因果關(guān)系鑒定申請書

開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇因果關(guān)系鑒定申請書，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進(jìn)步。

第1篇

申請人：

被申請人：

法定代表人：

申請事項(xiàng)

申請對申請人與被申請人之間的醫(yī)療糾紛作醫(yī)療事故技術(shù)鑒定。

事實(shí)和理由

申請人于xx年年10月4日入住被申請人婦產(chǎn)科分娩，于6日0時(shí)55分接受被申請人施行子宮下段剖宮產(chǎn)術(shù)，1時(shí)03分順利產(chǎn)下一男嬰，并安全返回病房，嬰兒于1時(shí)08分轉(zhuǎn)被申請人兒科治療，轉(zhuǎn)科診斷：1、早產(chǎn)極低體重兒，2、新生兒肺透明膜病。鑒于嬰兒肺透明膜病，需要使用機(jī)械通氣機(jī)(呼吸機(jī))進(jìn)行機(jī)械通氣治療，在醫(yī)護(hù)人員告知后，申請人當(dāng)即簽字同意被申請人采取該措施治療。但因被申請人缺乏充足的治療設(shè)備(其呼吸機(jī)正在使用)，致使被申請人束手無策，一直沒有對嬰兒進(jìn)行呼吸機(jī)輔助通氣治療。更甚的是，直至3時(shí)05分,被申請人才遲遲告知申請人建議轉(zhuǎn)茂xx市人民醫(yī)院呼吸機(jī)輔助通氣治療。申請人為搶救孩子，使其能及時(shí)得到治療，二話沒說，亦當(dāng)即簽字同意轉(zhuǎn)院。可是，直至4時(shí)，被申請人才遲遲辦理轉(zhuǎn)至xx市人民醫(yī)院。市人民醫(yī)院收治嬰兒后，由于被申請人沒有出具轉(zhuǎn)院記錄，需要重新化驗(yàn)、診斷，確診病情，至5時(shí)，才使用呼吸機(jī)治療。

被申請人在嬰兒病歷中記錄使用固爾蘇治療，有諸多疑點(diǎn)：一是固爾蘇價(jià)格昂貴，被申請人使用固爾蘇沒有記錄使用時(shí)間，其記錄順序反而出現(xiàn)在出院以后;二是被申請人醫(yī)囑與處方為不同醫(yī)生書寫，偽造假處方的可能性很大，因被申請人在要求申請人購買固爾蘇時(shí)并未開具處方，只是書寫一便條，申請人憑該便條到收款處交款，憑收款單到藥房取藥，整個(gè)過程從來沒有過處方的出現(xiàn);三是申請人領(lǐng)取的藥品性狀與固爾蘇不符，固爾蘇為低溫保存的水劑，申請人所領(lǐng)的藥品為常溫狀態(tài)下的粉劑;四是固爾蘇的使用需要與呼吸機(jī)配合，沒有呼吸機(jī)顯然不能使用固爾蘇，即是說，在病房沒有呼吸機(jī)情況下使用固爾蘇是違規(guī)的;五是如果使用了固爾蘇，在8小時(shí)內(nèi)不能吸痰，被申請人在轉(zhuǎn)院前沒有出具轉(zhuǎn)院記錄，實(shí)為掩蓋其沒有使用固爾蘇的結(jié)果。

嬰兒到xx市人民醫(yī)院后，經(jīng)人民醫(yī)院的全力搶救，因嬰兒出生后需要及時(shí)使用呼吸機(jī)輔助治療，而被申請人沒有該設(shè)備，使嬰兒未能得到及時(shí)、有效的治療，長期處于低氧狀態(tài)，最終導(dǎo)致肺出血死亡。這一損害結(jié)果，完全是被申請人的過失行為所致。

為了更加清晰、明確的證實(shí)被申請人的過錯(cuò)，特向貴局提出醫(yī)療鑒定申請，請求貴局依法給予鑒定。

此致

xx市衛(wèi)生局

申請人：

醫(yī)療事故鑒定申請書二：醫(yī)療事故鑒定申請書(1177字)

申請人： 被申請人：醫(yī)院，地址，聯(lián)系電話。 法定代表人(負(fù)責(zé)人)：姓名：職務(wù)醫(yī)院院長。 申請事項(xiàng) 申請對申請人與被申請人之間的醫(yī)療糾紛作醫(yī)療事故技術(shù)鑒定; 事實(shí)和理由 20xx年11月11日下午,申請人之子xxx(病人)因身體不適到被申請人處就診，并住院治療。至

申請人：

被申請人：醫(yī)院，地址，聯(lián)系電話。

法定代表人(負(fù)責(zé)人)：姓名：職務(wù)醫(yī)院院長。

申請事項(xiàng)

申請對申請人與被申請人之間的醫(yī)療糾紛作醫(yī)療事故技術(shù)鑒定;

事實(shí)和理由

20xx年11月11日下午,申請人之子xxx(病人)因身體不適到被申請人處就診，并住院治療。至11月13日下午，經(jīng)檢查，診斷為“肺血栓”，并將病情告知病人。至11月14日凌晨，申請人接到醫(yī)院病危通知后，趕到醫(yī)院時(shí)，看見病人躺倒在離病床2米遠(yuǎn)的地上，左臉有一傷口，血流至耳朵(已凝固)，且手腳冰涼，已死亡。因被申請人工作人員違反醫(yī)療護(hù)理常規(guī)，草率治療，未及時(shí)做轉(zhuǎn)院處理，搶救不力，導(dǎo)致病人不治身亡。

一、被申請人工作人員違反醫(yī)療常規(guī)，未給病人進(jìn)行病理檢查就讓其住院，且至住院第二天即11月12日已經(jīng)在給病人用肺血栓針(已經(jīng)證實(shí)得了肺血栓，當(dāng)天費(fèi)用清單為證)，第三天下午，才檢查出病人患的是“肺血栓”，延誤了病情，使病人未得到及時(shí)救治，而不治身亡。不僅如此，被申請人在明知病人病情很嚴(yán)重的情況下，不僅沒有及時(shí)給病人予以救治，而且直至病人死亡時(shí)，采取的均為二級護(hù)理，病房中無任何救治設(shè)備放置，且病人死亡時(shí)，并非死在自己的病床上，而是死在離自己病床2米遠(yuǎn)的地上，且臉上有血。從以上情形不難看出，院方未盡到應(yīng)盡的醫(yī)治和護(hù)理義務(wù)，嚴(yán)重違反醫(yī)療常規(guī)，對病人未給予及時(shí)救治和護(hù)理，是導(dǎo)致病人死亡的最直接原因。

二、被申請人診斷出病人的病情為“肺血栓”后，根據(jù)診療常規(guī)，在明知自己無醫(yī)治條件的情況下，對病人未及時(shí)做出轉(zhuǎn)院處理或特級護(hù)理，也未及時(shí)通知申請人陪護(hù)，亦未及時(shí)將病人病情嚴(yán)重的情況告知申請人(即下發(fā)病危通知書)。使病人的感染不能得到有效的控制，病情惡化，且搶救不力，也是導(dǎo)致病人死亡的主要原因之一。

三、被申請人未履行告知義務(wù)。被申請人在診斷結(jié)論出來后，在明知病人病情很嚴(yán)重的情況下，還不及時(shí)告知病人家屬可能導(dǎo)致的不良后果，使病人在不知情的情況下接受了草率的治療和護(hù)理，造成病人身體損害，病情迅速惡化，最終導(dǎo)致死亡。

四、被申請人在病人死亡后，其工作人員對病人的死亡原因的解釋前后不一致，先前說是“肺血栓”，過后又不承認(rèn)(此有病人的親屬及校方、同事的質(zhì)詢?yōu)樽C)。對院方的此做法，讓人難以理解，使申請人有理由相信院方在對病人的死亡原因上，有推托醫(yī)責(zé)的嫌疑。

綜上所述，被申請人工作人員嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任，違反醫(yī)療護(hù)理常規(guī)，搶救不力，未及時(shí)做出轉(zhuǎn)院處理，并且未履行告知義務(wù)，造成病人病情惡化，最后不治身亡，因果關(guān)系明顯。鑒于以上事實(shí)和理由，現(xiàn)申請作醫(yī)療事故技術(shù)鑒定。

第2篇

關(guān)鍵詞貿(mào)易保障措施 數(shù)量增加 產(chǎn)業(yè)調(diào)整 司法審查

一、貿(mào)易保障措施的一般概念

保障措施是一種世貿(mào)協(xié)定所允許的、通過使用世貿(mào)協(xié)定一般所禁止的貿(mào)易保護(hù)手段對某類符合法定限制條件的進(jìn)口產(chǎn)品所實(shí)施的貿(mào)易限制、管制、抵制或者中止提供優(yōu)惠的措施。而具體的保障措施方式則表現(xiàn)為配額管制、提高進(jìn)口關(guān)稅、中止優(yōu)惠待遇等數(shù)量限制和非數(shù)量限制的形式，雖然在形式上多樣化，但其產(chǎn)生的背景多是由于某類產(chǎn)品進(jìn)口數(shù)量的激增而使得生產(chǎn)同類產(chǎn)品的國內(nèi)生產(chǎn)商受到損害或者嚴(yán)重?fù)p害威脅，而目的也都是為了保護(hù)本國的同類產(chǎn)業(yè)。貿(mào)易保障措施實(shí)際上是一種限制貿(mào)易自由化的措施，但其產(chǎn)生和運(yùn)行也是符合了實(shí)質(zhì)上的公平貿(mào)易原則，因此其合法性得到了WTO成員的認(rèn)可，在WTO范圍內(nèi)具有合法地位。

與反傾銷和反補(bǔ)貼措施相比，保障措施有和它們相一致的地方，如它們都是對自由貿(mào)易的一種限制，都必須按照法律規(guī)定的程序來實(shí)施，都有一定的實(shí)施期限要求，都可以分為臨時(shí)措施和正式措施等，但也有一些明顯的不同之處:第一，保障措施所適用的對象是不同的，保障措施針對的對象是某類進(jìn)口數(shù)量劇增或者大幅增加的產(chǎn)品，反傾銷措施的實(shí)施對象是低于成本價(jià)或者低于正常價(jià)格的產(chǎn)品，反補(bǔ)貼措施是針對受到非法出口補(bǔ)貼的產(chǎn)品。進(jìn)一步來看，反傾銷和反補(bǔ)貼措施針對的對象都是不正當(dāng)貿(mào)易行為，但保障措施限制的對象是正當(dāng)合法的貿(mào)易行為。第二，三大措施所適用的國家不同，盡管三大措施都針對進(jìn)口產(chǎn)品，但是反傾銷措施適用面最廣，可以針對市場經(jīng)濟(jì)國家的產(chǎn)品進(jìn)口，也可以適用于非市場經(jīng)濟(jì)國家的產(chǎn)品進(jìn)口，反補(bǔ)貼措施主要針對市場經(jīng)濟(jì)國家，保障措施理論上也可以針對任何國家，但在實(shí)際操作中更多的是針對非市場經(jīng)濟(jì)國家和發(fā)展中國家來運(yùn)用，這與發(fā)展中國家經(jīng)濟(jì)水平較低，粗加工產(chǎn)品數(shù)量多有關(guān)。第三，三種措施應(yīng)當(dāng)滿足的實(shí)體條件和程序條件不同，實(shí)施保障措施所必須滿足的條件比反傾銷和反補(bǔ)貼措施實(shí)施條件要嚴(yán)格得多，必須存在短期內(nèi)產(chǎn)品進(jìn)口大量增長的事實(shí)，而且造成了進(jìn)口國國內(nèi)產(chǎn)業(yè)嚴(yán)重?fù)p害或者嚴(yán)重?fù)p害威脅，而在實(shí)施反傾銷反補(bǔ)貼措施時(shí)，只要能夠證明相關(guān)的國內(nèi)產(chǎn)業(yè)遭到了實(shí)質(zhì)損害或者實(shí)質(zhì)損害威脅。在因果關(guān)系上，保障措施的適用要證明進(jìn)口產(chǎn)品短期內(nèi)的激增是造成國內(nèi)產(chǎn)業(yè)損害的主要原因或者重要原因，而反傾銷和反補(bǔ)貼措施實(shí)施只要證明其是造成實(shí)質(zhì)損害或者實(shí)質(zhì)損害威脅的原因之一就可以了。第四，保障措施的具體執(zhí)行方式不同，不管是反傾銷措施還是反補(bǔ)貼措施，其最終的執(zhí)行措施一般是兩種:一是是進(jìn)口國按照傾銷幅度和補(bǔ)貼幅度來計(jì)算反傾銷稅和反補(bǔ)貼稅;二是進(jìn)口產(chǎn)品的生產(chǎn)和出口企業(yè)或者政府提出價(jià)格承諾或減少補(bǔ)貼的承諾，以達(dá)到進(jìn)口國認(rèn)為足以消除損害的程度，而保障措施的執(zhí)行方式包括修改減讓、提高關(guān)稅、實(shí)行數(shù)量限制或關(guān)稅配額等。第五，保障措施的實(shí)施期限一般不得超過四年，而反傾銷和反補(bǔ)貼措施實(shí)施期限一般不超過五年。第六，反傾銷措施被許多國家視為保護(hù)本國工業(yè)部門利益的重要手段被頻繁使用，而貿(mào)易保障措施的使用頻率就要低得多，適用條件十分苛刻。

二、我國的保障措施法律制度

隨著改革開放的不斷深入和國家外貿(mào)管理體制的改革，外國產(chǎn)品進(jìn)入中國市場的門檻逐步降低，保護(hù)國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的必要性也越來越大。在對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易全面開展的情況下，國內(nèi)生產(chǎn)競爭力較弱的產(chǎn)業(yè)不可避免地要面對巨大的沖擊，一些具有競爭優(yōu)勢的進(jìn)口產(chǎn)品的數(shù)量增加也是擺在我們面前的事實(shí)，鑒于此，我國早在1994年制定的《對外貿(mào)易法》中就將保障措施制度作為了我國對外貿(mào)易的基本制度之一，而在入世后，為了履行承諾，利用WTO規(guī)則來加強(qiáng)對國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的正當(dāng)保護(hù)，我國在2004年通過了修訂的《對外貿(mào)易法》，使得我國對外貿(mào)易制度進(jìn)一步向WTO《保障措施協(xié)議》相靠攏。同時(shí)，為了使保障措施條款具有可操作性，防止法律濫用，2001年國務(wù)院頒布了我國第一部專門的保障措施行政法規(guī)，《中華人民共和國保障措施條例》，這也是我國保障措施制度的重要組成部分。《保障措施條例》第二條規(guī)定:“進(jìn)口產(chǎn)品數(shù)量，并對生產(chǎn)同類產(chǎn)品或者直接競爭產(chǎn)品的國內(nèi)產(chǎn)業(yè)造成嚴(yán)重?fù)p害或者嚴(yán)重?fù)p害威脅的，依照本條例的規(guī)定進(jìn)行調(diào)查，采取保障措施。”從這個(gè)條款可以看出，我國保障措施法實(shí)施需要三個(gè)條件:

(一)進(jìn)口產(chǎn)品數(shù)量的增加

我國《保障措施條例》第七條規(guī)定:“進(jìn)口產(chǎn)品數(shù)量增加，是指進(jìn)口產(chǎn)品數(shù)量的絕對增加或者與國內(nèi)生產(chǎn)相比的相對增加。”所謂產(chǎn)品的絕對增加，是指產(chǎn)品的進(jìn)口數(shù)量在過去的最近時(shí)期相對于過去時(shí)段的持續(xù)增加;產(chǎn)品數(shù)量的相對增加是指在過去的最近時(shí)期內(nèi)，進(jìn)口產(chǎn)品的數(shù)量相對于進(jìn)口國國內(nèi)生產(chǎn)而言的相對增加。具體來說，如去年進(jìn)口數(shù)量為3萬，今年進(jìn)口10萬，這就是進(jìn)口數(shù)量的絕對增加。而相對增加不像絕對增加那樣顯而易見，相對增加也不意味著一段時(shí)間內(nèi)的進(jìn)口數(shù)量絕對地增加了，還是以上面的例子來說，如去年進(jìn)口數(shù)量為3萬，國內(nèi)的生產(chǎn)量為5萬，今年進(jìn)口的數(shù)量仍然是3萬，但是國內(nèi)生產(chǎn)量只有1萬，此時(shí)就是產(chǎn)品進(jìn)口的絕對數(shù)量沒有增加，但是相對數(shù)量卻增加了。因此，產(chǎn)品數(shù)量的絕對增加與相對增加都是實(shí)施保障措施的條件之一，兩者只要滿足其一就可以構(gòu)成進(jìn)口產(chǎn)品數(shù)量增加這一條件。

(二)生產(chǎn)同類產(chǎn)品或者直接競爭產(chǎn)品的國內(nèi)產(chǎn)業(yè)遭受到嚴(yán)重?fù)p害或者嚴(yán)重?fù)p害威脅

我國《保障措施條例》對國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的定義基本參照WTO《保障措施協(xié)議》:“國內(nèi)產(chǎn)業(yè)，是指中華人民共和國國內(nèi)同類產(chǎn)品或者直接競爭產(chǎn)品的全部生產(chǎn)商，或者其總產(chǎn)量占國內(nèi)同類產(chǎn)品或者直接競爭產(chǎn)品全部總產(chǎn)量的主要部分的生產(chǎn)者”。對于其中的“同類產(chǎn)品”和“直接競爭產(chǎn)品”的概念，《保障措施條例》沒有明確規(guī)定，相關(guān)學(xué)者做出的解釋是“所謂同類產(chǎn)品是指與進(jìn)口產(chǎn)品完全相同的產(chǎn)品，或者其特征與進(jìn)口產(chǎn)品的特征非常相似的產(chǎn)品;所謂直接競爭產(chǎn)品是指本質(zhì)上可以與進(jìn)口產(chǎn)品互相替代的產(chǎn)品，也就是說，它們具有相同的用途因而基本上可以互相替代”。至于什么是嚴(yán)重?fù)p害和嚴(yán)重?fù)p害威脅，我國有關(guān)條例中并沒有做出規(guī)定，但是在WTO《保障措施協(xié)議》中規(guī)定:“嚴(yán)重?fù)p害是指對一國國內(nèi)產(chǎn)業(yè)狀況的重大減損;嚴(yán)重?fù)p害威脅是指一種明顯迫近的嚴(yán)重?fù)p害”，我國對這兩個(gè)概念的界定可以參考此解釋，另外，對實(shí)際確定嚴(yán)重?fù)p害和嚴(yán)重?fù)p害威脅所應(yīng)考慮的具體因素，我國《保障措施條例》明確提出了應(yīng)當(dāng)審查的主要的三個(gè)因素:一是進(jìn)口產(chǎn)品的絕對和相對增長率與增長量;二是增加的進(jìn)口產(chǎn)品在國內(nèi)市場中所占的份額;三是進(jìn)口產(chǎn)品對國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的影響，包括對國內(nèi)產(chǎn)業(yè)在產(chǎn)量、銷售水平、市場份額、生產(chǎn)率、設(shè)備利用率、利潤與虧損、就業(yè)等方面的影響。

(三)進(jìn)口產(chǎn)品數(shù)量增加與嚴(yán)重?fù)p害或者嚴(yán)重?fù)p害威脅之間存在因果關(guān)系

除了滿足上面所說的兩個(gè)條件之外，還需要證明進(jìn)口產(chǎn)品數(shù)量增加與嚴(yán)重?fù)p害或者嚴(yán)重?fù)p害威脅之間存在因果關(guān)系，如果不滿足這個(gè)條件即使進(jìn)口產(chǎn)品數(shù)量大量增加，國內(nèi)相關(guān)產(chǎn)業(yè)遭受嚴(yán)重?fù)p害或嚴(yán)重?fù)p害威脅，也不能對進(jìn)口產(chǎn)品實(shí)施保障措施。而且保障措施實(shí)施的前提是必須證明這種進(jìn)口產(chǎn)品的數(shù)量增加是造成嚴(yán)重?fù)p害的主要原因或者重要原因，這是一件十分復(fù)雜和繁瑣的工作，因?yàn)樵趯?shí)際案例中，造成一國國內(nèi)產(chǎn)業(yè)嚴(yán)重?fù)p害或者嚴(yán)重?fù)p害威脅的原因不是單一的，而是眾多原因共同作用的結(jié)果。對于因果關(guān)系的確定，一般要采取上述所說的證明其是主要原因的這種方式，即綜合式。但是我國只規(guī)定在確定進(jìn)口產(chǎn)品數(shù)量增加對國內(nèi)產(chǎn)業(yè)造成的損害時(shí)，不得將進(jìn)口增加以外的因素對國內(nèi)產(chǎn)業(yè)造成的損害歸因于進(jìn)口增加，并沒有對因果關(guān)系的判斷標(biāo)準(zhǔn)作出規(guī)定。但是從我國實(shí)施保障措施的實(shí)踐來看，采取的是實(shí)質(zhì)原因標(biāo)準(zhǔn)。

三、我國實(shí)施保障措施的類型

我國的保障措施類型與其他許多國家的保障措施大致一致，分為臨時(shí)保障措施和最終保障措施兩種:

(一)臨時(shí)保障措施

我國保障措施條例規(guī)定，經(jīng)過初步調(diào)查后，如果有明確證據(jù)表明進(jìn)口產(chǎn)品數(shù)量增加，在不采取臨時(shí)保障措施將對國內(nèi)產(chǎn)業(yè)造成難以補(bǔ)救的損害的緊急情況下，可以做出初裁決定，采取臨時(shí)保障措施，但是需要滿足以下幾個(gè)條件:第一，要有明確證據(jù)證明進(jìn)口產(chǎn)品數(shù)量增加;第二，出現(xiàn)不采取措施將會對國內(nèi)產(chǎn)業(yè)造成難以補(bǔ)救的損害的緊急情況;第三，需要主管機(jī)關(guān)做出初步裁定。而臨時(shí)保障措施采取的形式一般是提高關(guān)稅，而不是配額或者其他方式作為臨時(shí)措施。在臨時(shí)保障措施的實(shí)施程序方面，先由我國商務(wù)部提出建議，關(guān)稅委員會根據(jù)建議做出決定，海關(guān)是具體執(zhí)行機(jī)關(guān)，在保障措施公告開始實(shí)施之日起開始實(shí)施，實(shí)施期限最長不得超過200天。如果最終裁定不采取保障措施，則需要將增加征收的關(guān)稅退回。

(二)最終保障措施

最終保障措施實(shí)施的條件包括三點(diǎn):一是進(jìn)口產(chǎn)品數(shù)量增加;二是進(jìn)口產(chǎn)品數(shù)量增加會對國內(nèi)產(chǎn)業(yè)造成損害;三是實(shí)施保障措施符合公共利益。當(dāng)然，還需要關(guān)稅委員會做出最終裁定。最終保障措施的形式除了有提高關(guān)稅外，還有數(shù)量限制或者其他方式，同時(shí)實(shí)施保障措施的具體形式不同也影響到實(shí)施程序的不同，如果是采取提高關(guān)稅的形式，則程序與采取臨時(shí)保障措施是一樣的，如果是以數(shù)量限制的形式，商務(wù)部可以自己直接做出決定。最終保障措施的實(shí)施應(yīng)當(dāng)以防止、補(bǔ)救嚴(yán)重?fù)p害為目的，在對數(shù)量進(jìn)行配額限制時(shí)，除非有正當(dāng)理由表明為防止或者補(bǔ)救損害而有必要采取不同水平的數(shù)量限制措施，應(yīng)當(dāng)保證限制數(shù)量不得低于最近3個(gè)有代表性年度的平均進(jìn)口量，實(shí)施期限超過一年的，應(yīng)當(dāng)在實(shí)施期間內(nèi)按固定時(shí)間間隔逐步放寬。我國《保障措施條例》規(guī)定，保障措施的實(shí)施期限不超過4年，但是證明保障措施對于防止或者補(bǔ)救嚴(yán)重?fù)p害仍然有必要，又有證據(jù)表明相關(guān)國內(nèi)產(chǎn)業(yè)正在調(diào)整的情況下，可以延長一項(xiàng)保障措施的實(shí)施期限，最長為10年。對于實(shí)施已超過3年的保障措施，還應(yīng)當(dāng)在實(shí)施期間內(nèi)對其進(jìn)行中期復(fù)審，內(nèi)容包括國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的調(diào)整情況等。復(fù)審結(jié)果的決定機(jī)關(guān)同當(dāng)初決定實(shí)施保障措施的機(jī)關(guān)一致。有關(guān)機(jī)關(guān)可以在中期復(fù)審后做出對保障措施的保留、取消或者加快等決定。

四、我國的保障措施程序規(guī)則

(一)發(fā)起調(diào)查

我國保障措施發(fā)起調(diào)查的方式有兩種:申請發(fā)起和自行發(fā)起，前者是普遍方式，后者是一種例外方式。所謂應(yīng)申請發(fā)起的調(diào)查就是與國內(nèi)產(chǎn)業(yè)有關(guān)的自然人、法人或者其他組織，可以向商務(wù)部提出保障措施調(diào)查的書面申請。申請書應(yīng)當(dāng)包括申請人、進(jìn)口產(chǎn)品、國內(nèi)同類產(chǎn)品或者直接競爭產(chǎn)品、進(jìn)口產(chǎn)品的出口國、出口商、進(jìn)口產(chǎn)品的數(shù)量增長、損害以及因果關(guān)系的情況說明，并附帶相關(guān)證據(jù)材料。除此之外，申請書應(yīng)當(dāng)明確要求采取保障措施的請求，這種請求可以包括采取措施的形式、具體內(nèi)容、期限等。商務(wù)部在收到申請書的60天內(nèi)應(yīng)當(dāng)做出決定，并告知理由。所謂自行發(fā)起調(diào)查，就是在沒有申請的情況下，商務(wù)部自行發(fā)起保障措施調(diào)查，這只是一種例外。

(二)調(diào)查程序和內(nèi)容

在進(jìn)行保障措施調(diào)查時(shí)，一般進(jìn)行兩項(xiàng)調(diào)查:進(jìn)口數(shù)量增長調(diào)查和產(chǎn)業(yè)損害調(diào)查。進(jìn)口數(shù)量增加調(diào)查是指商務(wù)部采取調(diào)查問卷和聽證會的形式對過去一段時(shí)間的進(jìn)口數(shù)量做出統(tǒng)計(jì)，這種過去的期間通常為5年。產(chǎn)業(yè)損害調(diào)查是指商務(wù)部有關(guān)部門對生產(chǎn)同類產(chǎn)品或者直接競爭產(chǎn)品的國內(nèi)產(chǎn)業(yè)因?yàn)檫M(jìn)口產(chǎn)品數(shù)量增加而受到的損害程度。而采取的形式多種多樣，包括問卷、抽樣、聽證、技術(shù)鑒定等調(diào)查方式，調(diào)查期間通常立案調(diào)查前的3到5年。

(三)做出裁定

通常情況下，保障措施調(diào)查期間為6個(gè)月，特殊情況下可以延長2個(gè)月，在此期間，商務(wù)部可以作出初裁決定，也可以直接作出終裁決定。如果裁定是肯定的，那么還要確定要采取的具體措施，根據(jù)措施的不同來看是自行決定還是提交關(guān)稅委員會由關(guān)稅委員會決定。

