時間：2022-06-18 01:25:15
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇行政法全文，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
摘要：本文從行政法律關系所導致的法律風險，以及由此所引發的公共危機出發，通過風險識別確定了6大類（即專業管理類、經營活動監管類、安全生產服務類、安全環境保護類、安全勞動管理類和廉潔廉政管理類）主要風險，321項風險行為，涉及法律法規80多部，涉及法律條文500多條；并對各類風險按照風險可能性和風險影響程度進行評估診斷，進而進行風險控制，形成了具體風險應對方案，初步建成了電網企業應對行政法律風險和公共危機的風險管控體系，并有效防范了各類風險。
關鍵詞法律 風險 防控 建設
一、實施法律風險防控的背景
在電網企業的民事、刑事、行政法律風險中，行政風險具有可預見性和可控性，對制約和影響電網企業公共安全會產生深遠影響。一方面，電網企業因其行業的自然壟斷性，面臨著眾多行政機關的監管，同時又面臨著發展與改革的歷史使命，稍有不慎就會受到各種行政處罰和社會各類非議；另一方面，承擔了類似行政主體的部分職能，不容電網企業出現任何差錯。這些行政法律風險和危機的存在，嚴重威脅著企業的持續健康發展，一旦爆發，將會損害企業的經濟利益；同時，由于信息傳播方式特別是網絡的飛速發展，這類負面信息極容易被廣泛傳播，直接引發公共危機，給企業造成不良社會影響。
二、主要做法
（一）法律風險體系建設前期調研
由于電網企業的行政法律風險要高于一般企業，相應的因行政風險引發公共危機的風險也高于其他企業。究其原因，是與電網企業自身的業務特點有關，在法律風險體系建設前期，必然要將法律風險形成原因和形成癥結進行追蹤調研，從而能夠準確判斷出各種風險點加以防控。在調研工作中，主要通過相關法律法規的梳理，識別出供電企業各項管理工作中所被動制約的有關法律法規條文、面對的行政執法主體所涉及有關法律法規所制約的條文和企業主體義務行為條文，建立三級“法律法規條文庫”，為法律風險的具體識別提供詳實依據，并為制定應對措施提供法律依據。
（二）法律風險識別機制的建立
電網企業的公共危機，從某種角度來講是企業行政法律風險爆發的后果之一，與行政法律風險管理密不可分。公司通過建立法律風險識別機制，將公共危機的應急處理機制中哪些行為、事件可能引發公共危機，公共危機中企業責任的根源是什么，具體是怎樣規定的，公共危機大致有哪些等等這一系列更加深入和根本性的問題，進行了梳理和識別，從而形成了一套法律風險識別體系。
通過對電網企業面臨的行政法律風險進行識別，共清理出6大類（即專業管理類、經營活動監管類、安全生產服務類、安全環境保護類、安全勞動管理類和廉潔廉政管理類）主要風險，321項風險行為，涉及法律法規80多部，涉及法律條文500多條，其中“專業管理類”與電網企業關系最為密切，該部分共包括11種法律風險、32項風險行為，將其最為重點進行研究分析；其余5大類289項風險行為作為一般性研究對象。
（三）法律風險評估機制的建立
法律風險識別是體系建設的基礎，公司在風險識別的基礎上，緊緊圍繞電網企業的特點，對與電網企業密切相關的“專業管理類”的風險進行了重點評估。評估時，采取了定性、定量相結合的方式，從風險可能性和影響程度兩個角度進行了評估。一是風險可能性評估，即風險行為的發生可能性是指在企業目前的管理水平下，風險行為發生概率的大小或者發生的頻繁程度。二是風險影響程度評估，即風險行為的影響程度是指該風險行為對企業的經營管理和業務發展所產生影響的大小。風險影響程度分為5個等級，分別為1分至5分，表示影響程度依次加強，得分越高意味風險影響程度越大。
（四）法律風險控制機制的建立
法律風險經過識別是一個風險點確定過程，法律風險評估是風險等級確定過程，而法律風險控制則是法律風險的集中管控過程，也是供電企業實施法律風險防控的最根本目的。在風險控制機制建設中對風險點按照“一般性”和“重點性”進行了分類控制，以便更好的將風險控制做到合理化配置。針對“重點性”控制機制一是深化供電企業的執法權，探索聯合執法、外部協作，達到行政執法效果。二是利用技術手段、借助技術措施，達到行政執法的目的。三是利用民事手段，達到彌補行政手段的不足。
三、產生的效果
（一）提升了風險防范能力
通過各類培訓，加強了全體員工風險防范意識，實現了人員安全、電網穩定、設備健康和隊伍和諧，2014年公司未發生電力生產人身傷亡及電網事故；未發生交通和火災事故；未發生企業負有同等以上責任的農村人身觸電傷亡事故。
（二）提升了企業外部形象
通過與政府各部門的有效溝通，出臺了小區配套費政策，避免了可能產生的各種糾紛產生，促進了工作有效開展。在各類行風熱線、彩虹服務、市政重點項目中，遵循了“四一”“八不”的基本原則，避免了各類輿情風險的產生，進一步塑造了良好的企業形象。
關鍵詞:檔案規范性文件;制定技術;文本規范
