎn)管理部門和土地管理部門辦理登記備案手續(xù)”。

四、建立商品房預(yù)售合同的預(yù)告登記制度

（一）登記備案的行政法意義

上文中提到的商品房預(yù)售合同生效要件的第四個(gè)生效要件，是我國對于商品房預(yù)售合同的登記備案制度。從實(shí)踐來看，商品房預(yù)售合同備案只具有行政意義。《城市商品房預(yù)售管理辦法》第13條規(guī)定：“開發(fā)企業(yè)在預(yù)售商品房中有下列行為之一的，由房地產(chǎn)管理部門處以罰款。……[3]未按規(guī)定辦理備案和登記手續(xù)的……”由此可見，合同備案與否導(dǎo)致的是行政責(zé)任，不辦理合同備案只是讓開發(fā)企業(yè)承擔(dān)一定的行政責(zé)任，并沒有承擔(dān)合同無效的民事責(zé)任。從行政立法與民事立法的分工來看，應(yīng)當(dāng)將違反行政性規(guī)定的行為后果與違反民事法律規(guī)定的行為后果分開處理。行政立法是為了調(diào)整行政管理法律關(guān)系，而民事立法卻是為了調(diào)整平等主體之間的民事法律關(guān)系。這兩種法律關(guān)系獨(dú)立存在時(shí)，尚不存在爭議；行政責(zé)任與民事責(zé)任發(fā)生競合時(shí)，同樣應(yīng)依據(jù)這兩種法律規(guī)范，分別處理，分別承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。如果以違反行政性規(guī)范為由而導(dǎo)致民事行為無效，相當(dāng)于用行政法規(guī)調(diào)整民事法律關(guān)系，也就混淆了兩種法律規(guī)范的作用。在此方面，最高人民法院最近頒布的《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（法釋[2003]7號）是比較符合實(shí)際的，該解釋第六條規(guī)定，“當(dāng)事人以商品房預(yù)售合同未按照法律、行政法規(guī)規(guī)定辦理登記備案手續(xù)為由，請求確認(rèn)合同無效的，不予支持。當(dāng)事人約定以辦理登記備案手續(xù)為商品房預(yù)售合同生效條件的，從其約定，但當(dāng)事人一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的除外。”

因此，筆者認(rèn)為，預(yù)售合同備案的法律性質(zhì)是國家對商品房預(yù)售行為的行政管理行為和措施。

確立登記備案制度，從立法的原意來說，主要目的在于從行政管理的角度和試圖規(guī)范整個(gè)商品房預(yù)售市場所做出的規(guī)定。當(dāng)然，經(jīng)過法律本身的不斷發(fā)展，同時(shí)也由于經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，商品房預(yù)售合同登記的法律意義也在發(fā)生變化，其已經(jīng)由一種行政管理效力向確立一種法律權(quán)利，尤其是賦予該登記以一定的物權(quán)效力發(fā)生轉(zhuǎn)變。

（二）登記備案與預(yù)售合同本身的效力相分離，登記與否并不影響預(yù)售合同的效力

根據(jù)民法的一般原理，以及根據(jù)合同法及相關(guān)司法解釋的規(guī)定，法律行為的效力是否以登記為準(zhǔn)，應(yīng)以法律規(guī)定為準(zhǔn)；在法律沒有明確規(guī)定合同沒有登記，合同無效的，登記本身并不影響到合同的效力。如前所述，法律對于商品房預(yù)售都要求進(jìn)行登記，但同時(shí)又都明確指出登記只是備案，同時(shí)并未明確規(guī)定登記與否是否影響到合同的效力。也就是說，商品房預(yù)售合同登記只是從行政管理的角度，要求備案，合同的效力是另外一個(gè)問題。這一點(diǎn)，在當(dāng)前理論界已經(jīng)取得了一致的認(rèn)識。最高人民法院的有關(guān)司法解釋中，都體現(xiàn)了這樣一種精神，即設(shè)立商品房預(yù)售合同登記備案制度的核心目的在于加強(qiáng)對商品房預(yù)售的行政管理，商品房預(yù)售合同的效力與登記備案是相分離的。《最高人民法院關(guān)于適用《合同法》若干問題的解釋（一）》第九條規(guī)定“……法律、行政法規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)辦理登記手續(xù)，但未規(guī)定登記后生效的，當(dāng)事人未辦理登記手續(xù)不影響合同的效力，合同標(biāo)的物所有權(quán)及其他物權(quán)不能轉(zhuǎn)移。”依據(jù)該條，凡法律、行政法規(guī)規(guī)定了合同應(yīng)當(dāng)辦理登記手續(xù)但未同時(shí)規(guī)定合同登記后才生效的，如果當(dāng)事人沒有依照法律、行政法規(guī)定辦理登記手續(xù)的，合同效力不因此受到影響，即如果合同除未登記外都合法，那么合同生效。關(guān)于商品房預(yù)售登記與預(yù)售合同本身的效力關(guān)系問題，最高人民法院最近頒布的《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（法釋[2003]7號）第六條的規(guī)定（見前文），很顯然是明確了二者相分離，登記與否不影響合同效力的問題。

現(xiàn)行法律規(guī)定已對合同債權(quán)行為和登記產(chǎn)生物權(quán)效力的行為進(jìn)行了區(qū)分，將合同備案行為和預(yù)售合同效力捆綁在一起不符合民法理論，更與有關(guān)的法律規(guī)定不相吻合。如果因預(yù)購人沒有辦理預(yù)售合同備案，就導(dǎo)致預(yù)售合同無效，就不能保障雙方當(dāng)事人的合法權(quán)益。實(shí)踐中，假如因開發(fā)企業(yè)違法不能辦理預(yù)售合同備案，預(yù)購人也要承擔(dān)合同無效的后果，對預(yù)購人不利；或者因預(yù)購人原因不能辦理預(yù)售合同備案，開發(fā)企業(yè)也要承擔(dān)合同無效的后果，則對開發(fā)企業(yè)不利。所以，預(yù)售合同是否辦理備案不應(yīng)影響合同效力。我們判斷商品房預(yù)售合同是否生效的主要標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)是上文談到的四個(gè)生效條件，而不應(yīng)該把商品房預(yù)售登記看作商品房預(yù)售合同的生效要件。登記備案與預(yù)售合同本身的效力相分離，登記與否并不影響預(yù)售合同的效力。

（三）登記是商品房預(yù)售合同的對抗要件

在實(shí)踐中 ，對商品房預(yù)售合同的登記是合同的有效要件 ，還是對抗要件 ，學(xué)者們的看法并不一致。我們認(rèn)為 ，商品房預(yù)售合同的登記是合同的對抗要件 ，而不是有效要件。首先 ，從法律的規(guī)定來看 ，如前所述 ，《城市房地產(chǎn)管理法》和《城市商品房預(yù)售管理辦法》都規(guī)定 ，預(yù)售方應(yīng)當(dāng)將預(yù)售合同報(bào)有關(guān)部門登記備案。這就十分明確地說明 ，商品房預(yù)售合同簽訂在先 ，登記備案在后 ，而登記機(jī)關(guān)只能對有效的商品房預(yù)售合同予以登記備案 ；其次 ，在商品房預(yù)售合同中 ，預(yù)購方處于比較弱的地位 ，面臨的風(fēng)險(xiǎn)比預(yù)售方要大得多。所以 ，如果認(rèn)為登記備案是商品房預(yù)售合同的有效條件 ，那么沒有經(jīng)過登記備案的預(yù)售合同就是無效合同。這樣 ，一旦商品房預(yù)售合同沒有登記備案 ，預(yù)售方就不會受合同的約束 ，可以任意將商品房再預(yù)售第三人 ，預(yù)購方也就無法追究預(yù)售方的違約責(zé)任 ，這極不利于保護(hù)預(yù)購方的利益。所以 ，登記備案不是商品房預(yù)售合同的有效條件 ，而應(yīng)當(dāng)是對抗要件。

（四）改造商品房預(yù)售備案制度為預(yù)告登記制度，賦予其準(zhǔn)物權(quán)的效力

在我國商品房預(yù)售過程中，當(dāng)開發(fā)房商與預(yù)購人簽訂了商品房預(yù)售合同之后，預(yù)購人基于預(yù)售合同享有商品房建成之后獲得產(chǎn)權(quán)的債權(quán)請求權(quán)，然而債權(quán)請求權(quán)是一種只能向特定的相對人主張的權(quán)利，即相對權(quán)。預(yù)售人在預(yù)售合同簽定后仍然一直占有標(biāo)的物，此時(shí)，預(yù)售人雖然負(fù)有于將來約定的時(shí)間轉(zhuǎn)移不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)的義務(wù)，但當(dāng)房屋價(jià)格不斷上漲的情況下，預(yù)售人很有可能將房屋賣給第三人，即出現(xiàn)“一物數(shù)賣”的情況。而出現(xiàn)上述情況，由于預(yù)購人只享有債權(quán)請求權(quán)這種相對權(quán)，因此預(yù)購人的合法利益得不到有效保護(hù)，進(jìn)而損害預(yù)購人利益，不利于交易安全，破壞了交易秩序。

為保護(hù)預(yù)購人的利益，《最高人民法院關(guān)于審理房地產(chǎn)管理法施行前房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營案件若干問題的解答》第27條規(guī)定：“預(yù)售商品房合同簽訂后，預(yù)購方尚未取得房屋所有權(quán)證之前，預(yù)售方未經(jīng)預(yù)購方同意，又就同一預(yù)售商品房與他人簽訂預(yù)售合同的，應(yīng)認(rèn)定后一預(yù)售合同無效；如后一合同的預(yù)購方已取得房屋所有權(quán)證的，可認(rèn)定后一合同有效，但預(yù)售方給前一合同的預(yù)購方造成損失的，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。”經(jīng)過分析這一規(guī)定，不難發(fā)現(xiàn)，此時(shí)雖有違約制度予以救濟(jì)，預(yù)售人的處分行為并未得到充分控制，預(yù)購人的交易目的并沒有實(shí)現(xiàn)，因此需要在法律上設(shè)計(jì)一種制度來對預(yù)購人進(jìn)行更充分的救濟(jì)，以保護(hù)交易的安全。在大陸法系，采取的是不動(dòng)產(chǎn)預(yù)告登記制度。保全不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的請求權(quán)，是預(yù)告登記制度的出發(fā)點(diǎn)和歸宿所在。

所謂預(yù)告登記是指為了保全債權(quán)的實(shí)現(xiàn)，保全物權(quán)的順位請求權(quán)等而進(jìn)行的提前登記。[5]它是與本登記或者終局登記相對應(yīng)的一個(gè)概念。預(yù)告登記作為一種制度，源于德國。《德國民法典》第883條[預(yù)告登記的性質(zhì)和效力]規(guī)定：“為保全目的在于轉(zhuǎn)讓或廢止一項(xiàng)土地上的物權(quán)的請求權(quán)，或者土地負(fù)擔(dān)的物權(quán)請求權(quán)，或者變更這些物權(quán)的內(nèi)容或其順位的請求權(quán)，可以在土地登記薄中將其納入預(yù)告登記的。被保全的請求權(quán)附條件或者附期限時(shí)，預(yù)告登記也為許可。預(yù)告登記之后，對土地權(quán)利或者土地權(quán)利負(fù)擔(dān)的權(quán)利所為的對被保全的請求權(quán)的一部分或者全部構(gòu)成損害的處分，為無效。以強(qiáng)制執(zhí)行或者假扣押方式所為的處分，以及由破產(chǎn)管理人所為之處分，亦同。”[6]自德國民法創(chuàng)設(shè)預(yù)告登記制度以來，大陸法系的一些國家，也設(shè)立了這一制度。如《瑞士民法典》第960條第二款規(guī)定：“處分的限制，經(jīng)預(yù)告登記后，始得對土地后取得權(quán)利有對抗的效力。”[7]臺灣地區(qū)《土地法》第 79條規(guī)定：“關(guān)于土地權(quán)利移轉(zhuǎn)之請求權(quán)，得申請保全之預(yù)告登記。此項(xiàng)預(yù)告登記未涂銷之前，登記名義人就其土地所為之處分，對于所登記的請求權(quán)有妨礙者無效。”[8]隨著不動(dòng)產(chǎn)交易的發(fā)展，預(yù)告登記制度的適用范圍擴(kuò)展到土地以外的不動(dòng)產(chǎn)交易，尤其是附著于土地之上的房屋。

預(yù)告登記是為保全一項(xiàng)以將來發(fā)生不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)為目的的請求權(quán)的不動(dòng)產(chǎn)登記，以確保權(quán)利人于將來能夠取得物權(quán) ，它具有排他性 ，可以對抗第三人。預(yù)告登記是將物權(quán)法的規(guī)則施加于債權(quán)法 ，給予屬于債權(quán)法的請求權(quán)以排的物權(quán)效力 ，其本質(zhì)屬于物權(quán)法向債權(quán)法的擴(kuò)張。[9] 預(yù)告登記制度的現(xiàn)實(shí)意義是，解決所有權(quán)保留買賣中，在合同成立后，標(biāo)的物所有權(quán)轉(zhuǎn)移前，買受人基于合同產(chǎn)生的移轉(zhuǎn)房屋所有權(quán)這樣一種債權(quán)所有權(quán)得不到保護(hù)的問題。預(yù)告登記制度賦予買受人的債權(quán)請求權(quán)以物權(quán)的效力，對于經(jīng)預(yù)告登記的請求權(quán)，可以對抗不動(dòng)產(chǎn)的所有人其他物權(quán)人，也可以對抗任意第三人，具有了絕對性和排他效力。所以，王澤鑒先生認(rèn)為，預(yù)告登記制度與“買賣不破租賃”一樣，都是債權(quán)物權(quán)化的重要表現(xiàn)。[10]

在我國，盡管通過一系列司法解釋、相關(guān)部門規(guī)章的規(guī)定，逐步賦予了預(yù)售商品房預(yù)售登記以一定的法律效力。但是由于有關(guān)規(guī)定散見于不同的司法解釋或地方性法規(guī)中，規(guī)定的內(nèi)容也相對比較雜亂無章，甚至是零星的、破碎的，對于賦予商品房預(yù)售登記相應(yīng)的法律效力內(nèi)涵方面仍然缺乏比較全面、體系化的規(guī)定。這與商品房預(yù)售登記所能解決的問題、所要保障的利益顯然是不能相稱的。

目前，我國現(xiàn)行法律未對期房買賣的預(yù)告登記作出規(guī)定，但從實(shí)務(wù)工作和法學(xué)界主流觀點(diǎn)來看，應(yīng)建立預(yù)告登記制度。因此，我國應(yīng)當(dāng)根據(jù)物權(quán)立法的進(jìn)展將現(xiàn)有的商品房預(yù)售登記制度適時(shí)地改造為預(yù)告制度。當(dāng)前物權(quán)立法正在推進(jìn)，由梁慧星先生主持的《中國物權(quán)法草案建議稿》第35條、第36條、第37條對于預(yù)告登記制度中的效力、涂銷及義務(wù)人的抗辯等問題做了規(guī)定。[11]我們通過把商品房預(yù)售登記備案制度改造為與預(yù)告登記制度，可以更好的保護(hù)購房者的利益，克服商品房預(yù)售備案制度的缺陷，促進(jìn)房地產(chǎn)市場持續(xù)健康發(fā)展。

我國所建立的商品房預(yù)售合同的預(yù)告登記制度，應(yīng)使預(yù)告登記請求權(quán)的物權(quán)性質(zhì)得到法律的承認(rèn)。這種預(yù)售合同登記所產(chǎn)生的一種請求權(quán) ，有學(xué)者將其稱之為準(zhǔn)物權(quán)。[12] 預(yù)告登記的請求權(quán)作為準(zhǔn)物權(quán)，應(yīng)具有以下四個(gè)方面的物權(quán)效力：

（1）保全效力。主要為保障以發(fā)生不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)為目的的合同債權(quán)等請求權(quán)將來肯定發(fā)生預(yù)期物權(quán)效果的法律效力。在不動(dòng)產(chǎn)債權(quán)行為成立之后、不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)轉(zhuǎn)移之前，雖然不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)人已經(jīng)承擔(dān)了未來轉(zhuǎn)移其所有權(quán)或其他物權(quán)的義務(wù)，但由于合同相對人享有的債權(quán)無對抗第三人的效力，僅靠債權(quán)的請求權(quán)，債權(quán)行為的目的不一定能實(shí)現(xiàn)。如果將這種請求權(quán)以預(yù)告登記的方式登記，不動(dòng)產(chǎn)出賣人違背預(yù)告登記所為的變更或處分不動(dòng)產(chǎn)的行為就會無效，經(jīng)預(yù)告登記的請求權(quán)就會得到保證。

（2）順位保護(hù)效力。順位，是不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)在不動(dòng)產(chǎn)登記簿上依設(shè)立的時(shí)間先后在排列的順序中所占據(jù)的位置。順位的確立，取決于登記的先后順序，先登記順位的物權(quán)優(yōu)于后登記順位的物權(quán)，只有先登記的順位的物權(quán)實(shí)現(xiàn)后，后順位的物權(quán)權(quán)利才能實(shí)現(xiàn)。預(yù)告登記在保全請求權(quán)實(shí)體權(quán)利的同時(shí)，還保全可請求權(quán)的順位，即依靠登記而為請求權(quán)人取得了在先的有利順位，使其具有排斥后續(xù)登記權(quán)利的效力。

（3）破產(chǎn)保護(hù)效力。相對人破產(chǎn)時(shí)，經(jīng)預(yù)告登記的請求權(quán)具有排斥債權(quán)人保障其將來實(shí)現(xiàn)物權(quán)的效力。如果請求權(quán)的履行條件已經(jīng)成熟或者期限已經(jīng)到來，該請求權(quán)的內(nèi)容為轉(zhuǎn)移所有權(quán)，請求權(quán)人可以行使取回權(quán)；如果該請求權(quán)內(nèi)容為設(shè)定抵押權(quán)，請求權(quán)人可以行使別除權(quán)。預(yù)告登記的請求權(quán)不當(dāng)可以對抗不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)人和其他物權(quán)人的意思而使保全請求權(quán)人達(dá)到取得不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利的目的，而且還可以在不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)人破產(chǎn)時(shí)對抗其他的債權(quán)人而確保保全請求權(quán)目的的實(shí)現(xiàn)。

第4篇

2013年10月，家住河北省廊坊市的郝某與該市某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司簽訂了《商品房內(nèi)部認(rèn)購意向書》，協(xié)議約定郝某購買由該公司開發(fā)的某小區(qū)房屋一套，意向書簽訂后郝某向房產(chǎn)公司交納了定金5萬元。

郝某在辦理收付款手續(xù)時(shí)得知，該房產(chǎn)公司尚未取得《房屋預(yù)售許可證》，于是拒絕繼續(xù)交納首付款，并要求房產(chǎn)公司雙倍返還其定金10萬元，遭到拒絕。雙方屢次協(xié)商不成后，2015年1月，郝某向廊坊市安次區(qū)人民法院提訟，要求房產(chǎn)公司雙倍返還其定金10萬元。并以5萬元定金為基數(shù)，按照中國人民銀行同期貸款利率，向其支付自交納定金日起計(jì)算至之日利息5000元。

法院經(jīng)審理查明，房產(chǎn)公司已于2014年12月取得涉案小區(qū)的《商品房預(yù)售許可證》。法院認(rèn)為，《商品房內(nèi)部認(rèn)購意向書》屬于商品房預(yù)約合同。當(dāng)事人一方只能請求對方依照預(yù)約合同訂立正式合同，而不能依照預(yù)約合同的內(nèi)容請求對方履行。郝某與被告雙方?jīng)]在協(xié)議中約定有關(guān)預(yù)售證的內(nèi)容，且被告在前已經(jīng)取得了爭議房屋的商品房預(yù)售許可，郝某的合同目的可以實(shí)現(xiàn)，故此郝某以被告未取得爭議房屋的商品房預(yù)售許可為由，要求被告雙倍返還定金并支付利息的主張沒有事實(shí)與法律依據(jù)，法院不予支持。

據(jù)此，安次法院一審駁回了郝某訴求。

■以案釋法

預(yù)約合同與預(yù)售合同不同

承辦該案的法官解釋稱，目前我國商品房預(yù)售實(shí)行許可證制度，商品房預(yù)售合同是指房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)將正在建設(shè)中的房屋出售給承購人，承購人支付定金或房屋價(jià)款的合同。在商品房A售合同中，預(yù)售方與預(yù)購方關(guān)于房屋的坐落與面積、價(jià)款的交付方式與期限、房屋的交付期限、房屋的質(zhì)量、違約責(zé)任等都有明確的規(guī)定，雙方無須將來另行訂立一個(gè)房屋買賣合同，即可以按照商品房預(yù)售合同的規(guī)定直接履行，并辦理房屋產(chǎn)權(quán)過戶登記手續(xù)，達(dá)到雙方的交易目的：

本案中，郝某與房產(chǎn)公司簽訂的《商品房內(nèi)部認(rèn)購意向書》應(yīng)為商品房預(yù)約合同，而非商品房預(yù)售合同。在合同法中，預(yù)約合同是當(dāng)事人約定將來訂立一定合同的合同，預(yù)約合同當(dāng)事人的義務(wù)是訂立本合同。因此，本案中，房產(chǎn)公司是否取得爭議房屋的《房屋預(yù)售許可證》并不是商品房預(yù)約合同生效的前提要件。

近年來，因商品房認(rèn)購意向合同引發(fā)的糾紛越來越多，主要在于對商品房預(yù)約合同和預(yù)售合同的認(rèn)識誤差。法官提醒，房屋預(yù)售合同與預(yù)約合同的法律效力不同，購房時(shí)一定要搞清楚自己與商家簽訂的是哪種類型的合同，在簽訂的合同中，自己與商家分別享有哪些權(quán)利和義務(wù)。

當(dāng)然，如果商品房的認(rèn)購、訂購、預(yù)訂等協(xié)議具備我國《商品房銷售管理辦法》第十六條規(guī)定的商品房買賣合同的主要內(nèi)容，并且出賣人已經(jīng)按照約定收受購房款的，該協(xié)議應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為商品房買賣合同。