五、我國保障措施法的完善和發(fā)展趨勢

我國保障措施法的體系雖然已基本形成，制度也漸漸完善，并在對外貿(mào)易的實(shí)踐中發(fā)揮作用，但仍然有許多不足:第一，我國對不同形式的保障措施的實(shí)施，由不同機(jī)構(gòu)來決定，而與反傾銷和反補(bǔ)貼措施相比，保障措施在實(shí)施程序方面相對簡單，可以主要由一個(gè)機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)完成，而不需要分為不同的機(jī)構(gòu)了分別決定，由一個(gè)特定的機(jī)構(gòu)來決定也有利于避免多個(gè)部門調(diào)查多個(gè)部門決定所引起的行政效率低下或者混亂現(xiàn)象。第二，我國保障措施法的立法目的還或多或少帶有產(chǎn)業(yè)保護(hù)的色彩，應(yīng)該端正立法宗旨，力求維護(hù)公平貿(mào)易發(fā)展，并推動我國產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的調(diào)整。第三，我國對于采取保障措施的條件的規(guī)定還需要擴(kuò)充，比如對國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的界定是中華人民共和國國內(nèi)同類產(chǎn)品或者直接競爭產(chǎn)品的全部生產(chǎn)者，或者其總產(chǎn)量占國內(nèi)同類產(chǎn)品或者直接競爭產(chǎn)品的主要部分的生產(chǎn)者，但美國等其他國家很多已經(jīng)立法肯定了區(qū)域產(chǎn)業(yè)的保護(hù)問題，我國也應(yīng)該學(xué)習(xí)他國的積極成果，對這個(gè)問題做出規(guī)定。第四，正如前面講實(shí)施條件的時(shí)候所說的，我國對進(jìn)口增加與嚴(yán)重?fù)p害之間的因果關(guān)系的標(biāo)準(zhǔn)并沒在理論上進(jìn)行明確。是采取單一式還是綜合式?是原因之一還是要求是主要原因?這需要進(jìn)一步進(jìn)行立法明確。第五，關(guān)于保障措施的發(fā)起條件，我國的規(guī)定是要求進(jìn)口產(chǎn)品數(shù)量的絕對增加和與國內(nèi)生產(chǎn)相比的相對增加，這與WTO的《保障措施協(xié)議》是不一致的，這不利于我國保障措施與國際立法相接軌，其實(shí)施效力也就不利于獲得國際組織的認(rèn)可。第六，在評估進(jìn)口增加對國內(nèi)產(chǎn)業(yè)造成損害的因素時(shí)，WTO《保障措施協(xié)議》規(guī)定應(yīng)該評估“所有有關(guān)的客觀和可量化的因素”，而我國則具體規(guī)定了要審查的相關(guān)因素，這樣就限制了保障措施的實(shí)施可能，也不利于適應(yīng)現(xiàn)實(shí)中千變?nèi)f化的各種情況。第七，對于實(shí)施保障措施的通知與磋商，我國有關(guān)的規(guī)定與WTO《保障措施協(xié)議》的有關(guān)通知的規(guī)定要求存在一定的差異，如立案調(diào)查的規(guī)定、調(diào)查結(jié)果等，我國應(yīng)該盡量在此規(guī)定上向WTO靠攏。第八，WTO《保障措施協(xié)議》規(guī)定了貿(mào)易補(bǔ)償、貿(mào)易報(bào)復(fù)等規(guī)定，我國的《保障措施條例》對此沒有作出規(guī)定，這樣就可能忽視了外方的程序性的基本權(quán)利。

除此之外，我國在對農(nóng)產(chǎn)品保障措施的規(guī)定也存在不足，與工業(yè)品相比，農(nóng)產(chǎn)品生產(chǎn)周期長，銷售周期短，所以一旦進(jìn)口農(nóng)產(chǎn)品對國內(nèi)相同或直接競爭產(chǎn)品造成嚴(yán)重?fù)p害或者嚴(yán)重?fù)p害威脅，如果不能及時(shí)進(jìn)行救濟(jì)，生產(chǎn)者的利益就會受到難以彌補(bǔ)的損失，所以我國應(yīng)對農(nóng)產(chǎn)品的保障作出特殊的規(guī)定，但我國保障措施制度實(shí)際上并未充分考慮農(nóng)產(chǎn)品的特殊性。

鑒于上述不足之處，我國應(yīng)在以下方面作出完善和改進(jìn):

1.應(yīng)當(dāng)深入研究產(chǎn)業(yè)損害的情況，全面掌握和總結(jié)國內(nèi)相關(guān)產(chǎn)業(yè)受到進(jìn)口產(chǎn)品數(shù)量增加所導(dǎo)致的損害程度。不管是在理論還是在實(shí)踐層面，都應(yīng)該加強(qiáng)對于損害的研究，而且鑒于入世以來我國產(chǎn)業(yè)受到的嚴(yán)重?fù)p害威脅更為突出，因此要加強(qiáng)對嚴(yán)重?fù)p害威脅的立法，這就會涉及到如何區(qū)分嚴(yán)重?fù)p害和嚴(yán)重?fù)p害威脅、兩者是否存在共存、如果共存如何處理等問題。

2.注重產(chǎn)業(yè)調(diào)整，作出產(chǎn)業(yè)調(diào)整的計(jì)劃。保障措施的實(shí)施一定程度上是有利于本國產(chǎn)業(yè)的保護(hù)的，但是并不能從根本上解決產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的問題，況且保障措施實(shí)施的目的也是應(yīng)當(dāng)以維護(hù)公平貿(mào)易為宗旨的，因此要從根本上保護(hù)本國產(chǎn)業(yè)的發(fā)展必須對我國產(chǎn)業(yè)進(jìn)行調(diào)整，提高我國產(chǎn)業(yè)的國際競爭力。

3.研究保障措施的司法審查。對于反傾銷和反補(bǔ)貼，國際上都規(guī)定了司法審查程序，雖然還存在許多缺陷，但至少規(guī)定了救濟(jì)措施，但對于保障措施的司法審查，還并未有明確的規(guī)定，那么在未來的保障制度完善的過程中，應(yīng)考慮此問題。

總之，我國保障措施的規(guī)定的級別還比較低，在完善我國保障措施制度的道路上，還有很長的道路要走，但是只要我們看到自身的不足，并有針對性地進(jìn)行完善，必然會取得令人矚目的成就。

注釋:

黃文俊.保障措施法研究---理論框架與實(shí)證分析.法律出版社.2004年版.第119頁.

張曉.中國進(jìn)口產(chǎn)品保障措施實(shí)踐指南.經(jīng)濟(jì)管理出版社.2003年版.第17頁.

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[2]陳立虎.保障措施法比較研究.北京大學(xué)出版社.2006年版.

[3]余菲.WTO保障措施及其例外法律制度研究.上海人民出版社.2006年版.

第3篇

第二條本條例所稱水上交通事故,是指船舶、排筏、水上設(shè)施(以下簡稱船舶)因碰撞、觸礁或擱淺、浪損、觸損、風(fēng)災(zāi)、火災(zāi)或爆炸、沉沒及其他原因造成人身傷亡、人員失蹤或者財(cái)產(chǎn)損失的事故。

第三條凡在*市行政區(qū)域內(nèi)通航水域發(fā)生的水上交通事故,均應(yīng)依照本條例的規(guī)定處理。

第四條*市人民政府交通行政主管部門應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對水上交通事故處理工作的管理和監(jiān)督。*市人民政府交通行政主管部門設(shè)置的港航監(jiān)督機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)水上交通事故的處理工作。縣(市)人民政府交通行政主管部門負(fù)責(zé)協(xié)調(diào)當(dāng)?shù)馗酆奖O(jiān)督機(jī)構(gòu)對水上交通事故的處理工作。

第五條港航監(jiān)督機(jī)構(gòu)處理水上交通事故的職責(zé)是:查明水上交通事故原因、認(rèn)定水上交通事故責(zé)任、確認(rèn)傷殘等級、對損害賠償進(jìn)行調(diào)解以及依照本條例的規(guī)定實(shí)施行政處罰。

第二章現(xiàn)場處理

第六條水上交通事故發(fā)生后,當(dāng)事人必須采取一切有效措施進(jìn)行自救、互救,搶救傷者和財(cái)產(chǎn),不準(zhǔn)破壞和逃離現(xiàn)場,并應(yīng)迅速向事故發(fā)生地或就近的港航監(jiān)督機(jī)構(gòu)報(bào)告,聽候處理。事故所在地政府及過往船舶和人員應(yīng)予以協(xié)助。

第七條水上交通事故當(dāng)事人向港航監(jiān)督機(jī)構(gòu)報(bào)告的內(nèi)容:

(一)船舶、排筏、水上設(shè)施名稱及其所有人或經(jīng)營人。

(二)事故發(fā)生時(shí)間、地點(diǎn)及經(jīng)過。

(三)事故損害、救助及其他需要報(bào)告的情況。當(dāng)事人在水上交通事故報(bào)告后二十四小時(shí)內(nèi)應(yīng)向港航監(jiān)督機(jī)構(gòu)提交《水上交通事故報(bào)告書》及有關(guān)資料。

第八條港航監(jiān)督機(jī)構(gòu)接到水上交通事故報(bào)案后,應(yīng)當(dāng)立即派員趕赴現(xiàn)場,搶救傷者和財(cái)產(chǎn),勘察現(xiàn)場,收集證據(jù),并采取措施恢復(fù)水上交通。水上交通事故造成水污染的,港航監(jiān)督機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)及時(shí)向環(huán)境保護(hù)部門通報(bào)。

第九條水上交通事故當(dāng)事人及有關(guān)人員應(yīng)主動接受港航監(jiān)督機(jī)構(gòu)的調(diào)查,如實(shí)陳述事故的有關(guān)情況和提供有關(guān)證據(jù),不得隱瞞、謊報(bào)、毀滅、轉(zhuǎn)移有關(guān)資料等。水上交通事故當(dāng)事人所屬單位對事故調(diào)查應(yīng)當(dāng)給予配合。

第十條港航監(jiān)督機(jī)構(gòu)因勘察和鑒定需要,可以暫時(shí)扣留水上交通事故船舶或嫌疑船舶、船舶證件和當(dāng)事人的有關(guān)證件,勘察或鑒定后應(yīng)立即歸還。

第十一條船舶因事故造成損害的,港航監(jiān)督機(jī)構(gòu)可以直接或者委托有關(guān)專家、機(jī)構(gòu)對其損害程度作出鑒定。鑒定費(fèi)用暫由被鑒定方支付,事故責(zé)任分清后,按責(zé)任比例承擔(dān)。

第十二條水上交通事故造成人身傷害需要搶救治療的,事故當(dāng)事人及其所在單位或者船舶所有人應(yīng)當(dāng)預(yù)付醫(yī)療費(fèi),也可以由港航監(jiān)督機(jī)構(gòu)指定一方預(yù)付,結(jié)案后按照事故責(zé)任比例承擔(dān)。

第十三條醫(yī)療單位應(yīng)及時(shí)搶救治療水上交通事故的傷者,并如實(shí)向港航監(jiān)督機(jī)構(gòu)提供醫(yī)療診斷的證明。對港航監(jiān)督機(jī)構(gòu)決定存放的尸體,殯葬單位應(yīng)當(dāng)接受存放。港航監(jiān)督機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)協(xié)助上述單位收回?fù)尵戎委熧M(fèi)用和尸體存放費(fèi)用。

第十四條因水上交通事故死亡的,其尸體經(jīng)檢驗(yàn)或鑒定后,由死者家屬在收到港航監(jiān)督機(jī)構(gòu)通知之日起七日內(nèi)辦理喪葬事宜。逾期不辦理的,由港航監(jiān)督機(jī)構(gòu)交殯葬單位火化。任何單位和個(gè)人不得以死者喪葬為由妨礙港航監(jiān)督機(jī)構(gòu)對事故的處理。

第十五條發(fā)生火災(zāi)或者爆炸的水上交通事故的,當(dāng)事人除向港航監(jiān)督機(jī)構(gòu)報(bào)告并接受調(diào)查外,還應(yīng)報(bào)告公安部門。

第十六條港航監(jiān)督機(jī)構(gòu)調(diào)查水上交通事故,應(yīng)當(dāng)制作事故調(diào)查報(bào)告書,并報(bào)本級交通行政主管部門備案。

第三章責(zé)任認(rèn)定

第十七條港航監(jiān)督機(jī)構(gòu)在查明水上交通事故原因后,應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)事人的違章行為或操作過失與事故之間的因果關(guān)系,及違章行為或操作過失在事故中的作用,認(rèn)定當(dāng)事人在事故中應(yīng)負(fù)的責(zé)任。

第十八條水上交通事故責(zé)任分為全部責(zé)任、主要責(zé)任、同等責(zé)任和次要責(zé)任。一方當(dāng)事人的違章行為或操作過失造成水上交通事故的,負(fù)全部責(zé)任。雙方當(dāng)事人的違章行為或操作過失共同造成水上交通事故,對造成事故起主要作用的一方負(fù)主要責(zé)任,另一方負(fù)次要責(zé)任。雙方當(dāng)事人的違章行為或操作過失在造成水上交通事故中的作用基本相當(dāng),雙方負(fù)同等責(zé)任。三方以上當(dāng)事人的違章行為或操作過失共同造成水上交通事故的,根據(jù)各自的違章行為或操作過失在事故中的作用大小劃分責(zé)任。一方當(dāng)事人無違章行為、無操作過失或者雖有違章行為或操作過失,但與水上交通事故無因果關(guān)系的,不負(fù)水上交通事故責(zé)任。由于不可抗力造成水上交通事故,當(dāng)事人不負(fù)水上交通事故責(zé)任。

第十九條當(dāng)事人一方逃逸或者故意破壞、偽造現(xiàn)場,銷毀、轉(zhuǎn)移證據(jù),使水上交通事故責(zé)任無法認(rèn)定的,應(yīng)當(dāng)負(fù)全部責(zé)任。各方當(dāng)事人均有前款所述情節(jié),使水上交通事故責(zé)任無法認(rèn)定的,各方當(dāng)事人負(fù)同等責(zé)任。

第二十條當(dāng)事人一方在水上交通事故發(fā)生后,應(yīng)當(dāng)及時(shí)報(bào)案。對故意不報(bào)案,使事故責(zé)任無法認(rèn)定的,應(yīng)當(dāng)負(fù)全部責(zé)任。各方當(dāng)事人均有前款所述情節(jié),使水上交通事故責(zé)任無法認(rèn)定的,各方當(dāng)事人負(fù)同等責(zé)任。

第二十一條港航監(jiān)督機(jī)構(gòu)對水上交通事故認(rèn)定責(zé)任后,應(yīng)制作水上交通事故責(zé)任認(rèn)定書,送達(dá)各方當(dāng)事人。當(dāng)事人對責(zé)任認(rèn)定不服的,可在接到認(rèn)定書之日起十五日內(nèi)向上一級港航監(jiān)督機(jī)構(gòu)申請重新認(rèn)定,上一級港航監(jiān)督機(jī)構(gòu)應(yīng)在接到申請書之日起三十日內(nèi)作出維持、變更或者撤銷的決定。在作出決定前,下一級港航監(jiān)督機(jī)構(gòu)對水上交通事故暫停處理。

第四章調(diào)解

第二十二條港航監(jiān)督機(jī)構(gòu)在查明水上交通事故原因、認(rèn)定事故責(zé)任、確定事故造成的損害情況后,應(yīng)當(dāng)在雙方當(dāng)事人自愿平等的基礎(chǔ)上,對損害賠償進(jìn)行調(diào)解。港航監(jiān)督機(jī)構(gòu)在調(diào)解時(shí)要求當(dāng)事人提供經(jīng)濟(jì)擔(dān)保的,當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)提供經(jīng)濟(jì)擔(dān)保。

第二十三條損害賠償?shù)恼{(diào)解期限為三十日,港航監(jiān)督機(jī)構(gòu)認(rèn)為必要時(shí)可以延長十五日。

第二十四條經(jīng)調(diào)解達(dá)成協(xié)議的,港航監(jiān)督機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)制作水上交通事故調(diào)解書,由當(dāng)事人簽字或蓋章,主持調(diào)解的港航監(jiān)督人員署名,加蓋港航監(jiān)督機(jī)構(gòu)印章。

第二十五條港航監(jiān)督機(jī)構(gòu)在調(diào)解期限內(nèi)調(diào)解兩次以上未能使各方當(dāng)事人達(dá)成調(diào)解協(xié)議的,應(yīng)當(dāng)制作水上交通事故調(diào)解不成通知書,由調(diào)解人簽名,加蓋港航監(jiān)督機(jī)構(gòu)印章,分別送達(dá)當(dāng)事人和有關(guān)人員。

第二十六條當(dāng)事人不愿意調(diào)解,或者調(diào)解未達(dá)成協(xié)議,或者達(dá)成協(xié)議后又反悔的,可以依法向仲裁機(jī)構(gòu)申請仲裁或者向人民法院提訟。

第五章?lián)p害賠償

第二十七條當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照所負(fù)水上交通事故責(zé)任大小承擔(dān)相應(yīng)的損害賠償責(zé)任:

(一)負(fù)全部責(zé)任的,應(yīng)承擔(dān)損害賠償數(shù)的百分之一百。

(二)負(fù)主要責(zé)任的,應(yīng)承擔(dān)損害賠償數(shù)的百分之五十五至百分之九十。

(三)負(fù)同等責(zé)任的,應(yīng)各承擔(dān)損害賠償數(shù)的百分之五十。

(四)負(fù)次要責(zé)任的,應(yīng)承擔(dān)損害賠償數(shù)的百分之十至百分之四十五。

第二十八條損害賠償包括的項(xiàng)目及計(jì)算規(guī)定:

(一)船舶修理費(fèi):按照雙方協(xié)商并經(jīng)港航監(jiān)督機(jī)構(gòu)認(rèn)可的數(shù)額或者按由港航監(jiān)督機(jī)構(gòu)委托的船舶修造單位估價(jià)計(jì)算。

(二)施救及打撈費(fèi):按當(dāng)事人與施救或打撈方的協(xié)議,并經(jīng)港航監(jiān)督機(jī)構(gòu)認(rèn)可的數(shù)額計(jì)算。

(三)貨損賠償費(fèi):按照貨物托運(yùn)時(shí)托運(yùn)地的實(shí)際價(jià)值計(jì)算,貨物有殘值的應(yīng)當(dāng)扣除,但超載部分不得計(jì)入貨物損失。

(四)醫(yī)療費(fèi):按照當(dāng)事人治療水上交通事故創(chuàng)傷所必需支付的費(fèi)用,憑據(jù)計(jì)算。結(jié)案后確需繼續(xù)治療的,按照治療必需的費(fèi)用計(jì)算。

(五)誤工費(fèi):當(dāng)事人有固定收入的,按照本人因誤工減少的固定收入計(jì)算;對收入高于事故發(fā)生地上年人均消費(fèi)性支出三倍以上的,按照三倍計(jì)算;無固定收入的,按照事故發(fā)生地上年人均消費(fèi)性支出標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算。

(六)住院伙食補(bǔ)助費(fèi):按照市內(nèi)國家機(jī)關(guān)一般工作人員出差伙食補(bǔ)助標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算。

(七)護(hù)理補(bǔ)助費(fèi):傷者住院期間經(jīng)醫(yī)院證明確需護(hù)理的,護(hù)理人員有收入的,按照誤工費(fèi)的規(guī)定計(jì)算;無收入的,按照事故發(fā)生地上年人均消費(fèi)性支出標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算。

(八)殘疾者生活補(bǔ)助費(fèi):根據(jù)傷殘等級,按照事故發(fā)生地上年人均消費(fèi)性支出計(jì)算。自定殘之月起,補(bǔ)助二十年。五十周歲以上的,年齡每增加一歲減少一年,但最低不少于十年;七十周年以上的按五年計(jì)算。

(九)殘疾用具費(fèi):因殘疾需要配制補(bǔ)償功能器具的,憑醫(yī)院證明按照普及型器具的延眉撲恪？lt;BR>(十)喪葬費(fèi):按*市的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。

(十一)死亡補(bǔ)償費(fèi):按照事故發(fā)生地上年人均消費(fèi)性支出計(jì)算,補(bǔ)償十年。對不滿十六周歲的,每小一歲減少一年,最低不少于五年;對七十周歲以上的,每增加一歲減少一年,最低不少于五年。

(十二)被撫養(yǎng)人生活費(fèi):以死者生前或者殘者喪失勞動能力前實(shí)際撫養(yǎng)的、沒有其他生活來源的人為限,按照事故發(fā)生地居民最低生活保障線標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算。對不滿十六周歲的人撫養(yǎng)到十六周歲;對無勞動能力的人撫養(yǎng)二十年,但五十周歲以上的,每增加一歲減少一年,最低不少于十年;七十周歲以上的按五年計(jì)算;對其他被撫養(yǎng)人扶養(yǎng)五年。

(十三)交通費(fèi):按照當(dāng)事人實(shí)際必需的費(fèi)用,憑據(jù)計(jì)算。

(十四)住宿費(fèi):按照事故發(fā)生地國家機(jī)關(guān)一般工作人員的出差住宿標(biāo)準(zhǔn),憑據(jù)計(jì)算。

(十五)經(jīng)港航監(jiān)督機(jī)構(gòu)認(rèn)定的其他費(fèi)用。

第二十九條參加事故處理的當(dāng)事人親屬所需交通費(fèi)、誤工費(fèi)、住宿費(fèi),參照本條例第二十八條的規(guī)定計(jì)算,按照當(dāng)事人的事故責(zé)任分擔(dān),但計(jì)算費(fèi)用的人數(shù)不得超過三人。

第三十條水上交通事故造成的傷者需要住院、轉(zhuǎn)院、護(hù)理的,應(yīng)當(dāng)有醫(yī)院證明,并經(jīng)港航監(jiān)督機(jī)構(gòu)認(rèn)可。擅自住院、轉(zhuǎn)院、使用護(hù)理人員、自購藥品或者超過醫(yī)院通知的出院日期拒不出院的,其費(fèi)用由傷者自理。

第三十一條水上交通事故的當(dāng)事人因傷致殘的,在治療終結(jié)后,應(yīng)持縣級以上醫(yī)院證明向事故發(fā)生地港航監(jiān)督機(jī)構(gòu)申請傷殘等級確認(rèn)。經(jīng)確認(rèn)的傷殘等級的文書,作為經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)囊罁?jù)。

第三十二條職工因水上交通事故死亡或者致殘喪失勞動能力的,按照本條例的規(guī)定處理后,職工所在單位還應(yīng)當(dāng)按照有關(guān)規(guī)定給予撫恤、勞動保險(xiǎn)待遇。

第三十三條涉外水上交通事故的損害賠償,按照國家有關(guān)規(guī)定辦理。

第三十四條水上交通事故肇事逃逸的案件,因事故致傷者的搶救治療費(fèi)用和死者的喪葬費(fèi)用,凡辦理保險(xiǎn)手續(xù)的,由保險(xiǎn)公司先行負(fù)責(zé)墊付并依法追償;未辦理保險(xiǎn)手續(xù)的,由其單位或者家屬負(fù)責(zé)墊付。所墊付的費(fèi)用由事故發(fā)生地港航監(jiān)督機(jī)構(gòu)向水上交通事故逃逸者代為追償。

第三十五條因水上交通事故損壞的船舶,可以修復(fù)的,應(yīng)當(dāng)修復(fù),全損或推定全損的,折價(jià)賠償。

第三十六條船舶發(fā)生事故后,除當(dāng)?shù)馗酆奖O(jiān)督機(jī)構(gòu)、公安、司法機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)外,其他任何單位和個(gè)人不準(zhǔn)扣留事故船舶、船員、船舶牌證和當(dāng)事人的有關(guān)證件,不準(zhǔn)扣留或毀壞事故船舶的設(shè)備和貨物。

第六章罰則

第三十七條違反本條例有下例行為之一的單位和個(gè)人,由港航監(jiān)督機(jī)構(gòu)處以一百元以上五百元以下的罰款:

(一)發(fā)生水上交通事故后,無正當(dāng)理由或未按規(guī)定向港航監(jiān)督機(jī)構(gòu)提交《水上交通事故報(bào)告書》的。

(二)制作《水上交通事故報(bào)告書》內(nèi)容弄虛作假或者故意填寫不符合規(guī)定要求,影響調(diào)查處理工作或者造成有關(guān)部門不應(yīng)有損失的。

(三)拒絕接受港航監(jiān)督機(jī)構(gòu)對水上交通事故調(diào)查的。

(四)接受水上交通事故調(diào)查時(shí),故意隱瞞事實(shí)或者提供虛假證明的。

第三十八條發(fā)生水上交通事故有下列行為之一的單位和個(gè)人,由港航監(jiān)督機(jī)構(gòu)處以五百元以上二千元以下的罰款,并可扣留有關(guān)船舶證書、證件二至四個(gè)月:

(一)遇難的船舶在能夠自救的情況下不組織自救,造成損失擴(kuò)大的。

(二)在有可能的情況下不及時(shí)向事故發(fā)生地或就近港航監(jiān)督機(jī)構(gòu)報(bào)告的。

(三)過往事故現(xiàn)場的船舶和人員發(fā)現(xiàn)有人遇險(xiǎn)、遇難或者收到求救信號,在不嚴(yán)重危及自身安全的情況下,不提供救助,或者不服從港航監(jiān)督機(jī)構(gòu)的統(tǒng)一救助指揮的。

第三十九條發(fā)生水上交通事故,有下列行為之一的,由港航監(jiān)督機(jī)構(gòu)對當(dāng)事人或單位處以二千元以上五千元以下的罰款,并可扣留船舶有關(guān)證書、證件四至六個(gè)月或者吊銷有關(guān)證書、證件:

(一)發(fā)生碰撞事故的船舶逃逸事故現(xiàn)場,或者破壞現(xiàn)場、銷毀、轉(zhuǎn)移證據(jù)的。

(二)違章造成其他船舶沉沒或者人員落水隱匿不報(bào),或者在無正當(dāng)理由的情況下不盡力救助遇險(xiǎn)、遇難人員,致使人員傷亡擴(kuò)大的。

(三)發(fā)生水上交通事故后,故意向港航監(jiān)督機(jī)構(gòu)謊報(bào)事故情況或者隱匿不報(bào)的。

(四)違反第三十六條規(guī)定,擅自扣留事故船舶、船員、船舶牌證和當(dāng)事人有關(guān)證件、扣留或毀壞事故船舶設(shè)備和貨物的。

第四十條對違反本條例涉及其他有關(guān)部門管理權(quán)？由有關(guān)部門按照法律、法規(guī)的規(guī)定進(jìn)行處罰。構(gòu)成犯罪的,由司法機(jī)關(guān)依法追究其刑事責(zé)任。

第4篇

    我們站在街上放眼望去，在車水馬龍中，會發(fā)現(xiàn)許多貼著“新手，請多關(guān)照”、“磨合”等字樣的嶄新轎車。隨著人們生活水平的不斷提高，更多的人加入了有車一族，但隨著機(jī)動車的增多，交通事故的發(fā)生也變得頻繁起來。真的發(fā)生了交通事故，該怎么處理？

    出了事故，當(dāng)事人應(yīng)及時(shí)報(bào)案。公安機(jī)關(guān)的交通管理部門勘驗(yàn)現(xiàn)場，查明發(fā)生交通事故的原因后，根據(jù)雙方的違章行為與事故之間的因果關(guān)系、違章行為在事故中的作用認(rèn)定事故的責(zé)任，并制作《道路交通事故責(zé)任認(rèn)定書》。如果當(dāng)事人認(rèn)為責(zé)任認(rèn)定不合理，對此不服，可以在接到交通事故責(zé)任認(rèn)定書后15日內(nèi)，向上一級公安機(jī)關(guān)申請重新認(rèn)定，上一級公安機(jī)關(guān)在接到重新認(rèn)定申請書后30日內(nèi)，應(yīng)當(dāng)作出維持、變更或者撤銷的決定。此為終局決定。

    公安機(jī)關(guān)對責(zé)任認(rèn)定后，將根據(jù)事故當(dāng)事人的違章事實(shí)、事故責(zé)任，按照有關(guān)規(guī)定對當(dāng)事人給予行政處罰。當(dāng)事人對處罰不服，可在接到處罰決定書后的15日內(nèi)，向上一級公安機(jī)關(guān)申請復(fù)議；上一級公安機(jī)關(guān)將在接到復(fù)議申請書后30日內(nèi)做出復(fù)議決定。如果當(dāng)事人對復(fù)議決定仍然不服，可在接到復(fù)議決定書后15日內(nèi)，向法院提起行政訴訟。