行政規范性文件僅指國家機關(行政機關和授權組織)為執行法律、法規的需要依法定權限制定和的具有普遍約束力的決定、命令及其他規范性文件,包括行政機關自己制定的內部管理方面的規范性文件。地方檔案規范性文件是法律、法規、規章的延伸和具體化。法律、法規、規章規定不夠具體的,地方檔案規范性文件可作細化規定。法律、法規、規章沒有規定的,地方檔案規范性文件制定機關可以根據本地具體實際,制定一些具有本地特色的地方文件。本文僅就各級人民政府及其工作部門頒布施行的地方檔案規范性文件在制定技術中存在的問題進行分析。
1地方檔案規范性文件概況
據2010年3月對《法律圖書館》網站的不完全統計,自1957年7月安徽省人民委員會公布實施《安徽省各級國家機關整理積存檔案暫行辦法》以來,我國各級政府及其工作部門頒布的與檔案工作相關的地方規范性文件大約有562個。詳見表1論文
2對我國地方檔案規范性文件的分析
應該說,自1957年7月《安徽省各級國家機關整理積存檔案暫行辦法》公布實施以來的50多年間,各地各級黨委、政府及其工作部門在檔案工作實踐中頒布施行的地方檔案規范性文件遠遠大于562個。這些規范性文件不但是推動我國檔案事業法制化進程的重要基礎,也是促進我國檔案事業不斷發展和進步的主要工具和重要保障,為今后轉型期地方檔案規范性文件的制定提供了寶貴經驗。同時,地方檔案規范性文件還存在許多不足和薄弱環節。下面,從制定技術的角度,對地方檔案規范性文件在制定根據、法律淵源與效力、名稱、適用范圍、頒布時間與實施時間的間隔、形式結構等六個方面存在的問題進行分析。
2.1地方檔案規范性文件的制定根據分析
在我國,行政機關制定行政規范性文件是以“根據”為原則的。由于原網站改版或升級,造成《法律圖書館》網站與部分文件的鏈接錯誤,致使部分文件無法查閱到全文。562部(含首次頒布與修訂本)地方檔案規范性文件,可以查閱到全文的有370部,其中,342部指明了制定依據,占92%;28部沒有指明制定依據,占8%。詳見表2。
檔案規范性文件制定依據的比例高低排序分別是:省級人民政府(含副省級城市),省級檔案局,省級檔案局與其他廳、局、辦聯合,市級檔案局,省級其他廳、局、辦單獨或聯合,市級人民政府,省級人民政府辦公廳(室)和省委辦公廳(室)單獨或聯合,市級人民政府辦公廳(室)和市委辦公廳(室)單獨或聯合,市級其他局、委、辦單獨或聯合。
從總體情況看,地方檔案規范性文件大部分注意到了對制定根據的表述,但仍然存在表述過于籠統的問題。
第一,同樣內容的規范性文件,法律依據多少不一。如有關“城市建設檔案管理”的規范性文件共有90部,其中,法律依據最多的有7部,最少的沒有說明法律依據。第二,有些規范性文件只是籠統地說明依據“有關法律法規和規章”、“有關法律、法規的規定”、“國家有關法律法規規定”等,沒有說明具體依據哪一部或哪幾部法律、法規。例如,2006年s月,《江蘇省司法廳關于印發<江蘇省法律援助案件檔案管理辦法>的通知》等11部規范性文件就存在這種問題。
除了上述規范性文件以外,還有相當一部分規范性文件在說明具體依據某部法律后,還加有“和其他有關法律、法規的規定”的表述。這里的“其他有關法律、法規的規定”指的是與檔案有關的法律、法規,還是與文件有關的法律、法規;是與公民有關的法律、法規,還是與機關、團體、企業有關的法律、法規;是刑法、民法,還是行政法,應該有進一步的明確表述。在《中華人民共和國立法法》(以下簡稱《立法法》)實施多年之后,仍然出現此類問題,說明地方各級政府及其工作部門在起草、制定、檔案規范性文件時,還沒有嚴格遵循《立法法》的規定和要求。
2.2地方檔案規范性文件的淵源與效力分析
從廣義上來說,行政規范性文件是介于行政立法行為和行政執行行為之間的一種“在一定程度上可反復適用、具有弱普遍約束力”的“準行政立法行為”,是規章以上行政法淵源重要而有益的補充。因此,行政規范性文件在行政管理領域內的效力,總的來說,“應低于同類行政法規、規章而高于據其所作出的集體行政行為”。從法律效力來看,370部地方檔案規范性文件的法律效力都較低,不得同憲法、法律、上級和同級行政法規、行政規章相抵觸。
由于經驗與技術的欠缺,地方檔案規范性文件在制定過程中,不僅存在與上位法相抵觸的問題,同樣存在與本級人大或人大常委會制定的其他地方性法規相抵觸的問題。一是制定主體不合法。不管是檔案行政機關,還是企事業單位或是社會團體,誰都可以制定有關檔案行政管理的規范性文件。特別是某些大中型企事業單位制定的關于加強本單位檔案管理辦法的某些內容,明顯與本地檔案行政管理部門制定的規范性文件相悖。這些都是因制定主體不合法而造成的。二是越權現象較嚴重。與制定檔案規范性文件有關的越權行為,既有上下級檔案行政機關的縱向越權,亦有同級檔案(或非檔案)行政機關的橫向越權,目前,以后者居多。三是與檔案行政法規、行政規章不相符。有的檔案部門為使本部門的史料編纂多出成果,而對應開放的檔案遲遲不予開放。國家檔案局與國家物價局對檔案利用收費已有明文規定,而有的檔案部門則借此機會自行制定收費標準,擴大收費范圍,提高收費標準,在社會上造成不良影響。四是與制定規范性文件的法定程序相違背。按照國家規定,制定某些專業檔案管理的規范性文件,檔案部門需要與有關專業行政主管部門聯合發文。此類文件往往先有檔案部門起草,專業主管部門會簽,有時因時間關系,會簽手續不全,也照發不誤。這樣,就造成主辦、協辦機關不明,各自職責不清,出現問題相互推諉,自然會影響這些規范性文件的行政執法效力。五是不符合法律規定的方式。文件制定主體在起草、制定檔案規范性文件時常有很大的隨意性,使用的名稱也較混亂。有的只需發個“通知”、“意見”之類的文件也要冠之以《規定》、《辦法》,甚至《條例》。一些市縣檔案規范性文件詞不達意,時常出現錯別字。由此可見,最具特色和最為具體的檔案規范性文件更需要引起制定主體的高度重視和法制部門的嚴格把關。