第5篇

預(yù)售商品房能否轉(zhuǎn)讓，目前理論上存在較大分歧。認(rèn)為預(yù)售商品房不能轉(zhuǎn)讓的理由是允許預(yù)售商品房的轉(zhuǎn)讓會引起市場混亂，對一個(gè)尚未完成的標(biāo)的物進(jìn)行轉(zhuǎn)讓，可能引起很多爭議，處理起來很麻煩，不利于房地產(chǎn)的行業(yè)管理。尤其是我國房地產(chǎn)業(yè)還處于不成熟階段，市場機(jī)制還沒有完全建立起來，不宜允許轉(zhuǎn)讓預(yù)售商品房。認(rèn)為預(yù)售商品房能夠轉(zhuǎn)讓的理由是購買人通過簽訂預(yù)售合同、支付價(jià)款取得的對房屋所有權(quán)的期待權(quán)。只要期限屆滿，購買人就擁有了房屋的所有權(quán)。這決定了預(yù)售商品房可以轉(zhuǎn)讓。

我國《城市房地產(chǎn)管理法》第45條規(guī)定，商品房預(yù)售的，商品房預(yù)購人將購買的未竣工的預(yù)售商品房再行轉(zhuǎn)讓的問題，由國務(wù)院規(guī)定。應(yīng)視為允許預(yù)售商品房轉(zhuǎn)讓。允許預(yù)售商品房轉(zhuǎn)讓實(shí)現(xiàn)了所有權(quán)人對其所有物的處分權(quán)。這一規(guī)定對于房地產(chǎn)開發(fā)商來說，一方面可以加速資金回籠，減輕借貸壓力，另一方面也可以加快工程進(jìn)度，縮短建設(shè)周期，使購買人盡快收回投資。同時(shí)也要看到預(yù)售商品房的轉(zhuǎn)讓的標(biāo)的并不是房屋的真正的所有權(quán)，而是對所有權(quán)的期待權(quán)。在所附期限屆滿前后，房屋的價(jià)格隨市場行情變化很大。一般來講，預(yù)售價(jià)格遠(yuǎn)低于現(xiàn)房價(jià)格。這種差額利潤就是多數(shù)炒作者熱衷于“炒樓花”的動(dòng)機(jī)。因此，允許預(yù)售商品房的轉(zhuǎn)讓就勢必會出現(xiàn)投機(jī)，這些投機(jī)活動(dòng)一方面會損害真正購房者的利益；另一方面也會擾亂房地產(chǎn)市場，哄抬市場價(jià)格，致使大量資金流入個(gè)人腰包。因此，對待預(yù)售商品房的轉(zhuǎn)讓既要看到其有利的一面，也要看到其不利的一面，不能因噎廢食，也不能放任自流，應(yīng)當(dāng)通過健全的法律制度和行政管理對其實(shí)施監(jiān)督。

一、預(yù)售商品房轉(zhuǎn)讓的條件

我國《城市房地產(chǎn)管理法》第45條規(guī)定“商品房預(yù)售的，商品房預(yù)購人將購買的未竣工的預(yù)售商品房再行轉(zhuǎn)讓的問題，由國務(wù)院規(guī)定。”說明預(yù)售合同轉(zhuǎn)讓是有條件的。預(yù)售合同轉(zhuǎn)讓的條件如下：

1、依照法律、法規(guī)等規(guī)定，允許預(yù)售的商品房轉(zhuǎn)讓的可以轉(zhuǎn)讓；不允許轉(zhuǎn)讓的不得轉(zhuǎn)讓，例如《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)商品住宅外銷管理辦法》第12條規(guī)定：“預(yù)售的外銷商品住宅，在未領(lǐng)取房地產(chǎn)證前不得轉(zhuǎn)讓，否則轉(zhuǎn)讓無效。”

2、轉(zhuǎn)讓人必須持有經(jīng)過登記備案的商品房預(yù)售合同和轉(zhuǎn)讓合同才能成為轉(zhuǎn)讓人，未登記備案的預(yù)售商品房不得轉(zhuǎn)讓。這種規(guī)定有利于國家加強(qiáng)宏觀管理。因?yàn)轭A(yù)售商品房轉(zhuǎn)讓主體與預(yù)售主體不同，轉(zhuǎn)讓人具有雙重身份，它是前一商品房預(yù)售合同的預(yù)購方，同時(shí)又是后一轉(zhuǎn)讓合同的轉(zhuǎn)售方，而不是未竣工商品房預(yù)售方，故轉(zhuǎn)讓人不具備預(yù)售方的主體資格，也不必具有商品房預(yù)售許可證，但轉(zhuǎn)讓人必須持有經(jīng)過登記備案的預(yù)售合同和轉(zhuǎn)讓合同才具有預(yù)售轉(zhuǎn)讓的主體資格。

3、預(yù)售商品房轉(zhuǎn)讓的標(biāo)的物必須是尚未竣工的、正在建設(shè)中的預(yù)售商品房，如果轉(zhuǎn)讓的標(biāo)的物已經(jīng)竣工驗(yàn)收，預(yù)購方已經(jīng)實(shí)際取得預(yù)售商品房產(chǎn)權(quán)后，將商品房再轉(zhuǎn)讓給他人，不是預(yù)售商品房轉(zhuǎn)讓，應(yīng)按商品房買賣關(guān)系處理，同時(shí)預(yù)售商品房轉(zhuǎn)讓行為必須是行為人真實(shí)意思表示，否則轉(zhuǎn)讓行為無效。由于房地產(chǎn)市場價(jià)格不穩(wěn)定，轉(zhuǎn)讓人將預(yù)售的商品房提前轉(zhuǎn)讓，轉(zhuǎn)移跌價(jià)風(fēng)險(xiǎn)；新預(yù)購人自愿承擔(dān)跌價(jià)風(fēng)險(xiǎn)，冒著風(fēng)險(xiǎn)提前買受，然后再次轉(zhuǎn)讓，這種轉(zhuǎn)移風(fēng)險(xiǎn)和買受風(fēng)險(xiǎn)必須是平等自愿的。當(dāng)然，與之相對應(yīng)也有獲得利益的機(jī)會。

4、商品房的預(yù)售合同必須合法有效，才允許預(yù)售商品房轉(zhuǎn)讓，否則預(yù)售商品房轉(zhuǎn)讓無效。最高人民法院民（1996）2號文件第28條規(guī)定：“商品房的預(yù)售合同無效的，預(yù)售商品房的轉(zhuǎn)讓合同，一般也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效。”從商品房的預(yù)售合同內(nèi)容看，分以下幾種情況：第一，如果商品房預(yù)售合同對轉(zhuǎn)讓有約定，當(dāng)雙方約定的轉(zhuǎn)讓條件已經(jīng)具備時(shí)，可以轉(zhuǎn)讓。例如分期付款中，商品房預(yù)售合同約定必須付清前二次應(yīng)付款項(xiàng)或者付清應(yīng)付款項(xiàng)達(dá)到2/3后方可轉(zhuǎn)讓。第二，商品房預(yù)售合同未約定轉(zhuǎn)讓條件，合同履行中，預(yù)購方提出轉(zhuǎn)讓，必須征得預(yù)售人同意，否則轉(zhuǎn)讓無效。這樣規(guī)定既可預(yù)防預(yù)購人倒賣合同，牟取非法利益。又可以保證預(yù)售商品房轉(zhuǎn)讓及預(yù)售合同的順利履行。第三，預(yù)購方已經(jīng)全部履行商品房預(yù)售合同規(guī)定的全部義務(wù)，對預(yù)售商品房的再行轉(zhuǎn)讓，不必征得預(yù)售人的同意，但事后應(yīng)及時(shí)通知預(yù)售人知道，使其正確履行合同。通知人是轉(zhuǎn)讓人和新預(yù)購人，轉(zhuǎn)讓人和新預(yù)購人持原經(jīng)過登記備案的預(yù)售合同和新簽訂的預(yù)售轉(zhuǎn)讓合同通知預(yù)售人，并了解原預(yù)購人履行合同情況。

5、預(yù)售的商品房轉(zhuǎn)讓需要簽訂轉(zhuǎn)讓合同，不必重新簽訂新預(yù)售合同。因?yàn)檗D(zhuǎn)讓人與新預(yù)購人簽訂合同將原商品房預(yù)售合同的預(yù)購人（轉(zhuǎn)讓人）更名為新的預(yù)購人，新預(yù)購人通過預(yù)售轉(zhuǎn)讓合同取得原預(yù)售合同預(yù)購人的地位。這種預(yù)售商品房轉(zhuǎn)讓合同應(yīng)依法繳納有關(guān)稅費(fèi)。轉(zhuǎn)讓人無論是債權(quán)轉(zhuǎn)讓，還是權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)讓，都只是合同主體的變更，而合同內(nèi)容即權(quán)利義務(wù)并沒有改變。如果轉(zhuǎn)讓人是債權(quán)轉(zhuǎn)讓，預(yù)售人拒絕重新簽訂預(yù)售合同，將阻止轉(zhuǎn)讓人對債權(quán)的處分權(quán)，故新預(yù)購人沒有必要與預(yù)售人重新簽訂預(yù)售合同，預(yù)售轉(zhuǎn)讓合同依法成立后，具有不可逆轉(zhuǎn)性，即新的法律關(guān)系形成，原預(yù)購人和新預(yù)購人均不得反悔，但新預(yù)購人符合轉(zhuǎn)讓條件時(shí)仍可以再行轉(zhuǎn)讓。

二、預(yù)售商品房轉(zhuǎn)讓的程序

預(yù)售人、轉(zhuǎn)讓人和新預(yù)購人持經(jīng)登記備案的原商品房預(yù)售合同和轉(zhuǎn)讓雙方新簽訂的預(yù)售轉(zhuǎn)讓合同及預(yù)售方或銀行出具的已付足約定的預(yù)購款的證明文書，到標(biāo)的物所在地房產(chǎn)管理部門辦理轉(zhuǎn)讓合同登記備案手續(xù)，對符合轉(zhuǎn)讓條件的，房地產(chǎn)管理部門可予以轉(zhuǎn)讓登記。同時(shí)辦理原預(yù)售合同的更名手續(xù)，明確預(yù)售方向受讓人履行原預(yù)售合同的標(biāo)的物。若需再次轉(zhuǎn)讓者，仍按上述手續(xù)辦理。經(jīng)過最后轉(zhuǎn)讓登記的受讓人，為預(yù)售后竣工的商品房產(chǎn)權(quán)人。

第6篇

1.1商品房認(rèn)購書的基本內(nèi)容

1.1.1商品房認(rèn)購書的概念在商品房買賣過程當(dāng)中，開發(fā)商一般先與購房者簽訂認(rèn)購書，作為買賣合同簽署前雙方行使權(quán)利承擔(dān)義務(wù)的書面憑證。商品房買賣認(rèn)購書，是指房屋買賣雙方在訂立正式的房屋買賣合同前所簽訂的文書，約定將來訂立正式的房屋買賣合同的合同。簽售的目的在于對雙方交易房屋有關(guān)事宜進(jìn)行初步的確認(rèn)，買受方往往以一定數(shù)額的定金作為協(xié)議的擔(dān)保。商品房買賣認(rèn)購書在實(shí)踐中稱謂不一，如認(rèn)購意向書、購房訂購單、購房預(yù)訂單、訂購房屋協(xié)議等。

1.1.2商品房認(rèn)購書的特征商品房買賣認(rèn)購書的內(nèi)容一般包括：雙方當(dāng)事人基本情況；房屋基本情況（含位置、面積等）；價(jià)款計(jì)算；訂立正式購房合同的時(shí)限約定。認(rèn)購書是買賣雙方就簽訂商品房預(yù)售合同相關(guān)事宜進(jìn)行的約定，不是對商品房買賣結(jié)果進(jìn)行直接確認(rèn)。商品房認(rèn)購書的訂立相對比較簡單，一般是購房者與開發(fā)商采用合同書形式訂立合同，該合同自雙方當(dāng)事人簽字或蓋章時(shí)合同成立。當(dāng)事人簽約的目的在于為將來訂立正式房屋買賣合同作約定。

1.1.3商品房認(rèn)購書的法律規(guī)定最高人民法院《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》規(guī)定：“出賣人通過認(rèn)購、訂購、預(yù)訂等方式向買受人收受定金作為訂立商品房買賣合同擔(dān)保的，如果因當(dāng)事人一方原因未能訂立商品房買賣合同，應(yīng)當(dāng)按照法律關(guān)于定金的規(guī)定處理；因不可歸責(zé)于當(dāng)事人雙方的事由，導(dǎo)致商品房買賣合同未能訂立的，出賣人應(yīng)當(dāng)將定金返還買受人。”該條規(guī)定承認(rèn)了商品房買賣認(rèn)購書的效力，規(guī)定了定金條款的適用，即接受定金一方違約，雙倍返還定金；支付定金一方違約無權(quán)返還定金。但若是發(fā)生不可歸責(zé)于雙方當(dāng)事人的事由導(dǎo)致合同未能訂立，接受定金的一方要返還定金。

1.2商品房預(yù)售合同

1.2.1商品房預(yù)售合同含義商品房預(yù)售合同，是商品房買賣合同的一種類型。商品房預(yù)售合同是指：房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)將尚未建成的房屋向社會銷售并轉(zhuǎn)移房屋所有權(quán)于買受人，買受人支付價(jià)款的合同。

1.2.2商品房預(yù)售合同特征商品房預(yù)售合同是遠(yuǎn)期買賣合同，其標(biāo)的物為非現(xiàn)實(shí)存在的物，而是將來的物，商品房預(yù)售中出賣的標(biāo)的物為在建房屋，很多甚至為未建房屋。如果對預(yù)售交易行為放任自流，買受人（預(yù)購人）承受的風(fēng)險(xiǎn)將大大高于現(xiàn)房買賣的風(fēng)險(xiǎn)，并極易引發(fā)房地產(chǎn)交易中過度投機(jī)、欺詐等違法行為。

1.2.3商品房預(yù)售合同的法律規(guī)定在我國，商品房預(yù)售是被許可的，但對商品房預(yù)售行為進(jìn)行了特別規(guī)制進(jìn)行較強(qiáng)的國家干預(yù)。規(guī)定了專門的《商品房預(yù)售管理辦法》，還在《城市房地產(chǎn)管理法》規(guī)定：商品房預(yù)售，應(yīng)當(dāng)符合下列條件：“（一）已交付全部土地使用權(quán)出讓金，取得土地使用權(quán)證書；（二）持有建設(shè)工程規(guī)劃許可證；（三）按提供預(yù)售的商品房計(jì)算，投入開發(fā)建設(shè)的資金達(dá)到工程建設(shè)總投資的百分之二十五以上，并已經(jīng)確定施工進(jìn)度和竣工交付日期；（四）向縣級以上人民政府房產(chǎn)管理部門辦理預(yù)售登記，取得商品房預(yù)售許可證明。商品房預(yù)售人應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定將預(yù)售合同報(bào)縣級以上人民政府房產(chǎn)管理部門和土地管理部門登記備案。商品房預(yù)售所得款項(xiàng)，必須用于有關(guān)的工程建設(shè)。”

1.3商品房買賣合同

1.3.1商品房買賣合同《商品房買賣合同糾紛解釋》規(guī)定：“本解釋所稱的商品房買賣合同，是指房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)（以下統(tǒng)稱為出賣人）將尚未建成或者已竣工的房屋向社會銷售并轉(zhuǎn)移房屋所有權(quán)于買受人，買受人支付價(jià)款的合同。”商品房買賣合同包括商品房現(xiàn)售合同。商品房現(xiàn)售合同是指：房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)將已竣工的房屋向社會銷售并轉(zhuǎn)移房屋所有權(quán)于買受人，買受人支付價(jià)款的合同。

1.3.2商品房買賣合同的法律規(guī)定買賣合同屬于《合同法》中規(guī)定的一類，所以商品房買賣合同適用我國的《合同法》；另外，由于對房屋進(jìn)行交易是買受人一項(xiàng)特別大的家庭開支，該類合同大量存在且很復(fù)雜，在我國該類合同僅適用《合同法》還不足以對買受人做到很完善和充分的保障，所以，除過《合同法》還有其它的法律法規(guī)和司法解釋進(jìn)行補(bǔ)充，如《城市房地產(chǎn)管理法》、《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》等。

2商品房買賣中的合同之間的關(guān)系

2.1商品房買賣中合同的相同之處商品房買賣中的合同都是民事合同，是買賣合同的一種，以不動(dòng)產(chǎn)為標(biāo)的物，都是要式法律行為，雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)是對等的，各方都以履行一定的給付義務(wù)而取得利益，都是雙務(wù)，有償合同。買受人支付一定的對價(jià)取得一定的權(quán)利，賣方獲得定金或房款，自己的權(quán)利受到限制，合同中買受人處于弱勢地位；國家對這些合同都進(jìn)行干預(yù)。出售方在簽訂這些合同必須具備《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》和《房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)資質(zhì)證書》、《土地使用權(quán)證》、《建設(shè)用地規(guī)劃許可證》、《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》、《建設(shè)工程開工許可證》、《商品房預(yù)售許可證》等證書。

2.2商品房買賣中合同的區(qū)別

2.2.1合同簽訂的階段不同商品房認(rèn)購書是商品房預(yù)售人與買受人簽訂正式商品房買賣合同之前，為了對交易房屋的有關(guān)事宜進(jìn)行確認(rèn)而簽訂的，它先于商品房預(yù)售合同成立。這之后簽訂正式的房屋買賣合同，即簽訂商品房預(yù)售合同或者商品房現(xiàn)售合同。

2.2.2出賣方所具有的條件不同商品房出售方在買受方簽定認(rèn)購書必須具備時(shí)前面所提及的各種證書；商品房買賣合同其中的商品房預(yù)售合同出賣方還必須提供預(yù)售的商品房計(jì)算和確定施工進(jìn)度及竣工交付日期說明；而商品房現(xiàn)售合同出賣方必須具備的條件：“五證”、“二書”、“一表”。“五證”是指《國有土地使用證》、《建設(shè)用地規(guī)劃許可證》、《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》、《建設(shè)工程施工許可證》（建設(shè)工程開工證）、《商品房所有權(quán)證》；二書"是指《住宅質(zhì)量保證書》和《住宅使用說明書》。“一表”是指《竣工驗(yàn)收備案表》。“兩書”可以作為商品房買賣合同的補(bǔ)充約定，并且是房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)在商品房交付使用時(shí)，向購房人提供的對商品住宅承擔(dān)質(zhì)量責(zé)任的法律文件和保證文件。

2.2.3合同的內(nèi)容不同商品房認(rèn)購書不同于房屋預(yù)售、買賣合同，其本身沒有詳盡的條款，僅僅是確定買賣雙方的意向。一般包括以下內(nèi)容：①認(rèn)購物業(yè)的名稱；②房價(jià)，包括戶型、面積、單位價(jià)格（幣種）、總價(jià)等；③付款方式，包括一次性付款、分期付款、按揭付款；④認(rèn)購條件，包括認(rèn)購書注意事項(xiàng)、定金、簽訂正式條約的時(shí)間、付款地點(diǎn)、賬戶、簽約地點(diǎn)等。商品房買賣合同分為商品房預(yù)售合同和商品房現(xiàn)售合同。而房屋預(yù)售和現(xiàn)售買賣合同則必須要具備詳盡的條款，國家法律對此有明確的規(guī)定。

2.2.4合同的法定形式不同法律規(guī)定商品房買賣雙方簽訂認(rèn)購書時(shí)不需要到國家有關(guān)機(jī)關(guān)登記，雙方只要簽字就可生效；但是，如果雙方簽訂的是商品房預(yù)售合同，則可以進(jìn)行預(yù)售登記，以保護(hù)買受人的優(yōu)先購買權(quán)；如果雙方簽訂的是現(xiàn)房銷售合同，買賣雙方必須到房屋所在地房管機(jī)關(guān)辦理產(chǎn)權(quán)過戶登記手續(xù)，即使房屋已實(shí)際交付也不行。

2.2.5法律后果不同認(rèn)購書是買賣雙方就簽訂商品房預(yù)售合同相關(guān)事宜進(jìn)行的約定，不是對商品房買賣結(jié)果進(jìn)行直接確認(rèn)，所以不屬于商品房預(yù)售合同。如果雙方當(dāng)事人在簽訂正式的房地產(chǎn)買賣合同前訂立《認(rèn)購書》，確系雙方真實(shí)意思表示，權(quán)利義務(wù)內(nèi)容不違反現(xiàn)行法律、法規(guī)的，該《認(rèn)購書》對雙方均有法律約束力。認(rèn)購書是獨(dú)立存在的合同，其成立和生效不依賴于正式的商品房預(yù)售合同。認(rèn)購書雙方當(dāng)事人的義務(wù)是盡最大誠信進(jìn)行談判磋商以締結(jié)正式合同，因此只要當(dāng)時(shí)人如期來洽談，并將認(rèn)購書約定的條款作為正式商品房合同的條款，并且沒有惡意不簽訂購房合同，就認(rèn)為已經(jīng)誠信履行了認(rèn)購書的義務(wù)。

當(dāng)事人簽訂的商品房預(yù)售合同屬于商品房買賣合同的一種，但簽訂了合同并不必然取得房屋所有權(quán)，為了保護(hù)買受方的權(quán)利，我國《物權(quán)法》規(guī)定了商品房預(yù)售合同登記。根據(jù)這一規(guī)定，購房者簽訂商品房預(yù)售合同后，假如未辦理登記備案手續(xù)，開發(fā)商又將該套房屋預(yù)售給第三人，而第三人的預(yù)售合同辦理了登記備案手續(xù)的話，則第三人將依法取得該套房屋的所有權(quán)。雖然第一個(gè)購房者買賣合同在先，但因未辦理登記手續(xù)，所以無法取得房屋所有權(quán)，要獲得救濟(jì)則只能追究賣方的違約責(zé)任。

3簽訂合同時(shí)的風(fēng)險(xiǎn)防范

3.1簽合同時(shí)要注意的共同事項(xiàng)

3.1.1審查賣方的資質(zhì)證書房屋認(rèn)購方或者買受方在簽訂合同時(shí)一定要審查賣方的資質(zhì)證書，以確定賣方有出售房屋的資格。

3.1.2將賣方宣傳的優(yōu)惠盡量寫入合同賣方為了促銷房屋會使出渾身解數(shù)進(jìn)行宣傳，如“優(yōu)惠價(jià)格”、“小區(qū)配套完善”、“超大樓間距”、“60%綠化率”等口號，但可能最終難以實(shí)現(xiàn)。購房者應(yīng)當(dāng)為防止口說無憑或者對方無法兌現(xiàn)要求將這些內(nèi)容都明確寫入所簽訂的合同中，并明確約定一旦這些約定無法實(shí)現(xiàn)的后果。