    一般雙方當(dāng)事人都愿意自行協(xié)商解決爭議，有時(shí)也在交警的主持下進(jìn)行調(diào)解，最終使雙方在賠償問題上達(dá)成一致意見。但如果交通事故中車輛損壞比較嚴(yán)重或有人員傷亡，賠償問題就很難達(dá)成一致意見，提起訴訟也就在所難免。

    打官司時(shí)，原告請分“三步走”：

    第一步：明確要“告誰”

    打官司中，“告誰”是一個(gè)很重要的問題。如果告的對象不對，不僅浪費(fèi)了時(shí)間、人力、財(cái)力，還達(dá)不到要求賠償?shù)哪康摹Ｔ凇案嬲l”的問題上，首先要看發(fā)生事故時(shí)對方所駕車輛行駛證上的車主是誰，如果是肇事司機(jī)本人，那就直接起訴他。如果車輛另有其主，可以將肇事司機(jī)與車主作為共同被告一起起訴。如果車主是單位，可以將單位一并作為被告告上法庭。

    案例：老王前幾天開車與一輛正在運(yùn)營的出租車相撞，雙方就賠償問題達(dá)不成協(xié)議。老王一紙?jiān)V狀將出租車司機(jī)告上法庭。本以為自己一定勝訴，結(jié)果法院以被告主體不適格為由，駁回了老王的起訴。其實(shí)原因就像上面所說，出租車的車主為出租汽車公司，此輛出租車正在運(yùn)營中，司機(jī)駕車的行為是職務(wù)行為，老王應(yīng)以出租汽車公司為被告提起訴訟，而不是司機(jī)個(gè)人。如果老王不能確定究竟誰是適格的被告，就可將出租汽車司機(jī)與出租汽車公司一起起訴到法院，以維護(hù)自己的權(quán)益。

    乘客在乘坐出租車、公共汽車時(shí)，因交通事故造成損害到法院起訴賠償?shù)陌讣丝涂梢愿娉鲎馄嚬尽⒐黄嚬荆部梢愿鎸Ψ降恼厥滤緳C(jī)。告出租汽車公司、公交汽車公司，不僅因?yàn)樗擒囍鳎乙驗(yàn)楫?dāng)乘客乘坐出租車、公共汽車時(shí)就等于和出租車公司簽訂了一份承運(yùn)合同，出租車、公共汽車司機(jī)有義務(wù)安全地將乘客送到目的地。他沒有做到，就是違約。告對方的肇事司機(jī)，起訴理由是對方的行為構(gòu)成了民事侵權(quán)。

    案例：張先生乘坐某出租汽車公司于先生駕駛的出租汽車時(shí)，出租車與賈先生駕駛的大貨車相撞，張先生因此受傷。經(jīng)公安部門認(rèn)定，賈先生負(fù)事故的全部責(zé)任。張先生在出租汽車公司與賈先生之間，選擇了將出租汽車公司告上了法院。最終，法院判決出租汽車公司賠償張先生8萬多元的損失。

    此外，從維護(hù)權(quán)益受損一方利益的角度出發(fā)，國務(wù)院頒布的《道路交通事故處理辦法》還特別規(guī)定了車主承擔(dān)墊付責(zé)任的原則。車主承擔(dān)墊付責(zé)任是指承擔(dān)賠償責(zé)任的機(jī)動車駕駛員暫時(shí)無力賠償?shù)模神{駛員所在單位或機(jī)動車的所有人負(fù)責(zé)墊付。但事后，承擔(dān)墊付責(zé)任的車主可向肇事司機(jī)追償。

    第二步：拿到證據(jù)

    公安機(jī)關(guān)交通管理部門是認(rèn)定道路交通事故的法定機(jī)關(guān)，雖然其出具的《道路交通事故責(zé)任認(rèn)定書》應(yīng)經(jīng)當(dāng)事人予以質(zhì)證，不能當(dāng)然成為法院認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)，但它作為處理交通事故糾紛的重要證據(jù)，在訴訟中，對于證明雙方當(dāng)事人各自應(yīng)負(fù)的責(zé)任程度仍具有重要的意義。案件起訴至法院后，法院固然應(yīng)當(dāng)根據(jù)法庭調(diào)查的事實(shí)對事故責(zé)任進(jìn)行確認(rèn)，調(diào)查范圍不受公安機(jī)關(guān)責(zé)任認(rèn)定書的限制，但在通常情況下，當(dāng)事人沒有確鑿證據(jù)推翻責(zé)任認(rèn)定書的內(nèi)容時(shí)，法院都會采信公安機(jī)關(guān)對責(zé)任的認(rèn)定，并以此為基礎(chǔ)確定有關(guān)當(dāng)事人的賠償責(zé)任。因此，當(dāng)事人在拿到交通隊(duì)的事故責(zé)任認(rèn)定書時(shí)，一定要仔細(xì)看清責(zé)任認(rèn)定內(nèi)容。如果不服，要及時(shí)向上一級公安機(jī)關(guān)申請復(fù)議。

    第三步： 合理要賠償

    交通事故糾紛案件中，涉及的賠償問題一般包括財(cái)產(chǎn)損害賠償和人身傷害賠償。財(cái)產(chǎn)損害賠償?shù)姆秶饕ǎ盒捃囐M(fèi)；車上貨物損失等。修車費(fèi)：根據(jù)修車發(fā)票上的合理數(shù)額認(rèn)定，如果車輛已經(jīng)報(bào)廢應(yīng)折價(jià)賠償；事故中車上物品的損壞賠償，應(yīng)當(dāng)按實(shí)際損失進(jìn)行賠償。

    人身損害賠償?shù)捻?xiàng)目主要有：醫(yī)療費(fèi)；誤工費(fèi)；住院伙食補(bǔ)助費(fèi)；護(hù)理費(fèi)；殘疾者生活補(bǔ)助費(fèi)；殘疾用具費(fèi)；喪葬費(fèi)；死亡補(bǔ)償費(fèi)；被扶養(yǎng)人生活費(fèi)；交通費(fèi)；住宿費(fèi)等等。其中，誤工費(fèi)包括兩部分，一是當(dāng)事人在看病、住院期間不能上班造成的誤工費(fèi)，二是因處理交通事故善后事宜的誤工費(fèi)。

    案例：李某駕駛汽車與張某駕駛的摩托車相撞，交通隊(duì)認(rèn)定李某負(fù)事故全部責(zé)任，張某不負(fù)責(zé)任。張某起訴要求李某賠償醫(yī)療費(fèi)、二次手術(shù)費(fèi)、鑒定費(fèi)、今后整容費(fèi)、誤工費(fèi)、住院伙食補(bǔ)助費(fèi)、交通費(fèi)、營養(yǎng)費(fèi)、精神撫慰金。基于以上訴訟請求，張某提供了以下證據(jù)：北京市公安交通管理局事故處出具的鑒定書證明張某4級傷殘，傷殘指數(shù)為70%，需整容和手術(shù)；醫(yī)院出院治療的醫(yī)囑建議全休3個(gè)月；住院日期及費(fèi)用單據(jù)；鑒定費(fèi)票據(jù)；醫(yī)院出具的需要1個(gè)月護(hù)理的證明；張某工廠出具的張某工資證明；張某父親護(hù)理張某請假1個(gè)月減發(fā)工資4000元；整容醫(yī)院開具的張某面部疤痕可手術(shù)的診斷書及費(fèi)用；出租車票價(jià)值2000元。

    法院依據(jù)證據(jù)認(rèn)定張某的醫(yī)療費(fèi)、二次手術(shù)費(fèi)、鑒定費(fèi)、今后整容費(fèi)均為合理損失，應(yīng)予支持。誤工費(fèi)根據(jù)張某提供的住院日期單據(jù)和醫(yī)院開出的需要休息時(shí)間證明，再根據(jù)張某工作單位的工資證明可以認(rèn)定。對此，對方提出了異議，張某到稅務(wù)單位出具的納稅單作為更有力的證據(jù)證明了他的工資收入。住院伙食補(bǔ)助費(fèi)沒有統(tǒng)一規(guī)定，一般參考交通事故發(fā)生地國家公務(wù)員的出差伙食補(bǔ)助標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算。張某的父親請假1個(gè)月減發(fā)工資4000元，這筆收入高于交通事故發(fā)生地的平均生活費(fèi)3倍以上，應(yīng)按3倍計(jì)算相應(yīng)的護(hù)理費(fèi)。交通費(fèi)既包括就診期間的交通費(fèi)，即受害人及其陪護(hù)人員到醫(yī)院治療和轉(zhuǎn)院治療中實(shí)際發(fā)生的合理費(fèi)用，還包括處理交通事故遺留問題所花費(fèi)的合理費(fèi)用。張某雖然提交了相當(dāng)數(shù)量的出租車票據(jù)，但沒有證據(jù)證實(shí)此費(fèi)用的支出為看病所必須，法院不予支持。關(guān)于交通工具的選擇，應(yīng)以當(dāng)?shù)仄胀ń煌üぞ邽闃?biāo)準(zhǔn)，憑票據(jù)賠付。以北京為例，普通交通工具是公共汽車，根據(jù)案件實(shí)際情況，法院僅考慮了交通事故發(fā)生看急診，張某乘坐出租汽車的費(fèi)用。法律上所講的營養(yǎng)費(fèi)和當(dāng)事人一般認(rèn)為出了事故多加點(diǎn)營養(yǎng)而支出的費(fèi)用不完全一致。由于張某雖然沒有提供治療醫(yī)院或法醫(yī)就其需要補(bǔ)充營養(yǎng)的專門證明，但是考慮到其傷殘情況，法院酌情判定了住院期間和病休期間的營養(yǎng)費(fèi)。

    此外，現(xiàn)在到法院起訴的交通事故賠償案件中，許多受害者都提出了精神損害賠償?shù)囊螅P(guān)于是否應(yīng)給予精神損害賠償以及法院裁判這項(xiàng)請求的幅度，主要是參考《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》。

    當(dāng)事人提出的賠償數(shù)額和法院最后認(rèn)定數(shù)額如果存在差距時(shí)，還存在一個(gè)訴訟費(fèi)用承擔(dān)的問題。多提出來的不合理的費(fèi)用是要自己擔(dān)著的，所以當(dāng)事人不可漫天要價(jià)。

    與原告對應(yīng)，被告應(yīng)注意：

    《道路交通事故責(zé)任認(rèn)定書》是對方當(dāng)事人一項(xiàng)有力的證據(jù)，如被告對公安機(jī)關(guān)認(rèn)定的責(zé)任分擔(dān)有異議，一定要在法定期限內(nèi)，提出重新認(rèn)定的申請。如果公安機(jī)關(guān)作出了最終決定，并且這一決定對自己不利，也不用過分擔(dān)心。在案件的審理過程中，法院還會對交通事故的責(zé)任重新認(rèn)定，只要依據(jù)《道路交通管理?xiàng)l例》、《道路交通事故處理辦法》、《北京市道路交通管理規(guī)定》等相關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定，找出對自己有利的證據(jù)，仍然可以駁倒對方。但如果被告不能證明自己沒有過失，也不能證明對方當(dāng)事人存在故意或過失，更不能證明車輛本身存在問題，那么被告就應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

    被告應(yīng)當(dāng)積極應(yīng)訴，對原告的起訴狀要十分重視，弄清其中所列明的原告與被告在主體資格方面是否合法、有效。然后，注意辨明受訴法院是否有管轄權(quán)。我國法律既明確規(guī)定了法院對特定案件的管轄范圍，又明確規(guī)定如果當(dāng)事人到?jīng)]有管轄權(quán)的法院出庭應(yīng)訴，且沒有提出“管轄異議”，就認(rèn)定法院取得了管轄權(quán)。有些當(dāng)事人特別是被告不知道這些特殊規(guī)定，多花費(fèi)了許多時(shí)間和精力。

    案件進(jìn)入審理程序后，被告應(yīng)積極行使訴訟權(quán)利、積極舉證，有的被告自知理虧，認(rèn)為不應(yīng)訴或不答辯、不出庭就能逃避責(zé)任，其實(shí)，這些做法并不影響法院對案件的審理和裁判。對對方當(dāng)事人提供的各項(xiàng)證據(jù)，被告一定要認(rèn)真審核。審核書面證據(jù)是否有涂改痕跡，有沒有加蓋必要的印章，或者相關(guān)人員的簽字；審核對方提交的證據(jù)是否充分，能否證明就與自己存在權(quán)利義務(wù)關(guān)系等。

    法官提示：

    出了交通事故，當(dāng)事人千萬不要慌張，先報(bào)警，找公安機(jī)關(guān)的交通管理部門解決。就賠償問題，可以起訴到法院進(jìn)行民事訴訟。原告起訴時(shí)，一定要明確適格的對方當(dāng)事人，取得相應(yīng)的證據(jù)，依法合理確定賠償?shù)臄?shù)額。被告應(yīng)訴時(shí)，關(guān)鍵注意審核對方證據(jù)。《中華人民共和國道路交通管理?xiàng)l例》、《道路交通事故處理辦法》、《北京市道路交通管理規(guī)定》等相關(guān)法律、法規(guī)都有明確的規(guī)定。當(dāng)然撞車后再補(bǔ)救不如不撞車，怎么才能不撞車？那就是認(rèn)真遵守交通法規(guī)。（陳策   李來生）

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    法律概念：

    道路交通事故：指車輛駕駛?cè)藛T、行人、乘車人以及其他在道路上進(jìn)行與交通有關(guān)活動的人員，因違反《中華人民共和國道路交通管理?xiàng)l例》和其他道路交通管理法規(guī)、規(guī)章的行為，過失造成人身傷亡或者財(cái)產(chǎn)損失的事故。

    適格當(dāng)事人：此具有雙重含義：程序上適格和實(shí)體上適格。程序適格的當(dāng)事人，是指具有訴訟權(quán)利能力，能以自己名義進(jìn)行訴訟，且具備一定訴訟目的的訴訟當(dāng)事人。實(shí)體適格的當(dāng)事人，指有權(quán)以自己名義支配訴訟的民事權(quán)利義務(wù)的主體，其有權(quán)以自己的名義主張、放棄民事權(quán)利或否定、承認(rèn)民事義務(wù)。

    精神損害：是指對民事主體精神活動的損害，導(dǎo)致民事主體精神利益的喪失或減損。它是侵權(quán)行為法所認(rèn)可的，與財(cái)產(chǎn)損失、死亡、傷害、社會評價(jià)降低等相并列的，侵權(quán)行為作用于受害的自然人的人身權(quán)，尤其是人格權(quán)所導(dǎo)致的精神方面的不利的反常狀況。屬于非財(cái)產(chǎn)損害的一種。非財(cái)產(chǎn)損害，指不法侵害權(quán)利人受法律保護(hù)的人格權(quán)、身份權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)等造成的非物質(zhì)利益及人身利益上的損失。

    構(gòu)成道路交通事故的侵權(quán)民事責(zé)任所需要件：事故當(dāng)事人實(shí)施了違章行為；發(fā)生了交通事故，造成了損害事實(shí)；當(dāng)事人的違章行為與交通事故的發(fā)生存在因果關(guān)系；當(dāng)事人主觀上存在過錯(cuò)。

    法律法規(guī)：

    《中華人民共和國道路交通事故處理辦法》

    第18條規(guī)定：交通事故責(zé)任分為全部責(zé)任、主要責(zé)任、同等責(zé)任、次要責(zé)任。

    第19條規(guī)定：一方當(dāng)事人的違章行為造成交通事故的，有違章行為的一方應(yīng)當(dāng)負(fù)全部責(zé)任，其他方不負(fù)交通事故責(zé)任。兩方當(dāng)事人的違章行為共同造成交通事故的，違章行為在交通事故中作用大的一方負(fù)主要責(zé)任，另一方負(fù)次要責(zé)任；違章行為在交通事故中作用基本相當(dāng)?shù)模瑑煞截?fù)同等責(zé)任。三方以上當(dāng)事人的違章行為共同造成交通事故的，根據(jù)各自的違章行為在交通事故中的作用大小劃分責(zé)任。

    第20條規(guī)定，當(dāng)事人逃逸或者故意破壞、偽造現(xiàn)場、毀滅證據(jù)，使交通事故責(zé)任無法認(rèn)定的，應(yīng)當(dāng)負(fù)全部責(zé)任。

    第21條規(guī)定，當(dāng)事人一方有條件報(bào)案而未報(bào)案或者未及時(shí)報(bào)案，使交通事故責(zé)任無法認(rèn)定的，應(yīng)當(dāng)負(fù)全部責(zé)任。當(dāng)事人各方有條件報(bào)案而均未報(bào)案或者未及時(shí)報(bào)案，使交通事故責(zé)任無法認(rèn)定的，應(yīng)當(dāng)負(fù)同等責(zé)任。但機(jī)動車與非機(jī)動車、行人發(fā)生交通事故的，機(jī)動車一方應(yīng)當(dāng)負(fù)主要責(zé)任，非機(jī)動車、行人一方負(fù)次要責(zé)任。

    《最高人民法院、公安部關(guān)于處理道路交通事故案件有關(guān)問題的通知》

    第4條的規(guī)定：當(dāng)事人僅就公安機(jī)關(guān)作出的道路交通事故責(zé)任認(rèn)定和傷殘?jiān)u定不服，向人民法院提起行政訴訟或民事訴訟的，人民法院不予受理。當(dāng)事人對作出的行政處罰不服提起行政訴訟或就損害賠償問題提起民事訴訟的，以及人民法院審理交通肇事刑事案件時(shí)，人民法院經(jīng)審查認(rèn)為公安機(jī)關(guān)所作出的責(zé)任認(rèn)定、傷殘?jiān)u定確屬不妥，則不予采信，以人民法院審理認(rèn)定的案件事實(shí)作為定案的依據(jù)。

    《道路交通事故處理辦法》第37條規(guī)定，損害賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)按照下列規(guī)定計(jì)算：

    （一）醫(yī)療費(fèi)：按照醫(yī)院對當(dāng)事人的交通事故創(chuàng)傷治療所必須的費(fèi)用計(jì)算，憑據(jù)支付。結(jié)案后確需繼續(xù)治療的，按照治療必需的費(fèi)用給付。

    （二）誤工費(fèi)：當(dāng)事人有固定收入的，按照本人因誤工減少的固定收入計(jì)算，對收入高于交通事故發(fā)生地平均生活費(fèi)三倍以上的，按照三倍計(jì)算；無固定收入的，按照交通事故發(fā)生地國營同行業(yè)的平均收入計(jì)算。

    （三）住院伙食補(bǔ)助費(fèi)：按照交通事故發(fā)生地國家機(jī)關(guān)工作人員的出差伙食補(bǔ)助標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算。

    （四）護(hù)理費(fèi)：傷者住院期間，護(hù)理人員有收入的，按照誤工費(fèi)的規(guī)定計(jì)算；無收入的，按照交通事故發(fā)生地平均生活費(fèi)計(jì)算。

    （五）殘廢者生活補(bǔ)助費(fèi)：根據(jù)傷殘等級，按照交通事故發(fā)生地平均生活費(fèi)計(jì)算。自定殘之月起，賠償二十年。但五十周歲以上的，年齡每增加一歲減少一年，最低不少于十年；七十周歲以上的按五年計(jì)算。

    （六）殘疾用具費(fèi)：因殘疾需要配制補(bǔ)償功能的器具的，憑醫(yī)院證明按照普及型器具的費(fèi)用計(jì)算。

    （七）喪葬費(fèi)：按照交通事故發(fā)生地的喪葬費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)支付。

    （八）死亡補(bǔ)償費(fèi)：按照交通事故發(fā)生地平均生活費(fèi)計(jì)算，補(bǔ)償十年。對不滿十六周歲的，年齡每小一歲減少一年；對七十周歲以上的，年齡每增加一歲減少一年，最低均不少于五年。

    （九）被扶養(yǎng)人生活費(fèi)：以死者生前或者殘者喪失勞動能力前實(shí)際扶養(yǎng)的、沒有其他生活來源的人為限，按照交通事故發(fā)生地居民生活困難補(bǔ)助標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算。對不滿十六周歲的人撫養(yǎng)到十六周歲。對無勞動能力的人扶養(yǎng)二十年，但五十周歲以上的，年齡每增加一歲減少一年，最低不少于十年；七十周歲以上的按五年計(jì)算。對其他的被撫養(yǎng)人扶養(yǎng)五年。

    （十）交通費(fèi)：按照當(dāng)事人實(shí)際必需的費(fèi)用計(jì)算，憑據(jù)支付。

    （十一）住宿費(fèi)：按照交通事故發(fā)生地國家機(jī)關(guān)一般工作人員的出差住宿標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算，憑據(jù)支付。

    最高人民法院《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》

    第8條規(guī)定：因侵權(quán)致人精神損害，但未造成嚴(yán)重后果，受害人請求賠償精神損害的，一般不予支持，人民法院可以根據(jù)情形判令侵權(quán)人停止侵害、恢復(fù)名譽(yù)、消除影響、賠禮道歉。因侵權(quán)致人精神損害，造成嚴(yán)重后果的，人民法院除判令侵權(quán)人承擔(dān)停止侵害、恢復(fù)名譽(yù)、消除影響、賠禮道歉等民事責(zé)任外，可以根據(jù)受害人一方的請求判令其賠償相應(yīng)的精神損害撫慰金。第9條規(guī)定，精神損害撫慰金包括以下方式：

    （一）致人殘疾的，為殘疾賠償金；

    （二）致人死亡的，為死亡賠償金；

    （三）其他損害情形的精神撫慰金。

    第10條規(guī)定，精神損害的賠償數(shù)額根據(jù)以下因素確定：

    （一）侵權(quán)人的過錯(cuò)程度，法律另有規(guī)定的除外；

    （二）侵害的手段、場合、行為方式等具體情節(jié)；

    （三）侵權(quán)行為所造成的后果；

    （四）侵權(quán)人的獲利情況；

第5篇

何為醫(yī)療事故

1987年衛(wèi)生部《醫(yī)療事故處理辦法》第二條中規(guī)定：“本辦法所稱的醫(yī)療事故，是指在診療護(hù)理工作中，因醫(yī)務(wù)人員診療護(hù)理過失，直接造成病員死亡、殘廢、組織器官損傷導(dǎo)致功能障礙的。”這里只明確了醫(yī)療事故的主體是醫(yī)務(wù)人員，而未對于醫(yī)療機(jī)構(gòu)在醫(yī)療事故中的責(zé)任加以明確；對于發(fā)生醫(yī)療事故的在只籠統(tǒng)的規(guī)定為“因醫(yī)務(wù)人員診療護(hù)理過失”，但是對于什么是診療護(hù)理過失沒有一個(gè)明確的判斷標(biāo)準(zhǔn)；第三，該辦法把醫(yī)療過失人為劃分為醫(yī)療事故和醫(yī)療差錯(cuò)，使人們不好維權(quán)；第四，該辦法把只有直接造成病員死亡、殘廢、組織器官損傷導(dǎo)致功能障礙的才視為醫(yī)療事故。這個(gè)規(guī)定，從這四方面來看，對于醫(yī)療事故的界定是不完整的。

《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》對于醫(yī)療事故重新做了定義：《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》第二條規(guī)定，“本條例所稱醫(yī)療事故，是指醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員在醫(yī)療活動中，違反醫(yī)療衛(wèi)生管理法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和診療護(hù)理規(guī)范、常規(guī)，過失造成患者人身損害的事故。這里對于什么是醫(yī)療事故，造成醫(yī)療事故的主體是誰都做了明確的規(guī)定。”根據(jù)該條例規(guī)定，符合以下三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)的構(gòu)成醫(yī)療事故：

第一，主體是醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員。

這里的“醫(yī)療機(jī)構(gòu)”是指按照國務(wù)院1994年2月的《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》取得《醫(yī)療機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)資格許可證》的機(jī)構(gòu)。這里所說的“醫(yī)務(wù)人員”，是指依法取得執(zhí)業(yè)資格的醫(yī)療衛(wèi)生專業(yè)技術(shù)人員，他們必須在醫(yī)療機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)。醫(yī)療事故只發(fā)生在醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)療人員的醫(yī)療活動中；

第二，醫(yī)療事故是指醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員因違反醫(yī)療衛(wèi)生管理法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和診療護(hù)理規(guī)范、常規(guī)而發(fā)生的事故。

目前，我國頒布的醫(yī)療衛(wèi)生管理方面的法律有：

《中華人民共和國食品衛(wèi)生法》、《中華人民共和國藥品管理法》《中華人民共和國國境衛(wèi)生檢疫法》《中華人民共和國傳染病防治法》《中華人民共和國紅十字會法》《中華人民共和國母嬰保健法》《中華人民共和國獻(xiàn)血法》《中華人民共和國執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》《中華人民共和國職業(yè)病防治法》《中華人民共和國人口與計(jì)劃生育法》等，另外，《中華人民共和國刑法》《中華人民共和國民法通則》《中華人民共和國婚姻法》等法律中也有關(guān)于衛(wèi)生方面的規(guī)定；

行政法規(guī)有：《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》《血液制品管理?xiàng)l例》《中華人民共和國母嬰保健法實(shí)施辦法》《中華人民共和國傳染病防治法實(shí)施辦法》等；

部門規(guī)章有：《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例實(shí)施細(xì)則》《全國醫(yī)院工作條例》《醫(yī)院工作制度》《醫(yī)院工作人員職責(zé)》《醫(yī)療機(jī)構(gòu)基本標(biāo)準(zhǔn)（試行）》《診療科目名錄》《醫(yī)師資格考試暫行辦法》《醫(yī)師執(zhí)業(yè)注冊暫行辦法》《傳統(tǒng)醫(yī)學(xué)師承和確有專長人員醫(yī)師資格考核考試暫行辦法》《關(guān)于醫(yī)師執(zhí)業(yè)注冊中執(zhí)業(yè)范圍的暫行規(guī)定》《醫(yī)療機(jī)構(gòu)臨床用血管理辦法（試行）》《中華人民共和國護(hù)士管理辦法》等；

診療護(hù)理規(guī)范、常規(guī)：診療護(hù)理規(guī)范分為廣義和狹義兩種，廣義的是指衛(wèi)生行政部門以及全國性行業(yè)學(xué)（協(xié)）會針對本行業(yè)的特點(diǎn)，制定的各種標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)程，如《臨床輸血技術(shù)規(guī)范》《醫(yī)院感染管理規(guī)范》《醫(yī)院感染論斷標(biāo)準(zhǔn)》《醫(yī)院消毒衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)》《醫(yī)院消毒供應(yīng)驗(yàn)收標(biāo)準(zhǔn)》《醫(yī)療機(jī)構(gòu)和治療儀器應(yīng)用規(guī)范》等，狹義的是指醫(yī)療機(jī)構(gòu)制定的本機(jī)構(gòu)醫(yī)務(wù)人員進(jìn)行醫(yī)療、護(hù)理、檢驗(yàn)、醫(yī)技診斷治療及醫(yī)用物品供應(yīng)等各項(xiàng)工作應(yīng)遵循的工作方法、步驟。

第三，醫(yī)療事故是醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)護(hù)人員的過失行為。

這里把醫(yī)療事故的主觀方面定義為醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其人員的“過失”。這里的過失是指對于可能給患者造成的損害應(yīng)當(dāng)預(yù)見而沒有預(yù)見或者雖然預(yù)見了但輕信能夠避免的。這就把醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)護(hù)人員的故意行為排除在醫(yī)療事故之外，如果患者的損傷是由醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)護(hù)人員的故意行為造成的，那么，這不屬于醫(yī)療事故，患者應(yīng)該從其他法律方面追索賠償，并可以追究醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)護(hù)人員的刑事責(zé)任。