2.3地方檔案規范性文件的名稱分析
從形式上看,370部地方檔案規范性文件中,265部用“辦法”,139部用“通知”,56部用“規定”,2部用“條例”。在265部采用“辦法”的法規中,又分“辦法”、“暫行辦法”和“管理辦法”三種不同用法。從制定技術的角度來講,“條例”作為法的形式,是對某一方面的社會關系或某一方面行政工作做比較全面、系統的規定。“辦法”和“通知”是規范性公文中使用范圍最廣、使用頻率最高的文種。它是領導機關或職能部門對特定范圍內的工作和事務制定相應措施,要求所屬部門和下級機關貫徹執行的法規性公文。“辦法”作為一種立法形式,其功能是對某類社會關系或行政工作做出比較全面、系統與具體的規定。“規定”是落實某一法律、法規,具體規范某項工作而制定的,具有較強的約束力,且內容細致,可操作性較強。一般來講,地方人大及其常委會通過的地方性法規應采用“條例”,地方政府規章和規范性文件應采用“辦法”。
2.4地方檔案規范性文件的適用范圍分析
由于規范性文件的內容種類不同,適用的范圍也就不同。從規范性文件的適用范圍來看,370部地方檔案規范性文件涉及內容最多的有:檔案管理,檔案事業,檔案工作,城市建設檔案,企業檔案,城市地下管線檔案,重大活動或重大事項檔案,人物或名人檔案,建設項目檔案,村民委員會或居民委員會檔案,征集檔案,收集檔案,查閱或利用檔案,司法檔案,技術檔案,移交檔案,等等。涉及內容較少的有:檔案法,檔案卷,信用檔案,行政復議檔案,移民檔案,電子文件管理,檔案事業發展規劃,檔案整理,鑒定或銷毀檔案,檔案信息,檔案信息化,檔案寄存,檔案中介,檔案搶救,行政執法檔案,檔案保證金,檔案庫,檔案驗收,檔案登記,開放檔案,檔案綜合管理以及眾多其他專門檔案和檔案機構與檔案人員,等等。從數量和內容來講,當前急需的檔案行政執法,檔案行政復議,檔案信息組織和檔案信息化,電子文件管理,檔案事業發展規劃,檔案開放,檔案鑒定與銷毀,檔案寄存,檔案搶救,檔案中介,政府信息公開和檔案信息服務,檔案資源整合,檔案工作崗位責任制,電子文件中心建設等方面的規定明顯偏少或空缺。一方面,說明相應的上位法缺位,另一方面,說明制定主體缺乏探索和創新精神。這應是未來各級政府及其工作部門重點規范的內容和領域。
2.5地方檔案規范性文件的頒布時間與實施時間間隔分析
從制定技術上講,法律法規的頒布時間和實施時間應間隔一段距離,以便法規的宣傳和推廣。這樣,既有利于檔案政策和法規部門對法規的實施有一定的心理準備,也有利于社會成員的學習與消化,使法律法規實施后能夠取得較好的效果。
從370部地方檔案規范性文件頒布時間和實施時間的間隔來看,177部頒布時間和實施時間是同一天,占47.83%。167部相隔一段時間,占45.14%。其中,10天以內的10部,11～20天以內的16部,21～30天以內的30部,31～40天以內的24部,41～50天以內的28部,51～60天以內的13部,60天以上的13部。最長的相隔為79天,最短的只有4天,平均為35天。19部只有發(頒)布時間,沒有開始實施的時間,占5.14%。在370部地方檔案規范性文件中,有21部明確規定了失效時間,占5.7%。
我們認為,首次頒布的檔案規范性文件,頒布與實施的時間間隔應當稍大一些,修訂的檔案規范性文件,頒布與實施的時間間隔應當稍小一些,甚至可以頒布與實施為同一時間。新(頒布)的規范性文件應明確宣布自施行之日起,舊的和其他有抵觸的規范性文件同時廢止。
2.6地方檔案規范性文件的形式結構分析
370部檔案規范性文件,有119部屬于復雜結構,占32.2%。分為總則、附則、章等若干部分,各部分都有標題,條文也較多,要件數量多而且全面。其中,116部有總則、分則、附則等,有章、條、款之分,每一章都有標題;有3部沒有附則。116部中,有58部設有罰則。116部中全文12章的1部,9章的1部,8章的11部,7章的23部,6章的49部,5章的27部,4章的4部,平均為6章。全文最多的是65條,最少是14條,平均為34條。
有213部介于簡單結構與復雜結構之間。要件多于簡單結構但少于復雜結構,沒有章的設置,也沒有各部分標題、附則等要件,只有條、款之分,條文較復雜結構少,其中最多的48條,最少的9條,平均為21條。有38部屬于簡單結構,只有款之分,條文較復雜結構少了許多。370部規范性文件均沒有目這一層次。從字數看,最短的只有129個字,最長的有10482個字,平均為2815個字。