3.2不同合同的風(fēng)險(xiǎn)防范

3.2.1防止被商品房認(rèn)購書套牢的防范①交錢之前請多考慮。為了最大限度保護(hù)自己的利益，建議您在把錢款交出去的時(shí)候一定要“三思”。而且在定金交付之前，《商品房認(rèn)購書》中的定金條款并不生效，因此如果您在已經(jīng)簽訂了《商品房認(rèn)購書》之后，但是尚未交付錢款之前改變主意，《商品房認(rèn)購書》又沒有約定其他懲罰性條款的情況下，您還可以選擇及時(shí)抽身，這個(gè)時(shí)候開發(fā)商或銷售公司無權(quán)要求或您支付錢款。②簽訂商品房認(rèn)購書并非必經(jīng)程序。雖然很多樓盤都要求購房者簽訂《商品房認(rèn)購書》，但從法律上講，簽訂《商品房認(rèn)購書》并不是房屋買賣的必經(jīng)程序，購房者可以爭取直接與開發(fā)商就《商品房買賣合同》及合同全部附件（包括補(bǔ)充協(xié)議）等內(nèi)容進(jìn)行協(xié)商，雙方達(dá)成一致意見后直接簽訂《商品房買賣合同》。③約定《商品房認(rèn)購書》“退出”條款。由于簽訂《商品房認(rèn)購書》時(shí)，樓盤的一些細(xì)節(jié)尚未明確，《商品房買賣合同》的很多條款都沒有明確，很多不確定性因素都可能導(dǎo)致難以簽訂《商品房買賣合同》，例如申請貸款不被批準(zhǔn)等，因此必須約定“退出”條款，以保證在自己沒有過錯(cuò)的時(shí)候能夠隨時(shí)“退出”。具體條款可以這樣擬定：如果購房者與開發(fā)商因商品房買賣合同或者補(bǔ)充協(xié)議的具體條款存在分歧，不能達(dá)成一致意見的，或者由于購房者其他合理原因致使購房者不能購買認(rèn)購房屋的，購房者有權(quán)放棄認(rèn)購房屋，開發(fā)商應(yīng)在收到購房者發(fā)出的書面通知之后的幾日內(nèi)將購房者所交認(rèn)購金或定金全部返還。④盡量不交定金，避免“沒收”條款。尤其是如果您還沒有下定最后的決心要買這套房子的話，一定不要交“定金”，可以交訂金、預(yù)付款、預(yù)訂款、誠意金、擔(dān)保金、保證金、訂約金、押金等。一定要注意房地產(chǎn)開發(fā)商在“定金”和“訂金”上玩的花樣，故意把“定金”寫成“訂金”。“定金”是指當(dāng)事人以定金形式擔(dān)保債務(wù)未履行時(shí)，對違約方在定金方面的處罰，若收取定金方毀約，應(yīng)雙倍返還定金。“訂金”則屬于預(yù)付款性質(zhì)，它不起擔(dān)保作用。為了更容易“抽身退出”，盡量不要交“定金”。盡管沒有約定收取定金，如果《商品房認(rèn)購書》中約定一旦您不簽訂“所收預(yù)付款將不予返還這種“沒收”條款依然會導(dǎo)致您無法拿回自己所交的錢款。通常，在《認(rèn)購書》中有這樣的約定，在簽署《認(rèn)購書》后若干時(shí)間內(nèi)簽署正式預(yù)（出）售合同，逾期則視為購房者違約，房地產(chǎn)開發(fā)商有權(quán)沒收定金。但由于認(rèn)購書缺少房屋買賣合同的必要條款，從而造成購房者在這段時(shí)間發(fā)現(xiàn)問題時(shí)，面臨簽約后的風(fēng)險(xiǎn)和終止簽約喪失定金的兩難局面。因此雙方要在協(xié)議中明確什么情況下客戶有權(quán)要求終止協(xié)議，索回定金。⑤抓住對方違約要求返還款項(xiàng)。一旦開發(fā)商或銷售公司出現(xiàn)違約，一定要抓住機(jī)會，要求開發(fā)商或銷售公司解除《商品房認(rèn)購書》，并全額退還已經(jīng)收取的款項(xiàng)，如果是定金，還可以要求雙倍返還。為了能夠順利抓住開發(fā)商或銷售公司的違約行為，需要您在《商品房認(rèn)購書》中詳細(xì)約定開發(fā)商或銷售公司收取“定金”或“預(yù)付款的目的，并把銷售人員的承諾寫人，這樣一旦出現(xiàn)違反約定的情況，您才能夠底氣十足地要求對方返還款項(xiàng)。

第7篇

一、商品房預(yù)售登記備案制度的法律基礎(chǔ)

1、《城市房地產(chǎn)管理法》第44條第2款規(guī)定“商品房預(yù)售人應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定將預(yù)售合同報(bào)縣級以上人民政府房產(chǎn)管理部門和土地管理部門登記備案”。

2、《城市商品房預(yù)售管理辦法》第10條規(guī)定“商品房預(yù)售，開發(fā)企業(yè)應(yīng)當(dāng)與承購人簽訂商品房預(yù)售合同。預(yù)售人應(yīng)當(dāng)在簽約之日起30日內(nèi)持商品房預(yù)售合同向縣級以上人民政府房地產(chǎn)管理部門和土地管理部門辦理登記備案手續(xù)”。

第13條還規(guī)定：“開發(fā)企業(yè)未按本辦法辦理預(yù)售登記，取得商品房預(yù)售許可證明預(yù)售商品房的，責(zé)令停止預(yù)售、補(bǔ)辦手續(xù)，沒收違法所得，并可處以已收取的預(yù)付款1％以下的罰款”。

3、《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理?xiàng)l例》第27條第2款規(guī)定“房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)應(yīng)當(dāng)自商品房預(yù)售合同簽訂之日起30日內(nèi)，到商品房所在地的縣級以上人民政府房地產(chǎn)開發(fā)主管部門和負(fù)責(zé)土地管理工作的部門備案”。

上述條款是我國現(xiàn)行法律對商品房預(yù)售進(jìn)行登記備案的規(guī)定，不難看出國家實(shí)行登記備案制度的立法目的主要是通過對商品房預(yù)售合同的管理，對房地產(chǎn)開發(fā)商預(yù)售商品房行為的合法性進(jìn)行審查，以保護(hù)預(yù)購人的合法權(quán)益，進(jìn)而防止預(yù)售期間“一房多賣”現(xiàn)象的發(fā)生。但是如何理解商品房預(yù)售登記備案制度的法律性質(zhì)？經(jīng)登記備案的商品房買賣合同能產(chǎn)生什么樣的法律效力，未經(jīng)辦理登記備案又能產(chǎn)生什么樣的法律后果，此類法律規(guī)定并未予以明確。那么，地方性法規(guī)對此是否加以補(bǔ)充，對該法律制度進(jìn)行完善呢？我們通過對上海和廣東兩地的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行分析，發(fā)現(xiàn)目前對該制度的認(rèn)識與做法也存在不同的觀點(diǎn)與分歧：

1、《上海市房地產(chǎn)登記條例》第32條規(guī)定：“下列房地產(chǎn)權(quán)利的文件，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)備案登記：（1）商品房預(yù)售及變更合同；……當(dāng)事人未辦理前款所列文件登記的不得對抗第三人”，可見，其認(rèn)為登記備案為商品房預(yù)售合同的對抗要件，不否認(rèn)未經(jīng)登記備案的預(yù)售合同的法律效力，但沒有對抗第三人的效力。

2、《珠海市房地產(chǎn)登記條例》第47條規(guī)定：“商品房預(yù)售人不依法辦理商品房預(yù)售合同登記備案手續(xù)，造成商品房預(yù)售合同無效……”，可見，其認(rèn)為登記備案為商品房預(yù)售合同的生效要件，沒有登記備案的商品房預(yù)售合同是無效并得不到法律保護(hù)的。

3、《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓條例》第38條規(guī)定：“房地產(chǎn)開發(fā)商應(yīng)當(dāng)按房地產(chǎn)登記機(jī)關(guān)的規(guī)定將預(yù)售房地產(chǎn)的買賣合同向房地產(chǎn)登記機(jī)關(guān)備案”。第61條還規(guī)定：“房地產(chǎn)開發(fā)商預(yù)售房地產(chǎn)，未按規(guī)定將房地產(chǎn)買賣合同報(bào)登記機(jī)關(guān)備案而預(yù)售房地產(chǎn)的，由主管機(jī)關(guān)對轉(zhuǎn)讓人處以轉(zhuǎn)讓價(jià)款百分之五以下的罰款；轉(zhuǎn)讓人持有房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)證的，可視情節(jié)輕重做出警告、不予資質(zhì)年審或者吊銷房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)證的處罰”，可見，其認(rèn)為未經(jīng)登記備案不影響商品房預(yù)售合同的民事法律效力，但開發(fā)商應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的行政處罰責(zé)任。

二、商品房預(yù)售登記備案制度的性質(zhì)與法律效力分析

由于國家未曾對商品房預(yù)售登記備案制度的性質(zhì)有明確的界定，各地對此的做法也極不統(tǒng)一，那么，如何對該制度進(jìn)行正確地認(rèn)識與對待，就成為方家進(jìn)行分析與探討的一個(gè)熱點(diǎn)。

筆者認(rèn)為，商品房預(yù)售的登記備案制度可以保護(hù)購房者的合法權(quán)益，也可以避免和預(yù)防一些不必要的糾紛，在很大程度上起著維護(hù)不動(dòng)產(chǎn)交易安全的作用。但該制度本身并不是一種物權(quán)登記，它使購房者取得了對尚未實(shí)際存在即尚在建的商品房的具有物權(quán)性質(zhì)的期待權(quán)，而且我國相關(guān)法律法規(guī)只賦予了商品房預(yù)售登記行政上的意義，卻未賦予其法律強(qiáng)制上的意義。如果將登記備案的行政義務(wù)與商品房預(yù)售合同的民事法律效力捆綁在一起，顯然是不符合民法理論及相關(guān)法律規(guī)定的。

一直以來，我國的房地產(chǎn)管理法帶有濃厚的行政管理色彩，從行政立法與民事立法的分工來看，同樣應(yīng)當(dāng)將違反行政性規(guī)定的行為后果與違反民事法律規(guī)定的行為后果分開處理。行政立法是為了調(diào)整行政管理法律關(guān)系，其行政處罰方式多種多樣，不但可以進(jìn)行行政處罰，還可以進(jìn)行經(jīng)濟(jì)制裁，甚至可以兩者并用。但民事立法卻是為了調(diào)整平等主體之間的民事法律關(guān)系，但不具有處罰性質(zhì)。當(dāng)這兩種法律關(guān)系獨(dú)立存在時(shí)，尚不存在爭議；當(dāng)行政責(zé)任與民事責(zé)任發(fā)生競合時(shí)，同樣應(yīng)由這兩種法律規(guī)范各司其責(zé)任，分別處理。如果以違反行政性規(guī)范為由而牽涉到民事行為無效，就相當(dāng)于是用行政法規(guī)調(diào)整民事法律關(guān)系，從而混淆了兩種規(guī)范的分工界限。從法理上來講，行政法律規(guī)范的效力和適用范圍，僅能限于行政法律關(guān)系本身，而不能越權(quán)涉及至民事法律關(guān)系，這是市場經(jīng)濟(jì)和社會法制化的基本要求。因此，只有法律和行政法規(guī)明確規(guī)定，違反了這種強(qiáng)制性規(guī)范的后果為無效時(shí)，才能依法認(rèn)定這種行為無效。否則，只能按照相應(yīng)的行政法規(guī)進(jìn)行相應(yīng)的行政處罰或經(jīng)濟(jì)制裁。

商品房預(yù)售合同的登記備案只作為一種行政意義上的義務(wù)，并非合同的生效要件，其所登記的是商品房預(yù)售合同中約定的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。在傳統(tǒng)民法中，登記制度是針對不動(dòng)產(chǎn)的物權(quán)歸屬和變動(dòng)而設(shè)計(jì)的，而預(yù)售的商品房是在建設(shè)中的期房，在買賣時(shí)還未建好，也不可能和現(xiàn)房那樣成立完整意義上的房屋所有權(quán)或其他物權(quán)，更談不上因物權(quán)的變動(dòng)問題而產(chǎn)生對期房產(chǎn)權(quán)的登記。同時(shí)按照我國現(xiàn)行的“房屋登記是房屋所有權(quán)的制唯一公示方法”的原則，購房人在辦理產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移登記之前只能是債權(quán)人，不可能取得所購房屋的所有權(quán)，因此，商品房預(yù)售合同的登記備案也無法產(chǎn)生如同產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移登記那樣的對抗力的順位保留的效力。

故此，可以認(rèn)為，商品房預(yù)售合同的登記備案性質(zhì)上應(yīng)為國家對商品房預(yù)售所為的行政管理行為和措施，不是確認(rèn)合同效力的必備條件，與商品房預(yù)售合同的民事法律效力是沒有關(guān)系的。對此，近年來出臺的廣東省乃至最高人民法院的相關(guān)司法解釋也都做過明確的確認(rèn)。其中，廣東省高院《關(guān)于合同法施行后認(rèn)定房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營合同效力問題的指導(dǎo)意見》第19條曾規(guī)定：“預(yù)售合同未經(jīng)辦理登記備案手續(xù)的，不影響預(yù)售合同的效力”，2003年6月1日正式施行的《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第6條第1款也作了同樣的規(guī)定：“當(dāng)事人以商品房預(yù)售合同未按照法律、行政法規(guī)規(guī)定辦理登記備案手續(xù)為由，請求確認(rèn)合同無效的，不予支持”。

三、商品房預(yù)售登記備案的制度缺陷與補(bǔ)救正是由于相關(guān)法律法規(guī)和司法解釋都只賦予了商品房預(yù)售登記行政上的意義，卻未賦予其法律強(qiáng)制上的意義，致使商品房的預(yù)售登記成為一個(gè)擺設(shè)，并導(dǎo)致商品房的一房多售和商品房抵押與預(yù)售的沖突，無法真正起到保護(hù)購房人之權(quán)益，維護(hù)財(cái)產(chǎn)交易安全的功能與作用。當(dāng)商品房預(yù)售登記備案對一個(gè)買賣合同的效力問題并不產(chǎn)生任何影響，最多只承擔(dān)一些行政處罰責(zé)任的時(shí)候，它就顯得沒有那么重要了，這樣，承購人的合法權(quán)益遭受不良房地產(chǎn)開發(fā)商的不法侵害也就難以避免了。

也正因?yàn)槿绱耍康禺a(chǎn)開發(fā)企業(yè)可以將房屋多次銷售給不同的人，也可以待樓價(jià)上漲后賣給他人賺取更高的利潤。于是，商品房的一房多售、抵押后預(yù)售、預(yù)售后抵押的現(xiàn)象就多了起來，不久前在深圳發(fā)生的“香珠花園”事件，開發(fā)商一房多賣涉及房屋247套，涉案金額2億多元；在上海發(fā)生的“天天花園”事件，279套房產(chǎn)被開發(fā)商賣了600多次，一套房產(chǎn)竟重復(fù)賣了7家；還有被數(shù)百業(yè)主和諸多媒體鬧得沸沸揚(yáng)揚(yáng)的號稱“廣州生態(tài)第一盤”的“廣地花園”事件，開發(fā)商涉嫌騙貸，重復(fù)售樓資金過億元……

第8篇

[摘要]

本文對商品房買賣中的法律問題進(jìn)行了論述，分析研究了我國現(xiàn)行法律法規(guī)的規(guī)定，對商品房買賣中涉及到的主要合同關(guān)系進(jìn)行闡述，以期達(dá)到規(guī)范商品房買賣市場，促進(jìn)房地產(chǎn)業(yè)的正常發(fā)展。

[關(guān)鍵詞]商品房買賣訂購書商品房預(yù)售按揭法律責(zé)任

一、商品房買賣的基本理論問題

（一）商品房的概念

廣義的商品房指所有作為商品上市交易的房屋，包括開發(fā)商建造的房屋、私有房屋、經(jīng)濟(jì)適用房和房改房等。

狹義的商品房指房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)建造的用于向社會銷售并轉(zhuǎn)移所有權(quán)的房屋。除非特別說明，本文所稱商品房是就狹義的概念而言。

（二）商品房買賣合同的概念及法律特征

商品房買賣合同是指出賣人轉(zhuǎn)移在建或已建商品房所有權(quán)及相關(guān)財(cái)產(chǎn)權(quán)利予買受人，買受人支付價(jià)款的合同，是不動(dòng)產(chǎn)買賣合同的最主要類型。一般來說，商品房買賣合同具有如下法律特征：

1.標(biāo)的物在法律上呈現(xiàn)出較復(fù)雜的形態(tài)。

在我國，由于土地為國家所有，因此商品房所附著的土地權(quán)利并非所有權(quán)而是使用權(quán)。同時(shí)，隨著經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平的不斷提高，人民對居住環(huán)境的要求越來越高，高層住宅和住宅小區(qū)的出現(xiàn)，使商品房買賣合同的標(biāo)的物不僅限于土地使用權(quán)與房屋，還包括了建筑物和小區(qū)的公用設(shè)施的所有權(quán)及使用權(quán)。

2.標(biāo)的物財(cái)產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移以登記為標(biāo)志。是商品房買賣合同的主要法律特征。

我國《合同法》第133條規(guī)定：標(biāo)的物的所有權(quán)自標(biāo)的物交付時(shí)轉(zhuǎn)移，但法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外。《城市房地產(chǎn)管理法》第60條規(guī)定：房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓或者變更時(shí)，應(yīng)當(dāng)向縣級以上地方人民政府房地產(chǎn)管理部門申請房產(chǎn)變更登記。《擔(dān)保法》第41條規(guī)定：當(dāng)事人以本法第42條規(guī)定的財(cái)產(chǎn)（主要為不動(dòng)產(chǎn)）抵押的，應(yīng)當(dāng)辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效。可見我國立法對物權(quán)變動(dòng)采登記或交付要件主義。就商品房買賣合同而言，其房屋所有權(quán)與土地使用權(quán)等財(cái)產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移也應(yīng)以辦理相關(guān)權(quán)屬變更登記為標(biāo)志。

3.行政干預(yù)色彩相對濃厚。

由于土地房屋類不動(dòng)產(chǎn)價(jià)值較大，對國計(jì)民生影響甚巨，故各國法律對不動(dòng)產(chǎn)買賣合同均有特別規(guī)制。在我國，由于土地為國家所有，加之國家對房地產(chǎn)開發(fā)過程的嚴(yán)格監(jiān)控，對商品房買賣合同訂立和履行過程的行政干預(yù)尤為明顯，如對商品房預(yù)售合同采強(qiáng)制登記制度等。

（三）關(guān)于商品房買賣中訂購書的法律問題

1.商品房訂購書的概念

商品房訂購書也稱認(rèn)購書，是指商品房買賣雙方在簽署正式的買賣合同之前所簽署的合同文件，其主要內(nèi)容包括定金條款、買賣特定商品房及在滿足約定條件時(shí)簽署正式買賣合同的合意等。

2.訂購書的法律性質(zhì)

從法律性質(zhì)上分析，商品房認(rèn)購書是一種預(yù)約合同。預(yù)約是指當(dāng)事人雙方約定負(fù)有將來締結(jié)契約義務(wù)的契約，或謂當(dāng)事人一方或雙方預(yù)先約定將來訂立具有特定內(nèi)容之契約的契約。其將來應(yīng)訂立之契約則稱為本契約或本約。商品房認(rèn)購書的內(nèi)容，是約定雙方有義務(wù)在一定期限內(nèi)洽談購房合同，這種意思表示是明確的，具備合同法規(guī)定的合同成立的要件，因此商品房認(rèn)購書本身就是一種合同。從法律性質(zhì)上分析，商品房認(rèn)購書是一種預(yù)約合同。訂購書為預(yù)約，則雙方在訂購書中約定將要簽署的正式的商品房買賣合同則為本約。

3.商品房訂購書與購房合同

（1）商品房認(rèn)購書與購房合同的關(guān)系

商品房認(rèn)購書不是購房合同的從合同。商品房認(rèn)購書約定的是一種行為義務(wù)，并不依賴于將來可能洽談的購房合同的效力。將來雙方不洽談購房合同，也不會導(dǎo)致商品房認(rèn)購書的無效，不影響雙方應(yīng)當(dāng)履行的善意洽談義務(wù)的存在，所以它是一種獨(dú)立的合同，而不是購房合同的從合同。

（2）具備商品房買賣合同的主要內(nèi)容的商品房認(rèn)購書的法律性質(zhì)

在商品房認(rèn)購書具備購房合同主要內(nèi)容的前提下，如果開發(fā)商收受了購房款的，應(yīng)當(dāng)把商品房認(rèn)購書認(rèn)定為購房協(xié)議。這種觀點(diǎn)得到了司法解釋的支持。商品房解釋第5條規(guī)定“商品房的認(rèn)購、訂購、預(yù)訂等協(xié)議具備《商品房銷售管理辦法》第十六條規(guī)定的商品房買賣合同的主要內(nèi)容，并且出賣人已經(jīng)按照約定收受購房款的，該協(xié)議應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為商品房買賣合同。”司法解釋的觀點(diǎn)表明，雖然《商品房銷售管理辦法》規(guī)定商品房銷售應(yīng)當(dāng)訂立書面購房合同，但書面購房合同并非買賣關(guān)系的生效條件。如果具備了主要內(nèi)容，并且買房人收受了購房款，就應(yīng)當(dāng)將商品房認(rèn)購書視為購房合同。