第四，因?yàn)獒t(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)護(hù)人員的過失行為給患者造成了人身損害。

《醫(yī)療事故處理辦法》規(guī)定只有造成病員死亡、殘廢、組織器官損傷導(dǎo)致功能障礙的才構(gòu)成醫(yī)療事故，而《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》規(guī)定，只要是過失行為造成了患者的人身損害，就構(gòu)成了醫(yī)療事故，擴(kuò)大了醫(yī)療事故的認(rèn)定范圍。

根據(jù)《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》的規(guī)定，只有符合了上述四個(gè)方面，才能夠構(gòu)成醫(yī)療事故，同時(shí)，該《條例》又對不構(gòu)成醫(yī)療事故的幾種情況做了明確的規(guī)定：《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》第三十三條規(guī)定“有下列情形之一的，不屬于醫(yī)療事故：

（一）在緊急情況下為搶救垂危患者生命而采取緊急醫(yī)學(xué)措施造成不良后果的；

（二）在醫(yī)療活動中由于患者病情異常或者患者體質(zhì)特殊而發(fā)生醫(yī)療意外的；

（三）在現(xiàn)有醫(yī)學(xué)科學(xué)技術(shù)條件下，發(fā)生無法預(yù)料或者不能防范的不良后果的；

（四）無過錯(cuò)輸血感染造成不良后果的；

（五）因患方原因延誤診療導(dǎo)致不良后果的；

（六）因不可抗力造成不良后果的。“

發(fā)生醫(yī)療爭議后，如何進(jìn)行證據(jù)保全？

現(xiàn)在進(jìn)行訴訟，講的是證據(jù)，打官司其實(shí)就是要看誰有證據(jù)來證明自己的主張。現(xiàn)在我們的醫(yī)療機(jī)構(gòu)在對患者進(jìn)行治療的時(shí)候，還沒有主動向患者提供病歷等有關(guān)資料的規(guī)定，所以，在發(fā)生醫(yī)患糾紛后，患者只有及時(shí)掌握了關(guān)于糾紛的相關(guān)資料，這樣才能更好的進(jìn)行維權(quán)。

醫(yī)療糾紛的證據(jù)主要有兩大類，一是病歷資料，第二是實(shí)物。

病歷是指患者在醫(yī)院中接受問診、查體、診斷、治療、檢查、護(hù)理等醫(yī)療過程的所有醫(yī)療文書資料，包括醫(yī)務(wù)人員對病情發(fā)生、發(fā)展、轉(zhuǎn)歸的分析、醫(yī)療資源使用和費(fèi)用支付情況的原始記錄，是經(jīng)醫(yī)務(wù)人員、醫(yī)療信息管理人員收集、整理、加工后形成的具有科學(xué)性、邏輯性、真實(shí)性的醫(yī)療檔案。根據(jù)不同的工作流程和反應(yīng)時(shí)間，病歷書寫分為住院病歷、門診病歷、急診病歷和病歷質(zhì)量分析四部分。

對于門診病歷，根據(jù)《病歷書寫基本規(guī)范》的規(guī)定：“ 門（急）診病歷內(nèi)容包括門診病歷首頁（門診手冊封面）、病歷記錄、化驗(yàn)單（檢驗(yàn)報(bào)告）、醫(yī)學(xué)影像檢查資料等。 門（急）診病歷首頁內(nèi)容應(yīng)當(dāng)包括患者姓名、性別、出生年月、民族、婚姻狀況、職業(yè)、工作單位、住址、藥物過敏史等項(xiàng)目。門診手冊封面內(nèi)容應(yīng)當(dāng)包括患者姓名、性別、年齡、工作單位或住址、藥物過敏史等項(xiàng)目。 門（急）診病歷記錄分為初診病歷記錄和復(fù)診病歷記錄。初診病歷記錄書寫內(nèi)容應(yīng)當(dāng)包括就診時(shí)間、科別、主訴、現(xiàn)病史、既往史，陽性體征、必要的陰性體征和輔助檢查結(jié)果，診斷及治療意見和醫(yī)師簽名等。復(fù)診病歷記錄書寫內(nèi)容應(yīng)當(dāng)包括就診時(shí)間、科別、主訴、病史、必要的體格檢查和輔助檢查結(jié)果、診斷、治療處理意見和醫(yī)師簽名等。

急診病歷書寫就診時(shí)間應(yīng)當(dāng)具體到分鐘。

門（急）診病歷記錄應(yīng)當(dāng)由接診醫(yī)師在患者就診時(shí)及時(shí)完成。“

根據(jù)《醫(yī)療機(jī)構(gòu)病歷管理規(guī)定》第四條第一款規(guī)定，在醫(yī)療機(jī)構(gòu)建有門（急）診病歷檔案的，其門（急）診病歷由醫(yī)療機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)保管；沒有在醫(yī)療機(jī)構(gòu)建立門（急）診病歷檔案的，其門（急）診病歷由患者負(fù)責(zé)保管 .

住院病歷根據(jù)《病歷書寫基本規(guī)范》第十六條規(guī)定， 住院病歷內(nèi)容包括住院病案首頁、住院志、體溫單、醫(yī)囑單、化驗(yàn)單（檢驗(yàn)報(bào)告）、醫(yī)學(xué)影像檢查資料、特殊檢查（治療）同意書、手術(shù)同意書、麻醉記錄單、手術(shù)及手術(shù)護(hù)理記錄單、病理資料、護(hù)理記錄、出院記錄（或死亡記錄）、病程記錄（含搶救記錄）、疑難病例討論記錄、會診意見、上級醫(yī)師查房記錄、死亡病例討論記錄等。根據(jù)《醫(yī)療機(jī)構(gòu)病歷管理規(guī)定》第四條第二款規(guī)定，住院病歷由醫(yī)療機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)保管。

急診病歷，根據(jù)《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》第八條第二款規(guī)定：“ 因搶救急危患者，未能及時(shí)書寫病歷的，有關(guān)醫(yī)務(wù)人員應(yīng)當(dāng)在搶救結(jié)束后6小時(shí)內(nèi)據(jù)實(shí)補(bǔ)記，并加以注明。”

病歷反映了患者從就診到發(fā)生醫(yī)療糾紛之日的整個(gè)治療過程，所以，病歷是醫(yī)療事故爭議的關(guān)健。對于患者自己保存的門（急）診病歷，患者要注意保存，在提出醫(yī)療事故處理或者鑒定的時(shí)候提交。對于住院病歷，由于不是由患者保存，所以，在發(fā)生醫(yī)療爭議后，患者要及時(shí)注意保全。住院病歷分為兩種，一種是客觀病歷，是指記錄患者的癥狀、體征、病史、輔助檢查結(jié)果、醫(yī)囑等客觀情況的資料，還包括為患者進(jìn)行手術(shù)、特殊檢查及其他特殊治療時(shí)向患者交待情況、患者或其近親屬簽字的醫(yī)學(xué)文書資料。這種病歷包括住院志、體溫單、醫(yī)囑單、化驗(yàn)單（檢驗(yàn)報(bào)告）、醫(yī)學(xué)影像檢查資料、特殊檢查同意書、手術(shù)同意書、手術(shù)及麻醉記錄單、病理資料、護(hù)理記錄以及國務(wù)院衛(wèi)生行政部門規(guī)定的其他病歷資料。對于這部分病歷，在發(fā)生醫(yī)療糾紛的時(shí)候，根據(jù)《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》第十條規(guī)定：“患者有權(quán)復(fù)印或者復(fù)制其門診病歷、住院志、體溫單、醫(yī)囑單、化驗(yàn)單（檢驗(yàn)報(bào)告）、醫(yī)學(xué)影像檢查資料、特殊檢查同意書、手術(shù)同意書、手術(shù)及麻醉記錄單、病理資料、護(hù)理記錄以及國務(wù)院衛(wèi)生行政部門規(guī)定的其他病歷資料。 患者依照前款規(guī)定要求復(fù)印或者復(fù)制病歷資料的，醫(yī)療機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)提供復(fù)印或者復(fù)制服務(wù)并在復(fù)印或者復(fù)制的病歷資料上加蓋證明印記。復(fù)印或者復(fù)制病歷資料時(shí)，應(yīng)當(dāng)有患者在場。醫(yī)療機(jī)構(gòu)應(yīng)患者的要求，為其復(fù)印或者復(fù)制病歷資料，可以按照規(guī)定收取工本費(fèi)。具體收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)由省、自治區(qū)、直轄市人民政府價(jià)格主管部門會同同級衛(wèi)生行政部門規(guī)定；”另一種是主觀病歷，是指在醫(yī)療活動中醫(yī)務(wù)人員通過對患者病情發(fā)，治療過程進(jìn)行觀察、分析、討論并提出診治意見等而記錄的資料，包括死亡病歷討論記錄、疑難病歷討論記錄、上及醫(yī)師查房記錄、會診意見、病程記錄，對于這部分病歷，根據(jù)《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》第十六條規(guī)定：“發(fā)生醫(yī)療事故爭議時(shí)，死亡病例討論記錄、疑難病例討論記錄、上級醫(yī)師查房記錄、會診意見、病程記錄應(yīng)當(dāng)在醫(yī)患雙方在場的情況下封存和啟封。封存的病歷資料可以是復(fù)印件，由醫(yī)療機(jī)構(gòu)保管。在進(jìn)行醫(yī)療鑒定和法院進(jìn)行審理的時(shí)候，由醫(yī)療機(jī)構(gòu)提交。”

醫(yī)療糾紛中的實(shí)物是指在疑似輸液、輸血、注射、藥物等引起不良后果的時(shí)候，對于輸液、輸血、注射的實(shí)物和藥物采取的保全措施，《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》第十七條 規(guī)定：“疑似輸液、輸血、注射、藥物等引起不良后果的，醫(yī)患雙方應(yīng)當(dāng)共同對現(xiàn)場實(shí)物進(jìn)行封存和啟封，封存的現(xiàn)場實(shí)物由醫(yī)療機(jī)構(gòu)保管；需要檢驗(yàn)的，應(yīng)當(dāng)由雙方共同指定的、依法具有檢驗(yàn)資格的檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)進(jìn)行檢驗(yàn)；雙方無法共同指定時(shí)，由衛(wèi)生行政部門指定。疑似輸血引起不良后果，需要對血液進(jìn)行封存保留的，醫(yī)療機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)通知提供該血液的采供血機(jī)構(gòu)派員到場。”

證據(jù)的保全，最終是為了進(jìn)行醫(yī)療事故的認(rèn)定，而進(jìn)行醫(yī)療事故的認(rèn)定，通常是由醫(yī)療鑒定委員會進(jìn)行鑒定，那么在鑒定的時(shí)候，哪些證據(jù)是由醫(yī)療機(jī)構(gòu)提供，那些是由患者提供呢，《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》對這方面有明確的規(guī)定： 第二十八條規(guī)定：“ 負(fù)責(zé)組織醫(yī)療事故技術(shù)鑒定工作的醫(yī)學(xué)會應(yīng)當(dāng)自受理醫(yī)療事故技術(shù)鑒定之日起5日內(nèi)通知醫(yī)療事故爭議雙方當(dāng)事人提交進(jìn)行醫(yī)療事故技術(shù)鑒定所需的材料。

當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)自收到醫(yī)學(xué)會的通知之日起10日內(nèi)提交有關(guān)醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的材料、書面陳述及答辯。醫(yī)療機(jī)構(gòu)提交的有關(guān)醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的材料應(yīng)當(dāng)包括下列內(nèi)容：

（一）住院患者的病程記錄、死亡病例討論記錄、疑難病例討論記錄、會診意見、上級醫(yī)師查房記錄等病歷資料原件；

（二）住院患者的住院志、體溫單、醫(yī)囑單、化驗(yàn)單（檢驗(yàn)報(bào)告）、醫(yī)學(xué)影像檢查資料、特殊檢查同意書、手術(shù)同意書、手術(shù)及麻醉記錄單、病理資料、護(hù)理記錄等病歷資料原件；

（三）搶救急危患者，在規(guī)定時(shí)間內(nèi)補(bǔ)記的病歷資料原件；

（四）封存保留的輸液、注射用物品和血液、藥物等實(shí)物，或者依法具有檢驗(yàn)資格的檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)對這些物品、實(shí)物作出的檢驗(yàn)報(bào)告；

（五）與醫(yī)療事故技術(shù)鑒定有關(guān)的其他材料。

在醫(yī)療機(jī)構(gòu)建有病歷檔案的門診、急診患者，其病歷資料由醫(yī)療機(jī)構(gòu)提供；沒有在醫(yī)療機(jī)構(gòu)建立病歷檔案的，由患者提供。

醫(yī)患雙方應(yīng)當(dāng)依照本條例的規(guī)定提交相關(guān)材料。醫(yī)療機(jī)構(gòu)無正當(dāng)理由未依照本條例的規(guī)定如實(shí)提供相關(guān)材料，導(dǎo)致醫(yī)療事故技術(shù)鑒定不能進(jìn)行的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。“

患者死亡發(fā)生爭議，對于尸體的處理

對于尸體的鑒定，其實(shí)是在患者死亡后，其家屬跟醫(yī)療機(jī)構(gòu)進(jìn)行訴訟時(shí)的證據(jù)的一種，但是因?yàn)檫@份證據(jù)的特殊性，所以單獨(dú)提出來。

當(dāng)患者死亡后，家屬出于對死者的尊重或者受傳統(tǒng)觀念的影響，不愿意死者的遺體受到破壞，這種心情可以理解，但是，這種做法在維權(quán)的時(shí)候會很不利。是否構(gòu)成醫(yī)療事故，構(gòu)成哪級醫(yī)療事故，醫(yī)療事故中醫(yī)療機(jī)構(gòu)承擔(dān)的責(zé)任有多大，除了雙方能夠協(xié)商達(dá)成一致的外，都需要這方面的專業(yè)組織――醫(yī)療鑒定委員會來出具意見，而對于已經(jīng)死亡的患者，因?yàn)闀r(shí)間問題，醫(yī)療鑒定委員會不可能再對其進(jìn)行檢驗(yàn)，那么，如果不進(jìn)行及時(shí)的檢查，死因無法查明，是否構(gòu)成醫(yī)療事故就很難認(rèn)定。根據(jù)《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》第十八條規(guī)定，患者死亡，醫(yī)患雙方當(dāng)事人不能確定死因或者對死因有異議的，應(yīng)當(dāng)在患者死亡后48小時(shí)內(nèi)進(jìn)行尸檢；具備尸體凍存條件的，可以延長至7日。尸檢應(yīng)當(dāng)經(jīng)死者近親屬同意并簽字。 尸檢應(yīng)當(dāng)由按照國家有關(guān)規(guī)定取得相應(yīng)資格的機(jī)構(gòu)和病理解剖專業(yè)技術(shù)人員進(jìn)行。承擔(dān)尸檢任務(wù)的機(jī)構(gòu)和病理解剖專業(yè)技術(shù)人員有進(jìn)行尸檢的義務(wù)。醫(yī)療事故爭議雙方當(dāng)事人可以請法醫(yī)病理學(xué)人員參加尸檢，也可以委派代表觀察尸檢過程。拒絕或者拖延尸檢，超過規(guī)定時(shí)間，影響對死因判定的，由拒絕或者拖延的一方承擔(dān)責(zé)任。根據(jù)該《條例》的規(guī)定，如果醫(yī)患雙方，尤其是患者一方，出于種種原因，拒絕進(jìn)行尸檢，最后造成患者死亡原因無法認(rèn)定，由此而使醫(yī)療鑒定委員會無法做出是否構(gòu)成醫(yī)療事故的認(rèn)定的，由拒絕或者拖延的一方承擔(dān)責(zé)任，也就是說，這種情況下，患者的家屬有可能要面臨因?yàn)椴蛔鍪瑱z而敗訴的可能。根據(jù)《醫(yī)療事故爭議中尸檢機(jī)構(gòu)及專業(yè)技術(shù)人員資格認(rèn)定辦法》第四條規(guī)定：“下列機(jī)構(gòu)可以申請作為承擔(dān)尸檢任務(wù)的機(jī)構(gòu)：一，衛(wèi)生行政部門批準(zhǔn)設(shè)置具有獨(dú)立病理解剖能力病理科的醫(yī)療機(jī)構(gòu)；二設(shè)有具備獨(dú)立病理解剖能力的病理教研室或法醫(yī)教研室的醫(yī)學(xué)院校，或設(shè)有醫(yī)學(xué)專業(yè)的并具備獨(dú)立病理解剖能力的病理教研室或法醫(yī)教研室的高等普通學(xué)校。”有很多人錯(cuò)誤的理解為，這些機(jī)構(gòu)的尸體檢報(bào)告就是醫(yī)療事故鑒定結(jié)論，其實(shí)這種想法是錯(cuò)誤的。尸檢機(jī)構(gòu)只對患者的死亡原因進(jìn)行認(rèn)定，并不對醫(yī)療機(jī)構(gòu)對于患者死亡是否有責(zé)任發(fā)表任何意見。也就是說，尸體檢報(bào)告只是患者死亡原因的一個(gè)客觀反映，它并不對造成這種死因的原因進(jìn)行探究，所以，尸檢報(bào)告只是進(jìn)行醫(yī)療事故鑒定的一個(gè)證據(jù)，而非醫(yī)療事故鑒定結(jié)論。

有的患者家屬因?yàn)榛颊叩乃劳霎a(chǎn)生過激的行為，認(rèn)為醫(yī)療機(jī)構(gòu)治死了人，如果不給賠償，就不給患者下葬，以此來給醫(yī)療機(jī)構(gòu)施加壓力。其實(shí)這種做法不僅對于事故的處理于事無補(bǔ)，而且還觸犯了法律，根據(jù)《衛(wèi)生部、公安部磁于維護(hù)醫(yī)療機(jī)構(gòu)正常診療秩序的通告》中規(guī)定：“醫(yī)療機(jī)構(gòu)是履行救死扶傷、保障人民生命健康的重要社會公共場所。禁止任何單位和個(gè)人以任何理由、手段擾亂醫(yī)療機(jī)構(gòu)正常診療秩序，侵害就診者合法權(quán)益，危害醫(yī)務(wù)人員人身安全，損壞醫(yī)療機(jī)構(gòu)財(cái)產(chǎn)；患者在醫(yī)療機(jī)構(gòu)死亡后，其尸體必須按規(guī)定及時(shí)處理。傳染病患者的尸體應(yīng)立即移放太平間。未經(jīng)醫(yī)療機(jī)構(gòu)許可，嚴(yán)禁將尸體停放在太平間以外的醫(yī)療機(jī)構(gòu)內(nèi)其他場所。死者家屬對患者死亡原因有異議時(shí)，可在患者死亡后48小時(shí)內(nèi)要求進(jìn)行尸檢。患者家屬或單位將死亡原因清楚的患者尸體移至社會法定停尸場所或火化。而醫(yī)療機(jī)構(gòu)和有關(guān)部門并不是對于這種情況無能為力，根據(jù)《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》第十九條規(guī)定，患者在醫(yī)療機(jī)構(gòu)內(nèi)死亡的，尸體應(yīng)當(dāng)立即移放太平間。死者尸體存放時(shí)間一般不得超過2周。逾期不處理的尸體，經(jīng)醫(yī)療機(jī)構(gòu)所在地衛(wèi)生行政部門批準(zhǔn)，并報(bào)經(jīng)同級公安部門備案后，由醫(yī)療機(jī)構(gòu)按照規(guī)定進(jìn)行處理。”

因此，出于種種原因不同意對死亡的患者進(jìn)行尸檢，將要面對在維權(quán)過程中因?yàn)榕e證不能而敗訴的結(jié)果；而出于對醫(yī)療機(jī)構(gòu)的憤怒而采取過激的行為，也是不恰當(dāng)?shù)摹?/p>

發(fā)生醫(yī)療糾紛，患者該如何維權(quán)？

當(dāng)患者或者患者的家屬認(rèn)為醫(yī)療機(jī)構(gòu)的行為侵害了患者的人身健康，那么要采取什么方式才能夠維護(hù)自己的權(quán)益呢？《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》對于患者的維權(quán)途徑做了明確的規(guī)定，《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》第四十六條規(guī)定：“發(fā)生醫(yī)療事故的賠償?shù)让袷仑?zé)任爭議，醫(yī)患雙方可以協(xié)商解決；不愿意協(xié)商或者協(xié)商不成的，當(dāng)事人可以向衛(wèi)生行政部門提出調(diào)解申請，也可以直接向人民法院提起民事訴訟。”由此可見，發(fā)生了醫(yī)療糾紛，患者能夠采取下列三種方式進(jìn)行維權(quán)：

第一， 協(xié)商解決

在發(fā)生醫(yī)療糾紛后，患者首先要采取的就是這個(gè)維權(quán)手段，因?yàn)檫@個(gè)方式程序簡單，處理起來速度快，而且一旦達(dá)成協(xié)議，醫(yī)療機(jī)構(gòu)的賠償也會非常迅速。《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》第四十三條規(guī)定：“醫(yī)療事故爭議由雙方當(dāng)事人自行協(xié)商解決的，醫(yī)療機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)自協(xié)商解決之日起7日內(nèi)向所在地衛(wèi)生行政部門作出書面報(bào)告，并附具協(xié)議書。”采取這種方式進(jìn)行維權(quán)的，快捷，迅速是優(yōu)點(diǎn)，但是也存在幾個(gè)問題：

1，醫(yī)療機(jī)構(gòu)一般不會認(rèn)為自己及其醫(yī)護(hù)人員的行為是醫(yī)療事故，有的即使自己也意識到錯(cuò)誤，考慮到賠償和行政處分方面，也會不承認(rèn)。對于這種情況，患者只能采取共他的兩個(gè)途徑來維權(quán)。

2，有的時(shí)候醫(yī)療機(jī)構(gòu)有跟當(dāng)事進(jìn)行協(xié)商的意思，但是，雙方對于患者人身的損害是否構(gòu)成醫(yī)療事故，構(gòu)成幾級醫(yī)療事故，醫(yī)療機(jī)構(gòu)在患者人身的損害中負(fù)有多大的責(zé)任，患者現(xiàn)在的人身損害跟患者原有疾病之間的關(guān)系有多大存在很大的分歧，這時(shí)候，就需要雙方共同委托醫(yī)療鑒定機(jī)構(gòu)來進(jìn)行鑒定。根據(jù)《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》第二十條規(guī)定：“醫(yī)患雙方協(xié)商解決醫(yī)療事故爭議，需要進(jìn)行醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的，由雙方當(dāng)事人共同委托負(fù)責(zé)醫(yī)療事故技術(shù)鑒定工作的醫(yī)學(xué)會組織鑒定。”然后，雙方根據(jù)醫(yī)療鑒定的結(jié)果來協(xié)商賠償?shù)臄?shù)額。

3，采取這種方式維權(quán)的患者方一定要注意，因?yàn)獒t(yī)療行為是一種專業(yè)性和科學(xué)性非常強(qiáng)的學(xué)科，而醫(yī)療事故的索賠更是涉及到了醫(yī)療和法律兩個(gè)方面的專業(yè)知識，做為一般的患者或者患者家屬很難掌握準(zhǔn)索賠的標(biāo)準(zhǔn)，而采取這種方式處理醫(yī)療事故，只要雙方在醫(yī)療事故處理意見書上簽字，就會對方發(fā)生效力，所以，患者一方在簽字前一定要對相關(guān)的問題考慮清楚，對于索賠的范圍和數(shù)額計(jì)算清楚，以防合法的索賠權(quán)益因?yàn)椴欢貌坏奖Ｕ希詈媚軌蜃稍円幌逻@方面的專業(yè)人士。

第二， 行政調(diào)解

因?yàn)楝F(xiàn)在我國的醫(yī)療機(jī)構(gòu)大多數(shù)還是國家辦的公益性事業(yè)單位，跟衛(wèi)生行政機(jī)構(gòu)存在著上下級的隸屬關(guān)系，所以，有很多醫(yī)療糾紛的患者一方認(rèn)為衛(wèi)生行政機(jī)構(gòu)就是醫(yī)院的“娘家”，認(rèn)為讓他們主持醫(yī)療事故的處理會一家人向著一家人，而忽視醫(yī)療糾紛中衛(wèi)生行政部門的作用，其實(shí)這是不正確的。雖然衛(wèi)生行政機(jī)構(gòu)跟醫(yī)療機(jī)構(gòu)是上下級的隸屬關(guān)系，但是《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》出臺后，把衛(wèi)生行政機(jī)構(gòu)的作用定位于居中的調(diào)解和對構(gòu)成醫(yī)療事故的醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員的行政處理上。根據(jù)《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》第三十六條規(guī)定：“衛(wèi)生行政部門接到醫(yī)療機(jī)構(gòu)關(guān)于重大醫(yī)療過失行為的報(bào)告后，除責(zé)令醫(yī)療機(jī)構(gòu)及時(shí)采取必要的醫(yī)療救治措施，防止損害后果擴(kuò)大外，應(yīng)當(dāng)組織調(diào)查，判定是否屬于醫(yī)療事故；對不能判定是否屬于醫(yī)療事故的，應(yīng)當(dāng)依照本條例的有關(guān)規(guī)定交由負(fù)責(zé)醫(yī)療事故技術(shù)鑒定工作的醫(yī)學(xué)會組織鑒定。” 第三十七條規(guī)定： “發(fā)生醫(yī)療事故爭議，當(dāng)事人申請衛(wèi)生行政部門處理的，應(yīng)當(dāng)提出書面申請。申請書應(yīng)當(dāng)載明申請人的基本情況、有關(guān)事實(shí)、具體請求及理由等。當(dāng)事人自知道或者應(yīng)當(dāng)知道其身體健康受到損害之日起1年內(nèi)，可以向衛(wèi)生行政部門提出醫(yī)療事故爭議處理申請。”第三十八條規(guī)定：“ 發(fā)生醫(yī)療事故爭議，當(dāng)事人申請衛(wèi)生行政部門處理的，由醫(yī)療機(jī)構(gòu)所在地的縣級人民政府衛(wèi)生行政部門受理。醫(yī)療機(jī)構(gòu)所在地是直轄市的，由醫(yī)療機(jī)構(gòu)所在地的區(qū)、縣人民政府衛(wèi)生行政部門受理。

有下列情形之一的，縣級人民政府衛(wèi)生行政部門應(yīng)當(dāng)自接到醫(yī)療機(jī)構(gòu)的報(bào)告或者當(dāng)事人提出醫(yī)療事故爭議處理申請之日起7日內(nèi)移送上一級人民政府衛(wèi)生行政部門處理：

（一）患者死亡；

（二）可能為二級以上的醫(yī)療事故；

（三）國務(wù)院衛(wèi)生行政部門和省、自治區(qū)、直轄市人民政府衛(wèi)生行政部門規(guī)定的其他情形。“

由以上的三條可以看到，行政調(diào)解是醫(yī)療糾紛解除的一個(gè)得要途徑。因?yàn)橛械臅r(shí)候雙方協(xié)商，達(dá)不成一致意見，而進(jìn)行司法訴訟，一是時(shí)間太長，二是訴訟成本要高一些，而行政調(diào)解，一來可以在雙方認(rèn)可的基礎(chǔ)上達(dá)成一致意見，二來可以節(jié)省時(shí)間和訴訟成本，所以有的時(shí)候，發(fā)生醫(yī)療糾紛，選擇行政調(diào)解要好一些。

當(dāng)把醫(yī)療爭議提交衛(wèi)生行政部門以后，衛(wèi)生行政部門并無權(quán)直接判定是否構(gòu)成醫(yī)療事故，他要進(jìn)行調(diào)查，只有對事實(shí)清楚，因果關(guān)系明確的重大醫(yī)療過失行為，衛(wèi)生部門才能認(rèn)這為醫(yī)療事故，而對于那些復(fù)雜的，雙方爭議較大的醫(yī)療糾紛，衛(wèi)生行政部門必須要提交醫(yī)療鑒定委員會鑒定后才能認(rèn)定。