另一個值得注意的問題是,同一內容的規范性文件,其形式結構差異很大。如有關“城市地下管線檔案”的規范性文件有21部,其中1部有章,20部沒有章;條文最多的為28條,最少的沒有設條,直接用數字標明順序;字數最多的為3051個字,最少的只有1484個字。由此看來,各地各部門制定的檔案規范性文件能夠結合自身實際,有的放矢,注重解決實際問題,實現了形式和內容的多樣化,逐步避免了地方檔案法規普遍存在的照抄照搬現象。這是值得充分肯定和需要進一步保持和發揚的地方。
在370部地方檔案規范性文件中,有58部設有獎勵或制裁的條款,占15.7%。
行政規范性文件和行政法規、規章都具有法律約束效力,都可以作為行政行為的依據,效力最高的應該是行政法規,其次為規章。因為,根據1996年10月1日起實施的《中華人民共和國行政處罰法》中的相關規定,行政法規、規章可以設定行政處罰,行政規范性文件明確規定不得設定行政處罰。其次,根據《中華人民共和國行政訴訟法》的相關規定,人民法院審理行政案件,以法律、行政法規、自治條例和單行條例為依據,同時參照規章,并沒有包括行政規范性文件。據此,地方政府及其工作部門在今后制定地方檔案規范性文件時,應當取消行政處罰,適當保留獎勵條款。這樣,既可以避免與法律抵觸,又可以起到自身獨特的作用。
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《行政訴訟法》第五十三條第一款規定規章在行政訴訟中是“參照”適用，但并未對如何參照作出明確規定，使得規章所處的地位十分模糊。有觀點認為規章在行政審判中的地位應該是被劃歸為訴訟證據這一范疇，并就法院審查權、審查標準、部分審查還是全部審查等幾個問題展開論述，進而認為將規章視作證據將能化解上述難題。筆者對該觀點逐一進行了反駁，并認為規章在行政訴訟中是處于輔法律淵源的地位。針對法院該如何審查規章的合法性進而決定是否“參照”適用，筆者認為法院對規章的審查主要從制定主體、制定依據和制定內容三個方面進行。至于制定程序，因法院審查其不具有可操作性，不應將其列入審查標準。全文共6311字。
以下正文：
《行政訴訟法》第五十三條第一款規定“人民法院審理行政案件，參照國務院部委根據國務院的行政法規、決定、命令制定的規章以及省、自治區、直轄市和省、自治區、直轄市的人民政府所在的市和國務院批準的較大的市的人民政府根據法律和國務院的行政法規制定、的規章。”“參照”說明了規章有別于法律、法規，那其在行政審判中是處于何種地位呢？從《行政訴訟法》的立法背景來看，“現在對規章是否可以作為法院審理行政案件的依據仍有不同意見，有的認為應該作為依據，有的認為不能作為依據，只能以法律、行政法規和地方性法規作為依據。我們考慮，憲法和有關法律規定國務院各部委和省、市人民政府有權依法制定規章，行政機關依據規章行使職權。但是，規章與法律、法規的地位和效力不完全相同，有的規章還存在一些問題。因此，草案規定法院在審理行政案件時，參照規章的規定，是考慮了上述兩種不同的意見，對符合法律、行政法規規定的規章，法院要參照審理，對不符合或不完全符合法律、行政法規原則精神的規章，法院可以有靈活處理的余地”（1）。但這個“靈活處理”又是何意？大家仍然是無法求得確切答案。因此，這一“參照”的規定可謂是在法學理論界和司法實踐界激起千層浪。《立法法》的頒布結束了規章在國家法律體系中的模糊地位，明確了規章法的屬性，至于規章在行政審判中是如何“參照”的，仍然是沒有作出解答。
一、行政規章的性質
有觀點認為，規章在行政審判中的地位應該是被劃歸為訴訟證據這一范疇，并提出了幾個問題分別予以闡述，筆者將之稱為證據范疇論。筆者對此有不同的看法，規章雖然具有法的屬性，但不能單獨成為判案的依據，只能是理解法律法規、判斷行政行為合法性的輔淵源。
（一）關于法院審查權
“參照”規章的主體無疑是法院，即審查規章是否與憲法、法律、行政法規相抵觸的是審理該被訴具體行政行為的法院。證據范疇論認為，人民法院對行政規章進行司法審查的實質是確認行政規章是否合法有效，并決定其是否可在行政審判中予以適用，在本質上是對行政立法的越權干預。如果將規章定性為事實證據，法院對規章的審查轉變為對證據的審查，此問題就不復存在了。
筆者認為，在民事訴訟中，當事人提交證據證明案件事實，適用法律是法官的任務，因此，法官審查的就只有證據。但在行政訴訟中不同，之所以讓行政機關提供其作出行政行為的法律依據，是因為法院的審查實際上是“復審”，即既要審查其對事實的認定是否合法，也要審查其適用法律是否恰當。而規章是行政機關自己制定的法律文件，如果游戲規則制定者和一方運動員都是同一人，那另一方運動員怎么可能贏？所以，法院作為裁判員，先審查規則制定得是否合法再予以適用是有必要的。法院審查規章后認為與上位法相違背而不予適用，選擇適用上位法裁判，而不是法院創設自認為合理的規定。如果認為法院審查規章后認為與上位法相抵觸而不予適用是越權干預而不準法院審查的話，那么行政訴訟“復審”的功能將會大大削弱，屆時，恐怕行政訴訟將淪為一個擺設。
（二）關于審查標準