筆者認(rèn)為，這種觀點(diǎn)有值得商榷之處。首先，因?yàn)樯唐贩夸N售管理辦法第十六條規(guī)定的購房合同主要內(nèi)容多達(dá)十三項(xiàng)，如果按照這一標(biāo)準(zhǔn)，幾乎沒有一份商品房認(rèn)購書能夠符合條件，這樣做顯然不利于保護(hù)認(rèn)購書守約方的利益；其次，由該條解釋可以推論出，認(rèn)購書被認(rèn)定為本約，除合同條款齊備外，還應(yīng)具備合同實(shí)際履行條件。一般講，只要合同條款齊備、明確，不存在法律或事實(shí)上的障礙，無論合同名稱如何，都應(yīng)認(rèn)定其為本約，無須附加實(shí)際履行內(nèi)容。我國《合同法》第61條規(guī)定：合同生效后，當(dāng)事人就質(zhì)量、價(jià)款或者報(bào)酬、履行地點(diǎn)等內(nèi)容沒有約定或者約定不明確的，可以協(xié)議補(bǔ)充；不能達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議的，按照合同有關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定。第12條規(guī)定合同一般條款有當(dāng)事人、標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、價(jià)款或者報(bào)酬、履行期限、地點(diǎn)和方式、違約責(zé)任及爭議解決方法等，由此觀之，在雙方就當(dāng)事人、標(biāo)的、數(shù)量三者未約定或約定不明時(shí)，不得依有關(guān)條款或交易習(xí)慣徑行確定。一般來說，不動(dòng)產(chǎn)買賣合同成立的要件應(yīng)較動(dòng)產(chǎn)買賣合同為嚴(yán)格，價(jià)款條款的確定或可確定性應(yīng)為必要。《法國民法典》第1108條規(guī)定，合同只有在其具有確定的標(biāo)的物時(shí)，方為有效。第1591、1592條規(guī)定，如當(dāng)事人未確定買賣的價(jià)金或指定第三人確定價(jià)金，則合同不成立。依解釋，所謂標(biāo)的物必須是具有特定品質(zhì)和可確定數(shù)量的財(cái)產(chǎn)，其價(jià)格也應(yīng)是可確定的，在滿足這些條件的前提下，合同成立。從訂購書的內(nèi)容來看，其通常具備了當(dāng)事人、標(biāo)的物、數(shù)量、價(jià)款這幾項(xiàng)條件，應(yīng)有不容置疑的確定性，應(yīng)為合法成立的合同。只要商品房認(rèn)購書確定了房號和價(jià)格確定方法，并可以據(jù)此確定面積等事項(xiàng)，或者能夠確定房屋總價(jià)款，那么就已經(jīng)具備了購房合同的必要條件，除非有相反證據(jù)，否則訂購書的法律性質(zhì)應(yīng)為已合法成立的合同。

二、商品房預(yù)售的法律問題

（一）商品房預(yù)售合同的概念

商品房預(yù)售合同是指房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營企業(yè)與承購人就轉(zhuǎn)移在約定時(shí)間內(nèi)建成的商品房所有權(quán)及商品房暫用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)，支付商品房價(jià)金等事宜所達(dá)成的書面協(xié)議。預(yù)售是目前我國房地產(chǎn)市場商品房交易的主要形式。

（二）商品房預(yù)售合同的法律性質(zhì)和特征

1.商品房預(yù)售合同的法律性質(zhì)

商品房預(yù)售合同雖名為預(yù)售，但不是買賣預(yù)約，而是本約，是買賣合同，只是房屋交付期在約定的將來的某一時(shí)間。買賣雙方關(guān)于房屋面積、價(jià)金、付款方式、交房期限、違約責(zé)任等問題均明確約定，無須將來另行訂立買賣合同，即可直接依約履行并辦理房屋產(chǎn)權(quán)過戶，達(dá)到雙方交易目的。

2.商品房預(yù)售合同的特征

第一，商品房預(yù)售合同的標(biāo)的物在簽約時(shí)尚不存在。一般的房屋買賣合同的標(biāo)的物是現(xiàn)成的物，而商品房預(yù)售合同的標(biāo)的物是正在建造的、在未來約定的時(shí)期內(nèi)竣工的商品房。

第二，商品房預(yù)售人在未來約定的時(shí)間交付商品房，而商品房預(yù)購人則預(yù)付商品房價(jià)金。

第三，商品房預(yù)售人應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定將預(yù)售合同報(bào)縣級以上人民政府房產(chǎn)管理部門和土地管理部門備案。

（三）商品房預(yù)售合同登記的法律性質(zhì)及效力

1.商品房預(yù)售合同登記的法律性質(zhì)

商品房預(yù)售合同登記是不動(dòng)產(chǎn)登記的一種，性質(zhì)屬于預(yù)告登記。所謂預(yù)告登記是為保全一項(xiàng)以將來發(fā)生不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)為目的的請求權(quán)而為的登記，是德國中世紀(jì)民法創(chuàng)立的制度。一般的不動(dòng)產(chǎn)登記登記的權(quán)利是不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)，如所有權(quán)、抵押權(quán)等，而預(yù)告登記登記的權(quán)利是請求權(quán)，該請求權(quán)的內(nèi)容是在將來請求發(fā)生物權(quán)變動(dòng)。一經(jīng)預(yù)告登記，預(yù)購人的請求權(quán)便取得了對抗第三人的效力，故預(yù)告登記使合同債權(quán)具有物權(quán)性質(zhì)，是一種典型的債權(quán)物權(quán)化。

2.商品房預(yù)售登記的效力

第一，優(yōu)先購買權(quán)。通過預(yù)先登記，預(yù)購人取得了優(yōu)先于其他人而購買特定的商品房的權(quán)利。從而將物權(quán)的公示手段用于對債權(quán)的保護(hù)，使該項(xiàng)請求權(quán)具有了對抗第三人的效力。第二，期待權(quán)。通過預(yù)售登記，將使預(yù)購人取得對未來房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移的期待權(quán)。我國《城市房地產(chǎn)管理法》第44條第2款的規(guī)定：“商品房預(yù)售人應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定將預(yù)售合同報(bào)縣級以上人民政府房產(chǎn)管理部門和土地管理部門登記備案。”我國法律通過預(yù)售合同登記對開發(fā)商預(yù)售行為的合法性進(jìn)行審查，以維護(hù)預(yù)購人的利益。

（四）商品房預(yù)售合同轉(zhuǎn)讓

1.商品房預(yù)售合同轉(zhuǎn)讓的概念

商品房預(yù)售合同轉(zhuǎn)讓是指商品房預(yù)購人將購買的未竣工的預(yù)售商品房再行轉(zhuǎn)讓他人的行為。我國《城市房地產(chǎn)管理法》第45條規(guī)定：“商品房預(yù)售的，商品房預(yù)購人將購買的未竣工的預(yù)售商品房再行轉(zhuǎn)讓的問題，由國務(wù)院規(guī)定。”這一規(guī)定實(shí)際上是對商品房的預(yù)售合同轉(zhuǎn)讓的認(rèn)可。

2.商品房預(yù)售合同轉(zhuǎn)讓的法律性質(zhì)

我國預(yù)售合同轉(zhuǎn)讓的法律性質(zhì)是債權(quán)轉(zhuǎn)讓和權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)讓。預(yù)購人已全部履行合同義務(wù)所作的轉(zhuǎn)讓是債權(quán)轉(zhuǎn)讓，債權(quán)人應(yīng)通知債務(wù)人。預(yù)購人只部分履行合同義務(wù)所作的轉(zhuǎn)讓，則是權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)讓，事先應(yīng)征得預(yù)售人同意。預(yù)購人沒有履行預(yù)售合同的任何義務(wù)時(shí)，預(yù)購人無權(quán)轉(zhuǎn)讓該預(yù)售合同，即預(yù)售合同中不存在債務(wù)轉(zhuǎn)讓。因?yàn)閭鶆?wù)轉(zhuǎn)讓必須征得預(yù)售人的同意，預(yù)售人不可能同意預(yù)購人單純的牟利轉(zhuǎn)讓；即使不以牟利為目的，預(yù)售人對預(yù)售合同享有請求解除權(quán)，并要求預(yù)購人承擔(dān)締約上的過失責(zé)任，預(yù)購人不能通過轉(zhuǎn)讓預(yù)售合同逃避應(yīng)負(fù)的法律責(zé)任，同時(shí)我國法律嚴(yán)禁倒賣合同、買空賣空的行為，更不允許利用預(yù)售合同進(jìn)行變相的期貨交易。

三、商品房買賣按揭法律問題

（一）商品房買賣按揭的涵義

按揭一詞來源于英文mortgage，在英國的法律體系中，mortgage一詞是由mort和gage組成，Mort源于拉語mortu.，其基本的含義是“永久，永遠(yuǎn)”，而gage的含義為“質(zhì)押，擔(dān)保”。中國大陸所稱的“按揭”據(jù)稱是從我國香港地區(qū)傳入大陸的，它是英文"mortgage"廣東話的諧音。我國大陸地區(qū)所指的按揭，是指購房人將與出賣人之間簽訂的商品房買賣合同的標(biāo)的抵押于銀行，銀行將一定數(shù)額的款項(xiàng)貸給購房人，并以購房人的名義將款項(xiàng)交與房地產(chǎn)商的法律行為。

（二）商品房買賣按揭的法律特征

1.主體包括三方：即購房者、房地產(chǎn)銷售商及按揭銀行。

2.按揭法律關(guān)系的內(nèi)容有三點(diǎn)，即購房者與房地產(chǎn)銷售商之間的買賣合同關(guān)系、購房者與按揭銀行之間的借款合同關(guān)系和購房者與按揭銀行之間的擔(dān)保法律關(guān)系。

3.按揭法律關(guān)系的標(biāo)的物與擔(dān)保合同的標(biāo)的物具有同一性，這是按揭的最大法律特征。

4.按揭權(quán)人實(shí)現(xiàn)按揭權(quán)可采取兩種方式，一種是折價(jià)或以拍賣變賣標(biāo)的物所得價(jià)款優(yōu)先受償；一種是在合同中約定回購條款，由房地產(chǎn)銷售商向銀行回購標(biāo)的物，并以回購款優(yōu)先償還銀行貸款。

（三）按揭中的各方法律關(guān)系

從我國現(xiàn)行按揭中的法律關(guān)系來看，其所涉各方主體主要包括銀行、開發(fā)商、購房人（亦即借款申請人）、保險(xiǎn)公司四方。各主體之間的法律關(guān)系分別為：

1.購房人與開發(fā)商之間的商品房買賣關(guān)系。購房人欲以按揭的形式購買房屋，首先必須與開發(fā)商簽訂商品房買賣合同，約定購買特定的房屋，并在付款方式中約定以銀行按揭的方式付款。

2.購房人與銀行之間的借貸關(guān)系。購房人在與開發(fā)商簽訂買賣合同后，應(yīng)按規(guī)定提供相應(yīng)文件資料，向銀行申請個(gè)人住房（或商業(yè)）抵押貸款，銀行則根據(jù)申請人的身份情況、資信狀況確定同意借款的年限及成數(shù)，雙方同時(shí)簽署借款合同。

3.購房人與銀行之間的抵押關(guān)系。購房人在向銀行申請借款的同時(shí)，要將所購房屋在取得產(chǎn)權(quán)證后抵押給銀行，為向銀行申請的按揭貸款設(shè)立抵押，如購房人在未按借款合同約定償還銀行借款時(shí)，銀行可以實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)，將購房人抵押之房屋折價(jià)、變賣或申請法院拍賣并以所得款項(xiàng)優(yōu)先受償。

4.開發(fā)商與銀行、購房人之間的擔(dān)保關(guān)系。在按揭過程中，銀行往往會要求開發(fā)商為購房人提供階段性的擔(dān)保，即在購房人所購房屋辦理完抵押登記之前，由開發(fā)商為購房人所欠銀行債務(wù)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，購房人若不還款，開發(fā)商應(yīng)當(dāng)承擔(dān)保證責(zé)任。

5.購房人、銀行與保險(xiǎn)公司之間的保險(xiǎn)關(guān)系。購房人在將所購房屋抵押給銀行時(shí)，必須就抵押物（所購房屋）在借款期間投保財(cái)產(chǎn)險(xiǎn)，并指定銀行為第一受益人。

6.開發(fā)商與銀行的回購關(guān)系。從法律角度看，按揭過程中的回購存在兩種情形：一種是在購房人所購房屋取得房屋產(chǎn)權(quán)證之前，開發(fā)商履行回購義務(wù)的，其實(shí)質(zhì)是由開發(fā)商解除與購房人的買賣合同，并非法律意義上的回購行為；另一種是在購房人取得所購房屋的產(chǎn)權(quán)證后，開發(fā)商按條款約定回購購房人的房屋，雙方又產(chǎn)生一次房產(chǎn)的過戶行為，此時(shí)才是真正的法律意義上的回購。

上述各法律關(guān)系看似獨(dú)立，實(shí)際他們之間聯(lián)系緊密，共同構(gòu)成了按揭的各方法律關(guān)系體系。按揭中的貸款關(guān)系和買賣關(guān)系應(yīng)當(dāng)作為一個(gè)整體，不能拋開一種法律關(guān)系來談另一種法律關(guān)系的權(quán)利義務(wù)。基于保證、抵押法律關(guān)系的保證和抵押合同都是借貸合同的從合同，保險(xiǎn)關(guān)系和回購關(guān)系是對借貸關(guān)系保障的補(bǔ)充。

（四）房屋按揭的若干實(shí)務(wù)問題

1.按揭中房屋買賣合同和借款合同之間的關(guān)系

商品房買賣合同與按揭借款合同之間不是主合同與從合同的關(guān)系，具體分析如下：

首先，購房人選擇按揭付款方式后，必須按照開發(fā)商的要求與指定的按揭銀行簽訂借款合同，由按揭銀行向購房人發(fā)放貸款并應(yīng)購房人的委托直接將貸款劃給開發(fā)商。由于按揭銀行是與開發(fā)商存在約定的特定銀行，購房人不能與其它銀行做按揭，借款的目的就是為了支付購房款，開發(fā)商和按揭銀行之間存在一對一的銷售和融資合作關(guān)系，相互依存。因此說，借款合同在發(fā)生上對商品房買賣合同具有一定的依附性。其次，當(dāng)商品房借款合同被宣布無效或者被撤銷以后，并沒有使借款合同被宣布無效或被撤銷的情形出現(xiàn)，商品房借款合同在效力上對商品房買賣合同不具有從屬性。第三，商品房買賣合同訂立以后，當(dāng)出賣人將符合合同約定的商品房交付予買受人時(shí)便完成其義務(wù)，商品房買賣合同因履行完畢而消滅，但按揭借款合同并未消滅，所以，商品房借款合同在消滅上與買賣合同不具有從屬性。

通過以上分析可得出結(jié)論，商品房借款合同并不是商品房買賣合同的從合同，商品房買賣合同與按揭借款合同之間具有緊密聯(lián)系而又相互獨(dú)立的合同關(guān)系。

2.按揭借款合同與房屋抵押合同之間的關(guān)系

抵押合同與借款合同之間的關(guān)系屬于擔(dān)保法規(guī)定的主從合同關(guān)系，抵押合同屬于借款合同的從合同，借款合同無效、被撤銷、解除的，抵押合同也隨之無效、被撤銷或解除。因借款合同解除導(dǎo)致抵押合同解除的，依照擔(dān)保法司法解釋第十條的規(guī)定，主合同解除后，擔(dān)保人對債務(wù)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事責(zé)任仍應(yīng)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，作為抵押物的房屋仍不免除物上擔(dān)保責(zé)任。我國擔(dān)保法規(guī)定房屋抵押權(quán)的成立以辦理房屋抵押登記為生效要件，由于借款合同和抵押合同可能簽訂在期房階段，也可能簽訂在現(xiàn)房階段，購房人作為抵押人在抵押時(shí)可能尚未占有房屋，或者未取得房屋的產(chǎn)權(quán)證，因此，按揭貸款中的抵押登記性質(zhì)上屬于抵押預(yù)告登記，也叫“預(yù)登記”，待購房人產(chǎn)權(quán)證辦妥后，再進(jìn)行房屋他項(xiàng)權(quán)登記。購房人在抵押房屋的同時(shí)，還要將商品房銷售合同正本交付銀行，在日后辦下房產(chǎn)證后，房產(chǎn)證也交押于銀行。買賣合同與房產(chǎn)證是購房人擁有房屋產(chǎn)權(quán)的重要憑證，將這些重要憑證交付銀行占有，近似于英美法系中“權(quán)利憑證占有式按揭”。

四、商品房買賣中開發(fā)商的法律責(zé)任問題

（一）房地產(chǎn)廣告和宣傳資料與開發(fā)商的法律責(zé)任

在房地產(chǎn)銷售中，廣告和銷售宣傳資料對購房人起著非常重要的作用。在許多情況下，開發(fā)商的商品房銷售廣告承諾的條件較多，而在實(shí)際簽訂合同時(shí)又借口僅是宣傳而已，并不將廣告中所宣傳的許多條件寫在合同中，以廣告對其不構(gòu)成約束力為由推脫責(zé)任。建設(shè)部公布的《商品房銷售管理辦法》第15條規(guī)定：“房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)、房地產(chǎn)中介服務(wù)機(jī)構(gòu)的商品房銷售廣告和宣傳資料所明示的事項(xiàng)，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在商品房買賣合同中約定。”這就意味著廣告中的主要條件就是未來房屋買賣合同中開發(fā)商的義務(wù)，如果開發(fā)商在銷售合同中未列明其在廣告中所告知的條件，開發(fā)商就要承擔(dān)一定的責(zé)任。商品房《解釋》第三條明確規(guī)定：如果開發(fā)商對開發(fā)規(guī)劃范圍內(nèi)的房屋及相關(guān)設(shè)施所作的說明和允諾具體確定，并對購房人是否訂立買賣合同，或者對房屋價(jià)格的確定有重大影響的，應(yīng)視為合同內(nèi)容。哪怕這樣的說明和允諾沒有寫到合同中，對開發(fā)商也有法律上的約束力。此條所指的“相關(guān)設(shè)施”，應(yīng)當(dāng)是指《商品房銷售管理辦法》第十六條規(guī)定的“供水、供電、供熱、燃?xì)狻⑼ㄓ崱⒌缆贰⒕G化等配套基礎(chǔ)設(shè)施和公共設(shè)施”。只要開發(fā)商在廣告中對上述內(nèi)容作了具體說明或允諾，但實(shí)際不能做到或有所改變的，都屬違約，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。

虛假售樓廣告，曾使不少購房人利益蒙受重大損失。所謂虛假廣告實(shí)際上是廣告主不準(zhǔn)備真正兌現(xiàn)，而是以此作為一種商業(yè)手段而達(dá)到其營利目的所做的不真實(shí)的、甚至是欺騙性的、誤導(dǎo)性的宣傳。借助虛假廣告致使購房者與其簽訂合同的開發(fā)商，實(shí)際上是對購房者的利益實(shí)施的一種侵權(quán)行為。購房者可以要求開發(fā)商予以賠償或退房等。在這一民事法律關(guān)系中，侵權(quán)一方要返還不當(dāng)?shù)美Ρ磺謾?quán)方的損失予以賠償，所以，如果開發(fā)商虛假廣告是要最終承擔(dān)法律責(zé)任的。

二、已售出的房產(chǎn)，在未辦理產(chǎn)權(quán)證前，又抵押給第三人的法律責(zé)任

由于現(xiàn)在房地產(chǎn)開發(fā)規(guī)模較大，所需資金也較大，很少有開發(fā)商能夠獨(dú)立支付全部建設(shè)資金，有個(gè)別開發(fā)商為籌集資金，將已售出的房產(chǎn)再次抵押給銀行以獲得貸款，這種做法可能侵害購房者的利益。依照我國法律規(guī)定，在房產(chǎn)售出后，只要將房屋的買賣合同按照有關(guān)國家規(guī)定在房地產(chǎn)管理部門進(jìn)行了登記，該項(xiàng)房地產(chǎn)交易即告成立，涉及的房屋也就從開發(fā)商手中轉(zhuǎn)移到了購房者手中。如果此時(shí)開發(fā)商再將房屋進(jìn)行抵押，無疑是將自身沒有所有權(quán)的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行抵押處置，這是侵犯購房者所有權(quán)的行為。負(fù)有法律責(zé)任的開發(fā)商應(yīng)承擔(dān)因此給購房者造成的損失。

三、房屋不能按期交付的法律責(zé)任

開發(fā)商逾期交房的情況大致有：開發(fā)商根本不具備房地產(chǎn)開發(fā)的主體資格，其所開發(fā)的房地產(chǎn)項(xiàng)目并未取得政府有關(guān)主管部門的正式批準(zhǔn)；房屋尚未完工；房屋本身雖已完工，但合同中約定了相關(guān)配套設(shè)施不能同時(shí)交付使用；未通過政府部門的驗(yàn)收等。逾期交房作為明顯而嚴(yán)重的違約行為，開發(fā)商需要承擔(dān)買賣合同及法律規(guī)定的違約責(zé)任。首先是需向買方支付違約金。如果在寬展期內(nèi)，開發(fā)商需按日支付違約金；如果超出寬展期開發(fā)商仍無法交付，而客戶又要求解約、退房的，開發(fā)商需要退還客戶已交全部房款，以及合同約定的違約金。如合同約定的是定金罰則，則開發(fā)商需向買方雙倍返還定金，并支付全部款項(xiàng)的利息。

四、開發(fā)商因自身原因，不能按期取得房產(chǎn)證的法律責(zé)任

第9篇

    論文關(guān)鍵詞 商品房 預(yù)售 消費(fèi)者 權(quán)益

    一、商品房預(yù)售制度概況

    關(guān)于房屋預(yù)售之條件,我國《城市房地產(chǎn)管理法》第44條已有明確詳細(xì)之規(guī)定。其一,已交付全部土地的使用權(quán)出讓金,并取得土地使用權(quán)證書,土地使用權(quán)也必須未經(jīng)抵押。對此而言,是基于我國的基本土地制度,即私主體{公民或法人}并無土地之所有權(quán),惟有土地使用權(quán)之用益物權(quán)。其二,持有建設(shè)工程規(guī)劃許可證,房地產(chǎn)開發(fā)商如果違反城市規(guī)劃自建商品房并將其預(yù)售,真正受到損失的將會是善意購買人。其三,按提供預(yù)售的商品房計(jì)算,房產(chǎn)開發(fā)商投資開發(fā)建設(shè)的資金應(yīng)達(dá)到工程建設(shè)總投入的四分之一以上,并已經(jīng)確定施工進(jìn)度和完成交付之期限。此項(xiàng)規(guī)定之意義在于敦促房開商盡快完成工程建設(shè),以實(shí)現(xiàn)土地利用價(jià)值以及消費(fèi)者之消費(fèi)目的。其四,業(yè)已和金融機(jī)構(gòu)簽訂預(yù)售款監(jiān)管協(xié)議。此為必不可少之實(shí)質(zhì)要件,只有契約的約束,才能在房開商和消費(fèi)者之間形成一種特殊關(guān)系,在不動(dòng)產(chǎn)并未完成之前形成約束力。豍最后,已經(jīng)向縣級以上人民政府房產(chǎn)管理部門辦理預(yù)售登記,取得商品房預(yù)售許可證明;向境外預(yù)售商品房的,還應(yīng)當(dāng)同時(shí)取得向境外銷售的批準(zhǔn)文件。這是房屋預(yù)售之形式要件,我國物權(quán)變動(dòng)才債權(quán)形式主義,惟已辦理登記之公示,不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)之變動(dòng)不可稱之已發(fā)生。