衛(wèi)生行政機(jī)構(gòu)在進(jìn)行行政調(diào)解的時(shí)候，要本著當(dāng)事人自愿和合法的原則下進(jìn)行調(diào)解。當(dāng)事人在采取這種手段維權(quán)的時(shí)候，要注意的問題一是跟雙方協(xié)商要注意的問題一樣，需要專業(yè)人士的指導(dǎo)，第二是要防止有的衛(wèi)生行政機(jī)構(gòu)怠于行使自己的職責(zé)，耽誤了進(jìn)行醫(yī)療糾紛處理當(dāng)事人的時(shí)間，損害了當(dāng)事人的權(quán)益；或者是有的衛(wèi)生行政機(jī)構(gòu)超越了自己的職能，越俎代皰，以行政強(qiáng)制命令雙方接受他的調(diào)解意見。這兩個(gè)極端，不管發(fā)生了哪一種，當(dāng)事人都要及時(shí)結(jié)束行政調(diào)解，采取司法訴訟的手段解決。

第6篇

內(nèi)容摘要：德國的環(huán)境責(zé)任立法和環(huán)境責(zé)任保險(xiǎn)制度在國際上走在前列。德國經(jīng)過較長的歷史發(fā)展階段和不斷的制度創(chuàng)新，目前已構(gòu)建了《環(huán)境責(zé)任保險(xiǎn)一般條款》、《環(huán)境責(zé)任基礎(chǔ)保險(xiǎn)一般條款》、《環(huán)境損害保險(xiǎn)一般條款》等標(biāo)準(zhǔn)保險(xiǎn)合同。這些合同中對保險(xiǎn)標(biāo)的、被保險(xiǎn)的風(fēng)險(xiǎn)、保險(xiǎn)事故、合同后責(zé)任、系列損害等作了合理的規(guī)定，科學(xué)地面對和解決了環(huán)境責(zé)任的可保性問題。2007年德國對《保險(xiǎn)合同法》進(jìn)行了重大修改，諸多新制度又為環(huán)境責(zé)任保險(xiǎn)的發(fā)展提供了新支撐。我國正在發(fā)展環(huán)境責(zé)任保險(xiǎn)，而德國的許多經(jīng)驗(yàn)值得我國借鑒。

關(guān)鍵詞 ：環(huán)境污染責(zé)任 可保性 環(huán)境責(zé)任保險(xiǎn) 環(huán)境損害保險(xiǎn)

2014年我國新修改的《環(huán)境保護(hù)法》首次明確規(guī)定保護(hù)環(huán)境是國家的基本國策，并規(guī)定環(huán)境保護(hù)堅(jiān)持保護(hù)優(yōu)先、預(yù)防為主、綜合治理、公眾參與、污染者擔(dān)責(zé)的原則。為了有效地實(shí)現(xiàn)這一基本國策和這些基本保護(hù)原則，發(fā)展環(huán)境責(zé)任保險(xiǎn)則顯得至關(guān)重要。該法第52條也首次明確規(guī)定，國家鼓勵投保環(huán)境污染責(zé)任保險(xiǎn)。早在2008年環(huán)保總局和保監(jiān)會已聯(lián)合了《關(guān)于環(huán)境污染責(zé)任保險(xiǎn)的指導(dǎo)意見》，2013年又共同制訂了《關(guān)于開展環(huán)境污染強(qiáng)制責(zé)任保險(xiǎn)試點(diǎn)工作的指導(dǎo)意見》。不過，如何具體構(gòu)建環(huán)境責(zé)任保險(xiǎn)法律制度，則是國內(nèi)外實(shí)務(wù)界和理論界始終面臨的一個(gè)共同難題。主要原因是環(huán)境侵權(quán)責(zé)任的復(fù)雜性、嚴(yán)重性和不確定性，以及由此帶來的可保性問題。〔1 〕這在重金屬環(huán)境污染中表現(xiàn)得尤為突出，因?yàn)檫@種污染常常導(dǎo)致一種長期潛伏性的慢性損害，且常常涉及土壤、河流或地下水的清理問題，費(fèi)用高昂。〔2 〕德國作為傳統(tǒng)經(jīng)典大陸法系國家的代表之一，在法律制度上既注意保持自己傳統(tǒng)中的精華，又不拘泥于過去，而是始終積極面對現(xiàn)實(shí)的快速發(fā)展，不斷進(jìn)行著制度的創(chuàng)新和發(fā)展。這在其環(huán)境責(zé)任立法和環(huán)境責(zé)任保險(xiǎn)制度的發(fā)展上便是如此。筆者將深入研究德國如何面對環(huán)境責(zé)任保險(xiǎn)發(fā)展中出現(xiàn)的難題和如何具體構(gòu)建和完善相應(yīng)的法律制度，并探討其經(jīng)驗(yàn)和方法對我國的實(shí)際可借鑒之處。

一、德國環(huán)境責(zé)任保險(xiǎn)的發(fā)展簡史

環(huán)境責(zé)任保險(xiǎn)屬于一種特殊的責(zé)任保險(xiǎn)。在德國，責(zé)任保險(xiǎn)最初產(chǎn)生于事故責(zé)任保險(xiǎn)，它是現(xiàn)代工業(yè)技術(shù)發(fā)展的產(chǎn)物。而它的最初誕生要?dú)w功于1871年的《帝國責(zé)任法》。從20世紀(jì)20年代開始，責(zé)任保險(xiǎn)合同是以《責(zé)任保險(xiǎn)一般條款（AHB）》 〔3 〕為基礎(chǔ)而被簽訂的。因沒有特別條款進(jìn)行排除，故環(huán)境損害屬于其中被保險(xiǎn)的范圍。不過，在責(zé)任保險(xiǎn)一般條款的第4條中“慢性發(fā)展的損害”被予以了排除。由于保險(xiǎn)公司認(rèn)為放射性風(fēng)險(xiǎn)難以計(jì)量，1955年經(jīng)德國保監(jiān)會的同意，占有或使用放射性物質(zhì)被排除適用一般責(zé)任保險(xiǎn)合同。1957年，德國頒布了《 水資源法》，其第22條規(guī)定了危險(xiǎn)責(zé)任。為此，德國的保險(xiǎn)公司、投保企業(yè)和保監(jiān)會之間進(jìn)行了漫長和艱難的談判，最終在1964年確立了針對水污染損害的保險(xiǎn)模式。

到20世紀(jì)80年代中期，德國的保險(xiǎn)公司、投保企業(yè)、政府和科學(xué)界突然意識到，許多工商業(yè)企業(yè)通過長期的作業(yè)（特別是通過滴漏對水有危險(xiǎn)的物質(zhì)）已污染了它們自己的土地，這樣使許多責(zé)任保險(xiǎn)合同難以承受這些損害賠償。1987年聯(lián)邦德國政府宣布將制定《環(huán)境責(zé)任法》。1988年年初，伴隨著該法律的起草，在德國司法部的要求下，德國的責(zé)任保險(xiǎn)公司界提出了一份“關(guān)于環(huán)境風(fēng)險(xiǎn)可保性的意見書”。該意見書的主要內(nèi)容是：對于通過水、土地或空氣的污染所產(chǎn)生的損害確立統(tǒng)一承保的概念；將保險(xiǎn)承保的范圍限制于民法上的損害；將保險(xiǎn)承保的范圍限于被說明了的設(shè)備和行為；重新表述保險(xiǎn)事故和賠償救助成本的概念；在一定條件下對于緩慢滴漏和正常運(yùn)營中的損害予以排除承保的構(gòu)成要件。〔4 〕這些基本內(nèi)容后來被吸納入了新的《環(huán)境責(zé)任保險(xiǎn)一般條款（UmwHB）》 〔5 〕中。今天此一般條款已被市場各方所普遍接受。

1990年，德國頒布了《環(huán)境責(zé)任法》。1991年，德國的責(zé)任保險(xiǎn)公司協(xié)會（HUK-Verband，代表德國的保險(xiǎn)公司界） 〔6 〕和德國聯(lián)邦工業(yè)協(xié)會與德國保險(xiǎn)保護(hù)協(xié)會（BDI與DVS，代表投保人） 〔7 〕之間針對環(huán)境責(zé)任保險(xiǎn)合同的建立進(jìn)行了激烈的討論。雙方最終達(dá)成了一份協(xié)議——“基本點(diǎn)”: 對于水、土地和空氣的污染損害進(jìn)行統(tǒng)一的、而不是分開的保險(xiǎn)；對于要投保的機(jī)器設(shè)備進(jìn)行逐一說明；對在保險(xiǎn)事故發(fā)生前投保人為防止事故發(fā)生所花費(fèi)的費(fèi)用的返還進(jìn)行調(diào)整；對于正常運(yùn)營中的損害進(jìn)行有限制的承保；對于合同前責(zé)任和合同后責(zé)任進(jìn)行規(guī)范；確立系列損害條款。〔8 〕這些環(huán)境責(zé)任保險(xiǎn)合同的基本點(diǎn)一直保持至今，沒有變化。

2004年，在德國等國家的推動下，歐盟制定了《歐盟環(huán)境責(zé)任指令》。該指令突破了歐盟許多國家按傳統(tǒng)的民法和環(huán)境法一般只對由環(huán)境污染事故造成的個(gè)體權(quán)益損害（包括對個(gè)體的物、人身或一定財(cái)產(chǎn)權(quán)利的損害，也即對私法上私主體的私權(quán)益的侵害）進(jìn)行侵權(quán)損害賠償?shù)闹贫染窒扌裕鞔_規(guī)定了當(dāng)環(huán)境污染將要或者已經(jīng)造成嚴(yán)重的環(huán)境損害（包括對土地的污染、對水的污染或?qū)ι鷳B(tài)多樣性的損害），從而侵害了整體的生態(tài)環(huán)境或生命共同體，也即侵害了整個(gè)社會的權(quán)益，〔9 〕而非個(gè)人的權(quán)益時(shí)，環(huán)境責(zé)任者針對政府環(huán)境管理部門須負(fù)擔(dān)避免將要發(fā)生或清理已經(jīng)發(fā)生的嚴(yán)重環(huán)境損害的義務(wù)或返還政府部門采取避免或清理措施后所發(fā)生費(fèi)用的責(zé)任。這種責(zé)任是一種公法性質(zhì)的責(zé)任。盡管該指令的主要內(nèi)容在德國已有的環(huán)境法律中已經(jīng)存在，〔10 〕但2007年德國為了執(zhí)行該指令，沒有選擇通過修改《聯(lián)邦自然保護(hù)法》、《水資源法》和《聯(lián)邦土地保護(hù)法》的方式，而是主要基于實(shí)用和促進(jìn)歐盟統(tǒng)一立法的要求而直接制定了一部單獨(dú)的法律——《避免和修復(fù)環(huán)境損害法》（簡稱《環(huán)境損害法》）。〔11 〕該法在性質(zhì)上屬于一般法，對上述的幾部作為特別法的專門環(huán)境法律發(fā)揮補(bǔ)充和填補(bǔ)漏洞的作用。〔12 〕而針對該法中責(zé)任人對政府所負(fù)擔(dān)的進(jìn)行防止或修復(fù)的公法上的責(zé)任，德國又進(jìn)而發(fā)展出了以《環(huán)境損害保險(xiǎn)一般條款（USV）》 〔13 〕為主的環(huán)境損害保險(xiǎn)。

從總體來看，德國環(huán)境責(zé)任保險(xiǎn)的發(fā)展是與普通法系的美國和英國相似的。最初環(huán)境責(zé)任保險(xiǎn)都被包含在一般責(zé)任保險(xiǎn)中，到了20世紀(jì)80年代，由于保險(xiǎn)公司突然面對大量的慢性、長期潛伏性的環(huán)境污染損害的保險(xiǎn)賠償，所以不得不最終將環(huán)境責(zé)任從傳統(tǒng)的一般責(zé)任保險(xiǎn)中予以排除，而另外獨(dú)立發(fā)展環(huán)境責(zé)任保險(xiǎn)，以專門應(yīng)對環(huán)境污染責(zé)任的可保性問題。〔14 〕不過在單獨(dú)發(fā)展環(huán)境責(zé)任保險(xiǎn)的過程中，德國的保險(xiǎn)業(yè)協(xié)會和工業(yè)協(xié)會扮演了重要角色，體現(xiàn)了德國社會中行業(yè)協(xié)會的重要作用。而在美國，則更多地體現(xiàn)出自由市場經(jīng)濟(jì)的色彩，對于可保性問題的解決主要依靠單個(gè)的、尤其是一些大的保險(xiǎn)公司，并通過市場競爭機(jī)制來自發(fā)解決。

二、德國環(huán)境責(zé)任保險(xiǎn)的模式

按照國內(nèi)學(xué)者的一般觀點(diǎn)，德國環(huán)境責(zé)任保險(xiǎn)制度采取強(qiáng)制責(zé)任保險(xiǎn)與財(cái)務(wù)保證或擔(dān)保相結(jié)合的模式。因?yàn)榈聡董h(huán)境責(zé)任法》第19 條規(guī)定，特定設(shè)施的所有人必須通過提供責(zé)任保險(xiǎn)、聯(lián)邦或州政府的免除或保證或者金融機(jī)構(gòu)的免除或保證來預(yù)先保障其賠償義務(wù)的履行。若未履行這種義務(wù)，主管機(jī)關(guān)可按照第19 條第4 款禁止該設(shè)施的運(yùn)行，且按照第21 條該所有人還將承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任。〔15 〕

的確，德國的《環(huán)境責(zé)任法》第19條和第21條有上述的這種規(guī)定。第19 條特別規(guī)定的特定設(shè)施是指該法附錄2中的設(shè)備，具體包括：按照德國《事故條例》第1條和第7條必須設(shè)立安全分析系統(tǒng)的設(shè)備；通過燃燒從固體物質(zhì)中獲得個(gè)別成分的設(shè)備；用來制造油漆或打印油墨的配料的設(shè)備。這些設(shè)備對環(huán)境具有特別高的危險(xiǎn)性。但是，按照該法第20條，這些強(qiáng)制的責(zé)任保險(xiǎn)或其他財(cái)務(wù)擔(dān)保方式的細(xì)節(jié)須通過聯(lián)邦政府的行政法規(guī)被予以規(guī)定。〔16 〕由于德國聯(lián)邦政府至今仍然沒有頒布這一行政法規(guī)，所以該法第19條的直接適用便由于這一不確定性而無法再進(jìn)行了，也即該法第19條中所規(guī)定的強(qiáng)制的責(zé)任保險(xiǎn)或其他財(cái)務(wù)擔(dān)保在德國仍然沒有被實(shí)際實(shí)施。〔17 〕德國聯(lián)邦政府之所以沒有頒布這一行政法規(guī)的原因有：強(qiáng)制的責(zé)任保險(xiǎn)或其他財(cái)務(wù)擔(dān)保方式會加重相關(guān)企業(yè)的負(fù)擔(dān)，影響這些企業(yè)的經(jīng)營；影響可能的新技術(shù)和新產(chǎn)業(yè)的發(fā)展；環(huán)境責(zé)任保險(xiǎn)市場尚不夠發(fā)達(dá)，保險(xiǎn)市場上沒有足夠的資金能夠吸納可能發(fā)生的環(huán)境損害賠償責(zé)任等。

再者，歐盟在2004年制定《歐盟環(huán)境責(zé)任指令》時(shí)，曾在草案中討論過是否規(guī)定強(qiáng)制財(cái)務(wù)擔(dān)保（在國際上一般包括保證債券 〔18 〕、保險(xiǎn)、金融機(jī)構(gòu)的保證、信用證、信托基金 〔19 〕、第三方公司提供的保證、公司通過財(cái)務(wù)測試為自己作保證等） 〔20 〕的問題，不過在最終通過的指令中沒有對此作出規(guī)定。但是該指令第14條要求歐盟成員國要采取措施去鼓勵適當(dāng)?shù)呢?cái)務(wù)擔(dān)保工具和市場的發(fā)展，目的是能夠使企業(yè)利用財(cái)務(wù)擔(dān)保工具去覆蓋它們的責(zé)任。之所以這樣，主要是因?yàn)槟壳皣H上環(huán)境責(zé)任保險(xiǎn)市場尚不夠充分的成熟，保險(xiǎn)業(yè)對環(huán)境責(zé)任的反應(yīng)尚比較慢。所以仍然需要時(shí)間去準(zhǔn)備。〔21 〕德國在2007年制定《環(huán)境損害法》時(shí)，草案中第12條關(guān)于授權(quán)行政機(jī)關(guān)通過制定行政法規(guī)的方式去規(guī)定強(qiáng)制財(cái)務(wù)擔(dān)保的規(guī)定在最終通過的法律中被刪除了，所以德國的《環(huán)境損害法》也最終沒有對強(qiáng)制的責(zé)任保險(xiǎn)或其他擔(dān)保方式作出規(guī)定。

但是，在德國仍然是存在強(qiáng)制環(huán)境責(zé)任保險(xiǎn)的規(guī)定的。不過，這些規(guī)定存在于德國聯(lián)邦政府頒布的一些法律（如《垃圾廢物處理?xiàng)l例》 〔22 〕和《危險(xiǎn)廢物的收集和運(yùn)輸許可條例》 〔23 〕）和一些州制訂的法律中。按照德國的《循環(huán)經(jīng)濟(jì)法》 〔24 〕、德國的《垃圾廢物處理?xiàng)l例》第6條規(guī)定對于從事垃圾廢物的收集、運(yùn)輸、儲存、加工與處置的企業(yè)適用強(qiáng)制責(zé)任保險(xiǎn)，包括環(huán)境責(zé)任保險(xiǎn)、經(jīng)營責(zé)任保險(xiǎn)和車輛責(zé)任保險(xiǎn)。同樣按照德國的《循環(huán)經(jīng)濟(jì)法》、德國的《危險(xiǎn)廢物的收集和運(yùn)輸許可條例》第7條第2款第1項(xiàng)規(guī)定，從事危險(xiǎn)廢物的收集和運(yùn)輸?shù)钠髽I(yè)在申請經(jīng)營許可證時(shí)必須提供相應(yīng)的責(zé)任保險(xiǎn)證明，包括環(huán)境責(zé)任保險(xiǎn)和車輛責(zé)任保險(xiǎn)。

可見，德國環(huán)境責(zé)任保險(xiǎn)采取的是以自愿保險(xiǎn)為原則、強(qiáng)制保險(xiǎn)為例外的模式，國內(nèi)學(xué)者一般對此有誤解。德國的這種立法模式是與西方其他發(fā)達(dá)工業(yè)化國家的模式相同的。例如在美國，法律要求采煤企業(yè)、石油和天然氣企業(yè)以及廢物的處理、儲存或加工企業(yè)必須提供財(cái)務(wù)擔(dān)保，以保證這些作業(yè)將能夠按照特定的履行標(biāo)準(zhǔn)而進(jìn)行，并且能夠按照監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn)將被采挖的土地予以環(huán)境清理和復(fù)墾。〔25 〕而且重要的是，德國、美國等西方發(fā)達(dá)國家都是僅將環(huán)境責(zé)任保險(xiǎn)作為強(qiáng)制財(cái)務(wù)擔(dān)保的方式之一，對于其他的財(cái)務(wù)擔(dān)保方式始終持開放的政策，這便增強(qiáng)了企業(yè)選擇的余地，同時(shí)減輕了對環(huán)境責(zé)任保險(xiǎn)市場的壓力。可以說，德國和西方其他發(fā)達(dá)工業(yè)化國家在環(huán)境責(zé)任保險(xiǎn)上的總體立法模式是符合目前國際上環(huán)境責(zé)任保險(xiǎn)市場的現(xiàn)實(shí)情況的。

三、德國環(huán)境責(zé)任保險(xiǎn)的具體內(nèi)容

（一）德國傳統(tǒng)的環(huán)境責(zé)任法

在德國傳統(tǒng)的環(huán)境責(zé)任法領(lǐng)域不存在統(tǒng)一的法典，環(huán)境侵權(quán)民事責(zé)任是通過一些一般法（如《民法典》）和特別法被規(guī)定的。環(huán)境侵權(quán)責(zé)任的請求權(quán)基礎(chǔ)不僅有許多，且每一個(gè)請求權(quán)均獨(dú)立。按法律生效的時(shí)間，德國的環(huán)境侵權(quán)責(zé)任主要有：在過錯(cuò)責(zé)任方面，1900年《民法典》第823條以下的侵權(quán)責(zé)任；在無過錯(cuò)責(zé)任方面，1900年《民法典》第906條相鄰關(guān)系中的賠償請求權(quán)和第1004條的排除妨礙和停止侵害的請求權(quán)，1960年《水資源法》第22條中的設(shè)備和污染責(zé)任，1974年《聯(lián)邦排放保護(hù)法》第14條的賠償請求權(quán)，1991年《環(huán)境責(zé)任法》第1條、第2條中的環(huán)境責(zé)任，1998年《聯(lián)邦土地保護(hù)法》第24條的賠償請求權(quán)。其中對于構(gòu)建環(huán)境責(zé)任保險(xiǎn)有特別意義的是1991年的《環(huán)境責(zé)任法》。

（二）環(huán)境責(zé)任保險(xiǎn)一般條款

按照德國保險(xiǎn)經(jīng)濟(jì)總協(xié)會（GDV） 〔26 〕公布的《責(zé)任保險(xiǎn)一般條款》 〔27 〕第7.10b條，環(huán)境污染損害產(chǎn)生的賠償責(zé)任請求權(quán)被排除在一般責(zé)任保險(xiǎn)的范圍之外。而對于環(huán)境責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)則設(shè)計(jì)了一種自我獨(dú)立的、具有獨(dú)立條件的保險(xiǎn)合同，即《環(huán)境責(zé)任保險(xiǎn)一般條款》。該“一般條款”是由德國保險(xiǎn)經(jīng)濟(jì)總協(xié)會（GDV）公布的，供選擇使用，當(dāng)事人可根據(jù)需要另行作出不同約定。〔28 〕如前文“一”所述，它的主要內(nèi)容是德國的責(zé)任保險(xiǎn)公司協(xié)會（HUK-Verband，代表德國的保險(xiǎn)公司界）和德國聯(lián)邦工業(yè)協(xié)會與德國保險(xiǎn)保護(hù)協(xié)會（BDI與DVS，代表投保人）之間在德國保監(jiān)會的引導(dǎo)下經(jīng)過不斷的協(xié)商、談?wù)摱罱K形成的。盡管2008年德國對其于1908年制定的《保險(xiǎn)合同法》作了重大修改，但《環(huán)境責(zé)任保險(xiǎn)一般條款》在主要內(nèi)容上保持了穩(wěn)定和不變，既體現(xiàn)了該一般條款在內(nèi)容上的合理性，又體現(xiàn)了德國對傳統(tǒng)思想和方法的秉承。盡管該一般條款非常復(fù)雜，但它可使保險(xiǎn)人更好地瀏覽被承保的風(fēng)險(xiǎn)，且使保險(xiǎn)費(fèi)的確定和對承保范圍的統(tǒng)計(jì)變得更加簡便。在實(shí)踐中，它被廣泛使用。另外，該一般條款不是正式的立法，沒強(qiáng)制力。在本質(zhì)上，它僅僅是一種軟法，它供當(dāng)事人選擇適用，當(dāng)事人若認(rèn)為有其他更好或更適合的方式，可另作約定。這種構(gòu)建環(huán)境責(zé)任保險(xiǎn)制度和推進(jìn)環(huán)境責(zé)任保險(xiǎn)制度發(fā)展的模式是值得稱道的。它體現(xiàn)了一定公權(quán)力的干預(yù)，又給當(dāng)事人留下了充分的自治空間，也為新型的環(huán)境責(zé)任保險(xiǎn)條款和保險(xiǎn)產(chǎn)品的發(fā)展留出了空間。

下面對該“一般條款”的主要內(nèi)容進(jìn)行簡析。〔29 〕

1.保險(xiǎn)標(biāo)的

“一般條款”第1條對環(huán)境責(zé)任保險(xiǎn)的保險(xiǎn)標(biāo)的作出了規(guī)定。該規(guī)定中的保險(xiǎn)保護(hù)按照《責(zé)任保險(xiǎn)一般條款》和在環(huán)境責(zé)任保險(xiǎn)合同中的約定，是以針對環(huán)境侵權(quán)損害的私法上的法定責(zé)任規(guī)定為基礎(chǔ)的，而對于環(huán)境媒介自身（水、土地和空氣）的損害和純粹公法上的請求權(quán)不被包含在保險(xiǎn)范圍。該條中損害的概念是按德國《環(huán)境責(zé)任法》第3條第1款的法定定義，即當(dāng)物質(zhì)、震動、噪音、擠壓、放射、氣體、蒸汽、熱流或其他東西被擴(kuò)散到土地、空氣或水中，從而產(chǎn)生環(huán)境污染時(shí)，損害便發(fā)生了。被保險(xiǎn)的標(biāo)的便是人的損害、物的損害以及被規(guī)定和列舉的與環(huán)境相關(guān)的財(cái)產(chǎn)損害（“一般條款”第1.2條）。按照該“一般條款”第1.3條，企業(yè)代表人和其余的企業(yè)從屬人員在環(huán)境責(zé)任保險(xiǎn)中被同時(shí)保險(xiǎn)了。按照第1.4條到第1.8條，來自被規(guī)定的保險(xiǎn)覆蓋擴(kuò)張范圍內(nèi)的環(huán)境損害也屬于環(huán)境責(zé)任保險(xiǎn)的范圍，例如醫(yī)生診所內(nèi)的環(huán)境污染損害、在區(qū)分所有權(quán)建筑中的環(huán)境污染損害或在火車站內(nèi)的候車廳的環(huán)境污染損害。

“一般條款”第1.2條中所要保險(xiǎn)的人的損害在其第4條中被予以了定義，是指人的死亡、受傷或健康損害。該定義借鑒了德《民法典》第823條第1款的規(guī)定。但兩者的保護(hù)范圍并不完全重合。德國《民法典》第823條款1款保護(hù)自由權(quán)和人格權(quán)。但在《環(huán)境責(zé)任保險(xiǎn)一般條款》中，沒有身體或心理的損害，而僅是單純的自由權(quán)被剝奪，則不構(gòu)成人的損害。如因事故產(chǎn)生有毒的天然氣云霧，政府要求居民在幾個(gè)小時(shí)內(nèi)不得出門，則此時(shí)自由職業(yè)者可根據(jù)《民法典》第823條第1款因人身活動自由受到限制而請求侵權(quán)人賠償由此造成的收入中的利潤損失。〔30 〕但這種賠償請求權(quán)在“一般條款”中不屬于被保險(xiǎn)的范圍。對于這種人格權(quán)的侵害是否構(gòu)成此處的人的損害，《責(zé)任保險(xiǎn)一般條款》第7.16條予以了明確的排除，這同樣適用于環(huán)境責(zé)任保險(xiǎn)。不過，在環(huán)境責(zé)任保險(xiǎn)中，因?yàn)樵谑鹿手心慷昧私H屬的死亡，或通過嚴(yán)重的噪音或事故的本身等產(chǎn)生的驚嚇而引起的精神損害則屬于侵權(quán)法上的侵權(quán)損害賠償?shù)姆秶?〔31 〕和保險(xiǎn)法上保險(xiǎn)的范圍。〔32 〕