法律沒有規定法院審查規章合法有效的標準是什么，只能由法院自由裁量來解決。由此引發的問題是“人民法院可以決定是否適用被訴的具體行政行為作出時所依據的規范性文件，這必將產生擴大司法自由裁量權與縮小具體行政行為穩定性的雙重不利后果，對行政機關的行政管理活動必將產生極大的消極作用，并有司法權干預行政權之嫌”。（2）因此，證據范疇論認為如果將規章定性為事實證據，這個問題就能迎刃而解了。根據《行政訴訟法》第三十一條第二款的規定，“證據經查證屬實，才能作為定案的依據”。證據當然由法院來審查，審查的標準則是證據是否具有真實性、關聯性、合法性。
如果把規章定性為證據，當然可以解決沒有審查標準的問題。但是否能將規章認為是事實證據呢？首先，行政規章不屬于任何種類的證據。其次，證據的審查標準不適合對規章的審查。對規章進行審查的目的在于確定其是否合法，換言之，審查的是其合法性。而法律沒有規定審查其合法有效的標準，如果采用審查證據合法性標準來衡量規章是否合法有效，即審查其獲得手段是否合法，則是不合適的。關于真實性，由于被訴行政機關無法提供規章原件，那將無法審查其真實性。關于關聯性，審查行政機關依據的規章是否與被訴行政行為相關，這審查的是行政行為，而非規章。因此，如果將規章作為在行政訴訟法中有別于民事訴訟法和刑事訴訟法的證據種類的 話，那就得連審查的方式也作特殊化處理，依然無法避免要專門確定審查規章合法有效的標準，這實在是多此一舉。所以，要解決上述問題，不如直接對法院審查規章的標準作規定。
（三）關于部分審查還是全部審查
一般認為，法院審查規章是否合法有效的范圍僅限于被訴行政行為涉及到的條文，即部分審查，而非對規章作全部審查。“如進一步推論，若多個相同或不同、相關或不相關被訴的具體行政行為分別所依據的同一行政規章之各部分的內容在行政訴訟中分別被人民法院審查認定為不符合法律、法規，那么，在此假設條件下亦不能對該行政規章作出整體違法無效的定論。這樣的結果也是現代法治社會的法律意識和制度所不能容許的”。（3）如果作全部審查，則可能出現與被訴行政行為有關的內容合法有效，但與其沒有直接關聯的內容無效，因而不能適用的問題。對于上述問題，證據范疇論認為，在規章被當作證據而非“法律依據”使用時，該問題就不復存在了。因此法院只要審查其三性則可決定是否將其作為定案證據，而不再涉及審查全部還是部分的問題
筆者認為對規章作部分審查并不會出現所謂現代法治社會的法律意識和制度所不能容許的問題。立法法確立的法律適用規則就是上位法優于下位法，當下位法的規定與上位法相抵觸之時，應當適用上位法來裁判。法院審查的目的是確定被訴行政行為是否合法，審查涉訴規章是否合法只是審查行政行為的手段，有權審查整個規章是否合法進而決定改變或撤銷該規章的是政府、人大及人大常委會。如果出現上述假設的情況，也正是我國政治制度所作的權力劃分所要求的。況且，即使將規章作為證據來對待，法院審查其合法性之時也不可避免究竟是作全面合法性審查還是作部分合法性審查的問題。
（四）關于則獲得保護、信賴則受損
假設規章對行政相對人設定義務的規定是違法的，行政機關依據該規定作出行政行為。行政相對人至法院，法院經審查判決撤銷該行政行為，保護了行政相對人的合法權益，但信賴該規定是合法有效并遵守的行政相對人的合法權益則會被法院的撤銷判決所侵害。這將導致則獲得保護、信賴則受損的不合理結果。雖然信賴的行政相對人也可在期限內向法院提訟，但這將導致很低的訴訟效益。對此，證據范疇論認為，若規章在在行政訴訟中當證據使用，這必然使行政主體在依據行政規章作出具體行政行為時采取更為謹慎的態度，盡力避免兩部分行政相對人均該具體行政行為的局面。
筆者也持有證據范疇論的美好愿望，只是筆者并不認為將規章視作證據能發揮如此神奇的效力。行政機關有績效考核，不管規章在行政訴訟中處于何地位，他們都不希望出現敗訴的結果。但是，行政機關實施的是領導制，上級行政機關制作的規章下級行政機關不能不適用。要改變上述不合理的情況，根本還是要修改規章的違法規定。而法院經審查認為規章違反上位法的規定從而判決撤銷根據該規章作出的行政行為，將促進有權修改規章的機關盡快作出修改。
（五）關于懸而未決
證據范疇論認為，《行政訴訟法》“參照”的規定使得適用規章作出的具體行政行為在法院進行司法審查前的效力處于懸而未決的狀態，即沒有確定力保障。“如此則勢必會影響行政主體為了社會的整體利益進行行政管理目的的實現，使行政管理行為處于社會公眾及司法的不信任狀態下，這是建設現代化的法治社會所不容許出現的”。（4）而適用規章作出的具體行政行為缺乏穩定性問題會隨著行政規章在行政訴訟中的證據化的性質被認定而得到合理的解決。
一般認為，具體行政行為一經成立，則具有公定力、確定力、拘束力和執行力。而公定力是一種推定為合法的法律效力，是確定力、拘束力和執行力的基礎。適用規章作出的具體行政行為也同樣具有公定力、確定力、拘束力和執行力，不會因為其適用的是規章而非法律而有所不同。而具體行政行為不管適用的是法律還是規章，都有可能因為違法而被法院判決撤銷。那根據證據范疇論的觀點，只要法院有“復審”的資格，都將使具體行政行為處于懸而未決的狀態。顯然，這樣的觀點是有失偏頗的。