    在房屋預(yù)售的特征方面,有以下幾點(diǎn)值得注意。首先,房屋預(yù)售是一種附加期限的交易行為。即商品房買賣雙方在契約中約定了一個(gè)期限,并把這個(gè)期限的到來作為房屋買賣權(quán)利義務(wù)發(fā)生法律效力或失去效力之根據(jù)。其次,房屋預(yù)售具有較強(qiáng)的國家干預(yù)性。由于商品房的預(yù)售不同于房屋的實(shí)質(zhì)性買賣,真正的房屋交易尚未形成。國家因此加強(qiáng)了對商品房預(yù)售市場的規(guī)范。我國對商品房預(yù)售的條件資格及程序作了規(guī)定,而且還要求在預(yù)售合同簽訂后向當(dāng)?shù)胤康禺a(chǎn)管理部門辦理登記備案手續(xù)。

    二、房屋預(yù)售制度對消費(fèi)者權(quán)益之影響

    (一)房屋預(yù)售流弊甚多目前“國五條”打房重拳已祭出有日,各地紛紛頒布自己的實(shí)施細(xì)則,而究其房產(chǎn)市場緣何持續(xù)過熱,商品房預(yù)售制度自應(yīng)是重要推手。在房屋預(yù)售制度之下,房地產(chǎn)開發(fā)商不僅能以低成本使用銀行資金、無息占用購房者的預(yù)繳款以及承建商的墊款,而且也不需承擔(dān)房屋的存貨成本。豎所以開發(fā)商所謂“期房價(jià)格低”只是假象,實(shí)際上房地產(chǎn)開發(fā)商在使用各種策略讓房價(jià)持續(xù)上升。而預(yù)售制度更大的危害在于,當(dāng)開發(fā)商提前拿到預(yù)收款,提前收回大部分乃至全部成本之后,他們就沒有了后顧之憂,便通過囤積居奇等方式步步推高房價(jià)上漲,而房價(jià)的上漲又為開發(fā)商更方便地收取下一個(gè)項(xiàng)目的預(yù)收款創(chuàng)造了條件,因?yàn)樵诜績r(jià)上漲過程中,在買漲不買跌的心理推動(dòng)下,人們未來房價(jià)增值的預(yù)期會推動(dòng)房價(jià)屢創(chuàng)新高。中國房屋預(yù)售制的潛在風(fēng)險(xiǎn):風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁給消費(fèi)者和銀行;通過“炒樓花”等制造樓市虛假緊缺,借機(jī)囤積抬高價(jià)格;逐步提高房價(jià)慢慢賣,造成期房價(jià)格低的幻覺等。

    (二)消費(fèi)者購買預(yù)售房的法律風(fēng)險(xiǎn)鑒于房屋預(yù)售合同雙方顯然在經(jīng)濟(jì)狀況和信息咨詢方面處于不對等的地位,而相關(guān)職能部門的管理并不完全配套,在具體執(zhí)行過程中也難免會受到利益等諸多不可控因素之影響。另一方面,購房者顯然缺乏相應(yīng)的認(rèn)知能力和辨別能力。這就使得房地產(chǎn)開發(fā)商的“道德風(fēng)險(xiǎn)”大量存在,消費(fèi)者則無可避免地成為承受風(fēng)險(xiǎn)更大的一方。這些風(fēng)險(xiǎn)主要有如下幾個(gè)方面:

    1.開發(fā)商的銷售資格瑕疵房開商隱匿其并無開發(fā)資質(zhì)或無商品房預(yù)售許可證,而徑行銷售期房。購房前必須要檢驗(yàn)開發(fā)商的“五證”,其中包含:土地使用權(quán)證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證、建設(shè)用地規(guī)劃許可證、開工證、商品房銷(預(yù))售許可證。這些證書就是用來證明開發(fā)商、銷售商資格的關(guān)鍵憑據(jù)。若不能提供以上證件,預(yù)購人完全有理由質(zhì)疑其身份的合法性問題,有足夠理由拒絕其提出的所有要求。大體來說,此等開發(fā)商本身資質(zhì)就不是太好,誠信度十分缺失,如此一來一旦預(yù)購人已履行了房款價(jià)金債務(wù),通常情況下難以取得預(yù)定房屋之所有權(quán)。而在合同被法院宣告為無效時(shí),更是只能請求返還本金及同期銀行貸款利息而已(至于締約上過失責(zé)任,則另當(dāng)別論)。而尤為重要之處的在于,購房人在法院作出判決之前,惡意欺騙的房開商極有可能早已攜款潛逃或者以將房款“釜底抽薪”,于是即便判決書上白紙黑字,其宣告的權(quán)利也絕無實(shí)現(xiàn)之可能性。豏購房人仍務(wù)必須留心的是,以上證書中所列的項(xiàng)目名稱、單位名稱、建筑面積是否有出入,有無和消費(fèi)者訂定預(yù)售合同之時(shí)的名稱相同。若非如此,我們極有上當(dāng)受騙之虞,蒙受經(jīng)濟(jì)損害,甚至于要承擔(dān)更為嚴(yán)苛的法律責(zé)任。概言之,作為善意購房者,我們有必要盡到合理的注意義務(wù)。

    2.動(dòng)產(chǎn)本身合法性瑕疵除了房開商有可能隱匿資質(zhì),其所售之不動(dòng)產(chǎn)本身的合法性問題,也不可大意。在急于售房套現(xiàn)之利益心驅(qū)使之下,一部分并不合法的不動(dòng)產(chǎn)常常被房開商拿來預(yù)售,以至于預(yù)購人購房后不能正常取得不動(dòng)產(chǎn)之所有權(quán)的情形屢見不鮮。故而消費(fèi)者在購買此類不動(dòng)產(chǎn)時(shí)更應(yīng)尤其留意以下風(fēng)險(xiǎn)。首先,放開企業(yè)在集體土地上建設(shè)的不動(dòng)產(chǎn),《中華人民共和國房地產(chǎn)管理法》等有關(guān)法律法規(guī)有明確規(guī)定,嚴(yán)禁在集體土地之上進(jìn)行商品房的開發(fā)建設(shè)和銷售經(jīng)營,集體土地也只能在征收為國有土地之后,通過出讓方式開發(fā)商投標(biāo)競標(biāo)得到建設(shè)用地使用權(quán)之后,方可在此土地之上進(jìn)行商品房開發(fā)建設(shè)。是故,若知道此預(yù)售不動(dòng)產(chǎn)所用土地性質(zhì)是集體土地,消費(fèi)者切勿與房開商簽訂預(yù)售合同。其次,有些房產(chǎn)開發(fā)商純粹投機(jī)炒房,并無房開企業(yè)之法人資格。惟有其具備企業(yè)法人資質(zhì),獲得有關(guān)國家機(jī)關(guān)的許可取得營業(yè)執(zhí)照,才能進(jìn)行不動(dòng)產(chǎn)的開發(fā)建設(shè)和銷售經(jīng)營。而那些并無房產(chǎn)開發(fā)資格者建設(shè)的房屋,由于并未土地管理部門登記備案,其預(yù)售之房屋將來很可能無法辦理不動(dòng)產(chǎn)權(quán)屬證書,消費(fèi)者購買此類房產(chǎn)之風(fēng)險(xiǎn),自不恃言。

    3.宣傳廣告之瑕疵關(guān)于商品房銷售廣告之法律效力,應(yīng)作如下理解。商品房廣告乃房開商向消費(fèi)者“自我推薦”的一種方式,其法律地位可視同向消費(fèi)者發(fā)出之要約邀請,于情于理都實(shí)為難以將其視作承諾,因此房開商并非因發(fā)送此類宣傳廣告單而就當(dāng)然要受其內(nèi)容之約束。由于開發(fā)商為了市場競爭和盡快吸引消費(fèi)者之購房興趣,而早日銷售房產(chǎn)以保障資金循環(huán),于加快施工進(jìn)度及早使得土地物盡其而言,也自有其正面作用。因此在不違背公序良俗和誠實(shí)信用之基本原則的情況下,對所售物業(yè)進(jìn)行適當(dāng)宣傳是完全合情合理的。豐購房者若對其宣傳要約邀請有足夠興趣,就應(yīng)該再與銷售方進(jìn)行實(shí)質(zhì)性磋商,就其廣告單上所宣傳物業(yè)之實(shí)質(zhì)性條款達(dá)成合意,然后訂立正式的商品房預(yù)售合同。

    4.單方面變更設(shè)計(jì)方案此乃期房和現(xiàn)房的根本區(qū)別所致,由于預(yù)售之不動(dòng)產(chǎn)標(biāo)的在消費(fèi)者訂立合同時(shí)尚非存在,因此就極有可能出現(xiàn)將來交付的房屋和預(yù)售合同中約定的設(shè)計(jì)方案不同的情形。開發(fā)商此種做法實(shí)際上已構(gòu)成根本違約,但現(xiàn)實(shí)中房開商提供給購房者的定型化合同(格式合同)在違約責(zé)任方面通常對消費(fèi)者并不有利,如僅規(guī)定開發(fā)商返還已支付房款價(jià)金及利息。因此購房者在因房開商單方面變更房屋設(shè)計(jì)而解除商品房預(yù)售合同時(shí),往往已經(jīng)喪失了選擇其他房屋的機(jī)會,或者要面對房產(chǎn)市場已經(jīng)價(jià)格大漲的窘境,是故在這種履行利益之外的信賴?yán)嬷畵p失很難在預(yù)售合同中找到救濟(jì)手段,損害賠償?shù)恼埱髾?quán)基礎(chǔ)不甚明了。

    5.預(yù)售中的定金風(fēng)險(xiǎn)定金乃保證合同目的之實(shí)現(xiàn)的很好的擔(dān)保手段,但在實(shí)務(wù)中也往往成為糾紛之所在。如在消費(fèi)者交付了定金之后,卻由于某種原因無法申請到銀行的貸款,某些開發(fā)商往往就會從中作梗,僅退還已付購房款而不退還定金,但此種手法其實(shí)毫無法律依據(jù)。理由在于,實(shí)在無法期望所有預(yù)購房者都能順利申請到銀行的按揭貸款。為預(yù)先防范此類糾紛,購房者在與開發(fā)商的預(yù)售合同中應(yīng)作如下約定:倘若非因購房者一方的原因無法申請到銀行按揭貸款時(shí),應(yīng)返還已付購房款和定金。之于是否應(yīng)當(dāng)合理扣除少許手續(xù)費(fèi),自有商議的余地。

    三、行政機(jī)關(guān)對于商品房預(yù)售中的消費(fèi)者之保護(hù)

    鑒于房開商和消費(fèi)者之間的“信息不對稱”和房開商在利益面前的巨大“道德風(fēng)險(xiǎn)”這就使得房屋預(yù)售方面的法律漏洞更有可能被房開商一方所利用。因此,政府加大對房地產(chǎn)市場的干預(yù)力度勢在必行,涉及到普通老百姓的切身利益的,關(guān)乎民生和穩(wěn)定的商品房銷售法律、政策應(yīng)當(dāng)向購房者一方傾斜,普通消費(fèi)者也應(yīng)增強(qiáng)保護(hù)意識,這樣房地產(chǎn)市場才能長期有序穩(wěn)健發(fā)展。

    第一,過立法對房地產(chǎn)開發(fā)公司的成立資格和條件進(jìn)行嚴(yán)格把關(guān),盡可能保證房開商資產(chǎn)雄厚、信譽(yù)良好。并通過市場杠桿和行政行為維護(hù)不動(dòng)產(chǎn)開發(fā)市場環(huán)境之規(guī)范、秩序之穩(wěn)定,極力將資信不良的房地產(chǎn)開發(fā)商“拒之門外”。

第10篇

本文對商品房買賣中的法律問題進(jìn)行了論述，分析研究了我國現(xiàn)行法律法規(guī)的規(guī)定，對商品房買賣中涉及到的主要合同關(guān)系進(jìn)行闡述，以期達(dá)到規(guī)范商品房買賣市場，促進(jìn)房地產(chǎn)業(yè)的正常發(fā)展。

[關(guān)鍵詞]商品房買賣訂購書商品房預(yù)售按揭法律責(zé)任

[目錄]

一、商品房買賣的基本理論問題

二、商品房預(yù)售的法律問題

三、商品房買賣按揭法律問題

四、商品房買賣中開發(fā)商的法律責(zé)任問題

近年來，我國房地產(chǎn)業(yè)發(fā)展迅猛，但房地產(chǎn)的立法不健全，房地產(chǎn)市場機(jī)制也不健全，導(dǎo)致商品房買賣糾紛成為社會投訴熱點(diǎn)和關(guān)注焦點(diǎn)。本文在這一背景下解讀我國現(xiàn)行法的有關(guān)規(guī)定，就商品房買賣中涉及到的部分法律問題談?wù)劰P者的淺見。

一、商品房買賣的基本理論問題

（一）商品房的概念

廣義的商品房指所有作為商品上市交易的房屋，包括開發(fā)商建造的房屋、私有房屋、經(jīng)濟(jì)適用房和房改房等。

狹義的商品房指房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)建造的用于向社會銷售并轉(zhuǎn)移所有權(quán)的房屋。除非特別說明，本文所稱商品房是就狹義的概念而言。

（二）商品房買賣合同的概念及法律特征

商品房買賣合同是指出賣人轉(zhuǎn)移在建或已建商品房所有權(quán)及相關(guān)財(cái)產(chǎn)權(quán)利予買受人，買受人支付價(jià)款的合同，是不動(dòng)產(chǎn)買賣合同的最主要類型。一般來說，商品房買賣合同具有如下法律特征：

1.標(biāo)的物在法律上呈現(xiàn)出較復(fù)雜的形態(tài)。

在我國，由于土地為國家所有，因此商品房所附著的土地權(quán)利并非所有權(quán)而是使用權(quán)。同時(shí)，隨著經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平的不斷提高，人民對居住環(huán)境的要求越來越高，高層住宅和住宅小區(qū)的出現(xiàn)，使商品房買賣合同的標(biāo)的物不僅限于土地使用權(quán)與房屋，還包括了建筑物和小區(qū)的公用設(shè)施的所有權(quán)及使用權(quán)。

2.標(biāo)的物財(cái)產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移以登記為標(biāo)志。是商品房買賣合同的主要法律特征。

我國《合同法》第133條規(guī)定：標(biāo)的物的所有權(quán)自標(biāo)的物交付時(shí)轉(zhuǎn)移，但法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外。《城市房地產(chǎn)管理法》第60條規(guī)定：房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓或者變更時(shí)，應(yīng)當(dāng)向縣級以上地方人民政府房地產(chǎn)管理部門申請房產(chǎn)變更登記。《擔(dān)保法》第41條規(guī)定：當(dāng)事人以本法第42條規(guī)定的財(cái)產(chǎn)（主要為不動(dòng)產(chǎn)）抵押的，應(yīng)當(dāng)辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效。可見我國立法對物權(quán)變動(dòng)采登記或交付要件主義。就商品房買賣合同而言，其房屋所有權(quán)與土地使用權(quán)等財(cái)產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移也應(yīng)以辦理相關(guān)權(quán)屬變更登記為標(biāo)志。

3.行政干預(yù)色彩相對濃厚。

由于土地房屋類不動(dòng)產(chǎn)價(jià)值較大，對國計(jì)民生影響甚巨，故各國法律對不動(dòng)產(chǎn)買賣合同均有特別規(guī)制。在我國，由于土地為國家所有，加之國家對房地產(chǎn)開發(fā)過程的嚴(yán)格監(jiān)控，對商品房買賣合同訂立和履行過程的行政干預(yù)尤為明顯，如對商品房預(yù)售合同采強(qiáng)制登記制度等。

（三）關(guān)于商品房買賣中訂購書的法律問題

1.商品房訂購書的概念

商品房訂購書也稱認(rèn)購書，是指商品房買賣雙方在簽署正式的買賣合同之前所簽署的合同文件，其主要內(nèi)容包括定金條款、買賣特定商品房及在滿足約定條件時(shí)簽署正式買賣合同的合意等。

2.訂購書的法律性質(zhì)

從法律性質(zhì)上分析，商品房認(rèn)購書是一種預(yù)約合同。預(yù)約是指當(dāng)事人雙方約定負(fù)有將來締結(jié)契約義務(wù)的契約，或謂當(dāng)事人一方或雙方預(yù)先約定將來訂立具有特定內(nèi)容之契約的契約。其將來應(yīng)訂立之契約則稱為本契約或本約。商品房認(rèn)購書的內(nèi)容，是約定雙方有義務(wù)在一定期限內(nèi)洽談購房合同，這種意思表示是明確的，具備合同法規(guī)定的合同成立的要件，因此商品房認(rèn)購書本身就是一種合同。從法律性質(zhì)上分析，商品房認(rèn)購書是一種預(yù)約合同。訂購書為預(yù)約，則雙方在訂購書中約定將要簽署的正式的商品房買賣合同則為本約。

3.商品房訂購書與購房合同

（1）商品房認(rèn)購書與購房合同的關(guān)系

商品房認(rèn)購書不是購房合同的從合同。商品房認(rèn)購書約定的是一種行為義務(wù)，并不依賴于將來可能洽談的購房合同的效力。將來雙方不洽談購房合同，也不會導(dǎo)致商品房認(rèn)購書的無效，不影響雙方應(yīng)當(dāng)履行的善意洽談義務(wù)的存在，所以它是一種獨(dú)立的合同，而不是購房合同的從合同。

（2）具備商品房買賣合同的主要內(nèi)容的商品房認(rèn)購書的法律性質(zhì)

在商品房認(rèn)購書具備購房合同主要內(nèi)容的前提下，如果開發(fā)商收受了購房款的，應(yīng)當(dāng)把商品房認(rèn)購書認(rèn)定為購房協(xié)議。這種觀點(diǎn)得到了司法解釋的支持。商品房解釋第5條規(guī)定“商品房的認(rèn)購、訂購、預(yù)訂等協(xié)議具備《商品房銷售管理辦法》第十六條規(guī)定的商品房買賣合同的主要內(nèi)容，并且出賣人已經(jīng)按照約定收受購房款的，該協(xié)議應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為商品房買賣合同。”司法解釋的觀點(diǎn)表明，雖然《商品房銷售管理辦法》規(guī)定商品房銷售應(yīng)當(dāng)訂立書面購房合同，但書面購房合同并非買賣關(guān)系的生效條件。如果具備了主要內(nèi)容，并且買房人收受了購房款，就應(yīng)當(dāng)將商品房認(rèn)購書視為購房合同。

筆者認(rèn)為，這種觀點(diǎn)有值得商榷之處。首先，因?yàn)樯唐贩夸N售管理辦法第十六條規(guī)定的購房合同主要內(nèi)容多達(dá)十三項(xiàng)，如果按照這一標(biāo)準(zhǔn)，幾乎沒有一份商品房認(rèn)購書能夠符合條件，這樣做顯然不利于保護(hù)認(rèn)購書守約方的利益；其次，由該條解釋可以推論出，認(rèn)購書被認(rèn)定為本約，除合同條款齊備外，還應(yīng)具備合同實(shí)際履行條件。一般講，只要合同條款齊備、明確，不存在法律或事實(shí)上的障礙，無論合同名稱如何，都應(yīng)認(rèn)定其為本約，無須附加實(shí)際履行內(nèi)容。我國《合同法》第61條規(guī)定：合同生效后，當(dāng)事人就質(zhì)量、價(jià)款或者報(bào)酬、履行地點(diǎn)等內(nèi)容沒有約定或者約定不明確的，可以協(xié)議補(bǔ)充；不能達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議的，按照合同有關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定。第12條規(guī)定合同一般條款有當(dāng)事人、標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、價(jià)款或者報(bào)酬、履行期限、地點(diǎn)和方式、違約責(zé)任及爭議解決方法等，由此觀之，在雙方就當(dāng)事人、標(biāo)的、數(shù)量三者未約定或約定不明時(shí)，不得依有關(guān)條款或交易習(xí)慣徑行確定。一般來說，不動(dòng)產(chǎn)買賣合同成立的要件應(yīng)較動(dòng)產(chǎn)買賣合同為嚴(yán)格，價(jià)款條款的確定或可確定性應(yīng)為必要。《法國民法典》第1108條規(guī)定，合同只有在其具有確定的標(biāo)的物時(shí)，方為有效。第1591、1592條規(guī)定，如當(dāng)事人未確定買賣的價(jià)金或指定第三人確定價(jià)金，則合同不成立。依解釋，所謂標(biāo)的物必須是具有特定品質(zhì)和可確定數(shù)量的財(cái)產(chǎn)，其價(jià)格也應(yīng)是可確定的，在滿足這些條件的前提下，合同成立。從訂購書的內(nèi)容來看，其通常具備了當(dāng)事人、標(biāo)的物、數(shù)量、價(jià)款這幾項(xiàng)條件，應(yīng)有不容置疑的確定性，應(yīng)為合法成立的合同。只要商品房認(rèn)購書確定了房號和價(jià)格確定方法，并可以據(jù)此確定面積等事項(xiàng)，或者能夠確定房屋總價(jià)款，那么就已經(jīng)具備了購房合同的必要條件，除非有相反證據(jù)，否則訂購書的法律性質(zhì)應(yīng)為已合法成立的合同。

二、商品房預(yù)售的法律問題

（一）商品房預(yù)售合同的概念

商品房預(yù)售合同是指房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營企業(yè)與承購人就轉(zhuǎn)移在約定時(shí)間內(nèi)建成的商品房所有權(quán)及商品房暫用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)，支付商品房價(jià)金等事宜所達(dá)成的書面協(xié)議。預(yù)售是目前我國房地產(chǎn)市場商品房交易的主要形式。

（二）商品房預(yù)售合同的法律性質(zhì)和特征

1.商品房預(yù)售合同的法律性質(zhì)