“一般條款”第1.2條中所要保險(xiǎn)的物的損害是指有體物的損壞或滅失。“一般條款”第1.2條中所要保險(xiǎn)的被規(guī)定和列舉的與環(huán)境相關(guān)的財(cái)產(chǎn)損害是指因捕魚權(quán)、捕獵權(quán)等自益權(quán)、在被設(shè)立和運(yùn)營的企業(yè)上的營業(yè)權(quán)以及水權(quán)中的使用權(quán)被侵害時(shí)所產(chǎn)生的財(cái)產(chǎn)損害。這種財(cái)產(chǎn)損害被如同物的損害一樣進(jìn)行對待。這里的自益權(quán)、營業(yè)權(quán)和用水權(quán)是德國《民法典》第823條第1款 〔33 〕中所要保護(hù)的“其他權(quán)利”，它們屬于具有排他性的絕對權(quán)。〔34 〕不過對這些權(quán)利的侵害并沒有造成物的損害，而是形成一種純經(jīng)濟(jì)損失。這種純經(jīng)濟(jì)損失屬于環(huán)境責(zé)任保險(xiǎn)的保險(xiǎn)標(biāo)的。

單純從條文的數(shù)量看，德國于1896年頒布的《民法典》中侵權(quán)法條文僅有31條（從第823到第853條），但隨著社會的發(fā)展，德國主要通過法解釋學(xué)的方法不斷地發(fā)展和擴(kuò)張其侵權(quán)法，尤其是擴(kuò)張解釋第823條第1款、第2款和第826條這三個(gè)侵權(quán)法一般條款。當(dāng)然有必要時(shí)也會通過單獨(dú)立法的方式進(jìn)行，如1989年制定了《產(chǎn)品責(zé)任法》。通過這種發(fā)展和創(chuàng)新，擴(kuò)大了其侵權(quán)法對現(xiàn)實(shí)中更多的權(quán)利和利益的保護(hù)，適應(yīng)了時(shí)展的需求。而德國的保險(xiǎn)法也緊跟其后，不斷擴(kuò)大其保險(xiǎn)保護(hù)范圍，以滿足市場的實(shí)際需求，并為投保人提供更好的保險(xiǎn)保護(hù)。上文中對驚嚇引起的損害和侵害有關(guān)財(cái)產(chǎn)性的權(quán)利而引起的純經(jīng)濟(jì)損害的侵權(quán)損害賠償以及相應(yīng)的保險(xiǎn)保護(hù)便是典型的例子。

2.被保險(xiǎn)的風(fēng)險(xiǎn)

德國環(huán)境責(zé)任保險(xiǎn)在被保險(xiǎn)的風(fēng)險(xiǎn)上采取了一種“在原則性的列舉之上統(tǒng)一覆蓋”的模式。〔35 〕“一般條款”第2條設(shè)立了七種風(fēng)險(xiǎn)模塊，環(huán)境責(zé)任保險(xiǎn)的范圍將按照當(dāng)事人對這七種風(fēng)險(xiǎn)模塊的明確選擇和約定。七種風(fēng)險(xiǎn)模塊包括了涉及不同環(huán)境風(fēng)險(xiǎn)的設(shè)備、產(chǎn)品和行為。這種按照搭積木的模式將環(huán)境責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)劃分成不同模塊的方法是德國環(huán)境責(zé)任保險(xiǎn)中的一大傳統(tǒng)和特色，它巧妙地以德國的環(huán)境責(zé)任法律和這些法律中相應(yīng)的設(shè)備和行為為基礎(chǔ)將環(huán)境責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行了不同模塊的劃分，根據(jù)不同模塊風(fēng)險(xiǎn)的特性對其適用不同的投保費(fèi)用。〔36 〕這種對環(huán)境責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行細(xì)分的方法對于解決環(huán)境責(zé)任的可保性問題具有重要意義。

下面將簡述這七種主要以設(shè)備為劃分基礎(chǔ)的風(fēng)險(xiǎn)模塊：（1）投保人的用來生產(chǎn)、加工、儲藏、運(yùn)輸或處置對水有害的物質(zhì)的設(shè)備（《水資源法》-設(shè)備）。（2）投保人的屬于《環(huán)境責(zé)任法》附錄1的設(shè)備（《環(huán)境責(zé)任法》-設(shè)備）。《環(huán)境責(zé)任法》在附錄1中詳細(xì)列舉了在能力、數(shù)量或體積上超過一定標(biāo)準(zhǔn)的對環(huán)境可能產(chǎn)生有害影響的設(shè)備：產(chǎn)生熱能、采礦、能源方面的設(shè)備；采石、玻璃、制陶和建筑材料方面的設(shè)備；鋼、鐵和其他金屬的生產(chǎn)和加工方面的設(shè)備；化學(xué)產(chǎn)品、藥品、石油的提煉和繼續(xù)加工方面的設(shè)備；瀝青、焦油、蠟、粘合劑等有機(jī)物的生產(chǎn)和加工方面的設(shè)備；制造木板、紙漿方面的設(shè)備；制造營養(yǎng)品、食品、飼料和農(nóng)產(chǎn)品方面的設(shè)備；處理垃圾和廢物方面的設(shè)備；對環(huán)境有影響的物質(zhì)的儲存和裝載方面的設(shè)備；其他設(shè)備。（3）投保人的按照環(huán)境保護(hù)方面的法律必須獲得行政許可證的其他設(shè)備（其他的有說明義務(wù)的設(shè)備）。（4）投保人的廢水設(shè)備，或通過投保人的行為，物質(zhì)被導(dǎo)入水中或?qū)λ形廴荆灾劣谒奈锢怼⒒瘜W(xué)或生物特性被改變（廢水設(shè)備和污染危險(xiǎn)）。（5）投保人的屬于《環(huán)境責(zé)任法》附錄2中的設(shè)備（《環(huán)境責(zé)任法》-設(shè)備/強(qiáng)制責(zé)任保險(xiǎn)）。如前文“二”中所述，這些設(shè)備包括用來制造油漆或打印油墨的配料的設(shè)備等。（6）投保人設(shè)計(jì)、制造、提供、組裝、卸裝、維護(hù)或看護(hù)上述五種設(shè)備或它們的組成部分，且投保人自己不是這些設(shè)備的持有人。（7）其他的、在保單中被寫明的并非來自上述六種設(shè)備或行為的環(huán)境損害風(fēng)險(xiǎn)。此外，與第1項(xiàng)到第5項(xiàng)和第7項(xiàng)被投保的設(shè)備相聯(lián)系，在使用被儲存的物質(zhì)時(shí)該物質(zhì)進(jìn)入土地、空氣或者水中時(shí)，仍然屬于保險(xiǎn)范圍。

3.合同訂立后的新風(fēng)險(xiǎn)

由于環(huán)境責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)的變化性和巨大性，“一般條款”第3條規(guī)定，環(huán)境責(zé)任保險(xiǎn)合同簽訂以后新出現(xiàn)的風(fēng)險(xiǎn)或原來承保的風(fēng)險(xiǎn)提高或擴(kuò)大了，則這些新風(fēng)險(xiǎn)并不自動變?yōu)樨?zé)任保險(xiǎn)合同的承保對象，而是必須通過當(dāng)事人新的特別約定。

4.保險(xiǎn)事故

如何定義保險(xiǎn)事故是環(huán)境責(zé)任保險(xiǎn)中的一個(gè)難點(diǎn)，但也是一個(gè)核心問題。〔37 〕為了正確界定這一概念，在損害發(fā)生中所涉及的自然科學(xué)技術(shù)、法律和經(jīng)濟(jì)因素都須被考慮。在自然科學(xué)技術(shù)方面，涉及對事實(shí)的解釋、損害原因、損害范圍和因果關(guān)系的可追根溯源性。在法律方面，涉及將損害事件清晰地歸屬到保險(xiǎn)人和一定的保險(xiǎn)合同。在經(jīng)濟(jì)方面，鑒于經(jīng)常的事實(shí)說明問題、不確定的保險(xiǎn)事故定義和后來才出現(xiàn)損害的可能性，故涉及環(huán)境風(fēng)險(xiǎn)的長期的可計(jì)算性。在理論上，可將保險(xiǎn)事故界定為：發(fā)生侵權(quán)行為，發(fā)生損害事件，損害首次被予以了證明和確認(rèn)，或提出賠償請求權(quán)。〔38 〕從正義性、透明性和清晰性的角度，這些不同的定義界定都有各自的優(yōu)缺點(diǎn)。在傳統(tǒng)的責(zé)任保險(xiǎn)中，一般將保險(xiǎn)事故界定為發(fā)生侵權(quán)行為或發(fā)生損害事件。〔39 〕德國在借鑒國內(nèi)外經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，在《環(huán)境責(zé)任保險(xiǎn)一般條款》中選擇了將“損害首次被予以了證明和確認(rèn)”作為保險(xiǎn)事故的定義。其第4條規(guī)定：“保險(xiǎn)事故是指通過受害人、其他第三人或投保人，人的損害、物的損害或被同時(shí)保險(xiǎn)的財(cái)產(chǎn)的損害首次被予以了證明和確認(rèn)。保險(xiǎn)事故須發(fā)生在保險(xiǎn)的有效期間。至于此時(shí)損害的原因或范圍或提出侵權(quán)責(zé)任請求權(quán)的可能性是否可被明確確定并無關(guān)緊要。”德國之所以作出這種選擇，不是因?yàn)檫@一定義最正確，而是因?yàn)樗钸m合。這一選擇得到了德國的科學(xué)界、投保人和保險(xiǎn)人等各方的認(rèn)可。〔40 〕這一定義不僅適用于突然的損害，且適用于緩慢的損害。它在概念上非常清晰，而且它兼顧了基于實(shí)踐的考慮，如對損害事實(shí)的說明、對以后發(fā)生的損害的處理等。在這一定義下，保險(xiǎn)人對沒有事先預(yù)見到的、不利的風(fēng)險(xiǎn)發(fā)展有可能及時(shí)進(jìn)行反應(yīng)，在必要時(shí)對保險(xiǎn)合同進(jìn)行審查或者利用合同的解除權(quán)這一最后的手段而終止該合同。故在這一定義下，責(zé)任保險(xiǎn)公司能更快和更靈活地對變化的市場情況，諸如新的科學(xué)認(rèn)識、更好的證明方法、更嚴(yán)格的責(zé)任規(guī)定、請求權(quán)的激增、污染清理費(fèi)用的上升等，作出反應(yīng)。

5.保險(xiǎn)事故發(fā)生前的費(fèi)用

“一般條款”第5條對在保險(xiǎn)事故發(fā)生前的費(fèi)用的承保問題作出了規(guī)定。按該規(guī)定，即使保險(xiǎn)事故尚未出現(xiàn)，但在出現(xiàn)經(jīng)營故障或根據(jù)政府的命令投保人為了防止或減少否則無法避免的人的損害、物的損害或財(cái)產(chǎn)的損害采取措施而發(fā)生的費(fèi)用，保險(xiǎn)人必須對這些費(fèi)用予以賠償。不過，經(jīng)營故障或政府的命令須出現(xiàn)在保險(xiǎn)合同的有效期內(nèi)。對于經(jīng)營故障和政府的命令以較早的事件點(diǎn)為準(zhǔn)。如果根據(jù)政府的命令而采取防損或減損措施，則該措施無論是通過投保人還是通過政府部門而被實(shí)施，都不影響費(fèi)用由保險(xiǎn)人承擔(dān)。保險(xiǎn)人和投保人可約定對該費(fèi)用的每次發(fā)生時(shí)的最高限額和全年的最高限額以及投保人對該費(fèi)用的自負(fù)比例。

6.保險(xiǎn)數(shù)額限制、系列損害條款和自我負(fù)擔(dān)金額

“一般條款”第7條對保險(xiǎn)數(shù)額限制、系列損害條款和自我負(fù)擔(dān)金額作出了規(guī)定。對這三者作出規(guī)定的共同目的是限制保險(xiǎn)人的成本風(fēng)險(xiǎn)。這一點(diǎn)在環(huán)境責(zé)任保險(xiǎn)中具有特殊意義，因?yàn)榄h(huán)境責(zé)任保險(xiǎn)仍然屬于一種比較新的、具有許多不確定性和不可計(jì)算性的責(zé)任保險(xiǎn)形式，保險(xiǎn)人尚需在實(shí)踐中繼續(xù)收集和統(tǒng)計(jì)這一方面的數(shù)據(jù)。

在保險(xiǎn)數(shù)額限制方面，該“一般條款”規(guī)定，當(dāng)事人可約定，對于每一保險(xiǎn)事故，保險(xiǎn)所承擔(dān)的全部人、物和財(cái)產(chǎn)的損害的最高金額，以及在人的損害方面對于單個(gè)的人保險(xiǎn)所承擔(dān)的最高金額。該最高保險(xiǎn)金額也構(gòu)成對于一年中所有保險(xiǎn)事故保險(xiǎn)人所承擔(dān)的最高賠償額。

在系列損害方面，該“一般條款”規(guī)定，在保險(xiǎn)的有效期間，通過同一環(huán)境污染事故，或通過多個(gè)直接基于同一污染原因或一些相同的污染原因（在這些相同原因之間存在著內(nèi)在的、特別的事實(shí)上的或時(shí)間上的聯(lián)系），多個(gè)保險(xiǎn)事故出現(xiàn)，則這些保險(xiǎn)事故被視為一個(gè)保險(xiǎn)事故，這些保險(xiǎn)事故中的首個(gè)事故出現(xiàn)的時(shí)間點(diǎn)被視為該系列保險(xiǎn)事故的發(fā)生時(shí)間點(diǎn)。對這種系列保險(xiǎn)事故，適用前述的最高保險(xiǎn)金額限制。

在自我負(fù)擔(dān)方面，“一般條款”規(guī)定，當(dāng)事人可以約定，在每一次保險(xiǎn)事故中投保人必須自己承擔(dān)損害賠償金額中的多少金額。這一規(guī)定能幫助減少責(zé)任保險(xiǎn)中的道德風(fēng)險(xiǎn)，能激勵投保人的自我負(fù)責(zé)精神和提高投保人的注意水平與防范損害的意識。〔41 〕

7.合同后責(zé)任

“一般條款”第8條規(guī)定，保險(xiǎn)關(guān)系因被保險(xiǎn)的風(fēng)險(xiǎn)完全或持續(xù)地消失或通過保險(xiǎn)人或投保人的解除而終止，那么對于在保險(xiǎn)合同有效期間發(fā)生的、但在保險(xiǎn)關(guān)系終止時(shí)仍然沒有被確定的人、物或財(cái)產(chǎn)的損害，保險(xiǎn)保護(hù)將繼續(xù)存在3年，時(shí)間從保險(xiǎn)關(guān)系終止時(shí)起算。若在保險(xiǎn)關(guān)系存繼期間，被保險(xiǎn)的風(fēng)險(xiǎn)中的某一風(fēng)險(xiǎn)消失，則針對這一風(fēng)險(xiǎn)的保險(xiǎn)保護(hù)將繼續(xù)存在3年，時(shí)間從該風(fēng)險(xiǎn)消滅時(shí)起算。

這種合同后責(zé)任的規(guī)定，是德國環(huán)境責(zé)任保險(xiǎn)的保險(xiǎn)公司一方（由德國責(zé)任保險(xiǎn)公司協(xié)會作為代表，HUK-Verband）和投保人一方（由德國聯(lián)邦工業(yè)協(xié)會與德國保險(xiǎn)保護(hù)協(xié)會為代表，即BDI與DVS）經(jīng)過反復(fù)討論，最終形成的一種妥協(xié)方案。按“一般條款”第4條對保險(xiǎn)事故的定義，根據(jù)“損害首次被予以證明和確認(rèn)”原則，則投保人在合同終止時(shí)對于所有的之后出現(xiàn)的保險(xiǎn)事故均不承擔(dān)保險(xiǎn)責(zé)任。這種退出責(zé)任的可能性，從保險(xiǎn)經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度而言被認(rèn)為是非常必要的，因?yàn)樗婕碍h(huán)境責(zé)任保險(xiǎn)的可保性。損害確定原則的目標(biāo)也正是在于使所有的責(zé)任保險(xiǎn)合同的成分適應(yīng)于實(shí)際風(fēng)險(xiǎn)情況和新的認(rèn)識。在德國責(zé)任保險(xiǎn)公司協(xié)會、聯(lián)邦工業(yè)協(xié)會和保險(xiǎn)保護(hù)協(xié)會的協(xié)商中，為了解決保險(xiǎn)事故的定義可能帶來的問題，一些不同的解決方案被予以了討論，例如在需要時(shí)由投保人購買合同后的責(zé)任保險(xiǎn)。最后，雙方?jīng)Q定選擇義務(wù)性的帶有時(shí)間限制性的合同后責(zé)任保險(xiǎn)模式。這種模式對于雙方而言都不盡如意，但卻是雙方都可接受的一種妥協(xié)模式。其他的方案都不能夠保證計(jì)算的可能性（尤其在緩慢損害的數(shù)量、方式和程度方面），從而使可保性成為一個(gè)問題。德國有學(xué)者認(rèn)為，這種模式也是為了對保險(xiǎn)事故界定中的損害確認(rèn)原則帶來的后果進(jìn)行一定的緩和與均衡。〔42 〕也有學(xué)者認(rèn)為這種合同后責(zé)任應(yīng)當(dāng)是與環(huán)境責(zé)任保險(xiǎn)中完全排除合同前責(zé)任相聯(lián)系的。〔43 〕這兩種觀點(diǎn)應(yīng)都有各自合理性，它們從不同的角度說明了構(gòu)建合同后責(zé)任條款的必要性。

德國為了解決環(huán)境侵權(quán)中可能存在的慢性、潛伏性的侵害，主要構(gòu)建了特殊的保險(xiǎn)事故的定義和合同后責(zé)任這兩項(xiàng)制度。這種制度設(shè)計(jì)是不同于英美國家為解決上述問題所采用的“事故基礎(chǔ)制（occurrence basis）”與“日落條款（sunset clause）”相結(jié)合或“請求基礎(chǔ)制（claim-made basis）”與“回溯期（retroactive period）”相結(jié)合的制度模式 〔44 〕，是一種非常具有特色的德國模式。

（三）《環(huán)境責(zé)任基礎(chǔ)保險(xiǎn)一般條款》

德國的環(huán)境責(zé)任基礎(chǔ)保險(xiǎn)是一個(gè)自我獨(dú)立的一般條款。在1991年《環(huán)境責(zé)任保險(xiǎn)一般條款》的第一個(gè)版本出現(xiàn)時(shí)，仍沒有環(huán)境責(zé)任基礎(chǔ)保險(xiǎn)。這一保險(xiǎn)形式首次出現(xiàn)在1992年8月，且它在環(huán)境責(zé)任保險(xiǎn)的各方協(xié)會之間基本上沒有被討論過。它是在德國保監(jiān)會的推動下被導(dǎo)入的一種新的環(huán)境責(zé)任保險(xiǎn)形式。建立這一獨(dú)立的環(huán)境責(zé)任保險(xiǎn)形式的目的在于，對那些在它們那里《環(huán)境責(zé)任保險(xiǎn)一般條款》第2款中第一至第六種風(fēng)險(xiǎn)模塊中的設(shè)備和風(fēng)險(xiǎn)不存在或不應(yīng)被保險(xiǎn)的企業(yè)，為它們的環(huán)境風(fēng)險(xiǎn)建立一種盡可能簡單的保險(xiǎn)形式。特別是在小企業(yè)或服務(wù)業(yè)領(lǐng)域，一般不存在與環(huán)境相關(guān)的設(shè)備。這種保險(xiǎn)形式的條款內(nèi)容除了在承保的風(fēng)險(xiǎn)范圍上不同于《環(huán)境責(zé)任保險(xiǎn)一般條款》外，其余條款的內(nèi)容基本與《環(huán)境責(zé)任保險(xiǎn)一般條款》相同。

（四）農(nóng)業(yè)環(huán)境責(zé)任保險(xiǎn)

在德國，在過去的幾十年中，農(nóng)業(yè)和林業(yè)經(jīng)濟(jì)所帶來的環(huán)境問題日益引起了人們的注意。例如沼澤、草原或濕地的減少，化肥和農(nóng)藥的大量使用或者家禽、牲畜大規(guī)模飼養(yǎng)中的糞便或廢物所引起的對空氣、土壤或地表水和地下水的污染等。德國的保險(xiǎn)界非常重視發(fā)展農(nóng)業(yè)和林業(yè)環(huán)境責(zé)任保險(xiǎn)。德國的責(zé)任保險(xiǎn)公司、事故保險(xiǎn)公司和權(quán)利保護(hù)保險(xiǎn)公司協(xié)會曾多次通過通訊和報(bào)告的方式推動該協(xié)會的成員對農(nóng)業(yè)和林業(yè)環(huán)境責(zé)任的承保。不過，按照德國的研究，化肥、農(nóng)藥的使用或者施肥所引起的環(huán)境風(fēng)險(xiǎn)一般不具有可保性，主要是因?yàn)檫@些行為都是有意且大面積地進(jìn)行的。〔45 〕但是，對于化肥、農(nóng)藥的使用或者施肥中出現(xiàn)的意外事故或者家禽、牲畜大規(guī)模飼養(yǎng)中糞便、廢物的意外泄露事故等還是具有可保性的。

在制度設(shè)計(jì)上，德國繼續(xù)進(jìn)行制度上的繼承和創(chuàng)新，將農(nóng)業(yè)和林業(yè)環(huán)境責(zé)任保險(xiǎn)分為兩部分：農(nóng)業(yè)和林業(yè)環(huán)境責(zé)任基礎(chǔ)保險(xiǎn)與農(nóng)業(yè)和林業(yè)環(huán)境責(zé)任保險(xiǎn)。這兩種保險(xiǎn)形式對投保人在農(nóng)業(yè)和林業(yè)經(jīng)營中因事故給他人所造成的人身的損害、物的損害和一定財(cái)產(chǎn)權(quán)利損害的侵權(quán)責(zé)任進(jìn)行承保。具體而言，前者對所要承保的風(fēng)險(xiǎn)需要當(dāng)事人直接約定，它不涉及前文中《環(huán)境責(zé)任保險(xiǎn)一般條款》第2條中第一至第六種風(fēng)險(xiǎn)模塊中的設(shè)備和風(fēng)險(xiǎn)。該責(zé)任保險(xiǎn)格式合同條款的第3條規(guī)定，來自下列設(shè)施的法定責(zé)任將被予以保險(xiǎn)：（1）對于糞水、糞肥以及農(nóng)作物因發(fā)酵而產(chǎn)生的污液的存儲，且總體積不超過60萬升；（2）對飼養(yǎng)牲畜、家禽所產(chǎn)生的廄肥的存儲；（3）對于柴油、石油等的存儲，且不超過5000升；（4）對于農(nóng)作物和農(nóng)產(chǎn)品的存儲；（5）對其他對環(huán)境有危險(xiǎn)的物質(zhì)的存儲，且總體積不超過500升。如果上述的某一體積限制被超過，則對它的保險(xiǎn)需要當(dāng)事人的特別約定。

而后者，即農(nóng)業(yè)和林業(yè)環(huán)境責(zé)任保險(xiǎn)，是當(dāng)在農(nóng)業(yè)和林業(yè)的經(jīng)營中存在農(nóng)業(yè)和林業(yè)環(huán)境責(zé)任基礎(chǔ)保險(xiǎn)格式合同條款第3條中所不具有的設(shè)備時(shí)，而應(yīng)選擇的另外一種保險(xiǎn)合同形式。在德國的環(huán)境法中，設(shè)備是一種廣義的概念，它包括各種機(jī)械設(shè)備、為了經(jīng)營而設(shè)立的各種建筑以及為了倉儲等目的而在土地的上下構(gòu)建的各種設(shè)施。〔46 〕實(shí)際上，在農(nóng)業(yè)和林業(yè)的經(jīng)營中，可能會出現(xiàn)前文“三” 《環(huán)境責(zé)任保險(xiǎn)一般條款》第2條第1項(xiàng)至第6項(xiàng)的作為不同風(fēng)險(xiǎn)模型的設(shè)備的。例如：經(jīng)營中的體積超過5000升的儲存罐，超過500升的農(nóng)藥儲存罐，都屬于第2.1項(xiàng)的“《水資源法》-設(shè)備”；大規(guī)模集中飼養(yǎng)牲畜時(shí)（例如幼豬5萬頭、大豬1700頭以上時(shí)）則構(gòu)成第2.2項(xiàng)的“《環(huán)境責(zé)任法》-附錄1的設(shè)備”；按照德國的《關(guān)于執(zhí)行聯(lián)邦環(huán)境法的第4條例：需要行政許可的設(shè)備名錄》 〔47 〕第7.2條，每周屠宰至少500公斤家禽則屬于第2.3項(xiàng)的“其他的有說明義務(wù)的設(shè)備”；等等。

（五）其他環(huán)境責(zé)任保險(xiǎn)形式

在環(huán)境責(zé)任保險(xiǎn)領(lǐng)域，在德國還存在針對建筑師、建筑工程師和咨詢工程師的環(huán)境責(zé)任保險(xiǎn)和針對環(huán)境審計(jì)師和環(huán)境鑒定師的環(huán)境責(zé)任保險(xiǎn)。它們針對各自所保險(xiǎn)的特殊對象和領(lǐng)域有特別的環(huán)境責(zé)任保險(xiǎn)規(guī)定，但也有許多條款與《環(huán)境責(zé)任保險(xiǎn)一般條款》相同或相似。

四、德國的環(huán)境損害保險(xiǎn)

（一）德國環(huán)境責(zé)任法的新發(fā)展：《環(huán)境損害法》

如前文“一”所述，德國于2007年頒布了《環(huán)境損害法》。該法規(guī)定了一種環(huán)境責(zé)任者的公法上的義務(wù)，也即環(huán)境責(zé)任者針對政府環(huán)境管理部門須負(fù)擔(dān)避免將要發(fā)生或清理已經(jīng)發(fā)生的嚴(yán)重環(huán)境損害的義務(wù)或返還政府部門采取避免或清理措施后所發(fā)生費(fèi)用的義務(wù)。在嚴(yán)格劃分公法和私法的德國，這一法律所規(guī)定的是一種公法上的義務(wù)，而不是私法上的、也即民法上的義務(wù)。所以私法主體不能根據(jù)這一法律提出損害賠償請求權(quán)。〔48 〕

該法中的環(huán)境損害是指：對土地的污染，且這種污染產(chǎn)生了損害人們健康的嚴(yán)重風(fēng)險(xiǎn)；對水的污染；對生態(tài)多樣性的損害（這包括一定的被保護(hù)的物種和一定的被保護(hù)的地區(qū)。被保護(hù)的多樣性包括鳥類、動物和植物。被保護(hù)的地區(qū)是由歐洲經(jīng)濟(jì)共同體的指令所規(guī)定的一定地區(qū)）。故這部法律規(guī)范了環(huán)境損害責(zé)任人對整體的生態(tài)環(huán)境或生命共同體的損害。該法中環(huán)境損害責(zé)任的范圍包括：為避免損害而采取措施所發(fā)生的費(fèi)用；為修復(fù)損害后所失去的自然環(huán)境或當(dāng)不可能再修復(fù)時(shí)另外建立一個(gè)新的同等的自然環(huán)境所花費(fèi)的費(fèi)用；對損害期間所發(fā)生的經(jīng)濟(jì)損失或持續(xù)的經(jīng)濟(jì)損失的賠償。該法規(guī)定若責(zé)任人因進(jìn)行該法附注1中所列示的高度危險(xiǎn)行為（如垃圾處理企業(yè)的行為、對地表水倒入有害物質(zhì)、危險(xiǎn)化學(xué)品的生產(chǎn)、基因技術(shù)方面的工作等）造成環(huán)境損害則須負(fù)擔(dān)無過錯(cuò)責(zé)任，而若進(jìn)行了其他行為造成環(huán)境損害則承擔(dān)過錯(cuò)責(zé)任。也即對危害生態(tài)環(huán)境的行為在歸責(zé)原則上采取了兩分法的模式。〔49 〕