規章作為一種具有法律屬性的規范性文件，在現實的行政管理中大量存在，并且起著舉足輕重的作用。雖然規章的制定也有著一定的程序，但其畢竟與法律不同，也的確存在與法律規定相抵觸的情況存在，直接適用乃有不妥。證據范疇論提出的幾個問題都不是將規章視為證據就能解決的問題。規章在行政訴訟中的地位確與證據有別，生搬硬套畢竟經不住考究，不如直接將行政訴訟法規定不夠完善的地方加以修改，也就不必硬生生地改變規章原有的輔法律淵源的地位了。
二、行政規章的審查標準
如前所述，法院對行政規章的審查并不能套用證據審查的標準，但法律、司法解釋又尚未對規章的審查標準、審查方式作一個明確的規定，那么我們也就只能摸著石頭過河，分析相關法條，在實踐中探索其操作方式并作進一步的探討。《憲法》第九十條第二款、《立法法》第七十一條、第七十三條、第七十四條、《行政訴訟法》第五十三條第一款分別對行政規章的制定主體、制定依據、制定內容及制定程序作了規定。
（一）制定主體
部門規章制定主體包括“國務院各部、委員會、中國人民銀行、審計署和具有行政管理職能的直屬機構”，若制定事項涉及兩個以上國務院部門職權范圍，“應當提請國務院制定行政法規或者由國務院有關部門聯合制定”；地方政府規章制定主體包括“省、自治區、直轄市和較大的市的人民政府”。規章制定主體僅限于法律授權的上述政府機構，其他任何單位沒有規章制定權，其制定的規章均不具有行政規章的法律效力。法院對規章制定主體的審查因其具有十分明確的規定，沒有什么模糊地帶，所以審查之時相對簡單。而實踐中也罕見非規章制定主體制定規章并得到下屬單位執行的案例。
（二）制定依據
部門規章“根據法律和國務院的行政法規、決定、命令”制定，地方政府規章“根據法律、行政法規和本省、自治區、直轄市的地方性法規”制定。缺乏法律和法規依據的規章，法院不列入參照。最高人民法院《關于人民法院審理行政案件對缺乏法律和法規依據的規章的規定應如何參照問題的答復》（法行復字[1993]第5號）對此作出了明確的表態。
有觀點提出，現實中沒有法律、行政法規根據的規章大量存在，其原因在于我國處于經濟社會生活迅速發展期，社會關系尚未穩定，法律、法規滯后，無法律、法規依據的規章不可避免的出現。因此，我們應當根據國情，對尚無法律、法規根據的規章作具體的區分，總體上符合憲法精神、國家政策，有利于經濟發展和人民利益，且所涉及的事項確實在制定機關的職權內，遵循法定程序制定的規章，并無違法法律、法規的規定，應予以參照，若有任何一項不符合則不列入參照。
筆者認為上述區分對待的觀點比一刀切的觀點更加適合社會發展的需求，也更能體現司法的公正，不讓少數人因法律漏洞而獲得不正當的利益，也讓更多人從行政、司法的進步中獲取文明的果實。但是“總體上符合憲法精神、國家政策，有利于經濟發展和人民利益”的標準難以把握，這將給那些反映地方主義、部門主義的規章創造蒙上合法面紗的機會，在司法尚未能完全獨立的今天尤其如此。因此，筆者認為可參考民法的信賴利益保護原則來判斷無法律、法規依據的規章之適用。如果是為公民設置義務的，包括擴張義務范圍和縮小權利范圍，只要其沒有法律、法規依據，一律不列入參照；如果是明確增加公民的權利，相對應的是行政機關負擔更多的義務，則應當列入參照，行政機關應信守承諾，公民的合理期待應得到保護，除非該規定與法律、法規相違背。
（三）制定內容
部門規章規定的事項應當屬于執行法律或者國務院的行政法規、決定、命令的事項。地方政府規章制定的事項可包括(1)為執行法律、行政 法規、地方性法規的規定需要制定規章的事項;(2)屬于本行政區域的具體行政管理事項。《立法法》對規章制定事項作出了限制，凡其內容超出上述事項均不應列入參照。
根據法律秩序統一性的要求，下位法不得違法上位法規定，否則下位法的規定無效。因此，規章所規定的內容必須遵循上位法。規章的上位法包括憲法、法律、行政法規，有時還包括特定的地方性法規和其他規章。按照行政訴訟法的規定，法院依據法律、法規作出裁判，即法律、法規不在法院的審查范圍之內。所以，只要規章不違反法律、法規的規定，即可參照適用，否則不列入參照。（5）如果處于規章上位法的其他規章與規章的規定相沖突，而規章的規定符合法律、法規的規定，則仍應適用規章。有觀點認為，下位法遵循上位法的規定是一個普遍適用原則。法規不是由全國性的立法機關制定的，法院沒有當然適用的道理。規章違反行政法規、地方性法規，不意味著規章一定違反法律。規章符合行政法規、地方性法規，也不意味著規章一定符合法律。如果人民法院直接依據行政法規、地方性法規對規章進行審查并進一步決定是否適用規章，顯然就會違反人民法院受法律約束的憲法規定。所以人民法院審查規章的依據只能是憲法、法律，不包括法規。其實，已有學者對行政法規作為裁判的依據提出了質疑，而且在司法實踐中也能看到因條例與法律規定相抵觸而不被適用的案例。（6）在無法保證行政法規和地方性法規能與法律的規定保持一致的情況下，根據上位法優于下位法的適用規則，法規的規定如果與法律相抵觸，當然應當適用法律。同理，規章的規定若與法律不相抵觸，但與法規相抵觸，這說明法規與法律的規定相抵觸，這時當然應當以法律為審查依據，而不適用與法律相抵觸法規。因此，筆者認為，雖然行政訴訟法第五十二條作了如此規定，但是并不排除法院根據上位法優于下位法的適用規則，直接適用法律而非法規來審查規章的合法性。