商品房預(yù)售合同雖名為預(yù)售，但不是買賣預(yù)約，而是本約，是買賣合同，只是房屋交付期在約定的將來的某一時(shí)間。買賣雙方關(guān)于房屋面積、價(jià)金、付款方式、交房期限、違約責(zé)任等問題均明確約定，無須將來另行訂立買賣合同，即可直接依約履行并辦理房屋產(chǎn)權(quán)過戶，達(dá)到雙方交易目的。

2.商品房預(yù)售合同的特征

第一，商品房預(yù)售合同的標(biāo)的物在簽約時(shí)尚不存在。一般的房屋買賣合同的標(biāo)的物是現(xiàn)成的物，而商品房預(yù)售合同的標(biāo)的物是正在建造的、在未來約定的時(shí)期內(nèi)竣工的商品房。

第二，商品房預(yù)售人在未來約定的時(shí)間交付商品房，而商品房預(yù)購人則預(yù)付商品房價(jià)金。

第三，商品房預(yù)售人應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定將預(yù)售合同報(bào)縣級以上人民政府房產(chǎn)管理部門和土地管理部門備案。

（三）商品房預(yù)售合同登記的法律性質(zhì)及效力

1.商品房預(yù)售合同登記的法律性質(zhì)

商品房預(yù)售合同登記是不動(dòng)產(chǎn)登記的一種，性質(zhì)屬于預(yù)告登記。所謂預(yù)告登記是為保全一項(xiàng)以將來發(fā)生不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)為目的的請求權(quán)而為的登記，是德國中世紀(jì)民法創(chuàng)立的制度。一般的不動(dòng)產(chǎn)登記登記的權(quán)利是不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)，如所有權(quán)、抵押權(quán)等，而預(yù)告登記登記的權(quán)利是請求權(quán)，該請求權(quán)的內(nèi)容是在將來請求發(fā)生物權(quán)變動(dòng)。一經(jīng)預(yù)告登記，預(yù)購人的請求權(quán)便取得了對抗第三人的效力，故預(yù)告登記使合同債權(quán)具有物權(quán)性質(zhì)，是一種典型的債權(quán)物權(quán)化。

2.商品房預(yù)售登記的效力

第一，優(yōu)先購買權(quán)。通過預(yù)先登記，預(yù)購人取得了優(yōu)先于其他人而購買特定的商品房的權(quán)利。從而將物權(quán)的公示手段用于對債權(quán)的保護(hù)，使該項(xiàng)請求權(quán)具有了對抗第三人的效力。第二，期待權(quán)。通過預(yù)售登記，將使預(yù)購人取得對未來房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移的期待權(quán)。我國《城市房地產(chǎn)管理法》第44條第2款的規(guī)定：“商品房預(yù)售人應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定將預(yù)售合同報(bào)縣級以上人民政府房產(chǎn)管理部門和土地管理部門登記備案。”我國法律通過預(yù)售合同登記對開發(fā)商預(yù)售行為的合法性進(jìn)行審查，以維護(hù)預(yù)購人的利益。

（四）商品房預(yù)售合同轉(zhuǎn)讓

1.商品房預(yù)售合同轉(zhuǎn)讓的概念

商品房預(yù)售合同轉(zhuǎn)讓是指商品房預(yù)購人將購買的未竣工的預(yù)售商品房再行轉(zhuǎn)讓他人的行為。我國《城市房地產(chǎn)管理法》第45條規(guī)定：“商品房預(yù)售的，商品房預(yù)購人將購買的未竣工的預(yù)售商品房再行轉(zhuǎn)讓的問題，由國務(wù)院規(guī)定。”這一規(guī)定實(shí)際上是對商品房的預(yù)售合同轉(zhuǎn)讓的認(rèn)可。

2.商品房預(yù)售合同轉(zhuǎn)讓的法律性質(zhì)

我國預(yù)售合同轉(zhuǎn)讓的法律性質(zhì)是債權(quán)轉(zhuǎn)讓和權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)讓。預(yù)購人已全部履行合同義務(wù)所作的轉(zhuǎn)讓是債權(quán)轉(zhuǎn)讓，債權(quán)人應(yīng)通知債務(wù)人。預(yù)購人只部分履行合同義務(wù)所作的轉(zhuǎn)讓，則是權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)讓，事先應(yīng)征得預(yù)售人同意。預(yù)購人沒有履行預(yù)售合同的任何義務(wù)時(shí)，預(yù)購人無權(quán)轉(zhuǎn)讓該預(yù)售合同，即預(yù)售合同中不存在債務(wù)轉(zhuǎn)讓。因?yàn)閭鶆?wù)轉(zhuǎn)讓必須征得預(yù)售人的同意，預(yù)售人不可能同意預(yù)購人單純的牟利轉(zhuǎn)讓；即使不以牟利為目的，預(yù)售人對預(yù)售合同享有請求解除權(quán)，并要求預(yù)購人承擔(dān)締約上的過失責(zé)任，預(yù)購人不能通過轉(zhuǎn)讓預(yù)售合同逃避應(yīng)負(fù)的法律責(zé)任，同時(shí)我國法律嚴(yán)禁倒賣合同、買空賣空的行為，更不允許利用預(yù)售合同進(jìn)行變相的期貨交易。

三、商品房買賣按揭法律問題

（一）商品房買賣按揭的涵義

按揭一詞來源于英文mortgage，在英國的法律體系中，mortgage一詞是由mort和gage組成，Mort源于拉語mortu.，其基本的含義是“永久，永遠(yuǎn)”，而gage的含義為“質(zhì)押，擔(dān)保”。中國大陸所稱的“按揭”據(jù)稱是從我國香港地區(qū)傳入大陸的，它是英文"mortgage"廣東話的諧音。我國大陸地區(qū)所指的按揭，是指購房人將與出賣人之間簽訂的商品房買賣合同的標(biāo)的抵押于銀行，銀行將一定數(shù)額的款項(xiàng)貸給購房人，并以購房人的名義將款項(xiàng)交與房地產(chǎn)商的法律行為。

（二）商品房買賣按揭的法律特征

1.主體包括三方：即購房者、房地產(chǎn)銷售商及按揭銀行。

2.按揭法律關(guān)系的內(nèi)容有三點(diǎn)，即購房者與房地產(chǎn)銷售商之間的買賣合同關(guān)系、購房者與按揭銀行之間的借款合同關(guān)系和購房者與按揭銀行之間的擔(dān)保法律關(guān)系。

3.按揭法律關(guān)系的標(biāo)的物與擔(dān)保合同的標(biāo)的物具有同一性，這是按揭的最大法律特征。

4.按揭權(quán)人實(shí)現(xiàn)按揭權(quán)可采取兩種方式，一種是折價(jià)或以拍賣變賣標(biāo)的物所得價(jià)款優(yōu)先受償；一種是在合同中約定回購條款，由房地產(chǎn)銷售商向銀行回購標(biāo)的物，并以回購款優(yōu)先償還銀行貸款。

（三）按揭中的各方法律關(guān)系

從我國現(xiàn)行按揭中的法律關(guān)系來看，其所涉各方主體主要包括銀行、開發(fā)商、購房人（亦即借款申請人）、保險(xiǎn)公司四方。各主體之間的法律關(guān)系分別為：

1.購房人與開發(fā)商之間的商品房買賣關(guān)系。購房人欲以按揭的形式購買房屋，首先必須與開發(fā)商簽訂商品房買賣合同，約定購買特定的房屋，并在付款方式中約定以銀行按揭的方式付款。

2.購房人與銀行之間的借貸關(guān)系。購房人在與開發(fā)商簽訂買賣合同后，應(yīng)按規(guī)定提供相應(yīng)文件資料，向銀行申請個(gè)人住房（或商業(yè)）抵押貸款，銀行則根據(jù)申請人的身份情況、資信狀況確定同意借款的年限及成數(shù)，雙方同時(shí)簽署借款合同。

3.購房人與銀行之間的抵押關(guān)系。購房人在向銀行申請借款的同時(shí)，要將所購房屋在取得產(chǎn)權(quán)證后抵押給銀行，為向銀行申請的按揭貸款設(shè)立抵押，如購房人在未按借款合同約定償還銀行借款時(shí)，銀行可以實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)，將購房人抵押之房屋折價(jià)、變賣或申請法院拍賣并以所得款項(xiàng)優(yōu)先受償。

4.開發(fā)商與銀行、購房人之間的擔(dān)保關(guān)系。在按揭過程中，銀行往往會要求開發(fā)商為購房人提供階段性的擔(dān)保，即在購房人所購房屋辦理完抵押登記之前，由開發(fā)商為購房人所欠銀行債務(wù)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，購房人若不還款，開發(fā)商應(yīng)當(dāng)承擔(dān)保證責(zé)任。

5.購房人、銀行與保險(xiǎn)公司之間的保險(xiǎn)關(guān)系。購房人在將所購房屋抵押給銀行時(shí)，必須就抵押物（所購房屋）在借款期間投保財(cái)產(chǎn)險(xiǎn)，并指定銀行為第一受益人。

6.開發(fā)商與銀行的回購關(guān)系。從法律角度看，按揭過程中的回購存在兩種情形：一種是在購房人所購房屋取得房屋產(chǎn)權(quán)證之前，開發(fā)商履行回購義務(wù)的，其實(shí)質(zhì)是由開發(fā)商解除與購房人的買賣合同，并非法律意義上的回購行為；另一種是在購房人取得所購房屋的產(chǎn)權(quán)證后，開發(fā)商按條款約定回購購房人的房屋，雙方又產(chǎn)生一次房產(chǎn)的過戶行為，此時(shí)才是真正的法律意義上的回購。

上述各法律關(guān)系看似獨(dú)立，實(shí)際他們之間聯(lián)系緊密，共同構(gòu)成了按揭的各方法律關(guān)系體系。按揭中的貸款關(guān)系和買賣關(guān)系應(yīng)當(dāng)作為一個(gè)整體，不能拋開一種法律關(guān)系來談另一種法律關(guān)系的權(quán)利義務(wù)。基于保證、抵押法律關(guān)系的保證和抵押合同都是借貸合同的從合同，保險(xiǎn)關(guān)系和回購關(guān)系是對借貸關(guān)系保障的補(bǔ)充。

（四）房屋按揭的若干實(shí)務(wù)問題

1.按揭中房屋買賣合同和借款合同之間的關(guān)系

商品房買賣合同與按揭借款合同之間不是主合同與從合同的關(guān)系，具體分析如下：

首先，購房人選擇按揭付款方式后，必須按照開發(fā)商的要求與指定的按揭銀行簽訂借款合同，由按揭銀行向購房人發(fā)放貸款并應(yīng)購房人的委托直接將貸款劃給開發(fā)商。由于按揭銀行是與開發(fā)商存在約定的特定銀行，購房人不能與其它銀行做按揭，借款的目的就是為了支付購房款，開發(fā)商和按揭銀行之間存在一對一的銷售和融資合作關(guān)系，相互依存。因此說，借款合同在發(fā)生上對商品房買賣合同具有一定的依附性。其次，當(dāng)商品房借款合同被宣布無效或者被撤銷以后，并沒有使借款合同被宣布無效或被撤銷的情形出現(xiàn)，商品房借款合同在效力上對商品房買賣合同不具有從屬性。第三，商品房買賣合同訂立以后，當(dāng)出賣人將符合合同約定的商品房交付予買受人時(shí)便完成其義務(wù)，商品房買賣合同因履行完畢而消滅，但按揭借款合同并未消滅，所以，商品房借款合同在消滅上與買賣合同不具有從屬性。

通過以上分析可得出結(jié)論，商品房借款合同并不是商品房買賣合同的從合同，商品房買賣合同與按揭借款合同之間具有緊密聯(lián)系而又相互獨(dú)立的合同關(guān)系。

2.按揭借款合同與房屋抵押合同之間的關(guān)系

抵押合同與借款合同之間的關(guān)系屬于擔(dān)保法規(guī)定的主從合同關(guān)系，抵押合同屬于借款合同的從合同，借款合同無效、被撤銷、解除的，抵押合同也隨之無效、被撤銷或解除。因借款合同解除導(dǎo)致抵押合同解除的，依照擔(dān)保法司法解釋第十條的規(guī)定，主合同解除后，擔(dān)保人對債務(wù)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事責(zé)任仍應(yīng)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，作為抵押物的房屋仍不免除物上擔(dān)保責(zé)任。我國擔(dān)保法規(guī)定房屋抵押權(quán)的成立以辦理房屋抵押登記為生效要件，由于借款合同和抵押合同可能簽訂在期房階段，也可能簽訂在現(xiàn)房階段，購房人作為抵押人在抵押時(shí)可能尚未占有房屋，或者未取得房屋的產(chǎn)權(quán)證，因此，按揭貸款中的抵押登記性質(zhì)上屬于抵押預(yù)告登記，也叫“預(yù)登記”，待購房人產(chǎn)權(quán)證辦妥后，再進(jìn)行房屋他項(xiàng)權(quán)登記。購房人在抵押房屋的同時(shí)，還要將商品房銷售合同正本交付銀行，在日后辦下房產(chǎn)證后，房產(chǎn)證也交押于銀行。買賣合同與房產(chǎn)證是購房人擁有房屋產(chǎn)權(quán)的重要憑證，將這些重要憑證交付銀行占有，近似于英美法系中“權(quán)利憑證占有式按揭”。

四、商品房買賣中開發(fā)商的法律責(zé)任問題

（一）房地產(chǎn)廣告和宣傳資料與開發(fā)商的法律責(zé)任

在房地產(chǎn)銷售中，廣告和銷售宣傳資料對購房人起著非常重要的作用。在許多情況下，開發(fā)商的商品房銷售廣告承諾的條件較多，而在實(shí)際簽訂合同時(shí)又借口僅是宣傳而已，并不將廣告中所宣傳的許多條件寫在合同中，以廣告對其不構(gòu)成約束力為由推脫責(zé)任。建設(shè)部公布的《商品房銷售管理辦法》第15條規(guī)定：“房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)、房地產(chǎn)中介服務(wù)機(jī)構(gòu)的商品房銷售廣告和宣傳資料所明示的事項(xiàng)，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在商品房買賣合同中約定。”這就意味著廣告中的主要條件就是未來房屋買賣合同中開發(fā)商的義務(wù)，如果開發(fā)商在銷售合同中未列明其在廣告中所告知的條件，開發(fā)商就要承擔(dān)一定的責(zé)任。商品房《解釋》第三條明確規(guī)定：如果開發(fā)商對開發(fā)規(guī)劃范圍內(nèi)的房屋及相關(guān)設(shè)施所作的說明和允諾具體確定，并對購房人是否訂立買賣合同，或者對房屋價(jià)格的確定有重大影響的，應(yīng)視為合同內(nèi)容。哪怕這樣的說明和允諾沒有寫到合同中，對開發(fā)商也有法律上的約束力。此條所指的“相關(guān)設(shè)施”，應(yīng)當(dāng)是指《商品房銷售管理辦法》第十六條規(guī)定的“供水、供電、供熱、燃?xì)狻⑼ㄓ崱⒌缆贰⒕G化等配套基礎(chǔ)設(shè)施和公共設(shè)施”。只要開發(fā)商在廣告中對上述內(nèi)容作了具體說明或允諾，但實(shí)際不能做到或有所改變的，都屬違約，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。

虛假售樓廣告，曾使不少購房人利益蒙受重大損失。所謂虛假廣告實(shí)際上是廣告主不準(zhǔn)備真正兌現(xiàn)，而是以此作為一種商業(yè)手段而達(dá)到其營利目的所做的不真實(shí)的、甚至是欺騙性的、誤導(dǎo)性的宣傳。借助虛假廣告致使購房者與其簽訂合同的開發(fā)商，實(shí)際上是對購房者的利益實(shí)施的一種侵權(quán)行為。購房者可以要求開發(fā)商予以賠償或退房等。在這一民事法律關(guān)系中，侵權(quán)一方要返還不當(dāng)?shù)美Ρ磺謾?quán)方的損失予以賠償，所以，如果開發(fā)商虛假廣告是要最終承擔(dān)法律責(zé)任的。

二、已售出的房產(chǎn)，在未辦理產(chǎn)權(quán)證前，又抵押給第三人的法律責(zé)任

由于現(xiàn)在房地產(chǎn)開發(fā)規(guī)模較大，所需資金也較大，很少有開發(fā)商能夠獨(dú)立支付全部建設(shè)資金，有個(gè)別開發(fā)商為籌集資金，將已售出的房產(chǎn)再次抵押給銀行以獲得貸款，這種做法可能侵害購房者的利益。依照我國法律規(guī)定，在房產(chǎn)售出后，只要將房屋的買賣合同按照有關(guān)國家規(guī)定在房地產(chǎn)管理部門進(jìn)行了登記，該項(xiàng)房地產(chǎn)交易即告成立，涉及的房屋也就從開發(fā)商手中轉(zhuǎn)移到了購房者手中。如果此時(shí)開發(fā)商再將房屋進(jìn)行抵押，無疑是將自身沒有所有權(quán)的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行抵押處置，這是侵犯購房者所有權(quán)的行為。負(fù)有法律責(zé)任的開發(fā)商應(yīng)承擔(dān)因此給購房者造成的損失。

三、房屋不能按期交付的法律責(zé)任

開發(fā)商逾期交房的情況大致有：開發(fā)商根本不具備房地產(chǎn)開發(fā)的主體資格，其所開發(fā)的房地產(chǎn)項(xiàng)目并未取得政府有關(guān)主管部門的正式批準(zhǔn)；房屋尚未完工；房屋本身雖已完工，但合同中約定了相關(guān)配套設(shè)施不能同時(shí)交付使用；未通過政府部門的驗(yàn)收等。逾期交房作為明顯而嚴(yán)重的違約行為，開發(fā)商需要承擔(dān)買賣合同及法律規(guī)定的違約責(zé)任。首先是需向買方支付違約金。如果在寬展期內(nèi)，開發(fā)商需按日支付違約金；如果超出寬展期開發(fā)商仍無法交付，而客戶又要求解約、退房的，開發(fā)商需要退還客戶已交全部房款，以及合同約定的違約金。如合同約定的是定金罰則，則開發(fā)商需向買方雙倍返還定金，并支付全部款項(xiàng)的利息。

四、開發(fā)商因自身原因，不能按期取得房產(chǎn)證的法律責(zé)任

第11篇

樓花按揭業(yè)務(wù)已成為銀行的一項(xiàng)非常重要的業(yè)務(wù)，但仍然屬于新興業(yè)務(wù)，市場與規(guī)定尚不完善。為保證該項(xiàng)業(yè)務(wù)的順利，防范各類風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生，銀行應(yīng)把握該項(xiàng)業(yè)務(wù)的基本法律特征，正確設(shè)立和實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)，以有效保護(hù)債權(quán)。本文結(jié)合實(shí)踐中存在的，對樓花按揭的法律特征、樓花按揭的條件及銀行抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn)等方面進(jìn)行了較為全面的論證，以期正確、穩(wěn)妥的發(fā)展該項(xiàng)業(yè)務(wù)，運(yùn)用法律手段，有效、全面的保護(hù)融資債權(quán)。

關(guān)鍵詞：樓花按揭 法律 抵押權(quán)

近年來，商品房按揭逐漸成為銀行信貸業(yè)務(wù)中一項(xiàng)非常重要的金融產(chǎn)品，特別是樓花按揭業(yè)務(wù)有逐年上升之勢，樓花按揭業(yè)務(wù)已成為房屋預(yù)售中一項(xiàng)重要的貸款業(yè)務(wù)，其所代表的銀行住房消費(fèi)貸款業(yè)務(wù)，短短幾年突飛猛進(jìn)，迅速發(fā)展，為保證該項(xiàng)業(yè)務(wù)的順利發(fā)展，防范風(fēng)險(xiǎn)，銀行應(yīng)把握該項(xiàng)業(yè)務(wù)的基本法律特征，正確設(shè)定和實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)，以有效保護(hù)金融債權(quán)。那么，銀行作為抵押權(quán)人如何把握該項(xiàng)業(yè)務(wù)的法律屬性，最大限度地實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)，進(jìn)而有效的防范金融風(fēng)險(xiǎn)，就顯的尤為必要，現(xiàn)對樓花按揭的法律特征、樓花按揭的條件及銀行抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn)等方面進(jìn)行分析，以期正確穩(wěn)妥地發(fā)展該項(xiàng)業(yè)務(wù)，正確運(yùn)用法律手段，確保資金安全。

一、樓花按揭的概念及法律特征

1． 樓花按揭的概念

樓花按揭是指購房人將尚未動(dòng)工興建或正在建設(shè)尚未竣工的樓房的期待權(quán)抵押于銀行，銀行將一定數(shù)額的款項(xiàng)貸給購房人并以購房人的名義將款項(xiàng)交與房產(chǎn)商的法律行為。在我國大陸，樓花按揭一般均需銀行的介入，被認(rèn)為是購房者、房產(chǎn)商與銀行共同參加房地產(chǎn)開發(fā)的一種活動(dòng)。具體包括：⑴ 購房者與房產(chǎn)商簽定房屋預(yù)售合同。⑵ 購房者、房產(chǎn)商、銀行三方簽定樓花按揭合同，按照該合同，購房者支付部分購房款后，將其依合同取得的對于房屋的期待權(quán)抵押給銀行作為取得貸款的擔(dān)保。如果購房人未能依約履行還本付息義務(wù)，銀行可以此期待權(quán)及以后取得的房屋優(yōu)先受償。

2． 樓花按揭的法律特征

⑴ 樓花按揭的標(biāo)的是樓花，即尚未動(dòng)工興建或正在建設(shè)尚未竣工的樓房。在樓花按揭期間，樓房實(shí)際上并不存在或沒有建成。因此樓花按揭抵押的是一種房屋的期待權(quán)。購房人對房屋的期待權(quán)在樓房建成后經(jīng)過戶手續(xù)轉(zhuǎn)化為房屋所有權(quán)，期待權(quán)抵押轉(zhuǎn)化為房產(chǎn)抵押。這種期待權(quán)因其預(yù)登記制度，具有了物權(quán)的效力，屬于抵押權(quán)。⑵ 樓花按揭合同為三方合同，除借款人的義務(wù)外，擔(dān)保人也承擔(dān)一定義務(wù)，如回購義務(wù)。⑶樓花按揭對抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn)方式具有獨(dú)特性。樓花按揭權(quán)的實(shí)現(xiàn)方式與一般抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn)方式有所不同。一般的抵押權(quán)人在債權(quán)屆期未實(shí)現(xiàn)時(shí)，可以從抵押物交換價(jià)值中優(yōu)先受償，即可以將抵押折價(jià)或變賣抵押物的價(jià)款優(yōu)先受償；但樓花按揭則不同，按揭權(quán)人在按揭期間，可以代位按揭人享有房屋預(yù)售合同中買方的權(quán)利，如按揭人不履行房屋預(yù)售合同，按揭權(quán)人可以代為履行，費(fèi)用則由按揭人承擔(dān)。⑷樓花按揭在抵押標(biāo)的的風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)上具有獨(dú)特性。在我國現(xiàn)有法律中，抵押標(biāo)的的風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任原則上由抵押人承擔(dān)。但由于期房是一種特殊的期貨，在房屋交付使用前，所有權(quán)屬房產(chǎn)商，購房人只享有所有權(quán)之期待權(quán)，所以在房屋交付使用前遭毀損的，應(yīng)由房產(chǎn)商承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任。