由于在這一法律中，被侵害的客體是環(huán)境本身，而非私個(gè)體的直接權(quán)益，故針對環(huán)境侵害人的請求其承擔(dān)責(zé)任的請求權(quán)在性質(zhì)上是一種公法上的請求權(quán)；而政府是公共環(huán)境等公共利益的管理者，因此這里的責(zé)任請求權(quán)便完全歸作為公法主體的政府環(huán)境管理部門所享有，也即政府環(huán)境管理部門依職權(quán)行事該責(zé)任請求權(quán)（該法第10條）。不過為了促進(jìn)公民和社會民間組織積極參與公共環(huán)境治理，該法也規(guī)定，被涉及的利害關(guān)系人或按照德國《環(huán)境權(quán)利輔助法》 〔50 〕第3條被依法承認(rèn)的德國國內(nèi)或國際環(huán)境保護(hù)協(xié)會可以提出申請，請求政府環(huán)境部門行使該責(zé)任請求權(quán)，同時(shí)要求提出申請時(shí)所提交的有關(guān)事實(shí)材料要能夠使人相信環(huán)境損害的確發(fā)生了（該法第10條）。政府環(huán)境管理部門將依據(jù)《環(huán)境損害法》作出相應(yīng)的行政行為。針對政府環(huán)境管理部門的決定或者不作為，被依法承認(rèn)的環(huán)保保護(hù)協(xié)會可針對政府提起行政訴訟（該法第11條）。〔51 〕同時(shí)這一法律也對公眾的環(huán)境信息權(quán)作出了明確規(guī)定，即環(huán)境主管部門應(yīng)當(dāng)向提出申請的利益相關(guān)者和環(huán)保協(xié)會通報(bào)環(huán)境清理和修復(fù)的情況，并給予他們發(fā)表意見的機(jī)會（該法第8條第4款）。

（二）《環(huán)境損害保險(xiǎn)一般條款》

針對新的《環(huán)境損害法》，德國創(chuàng)新性地發(fā)展出了《環(huán)境損害保險(xiǎn)一般條款（USV）》。〔52 〕該保險(xiǎn)模式由三部分構(gòu)成：基礎(chǔ)保險(xiǎn)、附加風(fēng)險(xiǎn)1 和附加風(fēng)險(xiǎn)2。

基礎(chǔ)保險(xiǎn)是針對發(fā)生在投保人自己的土地之外的、也即發(fā)生在他人的土地、水域之上的生態(tài)環(huán)境損害的保險(xiǎn)。這種基礎(chǔ)保險(xiǎn)中的許多內(nèi)容，例如保險(xiǎn)事故的定義、后契約責(zé)任等，都與前文中的《環(huán)境責(zé)任保險(xiǎn)一般條款》相似。其所特有的幾個(gè)主要內(nèi)容是：（1）保險(xiǎn)標(biāo)的：投保人根據(jù)《環(huán)境損害法》清理環(huán)境損害的具有公法性質(zhì)的法定義務(wù)。（2）被保險(xiǎn)的風(fēng)險(xiǎn)。（3）運(yùn)營事故。（4）被保險(xiǎn)的成本。

該保險(xiǎn)模式中的附加風(fēng)險(xiǎn)1針對的是根據(jù)《環(huán)境損害法》在投保人自己的或其租賃或借用的土地或水域上發(fā)生的環(huán)境損害。這種來自附加風(fēng)險(xiǎn)1的承保只有在這種情況下才有效，即自己土地的土壤功能被嚴(yán)重?fù)p害了，并且這種損害威脅到了人們的健康。設(shè)計(jì)這種承保的原因在于《環(huán)境責(zé)任法》第2條第一款C項(xiàng)的規(guī)定，因?yàn)樵擁?xiàng)規(guī)定了污染土壤、且威脅到人們的健康時(shí)構(gòu)成該法所規(guī)范的“環(huán)境損害”。通過基礎(chǔ)保險(xiǎn)和附加風(fēng)險(xiǎn)1，可以覆蓋《環(huán)境損害法》中的所有環(huán)境責(zé)任。

通過該保險(xiǎn)模式中的附加風(fēng)險(xiǎn)2使根據(jù)德國《聯(lián)邦土地保護(hù)法》對自己的土地進(jìn)行清理的義務(wù)被納入了保險(xiǎn)的范圍。如果投保人選擇了附加風(fēng)險(xiǎn)2，則即使土地的污染對人們的健康沒有危險(xiǎn)，保險(xiǎn)人也將負(fù)擔(dān)政府要求投保人修復(fù)自己土地的費(fèi)用。由此而創(chuàng)建的這種全面的承保也便形成了“土地污染修復(fù)保險(xiǎn)”。這種險(xiǎn)種類似目前國際環(huán)境責(zé)任保險(xiǎn)市場上比較普遍存在的“清理成本保險(xiǎn)”。〔53 〕

（三）《環(huán)境損害基礎(chǔ)保險(xiǎn)一般條款》

《環(huán)境損害基礎(chǔ)保險(xiǎn)一般條款（USVB）》是一個(gè)自我獨(dú)立的合同模型。它的目標(biāo)是為那些不擁有《環(huán)境損害保險(xiǎn)一般條款》中的第1-5種風(fēng)險(xiǎn)模型中的設(shè)備風(fēng)險(xiǎn)的經(jīng)營企業(yè)提供一種簡化的環(huán)境損害責(zé)任保險(xiǎn)形式。它的結(jié)構(gòu)和內(nèi)容在很大程度上與《環(huán)境損害保險(xiǎn)一般條款》相同。

五、支持環(huán)境責(zé)任保險(xiǎn)的重要保險(xiǎn)制度

德國的保險(xiǎn)立法始于海上保險(xiǎn)，最早立法是1731 年的《漢堡保險(xiǎn)及海損條例》。陸上保險(xiǎn)的最早規(guī)定則見于1794年的《普魯士法》。1900年德國頒布《商法典》后，有關(guān)海上保險(xiǎn)的規(guī)范被納入該法典的海商法部分。德國于1908年頒布了《保險(xiǎn)合同法》，它則對陸上保險(xiǎn)合同的內(nèi)容進(jìn)行了統(tǒng)一規(guī)定，被認(rèn)為是陸上保險(xiǎn)合同統(tǒng)一立法的先驅(qū)和典型代表。2007年德國國會對該法進(jìn)行了有史以來最大幅度的一次修改，進(jìn)行了諸多制度的創(chuàng)新和發(fā)展。〔54 〕這些新制度中的一個(gè)核心點(diǎn)便是強(qiáng)化對保險(xiǎn)消費(fèi)者（也即投保人）的保護(hù)，由此來促進(jìn)作為金融市場重要組成部分的保險(xiǎn)業(yè)的發(fā)展。〔55 〕而在德國，環(huán)境責(zé)任保險(xiǎn)制度并不是一個(gè)自我完全獨(dú)立的制度，它仍屬于德國《保險(xiǎn)合同法》所規(guī)范，且屬于其第二章“單個(gè)的保險(xiǎn)種類”第一節(jié)“責(zé)任保險(xiǎn)” 中的一種特殊責(zé)任保險(xiǎn)制度。德國《保險(xiǎn)合同法》中的一般規(guī)定（即該法第一章“總則”）和該法第二章關(guān)于“責(zé)任保險(xiǎn)”的規(guī)定對環(huán)境責(zé)任保險(xiǎn)是有效適用的。而這些規(guī)定也成為環(huán)境責(zé)任保險(xiǎn)制度的必然構(gòu)成內(nèi)容。在這些規(guī)定中，有些屬于強(qiáng)制性的規(guī)定，當(dāng)事人不得違反他們作出另外的約定，否則該約定或整個(gè)合同無效。有些規(guī)定則屬于半強(qiáng)制性規(guī)定，當(dāng)事人可以作出有利于投保人的其他約定，但不能作出不利于投保人的其他約定。〔56 〕當(dāng)出現(xiàn)后面的約定時(shí)，投保人有選擇權(quán)，可以選擇讓該約定生效，也可選擇不讓該約定生效。〔57 〕此外，有些則屬于任意性規(guī)定，當(dāng)事人可以作出另行約定，但無約定時(shí)，則按照這些規(guī)定來處理。下面將結(jié)合環(huán)境責(zé)任保險(xiǎn)，對其中一些重要的規(guī)定和制度進(jìn)行闡釋。

（一）屬于一般保險(xiǎn)制度的重要規(guī)定

1.合同締結(jié)的程序：保險(xiǎn)人的先契約義務(wù)和合同締結(jié)的方式

德國新《保險(xiǎn)合同法》特別注重保護(hù)在保險(xiǎn)合同正式成立之前投保人的信息權(quán)利，而這對于環(huán)境責(zé)任保險(xiǎn)這種重大和復(fù)雜的合同顯得特別有意義。按照德國《保險(xiǎn)合同法》第7條第1款規(guī)定，保險(xiǎn)人在投保人給出其合同意思表示以前，必須向投保人以文本的形式告知合同的內(nèi)容、一般的保險(xiǎn)交易條款和依據(jù)該條第2款通過條例所規(guī)定的信息。這種告知須以與所使用的通信方式相適應(yīng)的方式清晰、易于理解地作出。這里“文本的形式”可以是通過紙面、傳真、電子郵件、寄送CD或UBS的形式。按照這一條款的規(guī)定，保險(xiǎn)合同的締結(jié)模式一般只能采用申請模式，也即先由保險(xiǎn)人向投保人提供所有的合同文件、內(nèi)容和信息，然后由投保人提出訂立合同的請求（即為要約），接著再由保險(xiǎn)人向投保人發(fā)送保險(xiǎn)單（即表示正式接受了申請，是承諾），這樣保險(xiǎn)合同才正式成立。

2007年德國司法部按照《保險(xiǎn)合同法》第7條第2和3款的授權(quán)，頒布了《關(guān)于在保險(xiǎn)合同中的信息義務(wù)的條例》。該條例詳盡地規(guī)定了保險(xiǎn)人在合同成立前必須向投保人提供的一些基本和重要的信息。該條例第1條規(guī)定了適合于包括環(huán)境責(zé)任保險(xiǎn)在內(nèi)的所有種類保險(xiǎn)的信息義務(wù)。其中該條第1款規(guī)定了保險(xiǎn)人必須告知投保人的20項(xiàng)信息。該條例第5條規(guī)定了在電話交談中的信息義務(wù)，例如在每次開始通話前保險(xiǎn)人必須告知對方自己的身份和此次通話的商事目的。該條例第6條規(guī)定了在合同存續(xù)期間的信息義務(wù)，例如保險(xiǎn)人須對在合同存續(xù)期間自己的身份和地址的變更告知投保人。

保險(xiǎn)人違反上述的先合同信息義務(wù)，會產(chǎn)生如下的法律后果：（1）監(jiān)管法律上的后果：嚴(yán)重違反上述的先合同信息義務(wù)會形成德國《保險(xiǎn)監(jiān)管法》第81條意義上的一種違法情況。〔58 〕這可能會導(dǎo)致保險(xiǎn)人停業(yè)的行政法律后果。（2）民法上的后果：根據(jù)《保險(xiǎn)合同法》第8條第2款，違反先合同的信息義務(wù)將導(dǎo)致投保人的撤回權(quán)期限 〔59 〕不開始起算；可能會影響或改變合同的內(nèi)容，例如如果導(dǎo)向內(nèi)容的信息義務(wù)沒有被遵守，則可能會導(dǎo)致只有被告知的信息才成為合同的內(nèi)容；會產(chǎn)生依據(jù)德國《民法典》第280條至第311條的損害賠償請求權(quán)：信息義務(wù)是一種法定義務(wù)，對它們的違反會引發(fā)債法中的損害賠償請求權(quán)，損害賠償?shù)姆秶ㄏ麡O利益（若投保人不簽訂合同時(shí)將節(jié)省的保險(xiǎn)費(fèi)）或積極利益（若投保人與其他保險(xiǎn)人簽訂合同時(shí)將可能獲得的保險(xiǎn)賠償金）；依據(jù)德國《民法典》第305c第1款，〔60 〕違反信息義務(wù)所涉及的相關(guān)合同條款將不能成為合同的內(nèi)容。〔61 〕（3）競爭法上的后果：不遵守信息義務(wù)可能會成為德國《反不正當(dāng)競爭法（UWG）》第3條意義上的一種不被允許的競爭行為，從而會產(chǎn)生停止侵害和損害賠償?shù)恼埱髾?quán)。〔62 〕這些清晰和嚴(yán)厲的法律后果無疑為環(huán)境責(zé)任保險(xiǎn)的投保人提供了堅(jiān)實(shí)有力的保護(hù)。

因?yàn)橥侗Ｈ吮仨毤皶r(shí)在作出他的合同意思表示之前獲得信息，所以保險(xiǎn)人也可以采用“申請模式”以外的其他合同締結(jié)模式，只要這一信息義務(wù)要求被滿足即可。例如“邀請模式”，即投保人首先向保險(xiǎn)人提出希望購買保險(xiǎn)的愿望（邀請約請），然后保險(xiǎn)人向投保人發(fā)出保險(xiǎn)合同和其他的保險(xiǎn)信息文件（要約），在投保人作出接受表示之后，合同便成立了。〔63 〕也可以采用有學(xué)者建議的“建議模式”，即保險(xiǎn)人首先針對投保人的保險(xiǎn)需求提供咨詢，然后保險(xiǎn)人向投保人提供咨詢文件、準(zhǔn)備好的申請書和風(fēng)險(xiǎn)問卷以及其他必要的信息文件，在此基礎(chǔ)上再由投保人提出訂立保險(xiǎn)合同的正式申請，保險(xiǎn)人因此而寄出保單后（承諾），合同便成立了。〔64 〕但是，在2008年以前在德國保險(xiǎn)市場中經(jīng)常存在傳統(tǒng)的“保單模式”，也即當(dāng)事人先訂立保險(xiǎn)合同，然后保險(xiǎn)人將保單和其他的保險(xiǎn)信息文件一同寄給投保人的模式，就不再能夠滿足上述的對信息義務(wù)的要求了，在實(shí)踐中不能再被采用了。所以在環(huán)境責(zé)任保險(xiǎn)的締結(jié)中，目前只能采用“申請模式”、“邀請模式”和“建議模式”這三種形式，而不能再采用過去簡單的“保單模式”。

2.保險(xiǎn)人和保險(xiǎn)中間人的建議義務(wù)和文件義務(wù)

由于保險(xiǎn)產(chǎn)品的多樣性和復(fù)雜性，為保護(hù)投保人的利益，給投保人提供更高的透明度，德國《保險(xiǎn)合同法》詳盡地規(guī)定了保險(xiǎn)人和保險(xiǎn)中間人（包括保險(xiǎn)人和經(jīng)紀(jì)人）的建議義務(wù)和文件義務(wù)。

德國《保險(xiǎn)合同法》第6條規(guī)定，只要根據(jù)對被提供的保險(xiǎn)的難度或者投保人的情況進(jìn)行判斷，存在這種必要，對他的愿望和需求進(jìn)行詢問，那么在兼顧建議的費(fèi)用和投保人支付的保費(fèi)之間的合理關(guān)系的情況下，保險(xiǎn)人必須向投保人提供咨詢和建議，并說明為每一特定保險(xiǎn)提供建議的理由。投保人須在考慮被提供的保險(xiǎn)合同的復(fù)雜性的情況下對咨詢和建議進(jìn)行記錄。投保人須在保險(xiǎn)合同簽訂之前清晰和易懂地以書面形式告知所提供的建議及其理由。投保人可通過書面形式表示放棄要求獲得這些建議和文件的權(quán)利，不過保險(xiǎn)人須明確告知他，這樣可能會影響他針對保險(xiǎn)人的損害賠償請求權(quán)。這種建議義務(wù)不僅存在于合同締結(jié)之前，而且存在于合同締結(jié)后保險(xiǎn)關(guān)系的存繼期間，只要對保險(xiǎn)人而言對投保人進(jìn)行詢問和建議顯得必要時(shí)。如果保險(xiǎn)人因過錯(cuò)而違反這種建議和文件義務(wù)，投保人可以請求保險(xiǎn)人承擔(dān)相應(yīng)的損害賠償責(zé)任。

《保險(xiǎn)合同法》第60條和第61條針對保險(xiǎn)人和保險(xiǎn)經(jīng)紀(jì)人同樣規(guī)定了上述的建議義務(wù)和文件義務(wù)。并且在第63條也規(guī)定了他們因過錯(cuò)而違反這種義務(wù)時(shí)針對投保人的損害賠償義務(wù)。

在環(huán)境責(zé)任保險(xiǎn)中本身存在著幾種不同的保險(xiǎn)形式，每一種形式具有自己的特點(diǎn)、針對性和復(fù)雜性，故上述保險(xiǎn)人和保險(xiǎn)中間人的建議義務(wù)和文件義務(wù)對于保護(hù)環(huán)境責(zé)任保險(xiǎn)的投保人有重要意義。

3.投保人的先合同義務(wù)

在大多數(shù)情況下，環(huán)境責(zé)任保險(xiǎn)合同并不僅僅根據(jù)合同訂立申請中的說明而即被簽訂。實(shí)際上經(jīng)營企業(yè)的土地及其土地上的設(shè)備經(jīng)常會被查看、記錄和說明。有鑒于此，《保險(xiǎn)合同法》第19條第1款第1句的規(guī)定對環(huán)境保險(xiǎn)合同非常重要，即“直至投保人給出合同的意思表示之前，他須告知保險(xiǎn)人他已經(jīng)知道的、對保險(xiǎn)人作出是否按照約定的內(nèi)容簽訂合同的決定有顯著影響的、且投保人以書面形式對此作過詢問的危險(xiǎn)情況”。若保險(xiǎn)人在投保人給出合同的意思表示之后、但在承諾生效前提出了問題，則投保人的這種告知義務(wù)仍存在（該法第19條第2款）。從規(guī)定來看，德國對于投保人的告知義務(wù)采用了書面詢問主義的模式，或者說保險(xiǎn)人書面提問、投保人回答的被動告知模式，而非傳統(tǒng)的主動告知義務(wù)模式。〔65 〕在這種書面詢問主義模式下，通過對保險(xiǎn)人詢問義務(wù)的確立，則對于一種情況是否與危險(xiǎn)有關(guān)的錯(cuò)誤判斷風(fēng)險(xiǎn)是由保險(xiǎn)人自己承擔(dān)的，而非投保人。這種模式防止了對投保人的過高要求和增強(qiáng)了投保人的法律安全性。

若投保人違反了這種告知義務(wù)，并且保險(xiǎn)人已經(jīng)事先通過書面的形式特別地通知了投保人關(guān)于將可能出現(xiàn)的法律后果時(shí)，則保險(xiǎn)人享有如下的權(quán)利：（1）在故意違反告知義務(wù)時(shí)不受限制的解除權(quán)（在德國它向前性地、也即從解除之后開始將合同關(guān)系轉(zhuǎn)化為一種返還清算的債權(quán)債務(wù)關(guān)系）；（2）在重大過失地違反義務(wù)時(shí)受一定限制的解除權(quán)（這種限制是，按照第19條第4款，當(dāng)保險(xiǎn)人即使知道這種沒有被告知的情況下仍然會訂立合同時(shí)，保險(xiǎn)人的這種解除權(quán)即被排除）或者更改合同的權(quán)利；（3）在輕過失地違反告知義務(wù)或者投保人對于這種告知義務(wù)的違反沒有過錯(cuò)時(shí)受一定限制的合同終止權(quán)（此處的限制是終止的意思表示到達(dá)后一個(gè)月之后才發(fā)生合同終止的效力）或者更改合同的權(quán)利。再者，保險(xiǎn)人須在知道投保人違反告知義務(wù)后的一個(gè)月之內(nèi)通過書面的形式行使上述權(quán)利。上述這些權(quán)利在合同成立五年之后消滅；如果投保人故意或欺詐性地違反這種告知義務(wù)，則這些權(quán)利在合同成立十年之后消滅。如果在保險(xiǎn)人行使上述的合同解除權(quán)之后發(fā)生了保險(xiǎn)事故，則保險(xiǎn)人不承擔(dān)給付保險(xiǎn)金的義務(wù)，除非違反告知義務(wù)涉及的僅是這種情況：既不是保險(xiǎn)事故發(fā)生或確定的原因，又不對保險(xiǎn)人的給付義務(wù)的確認(rèn)或范圍具有因果性的作用（該法第21條）。最后，如果投保人欺詐性地進(jìn)行行為時(shí)，保險(xiǎn)人則繼續(xù)享有德國《民法典》第123條中的撤銷權(quán)（該法第22條）。

在德國的《保險(xiǎn)合同法》中，上述的告知義務(wù)和違反時(shí)的法律后果的內(nèi)容規(guī)定都是一種特殊的半強(qiáng)制性的規(guī)定，也即對上述的內(nèi)容規(guī)定只有在有利于投保人的條件下才能被作不同的約定，否則當(dāng)事人不能作出其他約定。這些內(nèi)容規(guī)定在德國的《責(zé)任保險(xiǎn)一般條款（AHB）》第23.1條至第23.4條被予以了采納，由此依據(jù)德國《環(huán)境責(zé)任保險(xiǎn)一般條款》第1.1條同樣對環(huán)境責(zé)任保險(xiǎn)有效。故它們構(gòu)成了德國環(huán)境責(zé)任保險(xiǎn)制度的重要部分。

4.合理的投保人違反義務(wù)時(shí)的法律后果體系

在大陸法系傳統(tǒng)的保險(xiǎn)法中，當(dāng)投保人違反保險(xiǎn)合同約定的義務(wù)，或者當(dāng)危險(xiǎn)增加時(shí)重大過失地違反告知義務(wù)，或者重大過失地導(dǎo)致保險(xiǎn)事故發(fā)生時(shí)，適用所謂的“全有或全無的原則”。這導(dǎo)致在出現(xiàn)不同形式的過錯(cuò)時(shí)保險(xiǎn)人完全免除履行保險(xiǎn)賠償責(zé)任或者不受影響和不受限制地繼續(xù)履行保險(xiǎn)賠償責(zé)任。在實(shí)踐中，這一原則常導(dǎo)致保險(xiǎn)人因投保人違反了某一法定或約定的義務(wù)而免除了自己履行保險(xiǎn)賠償責(zé)任的義務(wù)，使投保人無法獲得保險(xiǎn)賠償。故這一原則對投保人非常不利。在德國2008年保險(xiǎn)法的改革中，該原則被廢棄了。按照新《保險(xiǎn)合同法》，當(dāng)投保人違反法定或約定的義務(wù)時(shí)，適用一種新的統(tǒng)一的法律后果體系：（1）只有當(dāng)違反義務(wù)因果性地導(dǎo)致保險(xiǎn)事故發(fā)生或者影響到保險(xiǎn)人履行保險(xiǎn)賠償責(zé)任的范圍時(shí)，保險(xiǎn)人才可能免除履行保險(xiǎn)賠償責(zé)任，而主張不構(gòu)成因果關(guān)系的證明責(zé)任則由投保人承擔(dān)；（2）故意違反義務(wù)則導(dǎo)致保險(xiǎn)人完全免除履行保險(xiǎn)賠償責(zé)任，對故意的證明責(zé)任由保險(xiǎn)人承擔(dān)；（3）簡單過失地違反義務(wù)則不引起法律后果，對簡單過失的證明責(zé)任由投保人承擔(dān)；（4）在重大過失地違反義務(wù)時(shí)，保險(xiǎn)人將按照過失的程度相應(yīng)地減少自己的履行責(zé)任，不構(gòu)成重大過失的舉證責(zé)任由投保人負(fù)擔(dān)；（5）對于合同約定的義務(wù)，保險(xiǎn)人為了免除履行保險(xiǎn)賠償責(zé)任，則保險(xiǎn)人須事先向投保人特別說明違反這些義務(wù)將導(dǎo)致保險(xiǎn)賠償責(zé)任的免除。

例如，德國《保險(xiǎn)合同法》第23條第1款規(guī)定，在投保人給出自己的合同意思表示之后，沒有保險(xiǎn)人的事先同意則不得從事危險(xiǎn)增加的活動或者通過第三人從事這種活動。當(dāng)投保人故意違反此義務(wù)時(shí)，在危險(xiǎn)增加后出現(xiàn)了保險(xiǎn)事故，則保險(xiǎn)人不再負(fù)擔(dān)履行保險(xiǎn)賠償責(zé)任的義務(wù)。如果是投保人重大過失地違反此義務(wù)，則保險(xiǎn)人有權(quán)按照投保人過錯(cuò)的程度相應(yīng)地減少自己履行保險(xiǎn)賠償責(zé)任的義務(wù)。對于沒有出現(xiàn)重大過失的證明責(zé)任，由投保人承擔(dān)。德國《保險(xiǎn)合同法》第23條第2款、第3款規(guī)定：“投保人事后認(rèn)識到，他未經(jīng)保險(xiǎn)人的事先同意而已經(jīng)從事了危險(xiǎn)增加的活動或者通過第三人從事了此類活動，則保險(xiǎn)人須不遲延地告知保險(xiǎn)人這種危險(xiǎn)增加的情況。”“在投保人的合同意思表示發(fā)出后，危險(xiǎn)增加的情況出現(xiàn)了，并且這不依賴于投保人的意思，則投保人必須在獲知此情況后不遲延地告知保險(xiǎn)人這種危險(xiǎn)增加的情況。”出現(xiàn)前兩款的危險(xiǎn)增加的情況時(shí)，當(dāng)保險(xiǎn)事故在告知應(yīng)當(dāng)已經(jīng)到達(dá)保險(xiǎn)人的時(shí)間點(diǎn)之后的一個(gè)月之后發(fā)生了，則保險(xiǎn)人不負(fù)擔(dān)履行保險(xiǎn)賠償?shù)牧x務(wù)，除非保險(xiǎn)人在此時(shí)間點(diǎn)時(shí)已經(jīng)知道了危險(xiǎn)增加的情況。當(dāng)對這種告知義務(wù)的違反不是基于故意時(shí)，保險(xiǎn)人必須負(fù)擔(dān)履行保險(xiǎn)賠償?shù)牧x務(wù)。當(dāng)這種告知義務(wù)的違反是由于重大過失引起的，則保險(xiǎn)人按照投保人的過錯(cuò)程度相應(yīng)地減少自己履行保險(xiǎn)賠償?shù)牧x務(wù)。進(jìn)一步，德國的《保險(xiǎn)合同法》第26條第3款第1項(xiàng)針對所有前面的情況規(guī)定，如果危險(xiǎn)增加的情況在因果關(guān)系上并不導(dǎo)致保險(xiǎn)事故的發(fā)生或者影響保險(xiǎn)賠償責(zé)任的范圍時(shí)，則保險(xiǎn)人仍然必須承擔(dān)履行保險(xiǎn)賠償責(zé)任的義務(wù)。通過上述的規(guī)定可以看出，德國新《保險(xiǎn)合同法》對于投保人違反法定的義務(wù)時(shí)，不再簡單地采用傳統(tǒng)的“全有或全無的原則”，而是非常細(xì)致地區(qū)分投保人的過錯(cuò)程度和保險(xiǎn)事故發(fā)生的實(shí)際原因而設(shè)定不同的法律后果，這極大地強(qiáng)化了對投保人利益的保護(hù)。而對于投保人違反約定的義務(wù)時(shí)，德國的《保險(xiǎn)合同法》第28條則按照上述的方式設(shè)置了相似的不同法律后果，同樣地嚴(yán)格保護(hù)了投保人的利益。上述這些規(guī)定是具有半強(qiáng)制性的，即當(dāng)事人不能作不利于投保人的其他約定，而只能作有利于投保人的其他約定。

在德國的環(huán)境責(zé)任保險(xiǎn)中，對于投保人而言，既存在著《保險(xiǎn)合同法》中規(guī)定的一些法定義務(wù)，又存在著許多在各類具體的環(huán)境責(zé)任保險(xiǎn)合同中約定的義務(wù)。投保人對這些義務(wù)的違反也同樣不是簡單地適用“全有或全無的原則”，而是按照投保人的過錯(cuò)程度和保險(xiǎn)事故發(fā)生的實(shí)際原因而承擔(dān)不同的法律后果。