（四）制定程序
論文摘要：WTO規則表面上是貿易規則，但實際上是以政府行為為約束對象，所以WTO規則主要是行政法規則。其中司法審查制度是通過成員國內的司法審查體制，給因政府行為受到不利影響的組織提供救濟的機會，以糾正違背WTO規則的政府行為，達到消除各種貿易壁壘的目的，最終實現全球貿易自由化。WTO要求其成員建立符合其規定的司法審查制度，這是WTO規則中最重要的制度。我國的司法審查制度在司法審查的范圍、原告資格、司法審查的標準、審判獨立等方面均應進行改革和完善，以適應WTO規則的要求。
WTO的宗旨在于通過消除各種國際貿易壁壘，實現全球化貿易自由化。各種國際貿易壁壘，主要來自其成員國的政府行為。WTO規則表面上是貿易規則，但實際上是以政府行為為約束對象——其所有23個協議都規范政府行為，其中21個協議直接與政府有關，所以WTO規則主要是行政法規則，其中最重要的是司法審查制度。因為WTO是通過成員國內的司法審查體制，給因政府行為受到不利影響的組織提供救濟的機會，以糾正違背WTO規則的政府行為，達到消除各種貿易壁壘的目的，最終實現全球貿易自由化，所以，缺乏司法審查制度，WTO的很多規則將成為空中樓閣。WTO要求其成員建立符合其規定的司法審查制度。中國的司法審查制度與WTO有何差距，以及如何縮小這種差距，是中國加人WTO后面臨的重要課題。
一、WTO與司法審查范圍
1、關于抽象行政行為
在我國，抽象行政行為免受司法審查。我國《行政訴訟法》第11條規定的受案范圍僅限于具體行政行為，第12條規定對行政法規、規章或者行政機關制定、的具有普遍約束力的決定、命令提起行政訴訟的，法院不予受理。最高人民法院《關于執行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第1條的規定也將抽象行政行為從司法審查的范圍中予以排除。
WTO規則體系中GATS第6條第2款(a)項規定：“每個成員應維持或按照實際可能，盡快地建立司法的、仲裁的或行政的法庭或程序，在受影響的服務提供者的請求下，對影響服務貿易的行政決定作出迅速審查，并在請求被證明合理時給予適當的補救。”WTO對這里的“行政決定”雖未做明確的規定，但綜觀全文，可知是指成員國行政機關針對不特定的相對人作出的決定。…在我國，抽象行政行為是指針對不特定的對象制定和的普遍規范，可見WTO規則規定的“行政決定”與我國的抽象行政行為的含義是相似的，這表明政府的抽象行政行為將成為司法審查的范圍。由此修改我國現行《行政訴訟法》就勢在必行了。
值得注意的是，WTO確定的司法審查原則并非是一個普遍適用的原則，WTO規定的司法審查范圍仍有一定的局限性，即只要求將其所規定的抽象行政行為——般是涉及貿易的抽象行政行為，納人司法審查的范圍。然而，抽象行政行為可以反復適用，一旦違法，更具危害性。現實中，抽象行政行為存在混亂和違法的情況已是不爭的事實，主要原因是現行對抽象行政行為的一般監督和備案監督制度不能有效解決抽象行政行為本身的問題。從近年我國理論界和實務界討論的情況看，逐步擴大司法審查的范圍、淡化具體行政行為和抽象行政行為的劃分界限、將部分抽象行政行為納人司法審查的范圍，已是眾望所歸。1999年1O月1日實施的《行政復議法》先行一步，將部分抽象行政行為納人了行政復議的范圍。2001年河北律師喬占祥訴鐵道部春運票價上漲案也給了世人同樣的信號。因此，我國應以加人WTO為契機，修改《行政訴訟法》，不僅將有關貿易的抽象行政行為納人司法審查的范圍，而且將其他大量的抽象行政行為納人司法審查范圍。
2、關于行政終局裁決
我國在加人WTO議定書中承諾“如初始上訴權需向行政機關提出，則在所有情況下應有選擇向司法機關對決定提出上訴的機會”。也就是說，我國向WTO其他成員承諾了司法最終審查原則。終局裁決的行政行為是指法律規定的由行政機關最終裁決、不受司法審查的行政行為。司法最終審查原則并不排斥我國行政復議機構的存在，行政爭議依然可以先向復議機關申請復議，只是復議決定不具有終局性，這就要求對我國相關法律進行修改。我國《行政訴訟法》第12條第4項規定，“法律規定由行政機關最終裁決的具體行政行為”不屬于司法審查的范圍。《商標法》和《專利法》屬于知識產權法的范疇，為了與WTO規則相銜接，我國及時廢除了其中的復議終局制度，當事人對復議裁決不服，可以向人民法院。新制定的反傾銷、反補貼、貨物進出口、技術進出口以及其他有關商品貿易和服務貿易的行政法規均規定了司法最終審查原則。