二、樓花成為抵押標(biāo)的的條件

1、樓花預(yù)售的條件

不是所有的期房都可用于按揭的，期房要成為抵押標(biāo)的，必須具備預(yù)售的法定條件。根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》第44條的規(guī)定，商品房預(yù)售必須具備以下條件：⑴已交付全部土地使用權(quán)出讓金，取得土地使用權(quán)證書；⑵持有建設(shè)工程規(guī)劃許可證；⑶按提供預(yù)售的商品房，投入開發(fā)建設(shè)的資金達(dá)到工程建設(shè)總投資的25%以上，并已經(jīng)確定施工進(jìn)度和竣工交付日期；⑷房屋預(yù)售實(shí)行許可證制度。開發(fā)商應(yīng)在向縣級以上人民政府房產(chǎn)管理部門辦理預(yù)售登記，取得《商品房預(yù)售許可證》后，方可進(jìn)行房屋預(yù)售。

2、 樓花預(yù)售成交價(jià)格申報(bào)

國家實(shí)行房地產(chǎn)成交價(jià)格申報(bào)制度。房地產(chǎn)開發(fā)商預(yù)售房屋，應(yīng)當(dāng)將成交價(jià)格如實(shí)向有關(guān)主管部門申報(bào)。不如實(shí)申報(bào)成交價(jià)格的，有關(guān)主管部可以處以罰款。

3、 預(yù)售程序

房屋預(yù)售一般應(yīng)經(jīng)過以下步驟：

⑴預(yù)售人領(lǐng)取土地使用證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證；

⑵預(yù)售人辦理預(yù)售登記，領(lǐng)取預(yù)售許可證；

⑶預(yù)售人同預(yù)購人簽訂商品房預(yù)售合同；

⑷預(yù)售合同登記備案；

⑸房屋交付后，辦理產(chǎn)權(quán)登記。

實(shí)踐中，有些開發(fā)商為達(dá)到圈錢目的，在房屋不具備預(yù)售條件的前提下，欺騙購房者和銀行，收取購房者的所謂定金、押金、或預(yù)售款，有些甚至通過銀行辦理了按揭，乃至事后發(fā)生糾紛，給購房者和銀行造成了不可挽回的損失，其根本原因是其不符合預(yù)售條件而致無法最終辦理房屋產(chǎn)權(quán)手續(xù)。

三、樓花按揭中銀行的抵押權(quán)

樓花按揭業(yè)務(wù)中，按揭銀行同時(shí)擁有三種身份：借款合同中的貸款人、抵押合同中的抵押權(quán)人及保證合同中的債權(quán)人。銀行參與到樓花按揭業(yè)務(wù)中的根本目的是為了收回本金、獲取利息，該目的在購房人違約情況下仍能獲得實(shí)現(xiàn)的主要辦法就是設(shè)定并實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)。

1、 抵押權(quán)的設(shè)定與預(yù)登記

目前我國法律并沒有明確界定認(rèn)可樓花可用于抵押，但樓花按揭業(yè)務(wù)已被實(shí)踐所認(rèn)可，司法實(shí)踐中對樓花按揭合同也持認(rèn)可態(tài)度。因此銀行在樓花按揭合同中應(yīng)明確銀行的抵押權(quán)，并具體列明實(shí)現(xiàn)的方式。需要特別說明的是，抵押權(quán)的預(yù)登記，是設(shè)定抵押權(quán)的必要步驟之一。預(yù)登記具有如下效力：預(yù)登記效力屬于物權(quán)性質(zhì)，即具有排他效力。經(jīng)預(yù)登記保全的請求權(quán)，不但可以對抗不動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)人和其他物權(quán)人，也可以對抗任意第三人。預(yù)登記具有三項(xiàng)作用：⑴保全作用。即在不動(dòng)產(chǎn)的債權(quán)行為（如不動(dòng)產(chǎn)買賣合同）成立之后和不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的移轉(zhuǎn)之前，雖然不動(dòng)產(chǎn)的所有人或者其他物權(quán)的持有人已經(jīng)承擔(dān)了未來移轉(zhuǎn)其所有權(quán)或者物權(quán)的義務(wù)，但因?yàn)楹贤鄬ο碛械膫鶛?quán)無對抗第三人的效力，所以僅僅依靠債權(quán)的請求權(quán)，債權(quán)行為的目的并不一定能達(dá)到。而在將這種請求權(quán)依預(yù)登記的方式進(jìn)行登記之后，不動(dòng)產(chǎn)的違背預(yù)登記的變更就會無效，請求權(quán)就會得到保全。⑵順位保全作用。預(yù)登記在保全請求權(quán)這種實(shí)體權(quán)利的同時(shí)，因?yàn)榧{入登記，還保全了請求權(quán)的順位，即依靠登記而為請求權(quán)人取得了有利的順位，使得其請求權(quán)具有排斥后續(xù)登記權(quán)利的效力。⑶破產(chǎn)保護(hù)作用。預(yù)登記的請求權(quán)不但可以對抗不動(dòng)產(chǎn)所有人和其他物權(quán)人的意思而保全請求權(quán)人取得不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利的目的，而且還可以在不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)人破產(chǎn)時(shí)對抗其他的債權(quán)人而保全請求權(quán)的目的實(shí)現(xiàn)。

2、 行抵押權(quán)的派生權(quán)利

⑴對樓花的監(jiān)管權(quán)。未經(jīng)銀行同意，購房人不得擅自變更或解除房屋預(yù)售合同，不得采取任何可能致使它無效的行為，不得讓與、拋棄以及采取其他方式處分其在房屋預(yù)售合同中的權(quán)利和義務(wù)，并保證銀行為第一受益人。⑵處分權(quán)。當(dāng)購房人違約時(shí)，銀行有權(quán)處分被按揭的樓花，也就是處分房屋預(yù)售合同中買方權(quán)益。房產(chǎn)商為保證銀行這一權(quán)益的實(shí)現(xiàn)，應(yīng)承認(rèn)銀行代位購房人享有房屋預(yù)售合同中買方的權(quán)益，保證未經(jīng)銀行同意不得擅自與購房人協(xié)議變更或解除房屋預(yù)售合同。⑶要求回購權(quán)。購房人違約后，按揭銀行有權(quán)依合同要求房產(chǎn)商回購房屋，價(jià)款用于優(yōu)先償付銀行貸款本息。

3． 銀行抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn)

按揭關(guān)系成立以后，購房人可能由于種種原因無法或不愿清償債務(wù)，此時(shí)銀行可以對房屋主張抵押權(quán)，以保證其債權(quán)能夠得到實(shí)現(xiàn)。關(guān)于抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn)，樓花按揭中抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn)較一般的抵押權(quán)不盡一致。一般的抵押權(quán)人在債權(quán)到期而未獲清償時(shí)，可以將抵押物變賣或者折價(jià)優(yōu)先受償。而對于樓花按揭而言，按揭銀行在按揭期間可以享有房屋預(yù)售合同中買方的權(quán)利，如果購房人不履行房屋預(yù)售合同，按揭銀行有權(quán)代為履行。此外，按揭銀行為保證抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn)，有權(quán)以買方的名義參與與房屋預(yù)售合同有關(guān)的訴訟。按揭銀行也可以要求房產(chǎn)商回購房屋并優(yōu)先受償。根據(jù)我國《擔(dān)保法》第53條第1款規(guī)定：“債務(wù)履行期屆滿抵押權(quán)人未受清償?shù)模梢耘c抵押人協(xié)議以抵押物折價(jià)或者以拍賣變賣該抵押物所得價(jià)款受償，協(xié)議不成的抵押權(quán)人可以向人民法院提起訴訟。”據(jù)此，在我國實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的主要有：折價(jià)及拍賣、變賣抵押物。在這三種方式下，以公開拍賣為實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的最佳方式。因?yàn)榕馁u可以通過多人的競買使抵押物的價(jià)值得到充分的體現(xiàn)，而且拍賣大多是由拍賣機(jī)構(gòu)進(jìn)行，可以避免諸多產(chǎn)生。如采用變賣或者折價(jià)方式，可能會導(dǎo)致抵押物的實(shí)際價(jià)值與變賣價(jià)值或者協(xié)商價(jià)值不一致的現(xiàn)象出現(xiàn)，并容易導(dǎo)致糾紛。如果各方對拍賣協(xié)商不一致如何處理？根據(jù)上述規(guī)定，抵押權(quán)人即銀行可以向法院起訴，法院只能按照訴訟程序?qū)Φ盅喝说脑V訟進(jìn)行審理。如果抵押權(quán)人直接申請對房屋進(jìn)行拍賣，法院可以駁回申請，并要求當(dāng)事人按照訴訟程序辦理。法院判決采用拍賣方式時(shí)，由法院主持或者委托拍賣機(jī)構(gòu)拍賣，所得價(jià)金在法院的主持下進(jìn)行分配，抵押權(quán)人的合法權(quán)益一般會得到保障。

四、樓花按揭糾紛訴訟主體的確定

因樓花按揭法律關(guān)系中包含房屋買賣和借款兩個(gè)法律關(guān)系，并有三方當(dāng)事人，在發(fā)生糾紛后準(zhǔn)確確定訴訟當(dāng)事人，對于正確保護(hù)各方特別是按揭銀行的權(quán)益，顯得尤為重要。根據(jù)樓花按揭的基本特點(diǎn)，結(jié)合糾紛的不同情況，作以下具體處理：

1、房屋（樓花）買賣合同產(chǎn)生糾紛時(shí)，如房產(chǎn)商未能依約履行義務(wù)導(dǎo)致購房者停止向銀行還款，并起訴房產(chǎn)商，這種情況下，應(yīng)當(dāng)將銀行列為第三人。因?yàn)榘讣奶幚斫Y(jié)果對于銀行的利益關(guān)系重大，銀行不能等案件處理完之后再主張權(quán)利。當(dāng)然，如果購房者與房產(chǎn)商發(fā)生訴訟，但并未其按時(shí)按期支付銀行款項(xiàng)，自不必將銀行列為第三人。

2、合同發(fā)生糾紛時(shí)，能否將房產(chǎn)商列為第三人？如果銀行未能依約提供貸款，購房者即借款人提起訴訟，房地產(chǎn)商可以申請列為第三人，亦或以共同訴訟人的身份參加訴訟以維護(hù)其合法利益。如果購房者未能及時(shí)還款導(dǎo)致銀行起訴購房人即借款人的，能否將房產(chǎn)商列為第三人？此時(shí)應(yīng)當(dāng)區(qū)分對待，如果因?yàn)橘彿咳俗陨淼脑蛉缲?fù)擔(dān)加重或收入銳減而導(dǎo)致不能支付款項(xiàng)，銀行起訴借款人的，因?yàn)榇朔N情形與房產(chǎn)商無關(guān)聯(lián)，一般可以不將其列為第三人。但如果三方當(dāng)事人在按揭合同中已經(jīng)約定房產(chǎn)商在購房人不能按期支付房款時(shí)承擔(dān)房屋回購或保證義務(wù)的，可以追加房產(chǎn)商為第三人。如果導(dǎo)致訴訟原因與房產(chǎn)商有直接的聯(lián)系，如因?yàn)榉慨a(chǎn)商嚴(yán)重違約行為及房屋存在嚴(yán)重質(zhì)量問題，或者房產(chǎn)商無法按時(shí)交付樓房的，而導(dǎo)致借款人不能支付款項(xiàng)被銀行起訴的，此時(shí)應(yīng)當(dāng)將房產(chǎn)商列為第三人。

五、“轉(zhuǎn)按揭”對銀行業(yè)的影響

1、“轉(zhuǎn)按揭”的概念及現(xiàn)實(shí)情況

“轉(zhuǎn)按揭”是指在還款期內(nèi)按揭主體的變更，包括債權(quán)人（銀行）的轉(zhuǎn)移和債務(wù)人（借款人）的變更。首先，“轉(zhuǎn)按揭”是債權(quán)人（銀行）的轉(zhuǎn)移，即借款人在貸款銀行A申請?zhí)崆斑€款，將抵押房產(chǎn)賣給買家，由買家在銀行B申請辦理按揭貸款，其中部分按揭貸款再用于借款人提前還貸解除抵押，其次，“轉(zhuǎn)按揭”又是債務(wù)人的變更，即在個(gè)人住房貸款還款期內(nèi)，因借款人轉(zhuǎn)讓已抵押給銀行A的抵押房產(chǎn)，銀行A或新的貸款銀行B向購買該抵押房產(chǎn)的買家發(fā)放貸款，同時(shí)，原借款人通過售房款歸還貸款。

在實(shí)際操作中，跨行“轉(zhuǎn)按揭”已基本停止，因而，現(xiàn)在所謂的“轉(zhuǎn)按揭”基本上僅涉及到借款人的變更，即房產(chǎn)買賣雙方在同一家貸款銀行進(jìn)行“轉(zhuǎn)按揭”，房產(chǎn)交易中心允許交易雙方將賣出方還清貸款、辦理抵押注銷手續(xù)和買賣雙方共同申請轉(zhuǎn)移登記三步可以并辦，以前二手房買賣的“轉(zhuǎn)按揭”被限制在由同一家銀行辦理。

2、“轉(zhuǎn)按揭”給銀行帶來的風(fēng)險(xiǎn)及法律規(guī)定

對銀行而言，“轉(zhuǎn)按揭”業(yè)務(wù)所占房貸比重并不高，因此，目前對銀行的實(shí)際影響并不大，但限制“轉(zhuǎn)按揭”會加大投機(jī)炒房者的資金成本及投機(jī)風(fēng)險(xiǎn)，一旦這部分投機(jī)炒房者的資金鏈條發(fā)生斷裂，就有可能會把房貸風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁給銀行。目前，在防范房地產(chǎn)貸款的風(fēng)險(xiǎn)控制上，銀行業(yè)的行動(dòng)仍嚴(yán)重滯后于市場及政策信號，因而，房貸風(fēng)險(xiǎn)日后會成為銀行業(yè)的一大金融風(fēng)險(xiǎn)。

目前，《城市房地產(chǎn)管理法》對此未作具體規(guī)定，但已作了授權(quán)，該法第45條提出：“商品房預(yù)售的，商品房預(yù)購人將購買的未竣工的預(yù)售商品房再行轉(zhuǎn)讓的問題 ，由國務(wù)院規(guī)定。”從我國有關(guān)立法來看，對于適度的“炒賣樓花”是允許的，但對過度炒賣應(yīng)當(dāng)限制，銀行就資金風(fēng)險(xiǎn)防范問題上還有待于國家法律的出臺。

綜上所述，房地產(chǎn)開發(fā)因融資量大，投資多，故需通過一定的方式籌集資金，房屋預(yù)售就是房地產(chǎn)開發(fā)商常用的一種籌資方式，不僅對房地產(chǎn)開發(fā)商自身籌集資金、搞活經(jīng)營、避免風(fēng)險(xiǎn)起重要作用，而且在客觀上活躍了銀行業(yè)的房地產(chǎn)貸款，從而促進(jìn)房地產(chǎn)市場，促進(jìn)居民住房條件的改善，因此，樓花按揭業(yè)務(wù)是一項(xiàng)重要的貸款業(yè)務(wù)，要確保該項(xiàng)業(yè)務(wù)的順利發(fā)展，還需要法律的進(jìn)一步完善與保護(hù)。 ：

1、《城市房地產(chǎn)管理法》

2、《擔(dān)保法》

3、《城市商品房預(yù)售管理辦法》

第12篇

本文對商品房買賣中的法律問題進(jìn)行了論述，分析研究了我國現(xiàn)行法律法規(guī)的規(guī)定，對商品房買賣中涉及到的主要合同關(guān)系進(jìn)行闡述，以期達(dá)到規(guī)范商品房買賣市場，促進(jìn)房地產(chǎn)業(yè)的正常發(fā)展。

[關(guān)鍵詞]商品房買賣訂購書商品房預(yù)售按揭法律責(zé)任

[目錄]

一、商品房買賣的基本理論問題

二、商品房預(yù)售的法律問題

三、商品房買賣按揭法律問題

四、商品房買賣中開發(fā)商的法律責(zé)任問題

近年來，我國房地產(chǎn)業(yè)發(fā)展迅猛，但房地產(chǎn)的立法不健全，房地產(chǎn)市場機(jī)制也不健全，導(dǎo)致商品房買賣糾紛成為社會投訴熱點(diǎn)和關(guān)注焦點(diǎn)。本文在這一背景下解讀我國現(xiàn)行法的有關(guān)規(guī)定，就商品房買賣中涉及到的部分法律問題談?wù)劰P者的淺見。

一、商品房買賣的基本理論問題

（一）商品房的概念

廣義的商品房指所有作為商品上市交易的房屋，包括開發(fā)商建造的房屋、私有房屋、經(jīng)濟(jì)適用房和房改房等。

狹義的商品房指房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)建造的用于向社會銷售并轉(zhuǎn)移所有權(quán)的房屋。除非特別說明，本文所稱商品房是就狹義的概念而言。

（二）商品房買賣合同的概念及法律特征

商品房買賣合同是指出賣人轉(zhuǎn)移在建或已建商品房所有權(quán)及相關(guān)財(cái)產(chǎn)權(quán)利予買受人，買受人支付價(jià)款的合同，是不動(dòng)產(chǎn)買賣合同的最主要類型。一般來說，商品房買賣合同具有如下法律特征：

1.標(biāo)的物在法律上呈現(xiàn)出較復(fù)雜的形態(tài)。

在我國，由于土地為國家所有，因此商品房所附著的土地權(quán)利并非所有權(quán)而是使用權(quán)。同時(shí)，隨著經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平的不斷提高，人民對居住環(huán)境的要求越來越高，高層住宅和住宅小區(qū)的出現(xiàn)，使商品房買賣合同的標(biāo)的物不僅限于土地使用權(quán)與房屋，還包括了建筑物和小區(qū)的公用設(shè)施的所有權(quán)及使用權(quán)。

2.標(biāo)的物財(cái)產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移以登記為標(biāo)志。是商品房買賣合同的主要法律特征。

我國《合同法》第133條規(guī)定：標(biāo)的物的所有權(quán)自標(biāo)的物交付時(shí)轉(zhuǎn)移，但法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外。《城市房地產(chǎn)管理法》第60條規(guī)定：房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓或者變更時(shí)，應(yīng)當(dāng)向縣級以上地方人民政府房地產(chǎn)管理部門申請房產(chǎn)變更登記。《擔(dān)保法》第41條規(guī)定：當(dāng)事人以本法第42條規(guī)定的財(cái)產(chǎn)（主要為不動(dòng)產(chǎn)）抵押的，應(yīng)當(dāng)辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效。可見我國立法對物權(quán)變動(dòng)采登記或交付要件主義。就商品房買賣合同而言，其房屋所有權(quán)與土地使用權(quán)等財(cái)產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移也應(yīng)以辦理相關(guān)權(quán)屬變更登記為標(biāo)志。

3.行政干預(yù)色彩相對濃厚。

由于土地房屋類不動(dòng)產(chǎn)價(jià)值較大，對國計(jì)民生影響甚巨，故各國法律對不動(dòng)產(chǎn)買賣合同均有特別規(guī)制。在我國，由于土地為國家所有，加之國家對房地產(chǎn)開發(fā)過程的嚴(yán)格監(jiān)控，對商品房買賣合同訂立和履行過程的行政干預(yù)尤為明顯，如對商品房預(yù)售合同采強(qiáng)制登記制度等。

（三）關(guān)于商品房買賣中訂購書的法律問題

1.商品房訂購書的概念

商品房訂購書也稱認(rèn)購書，是指商品房買賣雙方在簽署正式的買賣合同之前所簽署的合同文件，其主要內(nèi)容包括定金條款、買賣特定商品房及在滿足約定條件時(shí)簽署正式買賣合同的合意等。

2.訂購書的法律性質(zhì)

從法律性質(zhì)上分析，商品房認(rèn)購書是一種預(yù)約合同。預(yù)約是指當(dāng)事人雙方約定負(fù)有將來締結(jié)契約義務(wù)的契約，或謂當(dāng)事人一方或雙方預(yù)先約定將來訂立具有特定內(nèi)容之契約的契約。其將來應(yīng)訂立之契約則稱為本契約或本約。商品房認(rèn)購書的內(nèi)容，是約定雙方有義務(wù)在一定期限內(nèi)洽談購房合同，這種意思表示是明確的，具備合同法規(guī)定的合同成立的要件，因此商品房認(rèn)購書本身就是一種合同。從法律性質(zhì)上分析，商品房認(rèn)購書是一種預(yù)約合同。訂購書為預(yù)約，則雙方在訂購書中約定將要簽署的正式的商品房買賣合同則為本約。

3.商品房訂購書與購房合同

（1）商品房認(rèn)購書與購房合同的關(guān)系

商品房認(rèn)購書不是購房合同的從合同。商品房認(rèn)購書約定的是一種行為義務(wù)，并不依賴于將來可能洽談的購房合同的效力。將來雙方不洽談購房合同，也不會導(dǎo)致商品房認(rèn)購書的無效，不影響雙方應(yīng)當(dāng)履行的善意洽談義務(wù)的存在，所以它是一種獨(dú)立的合同，而不是購房合同的從合同。

（2）具備商品房買賣合同的主要內(nèi)容的商品房認(rèn)購書的法律性質(zhì)