5.建立合理的保費(fèi)支付和分配制度

為了充分保護(hù)投保人的利益，德國的新《保險(xiǎn)合同法》構(gòu)建了比傳統(tǒng)保險(xiǎn)法更加合理的保費(fèi)支付和分配制度。而這些制度對環(huán)境責(zé)任保險(xiǎn)合同同樣適用。

首先，該法設(shè)計(jì)了有利于投保人的保費(fèi)支付時(shí)間要求和遲延支付時(shí)的法律后果。按照德國《保險(xiǎn)合同法》，一般投保人可以在14天內(nèi)撤回其合同意思表示。撤回權(quán)的期限一般從保單、保險(xiǎn)合同以及其他必需的信息資料以書面的形式到達(dá)投保人時(shí)起算。相應(yīng)地，該法也規(guī)定，投保人必須在保單到達(dá)后的14日之后不遲延地支付全部的保險(xiǎn)費(fèi)，或者當(dāng)雙方約定分次交納時(shí)的第一筆保險(xiǎn)費(fèi)（該法第33條）。當(dāng)全部保險(xiǎn)費(fèi)或第一筆保險(xiǎn)費(fèi)未被及時(shí)支付時(shí)，保險(xiǎn)人有權(quán)解除合同，除非投保人對于未支付沒有過錯(cuò)。當(dāng)保險(xiǎn)事故發(fā)生時(shí)全部保險(xiǎn)費(fèi)或第一筆保險(xiǎn)費(fèi)尚未被支付，則保險(xiǎn)人不承擔(dān)保險(xiǎn)賠償責(zé)任，除非投保人對于未支付沒有過錯(cuò)時(shí)；此時(shí)保險(xiǎn)人不承擔(dān)責(zé)任還需滿足一個(gè)條件，即保險(xiǎn)人已經(jīng)通過書面的特別通知或者保單中的顯著說明明確地告知了這種不支付保險(xiǎn)費(fèi)的法律后果（該法第37條）。當(dāng)?shù)谝还P保費(fèi)之后的后續(xù)保費(fèi)沒有被及時(shí)支付時(shí)，保險(xiǎn)人須以書面形式給投保人規(guī)定一個(gè)至少14天的支付期限。該支付期限屆滿后發(fā)生保險(xiǎn)事故，并且投保人沒有及時(shí)支付保費(fèi)時(shí)，保險(xiǎn)人不承擔(dān)支付保險(xiǎn)金的義務(wù)。該期限屆滿后，保險(xiǎn)人可以隨時(shí)終止保險(xiǎn)合同。但是，當(dāng)投保人在合同終止后的一個(gè)月內(nèi)又支付了保費(fèi)的，則該終止不生效。這種規(guī)定顯然非常有利于投保人。

其次，該法設(shè)計(jì)了有利于保護(hù)投保人利益的保費(fèi)分配制度。該法第39條規(guī)定，在保險(xiǎn)期限終止前保險(xiǎn)關(guān)系提前結(jié)束的，保險(xiǎn)人只擁有保險(xiǎn)保護(hù)存在時(shí)的期間內(nèi)相應(yīng)保費(fèi)。當(dāng)投保人違反合同訂立時(shí)如實(shí)告知風(fēng)險(xiǎn)的義務(wù)，從而保險(xiǎn)人解除保險(xiǎn)合同的；或者當(dāng)投保人惡意欺詐從而保險(xiǎn)人解除合同的，保險(xiǎn)人享有直到解除的意思表示生效時(shí)的相應(yīng)保費(fèi)。

（二）屬于責(zé)任保險(xiǎn)制度的重要規(guī)定

德國《保險(xiǎn)合同法》第二章第一節(jié)專門對責(zé)任保險(xiǎn)作出了規(guī)定。該部分共有25個(gè)條文，由兩部分構(gòu)成：一般規(guī)定和強(qiáng)制責(zé)任保險(xiǎn)。這些規(guī)定為包括環(huán)境責(zé)任保險(xiǎn)在內(nèi)的各種責(zé)任保險(xiǎn)構(gòu)筑了堅(jiān)實(shí)的法律制度基礎(chǔ)。下面僅就對環(huán)境責(zé)任保險(xiǎn)有重要意義的幾項(xiàng)制度予以闡釋。

首先，德國《保險(xiǎn)合同法》對責(zé)任保險(xiǎn)的內(nèi)涵作了一個(gè)更加廣泛和有利于更好地保護(hù)投保人利益的界定，并且詳盡地規(guī)定了由保險(xiǎn)人承擔(dān)對投保人進(jìn)行權(quán)利保護(hù)時(shí)而支出的有關(guān)費(fèi)用。這便意味著保險(xiǎn)人不僅有義務(wù)去清償針對投保人的請求權(quán)，而且有義務(wù)去保護(hù)投保人的權(quán)利，也即去對抗那些無法成立的請求權(quán)，例如聘請律師去為投保人辯解或辯護(hù)。這無疑擴(kuò)大了保險(xiǎn)人的義務(wù)，增加了對投保人的保護(hù)。該法第101條進(jìn)一步規(guī)定了進(jìn)行權(quán)利保護(hù)時(shí)成本的分擔(dān)問題。該條第1款規(guī)定，保險(xiǎn)包括法庭內(nèi)的和法庭外的通過對抗由第三人提起的請求權(quán)而發(fā)生的費(fèi)用，只要這些費(fèi)用的支出是按照實(shí)際情況合理發(fā)生的。保險(xiǎn)進(jìn)一步包括按照保險(xiǎn)人的指示所花費(fèi)的在刑事程序中的辯護(hù)費(fèi)用，這一刑事程序是由于投保人的可能會導(dǎo)致他向第三人承擔(dān)責(zé)任的行為而引發(fā)的。因投保人的請求，保險(xiǎn)人須提前支付款項(xiàng)以負(fù)擔(dān)這種費(fèi)用。該條第2款還規(guī)定，如果合同規(guī)定了保險(xiǎn)賠償金的總額，保險(xiǎn)人仍然須負(fù)擔(dān)由他誘發(fā)的法律爭議的成本花費(fèi)和前面第一款意義中的刑事辯護(hù)費(fèi)用，當(dāng)這些費(fèi)用與保險(xiǎn)人為使投保人免于各種請求所支出的花費(fèi)合計(jì)起來超過了合同中規(guī)定的保險(xiǎn)賠償金總額。這里包括由于保險(xiǎn)人引起的遲延清償?shù)谌硕a(chǎn)生的利息費(fèi)用支出。

其次，為了保護(hù)投保人的利益，德國《保險(xiǎn)合同法》第105條規(guī)定，如果雙方約定，當(dāng)沒有保險(xiǎn)人的事先同意而投保人徑直對第三人進(jìn)行清償或者承認(rèn)第三人的請求權(quán)，則保險(xiǎn)人不負(fù)擔(dān)支付保險(xiǎn)金的義務(wù)，那么這種約定是無效的。這一新規(guī)定拋棄了傳統(tǒng)保險(xiǎn)法中的未經(jīng)保險(xiǎn)人事先同意不得向第三人清償或承認(rèn)第三人請求權(quán)的規(guī)則。不過為了同時(shí)兼顧保險(xiǎn)人的利益，德國的《責(zé)任保險(xiǎn)一般條款》第5.1條第2款第2句規(guī)定：“沒有保險(xiǎn)人的同意而由投保人進(jìn)行的承認(rèn)和和解只有在這種情況下才對保險(xiǎn)人有約束力，即沒有這種承認(rèn)和和解請求權(quán)仍然會產(chǎn)生的。”這些規(guī)定自然對環(huán)境責(zé)任保險(xiǎn)合同有約束力。

第三， 為了更好地保護(hù)投保人和受害的第三人，德國《保險(xiǎn)合同法》第108條第2款規(guī)定，投保人可以將對保險(xiǎn)人的償付請求權(quán)轉(zhuǎn)讓給受害的第三人，這一轉(zhuǎn)讓的權(quán)利不能通過保險(xiǎn)合同的一般條款被予以排除。而按照傳統(tǒng)的責(zé)任保險(xiǎn)，保險(xiǎn)請求權(quán)在被確認(rèn)之前，沒有經(jīng)過保險(xiǎn)人的明確同意，保險(xiǎn)請求權(quán)不得被轉(zhuǎn)讓。新的規(guī)定弱化了傳統(tǒng)保險(xiǎn)法中的分離原則，按照該原則，有關(guān)侵權(quán)責(zé)任的問題和有關(guān)保險(xiǎn)賠償?shù)膯栴}應(yīng)當(dāng)在不同的法律程序中被予以處理。〔66 〕

最后，德國《保險(xiǎn)合同法》第113條到第124條對強(qiáng)制責(zé)任保險(xiǎn)制度作出了較為詳盡的規(guī)定，這為那些強(qiáng)制環(huán)境責(zé)任保險(xiǎn)提供了重要的制度基石。為了強(qiáng)化對受害人的保護(hù)，該法第114條規(guī)定，除非法律另有規(guī)定，在一個(gè)強(qiáng)制責(zé)任保險(xiǎn)中保險(xiǎn)金額至少是每一個(gè)保險(xiǎn)事故25萬歐元，而針對一年的全部保險(xiǎn)事故則為100萬歐元。保險(xiǎn)合同可對強(qiáng)制責(zé)任保險(xiǎn)的內(nèi)容和范圍進(jìn)行更加細(xì)致的規(guī)定，只要由此強(qiáng)制責(zé)任保險(xiǎn)的每一個(gè)目的的實(shí)現(xiàn)不會受到危害，并且法律也無其他規(guī)定。但雙方關(guān)于由投保人自己承擔(dān)部分侵權(quán)賠償責(zé)任的約定不能夠?qū)沟谌耍膊荒茚槍ν瑫r(shí)被保險(xiǎn)了的人（例如公司的員工）產(chǎn)生效力。最重要的是，該法第115條、第116條和第117條對第三人的直接請求權(quán)作出了詳盡規(guī)定。按照該法第115條第1款，在下列兩種情況下第三人可直接針對保險(xiǎn)人提起他的損害賠償請求權(quán)：（1）當(dāng)針對投保人的財(cái)產(chǎn)已經(jīng)啟動了破產(chǎn)程序，或者由于投保人缺乏財(cái)產(chǎn)啟動破產(chǎn)程序的申請已被拒絕了，或者一個(gè)臨時(shí)的破產(chǎn)管理人已被指定了；（2）當(dāng)投保人已下落不明的。這種直接請求權(quán)自然會存在于一些環(huán)境責(zé)任保險(xiǎn)（UHV）和環(huán)境損害保險(xiǎn)（USV）中，條件是德國聯(lián)邦或州的法律規(guī)定了這些強(qiáng)制責(zé)任保險(xiǎn)義務(wù)。進(jìn)一步，根據(jù)該法第117條第1款，當(dāng)保險(xiǎn)人針對投保人全部或者部分地被免除履行支付保險(xiǎn)金的義務(wù)時(shí)，針對第三人保險(xiǎn)人的義務(wù)卻仍然存在。在本質(zhì)上，這一規(guī)定并沒有建立一種第三人針對保險(xiǎn)人的直接請求權(quán)，而是為了有利于第三人而擬制了一種特殊的請求權(quán)。〔67 〕這樣便在一個(gè)有“病”的保險(xiǎn)關(guān)系中保險(xiǎn)人仍然需對第三人承擔(dān)責(zé)任，而不能主張投保人因?yàn)檫`反義務(wù)而自己已經(jīng)全部或部分地被免除了責(zé)任。

6.對我國的啟示

為了應(yīng)對日益嚴(yán)重的環(huán)境污染壓力，我國正在努力發(fā)展環(huán)境責(zé)任保險(xiǎn)，而良好的環(huán)境責(zé)任保險(xiǎn)制度是推動環(huán)境責(zé)任保險(xiǎn)發(fā)展的基石。德國作為大陸法系國家和西方發(fā)達(dá)工業(yè)化國家的典型代表之一，它的環(huán)境責(zé)任保險(xiǎn)制度對我國有諸多啟示和值得借鑒的地方。

第一，我國應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步細(xì)化和完善環(huán)境侵權(quán)責(zé)任法律制度，以為環(huán)境責(zé)任保險(xiǎn)制度的構(gòu)建提供清晰和穩(wěn)定的法律基礎(chǔ)。在《侵權(quán)責(zé)任法》制定之后，我國形成了以《民法通則》（第124條）和《侵權(quán)責(zé)任法》（第65條）為核心，以《固體廢物污染防治法》（第85條）、《水污染防治法》（第85條）等單行法為輔的環(huán)境侵權(quán)民事責(zé)任法律體系。不過，與德國相比，我國的這些法律規(guī)定仍然比較原則，如缺乏對可能引發(fā)環(huán)境污染的風(fēng)險(xiǎn)設(shè)備或風(fēng)險(xiǎn)行為的細(xì)化分類規(guī)定，缺乏像德國那樣在法律中極其詳盡地通過表格分類規(guī)定會對環(huán)境產(chǎn)生影響從而需要事先獲得行政許可的各種設(shè)備的目錄和名稱，缺乏對環(huán)境侵權(quán)損害賠償范圍的細(xì)化規(guī)定（例如對純粹經(jīng)濟(jì)損失的賠償問題在我國尚沒有明確的規(guī)定）等。2011年5月30日，環(huán)保部公開了《關(guān)于開展環(huán)境污染損害鑒定評估工作的若干意見》和《環(huán)境污染損害數(shù)額計(jì)算推薦方法（第I版）》》。該《意見》提到要推進(jìn)相關(guān)立法進(jìn)程，這些立法的內(nèi)容應(yīng)包括進(jìn)一步細(xì)化規(guī)定環(huán)境污染損害責(zé)任承擔(dān)主體、責(zé)任構(gòu)成要件中因果關(guān)系的確認(rèn)原則、賠償責(zé)任范圍、責(zé)任承擔(dān)方式等制度。故我國目前的環(huán)境侵權(quán)法律制度對環(huán)境責(zé)任保險(xiǎn)合同中具體內(nèi)容的確定帶來了不確定性和困難。未來我國應(yīng)通過立法或司法解釋的方式進(jìn)一步細(xì)化環(huán)境侵權(quán)民事責(zé)任，以為環(huán)境責(zé)任保險(xiǎn)制度的構(gòu)建提供更加堅(jiān)實(shí)的法律基礎(chǔ)。

第二，我國要嚴(yán)格執(zhí)行已經(jīng)頒布的環(huán)境法律制度。在我國，許多地方政府為了保護(hù)當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)的發(fā)展，在環(huán)境保護(hù)的行政執(zhí)法力度和環(huán)境侵權(quán)案件的司法執(zhí)法力度上都比較弱，以至于企業(yè)違反環(huán)境法律的成本低，促使企業(yè)經(jīng)常將經(jīng)營的成本予以外部化和社會化。在實(shí)踐中污染企業(yè)不承擔(dān)責(zé)任或者偶爾承擔(dān)很小的責(zé)任，這必然導(dǎo)致污染企業(yè)沒有防止和減少污染和污染事故的壓力，也必然導(dǎo)致企業(yè)沒有購買環(huán)境責(zé)任保險(xiǎn)的壓力。這應(yīng)當(dāng)是我國環(huán)境責(zé)任保險(xiǎn)不發(fā)達(dá)的最主要的原因之一。反觀德國，其在環(huán)境法律的執(zhí)行上是非常嚴(yán)格的，這也必然促使有環(huán)境危險(xiǎn)的企業(yè)主動去購買環(huán)境責(zé)任保險(xiǎn)，從而為德國發(fā)展環(huán)境責(zé)任保險(xiǎn)制度提供了必然的現(xiàn)實(shí)需求。

第三，謹(jǐn)慎和科學(xué)地確定環(huán)境責(zé)任保險(xiǎn)的模式。我國環(huán)境責(zé)任保險(xiǎn)市場尚處于起步階段，所以我國的環(huán)境責(zé)任保險(xiǎn)模式應(yīng)當(dāng)借鑒德國的模式，即“以自愿保險(xiǎn)為主、強(qiáng)制責(zé)任保險(xiǎn)為輔”，同時(shí)規(guī)定企業(yè)可以選擇法律允許的其他財(cái)務(wù)擔(dān)保方式，例如金融機(jī)構(gòu)的保證、信用證、信托基金、母公司等的保證、公司通過嚴(yán)格的財(cái)務(wù)測試為自己作保證等。另外，為了支持和推動對被污染的土壤的修復(fù)和開發(fā)，政府可以出面對為此提供環(huán)境責(zé)任保險(xiǎn)的保險(xiǎn)公司給予稅收上的優(yōu)惠或者為投保企業(yè)負(fù)擔(dān)一定比例的保費(fèi)。〔68 〕

目前在我國《關(guān)于開展環(huán)境污染強(qiáng)制責(zé)任保險(xiǎn)試點(diǎn)工作的指導(dǎo)意見》規(guī)定對三類企業(yè)試點(diǎn)環(huán)境污染強(qiáng)制責(zé)任保險(xiǎn)：涉重金屬企業(yè)、按地方有關(guān)規(guī)定已被納入投保范圍的企業(yè)和其他高環(huán)境風(fēng)險(xiǎn)企業(yè)。但“涉重金屬企業(yè)”的范圍比較模糊和概括，而且該《指導(dǎo)意見》也沒有規(guī)定允許其他財(cái)務(wù)擔(dān)保方式，這樣非常容易導(dǎo)致強(qiáng)制環(huán)境責(zé)任保險(xiǎn)的推廣范圍過大、加重一些環(huán)境風(fēng)險(xiǎn)本來不高的企業(yè)的財(cái)務(wù)負(fù)擔(dān)以及使本來便具有國有壟斷地位的保險(xiǎn)公司因強(qiáng)制環(huán)境責(zé)任保險(xiǎn)而獲得高額的保費(fèi)收入等。所以我國亟需行政機(jī)關(guān)乃至立法機(jī)關(guān)通過行政法規(guī)或法律的形式對我國環(huán)境責(zé)任保險(xiǎn)的整體模式進(jìn)行細(xì)化規(guī)定。

第四，我國應(yīng)制定一部《避免和修復(fù)環(huán)境損害法》，并建立相應(yīng)的環(huán)境責(zé)任保險(xiǎn)制度。我國正在制定《土壤污染防治法》，該法律中的一個(gè)核心問題便是對已被污染的土壤進(jìn)行修復(fù)。〔69 〕當(dāng)然應(yīng)對土壤污染的防和治問題在我國顯得很緊迫，但為了立法的周嚴(yán)，我國應(yīng)借鑒德國制定一部《避免和修復(fù)環(huán)境損害法》，統(tǒng)一對避免和修復(fù)嚴(yán)重的威脅人們健康的土地、水或生態(tài)多樣性和自然生存環(huán)境的環(huán)境損害進(jìn)行調(diào)整，明確規(guī)定環(huán)境責(zé)任人向政府環(huán)境管理部門承擔(dān)一種公法上的避免將要發(fā)生或修復(fù)已發(fā)生的嚴(yán)重環(huán)境損害的義務(wù)或返還政府部門采取避免或修復(fù)措施后所發(fā)生的費(fèi)用的義務(wù)。因?yàn)樵趯?shí)踐中不僅存在嚴(yán)重的土地污染問題，而且存在嚴(yán)重的水污染或整個(gè)生態(tài)環(huán)境遭受污染損害的問題，對于它們都存在進(jìn)行避免（防）和修復(fù)（治）的問題。而且由于這些污染非常嚴(yán)重，污染者常沒有專業(yè)能力去處理其造成的環(huán)境損害，此時(shí)政府部門則一般委托相應(yīng)的鑒定人和專業(yè)公司進(jìn)行鑒定和清理，而污染者應(yīng)向環(huán)保部門返還相關(guān)的費(fèi)用。另外這種環(huán)境損害已經(jīng)不是針對簡單個(gè)人的侵害，而是針對社會公眾的一種侵害，已超出了傳統(tǒng)侵權(quán)法的調(diào)整范圍，故明確規(guī)定一種污染者針對政府環(huán)保部門承擔(dān)避免將要或修復(fù)已發(fā)生的嚴(yán)重環(huán)境損害或返還相關(guān)費(fèi)用的公法上的義務(wù)是非常必要的。我國新修訂的《環(huán)境保護(hù)法》的確是強(qiáng)化了對作為公共資源的生態(tài)和環(huán)境的保護(hù)，但這些保護(hù)主要是從采取何種行政措施的角度入手，例如第30條對依法制定和實(shí)施有關(guān)生態(tài)保護(hù)和恢復(fù)治理方案的規(guī)定，第31條對建立生態(tài)保護(hù)補(bǔ)償制度的規(guī)定，第四章關(guān)于防治污染和其他公害的規(guī)定。盡管該法第64條規(guī)定，因污染環(huán)境和破壞生態(tài)造成損害的，應(yīng)當(dāng)依照《侵權(quán)責(zé)任法》的有關(guān)規(guī)定承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，并且第6條第2款規(guī)定了地方各級人民政府應(yīng)當(dāng)對本行政區(qū)域的環(huán)境質(zhì)量負(fù)責(zé)、第58條規(guī)定了環(huán)境公益訴訟以及第59條規(guī)定了按日連續(xù)處罰的制度。〔70 〕但我國仍有必要通過單獨(dú)制定《避免和修復(fù)環(huán)境損害法》，進(jìn)一步完善和強(qiáng)化對這一問題的規(guī)范。此外，我國應(yīng)針對避免和修復(fù)環(huán)境損害的法律責(zé)任進(jìn)一步構(gòu)建一種相應(yīng)的環(huán)境損害責(zé)任保險(xiǎn)，以確保這種環(huán)境損害責(zé)任的承擔(dān)。

第五，我國應(yīng)鼓勵保險(xiǎn)業(yè)協(xié)會、工業(yè)協(xié)會等相關(guān)行業(yè)組織在發(fā)展環(huán)境責(zé)任保險(xiǎn)合同中發(fā)揮積極作用。在德國的《環(huán)境責(zé)任保險(xiǎn)合同一般條款》、《環(huán)境損害責(zé)任保險(xiǎn)一般條款》等環(huán)境責(zé)任保險(xiǎn)制度的發(fā)展中，德國的責(zé)任保險(xiǎn)公司協(xié)會、聯(lián)邦工業(yè)協(xié)會和保險(xiǎn)保護(hù)協(xié)會發(fā)揮了積極作用，目前德國的環(huán)境責(zé)任保險(xiǎn)方面的所有標(biāo)準(zhǔn)化合同都是由德國的責(zé)任保險(xiǎn)公司協(xié)會提供和公布的。因?yàn)樨?zé)任保險(xiǎn)合同一般為格式合同和標(biāo)準(zhǔn)化的合同，合同內(nèi)容一般是經(jīng)過行業(yè)內(nèi)的長期業(yè)務(wù)經(jīng)驗(yàn)積累所形成的。而環(huán)境責(zé)任保險(xiǎn)合同更加復(fù)雜，里面的爭議點(diǎn)更多，再加上這種保險(xiǎn)形式又比較新，行業(yè)內(nèi)所積累的歷史經(jīng)驗(yàn)數(shù)據(jù)比較少，由單個(gè)的保險(xiǎn)公司和投保企業(yè)去發(fā)展環(huán)境責(zé)任保險(xiǎn)合同的難度和成本都很高，而且可行性也較低，故此時(shí)需要保險(xiǎn)業(yè)協(xié)會和工業(yè)協(xié)會等行業(yè)協(xié)會共同努力，推動具體環(huán)境責(zé)任保險(xiǎn)合同的構(gòu)建。

第六，我國應(yīng)鼓勵發(fā)展針對不同企業(yè)和不同環(huán)境責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)的多種環(huán)境責(zé)任保險(xiǎn)合同形式，以便最大程度地滿足不同的市場需求。目前我國保險(xiǎn)市場上針對環(huán)境污染責(zé)任的保險(xiǎn)險(xiǎn)種主要是“環(huán)境污染責(zé)任保險(xiǎn)”，品種尚比較單一。我國應(yīng)借鑒德國的有益經(jīng)驗(yàn)，鼓勵我國的保險(xiǎn)業(yè)協(xié)會、工業(yè)企業(yè)協(xié)會等共同努力，針對市場需求，發(fā)展多種環(huán)境責(zé)任保險(xiǎn)合同形式。其中我國尤其應(yīng)借鑒德國的經(jīng)驗(yàn)積極發(fā)展農(nóng)業(yè)環(huán)境責(zé)任保險(xiǎn)。近年來農(nóng)業(yè)環(huán)境污染和農(nóng)業(yè)環(huán)境責(zé)任保險(xiǎn)開始引起人們的關(guān)注，〔71 〕但如何具體構(gòu)建該種保險(xiǎn)制度是一個(gè)首要難題。而德國在這一方面對保險(xiǎn)標(biāo)的的劃分方法和相應(yīng)的保險(xiǎn)構(gòu)建模式無疑值得我國借鑒。

第七，應(yīng)當(dāng)借鑒德國環(huán)境責(zé)任保險(xiǎn)一般條款中的諸多具體內(nèi)容對我國現(xiàn)行的《環(huán)境污染責(zé)任保險(xiǎn)條款》進(jìn)行修改和完善。目前在我國的保險(xiǎn)市場上存在著一種被普遍使用的《環(huán)境污染責(zé)任保險(xiǎn)條款》。〔72 〕但由于該條款主要是由一些大的保險(xiǎn)公司設(shè)計(jì)的，所以該標(biāo)準(zhǔn)合同中的諸多內(nèi)容非常不利于投保人，亟須被修改，否則我國的企業(yè)沒有動力去主動購買環(huán)境污染責(zé)任保險(xiǎn)。與德國的《環(huán)境責(zé)任保險(xiǎn)一般條款》所界定的“保險(xiǎn)事故（即損害首次被予以了證明和確認(rèn)）”相比，在我國保險(xiǎn)事故的范圍是非常窄的，即保險(xiǎn)事故須是突發(fā)性的污染損害事故，而非緩慢的、具有長期潛伏性的污染損害事故；且須被環(huán)境保護(hù)部門認(rèn)定為環(huán)境污染責(zé)任事故的；而且第三者在保險(xiǎn)期間內(nèi)首次向被保險(xiǎn)人提出了損害賠償請求。另外，在我國也不存在保險(xiǎn)合同結(jié)束后一定時(shí)間內(nèi)的合同后責(zé)任。再者，在我國保險(xiǎn)的承保范圍（也即保險(xiǎn)標(biāo)的） 也是很窄的，即不包括間接財(cái)產(chǎn)損失。還有，在我國的《環(huán)境污染責(zé)任保險(xiǎn)條款》中沒有對所承包的風(fēng)險(xiǎn)按照一定的方式（例如像德國那樣按照搭積木的模式將環(huán)境責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)劃分成不同模塊）進(jìn)行細(xì)分，這無疑是不利于當(dāng)事人精確界定風(fēng)險(xiǎn)和精確計(jì)算保險(xiǎn)費(fèi)用的。構(gòu)建科學(xué)、合理的《環(huán)境污染責(zé)任保險(xiǎn)一般條款》無疑是推動環(huán)境責(zé)任保險(xiǎn)的重要制度基礎(chǔ)，而德國在這方面的諸多經(jīng)驗(yàn)值得我國思考和借鑒。

第八，我國應(yīng)借鑒德國《保險(xiǎn)合同法》的新規(guī)定，進(jìn)一步完善我國的《保險(xiǎn)法》，尤其須進(jìn)一步強(qiáng)化對保險(xiǎn)消費(fèi)者的保護(hù)，〔73 〕以為環(huán)境責(zé)任保險(xiǎn)的發(fā)展提供更好的制度基礎(chǔ)。