在商品房認(rèn)購書具備購房合同主要內(nèi)容的前提下，如果開發(fā)商收受了購房款的，應(yīng)當(dāng)把商品房認(rèn)購書認(rèn)定為購房協(xié)議。這種觀點(diǎn)得到了司法解釋的支持。商品房解釋第5條規(guī)定“商品房的認(rèn)購、訂購、預(yù)訂等協(xié)議具備《商品房銷售管理辦法》第十六條規(guī)定的商品房買賣合同的主要內(nèi)容，并且出賣人已經(jīng)按照約定收受購房款的，該協(xié)議應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為商品房買賣合同。”司法解釋的觀點(diǎn)表明，雖然《商品房銷售管理辦法》規(guī)定商品房銷售應(yīng)當(dāng)訂立書面購房合同，但書面購房合同并非買賣關(guān)系的生效條件。如果具備了主要內(nèi)容，并且買房人收受了購房款，就應(yīng)當(dāng)將商品房認(rèn)購書視為購房合同。

筆者認(rèn)為，這種觀點(diǎn)有值得商榷之處。首先，因?yàn)樯唐贩夸N售管理辦法第十六條規(guī)定的購房合同主要內(nèi)容多達(dá)十三項(xiàng)，如果按照這一標(biāo)準(zhǔn)，幾乎沒有一份商品房認(rèn)購書能夠符合條件，這樣做顯然不利于保護(hù)認(rèn)購書守約方的利益；其次，由該條解釋可以推論出，認(rèn)購書被認(rèn)定為本約，除合同條款齊備外，還應(yīng)具備合同實(shí)際履行條件。一般講，只要合同條款齊備、明確，不存在法律或事實(shí)上的障礙，無論合同名稱如何，都應(yīng)認(rèn)定其為本約，無須附加實(shí)際履行內(nèi)容。我國《合同法》第61條規(guī)定：合同生效后，當(dāng)事人就質(zhì)量、價(jià)款或者報(bào)酬、履行地點(diǎn)等內(nèi)容沒有約定或者約定不明確的，可以協(xié)議補(bǔ)充；不能達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議的，按照合同有關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定。第12條規(guī)定合同一般條款有當(dāng)事人、標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、價(jià)款或者報(bào)酬、履行期限、地點(diǎn)和方式、違約責(zé)任及爭議解決方法等，由此觀之，在雙方就當(dāng)事人、標(biāo)的、數(shù)量三者未約定或約定不明時(shí)，不得依有關(guān)條款或交易習(xí)慣徑行確定。一般來說，不動(dòng)產(chǎn)買賣合同成立的要件應(yīng)較動(dòng)產(chǎn)買賣合同為嚴(yán)格，價(jià)款條款的確定或可確定性應(yīng)為必要。《法國民法典》第1108條規(guī)定，合同只有在其具有確定的標(biāo)的物時(shí)，方為有效。第1591、1592條規(guī)定，如當(dāng)事人未確定買賣的價(jià)金或指定第三人確定價(jià)金，則合同不成立。依解釋，所謂標(biāo)的物必須是具有特定品質(zhì)和可確定數(shù)量的財(cái)產(chǎn)，其價(jià)格也應(yīng)是可確定的，在滿足這些條件的前提下，合同成立。從訂購書的內(nèi)容來看，其通常具備了當(dāng)事人、標(biāo)的物、數(shù)量、價(jià)款這幾項(xiàng)條件，應(yīng)有不容置疑的確定性，應(yīng)為合法成立的合同。只要商品房認(rèn)購書確定了房號和價(jià)格確定方法，并可以據(jù)此確定面積等事項(xiàng)，或者能夠確定房屋總價(jià)款，那么就已經(jīng)具備了購房合同的必要條件，除非有相反證據(jù)，否則訂購書的法律性質(zhì)應(yīng)為已合法成立的合同。

二、商品房預(yù)售的法律問題

（一）商品房預(yù)售合同的概念

商品房預(yù)售合同是指房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營企業(yè)與承購人就轉(zhuǎn)移在約定時(shí)間內(nèi)建成的商品房所有權(quán)及商品房暫用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)，支付商品房價(jià)金等事宜所達(dá)成的書面協(xié)議。預(yù)售是目前我國房地產(chǎn)市場商品房交易的主要形式。

（二）商品房預(yù)售合同的法律性質(zhì)和特征

1.商品房預(yù)售合同的法律性質(zhì)

商品房預(yù)售合同雖名為預(yù)售，但不是買賣預(yù)約，而是本約，是買賣合同，只是房屋交付期在約定的將來的某一時(shí)間。買賣雙方關(guān)于房屋面積、價(jià)金、付款方式、交房期限、違約責(zé)任等問題均明確約定，無須將來另行訂立買賣合同，即可直接依約履行并辦理房屋產(chǎn)權(quán)過戶，達(dá)到雙方交易目的。

2.商品房預(yù)售合同的特征

第一，商品房預(yù)售合同的標(biāo)的物在簽約時(shí)尚不存在。一般的房屋買賣合同的標(biāo)的物是現(xiàn)成的物，而商品房預(yù)售合同的標(biāo)的物是正在建造的、在未來約定的時(shí)期內(nèi)竣工的商品房。

第二，商品房預(yù)售人在未來約定的時(shí)間交付商品房，而商品房預(yù)購人則預(yù)付商品房價(jià)金。

第三，商品房預(yù)售人應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定將預(yù)售合同報(bào)縣級以上人民政府房產(chǎn)管理部門和土地管理部門備案。

（三）商品房預(yù)售合同登記的法律性質(zhì)及效力

1.商品房預(yù)售合同登記的法律性質(zhì)

商品房預(yù)售合同登記是不動(dòng)產(chǎn)登記的一種，性質(zhì)屬于預(yù)告登記。所謂預(yù)告登記是為保全一項(xiàng)以將來發(fā)生不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)為目的的請求權(quán)而為的登記，是德國中世紀(jì)民法創(chuàng)立的制度。一般的不動(dòng)產(chǎn)登記登記的權(quán)利是不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)，如所有權(quán)、抵押權(quán)等，而預(yù)告登記登記的權(quán)利是請求權(quán)，該請求權(quán)的內(nèi)容是在將來請求發(fā)生物權(quán)變動(dòng)。一經(jīng)預(yù)告登記，預(yù)購人的請求權(quán)便取得了對抗第三人的效力，故預(yù)告登記使合同債權(quán)具有物權(quán)性質(zhì)，是一種典型的債權(quán)物權(quán)化。

2.商品房預(yù)售登記的效力

第一，優(yōu)先購買權(quán)。通過預(yù)先登記，預(yù)購人取得了優(yōu)先于其他人而購買特定的商品房的權(quán)利。從而將物權(quán)的公示手段用于對債權(quán)的保護(hù)，使該項(xiàng)請求權(quán)具有了對抗第三人的效力。第二，期待權(quán)。通過預(yù)售登記，將使預(yù)購人取得對未來房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移的期待權(quán)。我國《城市房地產(chǎn)管理法》第44條第2款的規(guī)定：“商品房預(yù)售人應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定將預(yù)售合同報(bào)縣級以上人民政府房產(chǎn)管理部門和土地管理部門登記備案。”我國法律通過預(yù)售合同登記對開發(fā)商預(yù)售行為的合法性進(jìn)行審查，以維護(hù)預(yù)購人的利益。

（四）商品房預(yù)售合同轉(zhuǎn)讓

1.商品房預(yù)售合同轉(zhuǎn)讓的概念

商品房預(yù)售合同轉(zhuǎn)讓是指商品房預(yù)購人將購買的未竣工的預(yù)售商品房再行轉(zhuǎn)讓他人的行為。我國《城市房地產(chǎn)管理法》第45條規(guī)定：“商品房預(yù)售的，商品房預(yù)購人將購買的未竣工的預(yù)售商品房再行轉(zhuǎn)讓的問題，由國務(wù)院規(guī)定。”這一規(guī)定實(shí)際上是對商品房的預(yù)售合同轉(zhuǎn)讓的認(rèn)可。

2.商品房預(yù)售合同轉(zhuǎn)讓的法律性質(zhì)

我國預(yù)售合同轉(zhuǎn)讓的法律性質(zhì)是債權(quán)轉(zhuǎn)讓和權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)讓。預(yù)購人已全部履行合同義務(wù)所作的轉(zhuǎn)讓是債權(quán)轉(zhuǎn)讓，債權(quán)人應(yīng)通知債務(wù)人。預(yù)購人只部分履行合同義務(wù)所作的轉(zhuǎn)讓，則是權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)讓，事先應(yīng)征得預(yù)售人同意。預(yù)購人沒有履行預(yù)售合同的任何義務(wù)時(shí)，預(yù)購人無權(quán)轉(zhuǎn)讓該預(yù)售合同，即預(yù)售合同中不存在債務(wù)轉(zhuǎn)讓。因?yàn)閭鶆?wù)轉(zhuǎn)讓必須征得預(yù)售人的同意，預(yù)售人不可能同意預(yù)購人單純的牟利轉(zhuǎn)讓；即使不以牟利為目的，預(yù)售人對預(yù)售合同享有請求解除權(quán)，并要求預(yù)購人承擔(dān)締約上的過失責(zé)任，預(yù)購人不能通過轉(zhuǎn)讓預(yù)售合同逃避應(yīng)負(fù)的法律責(zé)任，同時(shí)我國法律嚴(yán)禁倒賣合同、買空賣空的行為，更不允許利用預(yù)售合同進(jìn)行變相的期貨交易。

三、商品房買賣按揭法律問題

（一）商品房買賣按揭的涵義

按揭一詞來源于英文mortgage，在英國的法律體系中，mortgage一詞是由mort和gage組成，Mort源于拉語mortu.，其基本的含義是“永久，永遠(yuǎn)”，而gage的含義為“質(zhì)押，擔(dān)保”。中國大陸所稱的“按揭”據(jù)稱是從我國香港地區(qū)傳入大陸的，它是英文"mortgage"廣東話的諧音。我國大陸地區(qū)所指的按揭，是指購房人將與出賣人之間簽訂的商品房買賣合同的標(biāo)的抵押于銀行，銀行將一定數(shù)額的款項(xiàng)貸給購房人，并以購房人的名義將款項(xiàng)交與房地產(chǎn)商的法律行為。

（二）商品房買賣按揭的法律特征

1.主體包括三方：即購房者、房地產(chǎn)銷售商及按揭銀行。

2.按揭法律關(guān)系的內(nèi)容有三點(diǎn)，即購房者與房地產(chǎn)銷售商之間的買賣合同關(guān)系、購房者與按揭銀行之間的借款合同關(guān)系和購房者與按揭銀行之間的擔(dān)保法律關(guān)系。

3.按揭法律關(guān)系的標(biāo)的物與擔(dān)保合同的標(biāo)的物具有同一性，這是按揭的最大法律特征。

4.按揭權(quán)人實(shí)現(xiàn)按揭權(quán)可采取兩種方式，一種是折價(jià)或以拍賣變賣標(biāo)的物所得價(jià)款優(yōu)先受償；一種是在合同中約定回購條款，由房地產(chǎn)銷售商向銀行回購標(biāo)的物，并以回購款優(yōu)先償還銀行貸款。

（三）按揭中的各方法律關(guān)系

從我國現(xiàn)行按揭中的法律關(guān)系來看，其所涉各方主體主要包括銀行、開發(fā)商、購房人（亦即借款申請人）、保險(xiǎn)公司四方。各主體之間的法律關(guān)系分別為：

1.購房人與開發(fā)商之間的商品房買賣關(guān)系。購房人欲以按揭的形式購買房屋，首先必須與開發(fā)商簽訂商品房買賣合同，約定購買特定的房屋，并在付款方式中約定以銀行按揭的方式付款。

2.購房人與銀行之間的借貸關(guān)系。購房人在與開發(fā)商簽訂買賣合同后，應(yīng)按規(guī)定提供相應(yīng)文件資料，向銀行申請個(gè)人住房（或商業(yè)）抵押貸款，銀行則根據(jù)申請人的身份情況、資信狀況確定同意借款的年限及成數(shù)，雙方同時(shí)簽署借款合同。

3.購房人與銀行之間的抵押關(guān)系。購房人在向銀行申請借款的同時(shí)，要將所購房屋在取得產(chǎn)權(quán)證后抵押給銀行，為向銀行申請的按揭貸款設(shè)立抵押，如購房人在未按借款合同約定償還銀行借款時(shí)，銀行可以實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)，將購房人抵押之房屋折價(jià)、變賣或申請法院拍賣并以所得款項(xiàng)優(yōu)先受償。

4.開發(fā)商與銀行、購房人之間的擔(dān)保關(guān)系。在按揭過程中，銀行往往會要求開發(fā)商為購房人提供階段性的擔(dān)保，即在購房人所購房屋辦理完抵押登記之前，由開發(fā)商為購房人所欠銀行債務(wù)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，購房人若不還款，開發(fā)商應(yīng)當(dāng)承擔(dān)保證責(zé)任。

5.購房人、銀行與保險(xiǎn)公司之間的保險(xiǎn)關(guān)系。購房人在將所購房屋抵押給銀行時(shí)，必須就抵押物（所購房屋）在借款期間投保財(cái)產(chǎn)險(xiǎn)，并指定銀行為第一受益人。

6.開發(fā)商與銀行的回購關(guān)系。從法律角度看，按揭過程中的回購存在兩種情形：一種是在購房人所購房屋取得房屋產(chǎn)權(quán)證之前，開發(fā)商履行回購義務(wù)的，其實(shí)質(zhì)是由開發(fā)商解除與購房人的買賣合同，并非法律意義上的回購行為；另一種是在購房人取得所購房屋的產(chǎn)權(quán)證后，開發(fā)商按條款約定回購購房人的房屋，雙方又產(chǎn)生一次房產(chǎn)的過戶行為，此時(shí)才是真正的法律意義上的回購。

上述各法律關(guān)系看似獨(dú)立，實(shí)際他們之間聯(lián)系緊密，共同構(gòu)成了按揭的各方法律關(guān)系體系。按揭中的貸款關(guān)系和買賣關(guān)系應(yīng)當(dāng)作為一個(gè)整體，不能拋開一種法律關(guān)系來談另一種法律關(guān)系的權(quán)利義務(wù)。基于保證、抵押法律關(guān)系的保證和抵押合同都是借貸合同的從合同，保險(xiǎn)關(guān)系和回購關(guān)系是對借貸關(guān)系保障的補(bǔ)充。

（四）房屋按揭的若干實(shí)務(wù)問題

1.按揭中房屋買賣合同和借款合同之間的關(guān)系

商品房買賣合同與按揭借款合同之間不是主合同與從合同的關(guān)系，具體分析如下：

首先，購房人選擇按揭付款方式后，必須按照開發(fā)商的要求與指定的按揭銀行簽訂借款合同，由按揭銀行向購房人發(fā)放貸款并應(yīng)購房人的委托直接將貸款劃給開發(fā)商。由于按揭銀行是與開發(fā)商存在約定的特定銀行，購房人不能與其它銀行做按揭，借款的目的就是為了支付購房款，開發(fā)商和按揭銀行之間存在一對一的銷售和融資合作關(guān)系，相互依存。因此說，借款合同在發(fā)生上對商品房買賣合同具有一定的依附性。其次，當(dāng)商品房借款合同被宣布無效或者被撤銷以后，并沒有使借款合同被宣布無效或被撤銷的情形出現(xiàn)，商品房借款合同在效力上對商品房買賣合同不具有從屬性。第三，商品房買賣合同訂立以后，當(dāng)出賣人將符合合同約定的商品房交付予買受人時(shí)便完成其義務(wù)，商品房買賣合同因履行完畢而消滅，但按揭借款合同并未消滅，所以，商品房借款合同在消滅上與買賣合同不具有從屬性。

通過以上分析可得出結(jié)論，商品房借款合同并不是商品房買賣合同的從合同，商品房買賣合同與按揭借款合同之間具有緊密聯(lián)系而又相互獨(dú)立的合同關(guān)系。

2.按揭借款合同與房屋抵押合同之間的關(guān)系

抵押合同與借款合同之間的關(guān)系屬于擔(dān)保法規(guī)定的主從合同關(guān)系，抵押合同屬于借款合同的從合同，借款合同無效、被撤銷、解除的，抵押合同也隨之無效、被撤銷或解除。因借款合同解除導(dǎo)致抵押合同解除的，依照擔(dān)保法司法解釋第十條的規(guī)定，主合同解除后，擔(dān)保人對債務(wù)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事責(zé)任仍應(yīng)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，作為抵押物的房屋仍不免除物上擔(dān)保責(zé)任。我國擔(dān)保法規(guī)定房屋抵押權(quán)的成立以辦理房屋抵押登記為生效要件，由于借款合同和抵押合同可能簽訂在期房階段，也可能簽訂在現(xiàn)房階段，購房人作為抵押人在抵押時(shí)可能尚未占有房屋，或者未取得房屋的產(chǎn)權(quán)證，因此，按揭貸款中的抵押登記性質(zhì)上屬于抵押預(yù)告登記，也叫“預(yù)登記”，待購房人產(chǎn)權(quán)證辦妥后，再進(jìn)行房屋他項(xiàng)權(quán)登記。購房人在抵押房屋的同時(shí)，還要將商品房銷售合同正本交付銀行，在日后辦下房產(chǎn)證后，房產(chǎn)證也交押于銀行。買賣合同與房產(chǎn)證是購房人擁有房屋產(chǎn)權(quán)的重要憑證，將這些重要憑證交付銀行占有，近似于英美法系中“權(quán)利憑證占有式按揭”。

四、商品房買賣中開發(fā)商的法律責(zé)任問題

（一）房地產(chǎn)廣告和宣傳資料與開發(fā)商的法律責(zé)任

在房地產(chǎn)銷售中，廣告和銷售宣傳資料對購房人起著非常重要的作用。在許多情況下，開發(fā)商的商品房銷售廣告承諾的條件較多，而在實(shí)際簽訂合同時(shí)又借口僅是宣傳而已，并不將廣告中所宣傳的許多條件寫在合同中，以廣告對其不構(gòu)成約束力為由推脫責(zé)任。建設(shè)部公布的《商品房銷售管理辦法》第15條規(guī)定：“房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)、房地產(chǎn)中介服務(wù)機(jī)構(gòu)的商品房銷售廣告和宣傳資料所明示的事項(xiàng)，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在商品房買賣合同中約定。”這就意味著廣告中的主要條件就是未來房屋買賣合同中開發(fā)商的義務(wù)，如果開發(fā)商在銷售合同中未列明其在廣告中所告知的條件，開發(fā)商就要承擔(dān)一定的責(zé)任。商品房《解釋》第三條明確規(guī)定：如果開發(fā)商對開發(fā)規(guī)劃范圍內(nèi)的房屋及相關(guān)設(shè)施所作的說明和允諾具體確定，并對購房人是否訂立買賣合同，或者對房屋價(jià)格的確定有重大影響的，應(yīng)視為合同內(nèi)容。哪怕這樣的說明和允諾沒有寫到合同中，對開發(fā)商也有法律上的約束力。此條所指的“相關(guān)設(shè)施”，應(yīng)當(dāng)是指《商品房銷售管理辦法》第十六條規(guī)定的“供水、供電、供熱、燃?xì)狻⑼ㄓ崱⒌缆贰⒕G化等配套基礎(chǔ)設(shè)施和公共設(shè)施”。只要開發(fā)商在廣告中對上述內(nèi)容作了具體說明或允諾，但實(shí)際不能做到或有所改變的，都屬違約，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。

虛假售樓廣告，曾使不少購房人利益蒙受重大損失。所謂虛假廣告實(shí)際上是廣告主不準(zhǔn)備真正兌現(xiàn)，而是以此作為一種商業(yè)手段而達(dá)到其營利目的所做的不真實(shí)的、甚至是欺騙性的、誤導(dǎo)性的宣傳。借助虛假廣告致使購房者與其簽訂合同的開發(fā)商，實(shí)際上是對購房者的利益實(shí)施的一種侵權(quán)行為。購房者可以要求開發(fā)商予以賠償或退房等。在這一民事法律關(guān)系中，侵權(quán)一方要返還不當(dāng)?shù)美Ρ磺謾?quán)方的損失予以賠償，所以，如果開發(fā)商虛假廣告是要最終承擔(dān)法律責(zé)任的。

二、已售出的房產(chǎn)，在未辦理產(chǎn)權(quán)證前，又抵押給第三人的法律責(zé)任

由于現(xiàn)在房地產(chǎn)開發(fā)規(guī)模較大，所需資金也較大，很少有開發(fā)商能夠獨(dú)立支付全部建設(shè)資金，有個(gè)別開發(fā)商為籌集資金，將已售出的房產(chǎn)再次抵押給銀行以獲得貸款，這種做法可能侵害購房者的利益。依照我國法律規(guī)定，在房產(chǎn)售出后，只要將房屋的買賣合同按照有關(guān)國家規(guī)定在房地產(chǎn)管理部門進(jìn)行了登記，該項(xiàng)房地產(chǎn)交易即告成立，涉及的房屋也就從開發(fā)商手中轉(zhuǎn)移到了購房者手中。如果此時(shí)開發(fā)商再將房屋進(jìn)行抵押，無疑是將自身沒有所有權(quán)的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行抵押處置，這是侵犯購房者所有權(quán)的行為。負(fù)有法律責(zé)任的開發(fā)商應(yīng)承擔(dān)因此給購房者造成的損失。

三、房屋不能按期交付的法律責(zé)任

開發(fā)商逾期交房的情況大致有：開發(fā)商根本不具備房地產(chǎn)開發(fā)的主體資格，其所開發(fā)的房地產(chǎn)項(xiàng)目并未取得政府有關(guān)主管部門的正式批準(zhǔn)；房屋尚未完工；房屋本身雖已完工，但合同中約定了相關(guān)配套設(shè)施不能同時(shí)交付使用；未通過政府部門的驗(yàn)收等。逾期交房作為明顯而嚴(yán)重的違約行為，開發(fā)商需要承擔(dān)買賣合同及法律規(guī)定的違約責(zé)任。首先是需向買方支付違約金。如果在寬展期內(nèi)，開發(fā)商需按日支付違約金；如果超出寬展期開發(fā)商仍無法交付，而客戶又要求解約、退房的，開發(fā)商需要退還客戶已交全部房款，以及合同約定的違約金。如合同約定的是定金罰則，則開發(fā)商需向買方雙倍返還定金，并支付全部款項(xiàng)的利息。

四、開發(fā)商因自身原因，不能按期取得房產(chǎn)證的法律責(zé)任