目前與WTO直接沖突的我國有關行政終局裁決的規定主要有《行政復議法》第14條：“對國務院部門或者省、自治區、直轄市人民政府的具體行政行為不服的，向作出該具體行政行為的國務院部門或省、自治區、直轄市人民政府申請行政復議。對行政復議不服的，可以向人民法院提起行政訴訟；也可以向國務院申請裁決，國務院依照本法的規定作出最終裁決”。根據該條規定，國務院有行政最終裁決權，但是當裁決涉及到WTO與我國承諾中有關貿易的內容時，從履行我國對WTO的承諾看，該裁決應該可以進入司法審查，所以《行政復議法》需作出相應的修改。另外，《行政復議法》第3O條第2款關于自然資源的行政終局裁決的規定、《公民出境入境管理法》第15條、《外國人人境出境管理法》第29條第2款關于可以選擇行政復議和訴訟，一旦選擇了復議，則復議決定為終局裁決的規定與WTO雖然沒有直接相沖突，但司法最終審查是一個國家法治水平的體現，也是法治國家的基本理念之一，對所有行政行為進行司法最終審查是法治原則的應有之義。另外《稅收征收管理法》第56條規定，納稅人、扣繳義務人、納稅擔保人只有在繳納相關款項后，才能申請行政復議，同時規定行政復議是行政訴訟的前置程序。如果稅務機關對當事人科以繳納巨額稅款的義務，則當事人可能由于無法繳納相關款項而無法申請復議，從而被剝奪通過司法審查尋求救濟的權利，這在本質上是與WTO司法審查的原則相沖突的。
二、WTO與司法審查的原告資格
司法審查是由原告啟動的，明確原告資格直接涉及到保護當事人訴權和司法審查的力度。WTO對訴權享有者的規定有三種情形：一是具體確定享有訴權的人。如TRIPS協定第41條第4項規定的訴權享有人為“參與程序的當事人”；二是以例示方式規定訴權享有人。如《補貼與反補貼措施協定》第23條規定的訴權享有人為“參與行政程序以及直接和自身受行政行為影響的所有利害關系人”；三是一般性地規定受影響的人。如GATS第6條第2項規定的訴權享有者為“受影響的服務提供者”。總體而言，享有訴權的人都是受有關行政行為影響的人。中國加入WTO議定書明確承諾享有訴權的人為“受到被復審的任何行政行為影響的個人或企業”，使用了受影響的任何人，足見享有訴權的人的范圍十分寬泛，超出了利害關系人的范疇。
我國行政訴訟法對原告的資格規定是“公民、法人或者其他組織認為行政機關和行政機關的工作人員的具體行政行為侵犯其合法權益，有權依照本法向人民法院提訟”。據此，原告資格的享有者僅限于行政行為的直接相對人。2000年3月8日公布實施的<最高人民法院關于執行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第12條將原告資格的享有者明確擴大為“與具體行政行為有法律上利害關系的公民、法人或者其他組織”，理論上稱為“行政相關人”。
但是，在行政行為影響廣泛而不特定的企業或個人時，這些受影響的個人和企業是否都享有訴權，這是一個國際性難題，各國的做法各不相同。從發展的趨勢看，原告資格的限制是越來越少，有些國家已經把人是否與被訴行政行為有利害關系排除在原告資格的條件之外，這是因為行政訴訟在很大程度上是監督行政主體依法行政，從這個意義上說，不管何人只要把不合法的行政行為訴至法庭，法庭就可以進行監督，原告與被訴行為是否有利害關系不具有重要意義。在日本就有所謂的民眾訴訟，就不強調人與被訴行政行為的利害關系。當然我國目前還處于社會主義初級階段，對原告資格沒有一定的限制未免太理想化，但總體而言，人世后，我國法律對原告資格再局限于嚴格意義上的“法律上的利害關系”，顯然也不現實。
三、WTO與司法審查的標準
WTO各協定文本中并未明確提及成員國內司法審查應當采取何種審查標準，但WTO協定對行政決定及審查行政決定的機制的規定體現了相關的要求。如GATS就明確規定，各成員國應確保對行政決定的審查程序在事實上會作出客觀和公正的審議。GATr還作出了對各成員國的行政救濟體制(即司法審查體制)進行國際審查的規定，如果受到要求，實施這種程序的締約國應當向全體成員提供有關這種程序的所有詳盡資料，以便所有成員判斷這種程序是否符合GATr的規定要求，而符合這種要求的重要標準就是這些程序和機制是否做到事實上的客觀公正。由此可見，WTO規則與我國司法審查標準的沖突，主要集中在合法性標準與合理性標準的沖突，及法定程序標準與正當法律程序標準的沖突。
1、合法性標準與合理性標準。我國<行政訴訟法》第5條規定：“人民法院審理行政案件，對具體行政行為是否合法進行審查”，第54條規定“”和“行政處罰顯失公正”可以作為具體行政行為被撤銷的原因。可見，我國司法審查是以合法性審查為原則，合理性審查為例外。其中雖然是我國司法審查明確規定的一項審查標準，但在司法實踐中并未取得獨立地位，法院幾乎從不僅以“”為由判決撤銷具體行政行為，即使有時將其作為判決理由，往往也與“事實不清、證據不足”或“適用法律錯誤”并列，而未用其于本來意義因此，我國法院審查合理性的情形事實上只有一種即“行政處罰顯失公正”。‘2孟德斯鳩在《論法的精神》中有一句至理名言：“一切有權力的人都容易濫用權力，這是萬古不易的一條經驗。”隨著法治的發展，明顯的違法并不占大多數，大量的違法實際上存在于自由裁量領域。面對廣泛存在的自由裁量權司法審查所能做的就是擴大其審查的范圍。順應WTO的要求，在司法審查中確立合理性審查原則是法治的要求。當然，合理性審查要解決程度的問題司法機關在控制行政自由裁量權上一方面應當積極作為，另一方面也要有所克制，以完全理想的標準要求行政行為的合理性將使行政效率不復存在，從而無法發揮行政權的功能和權威。
2、法定程序標準與正當法律程序標準。西方法治國家普遍建立了以正當程序原則為核心的行政程序制度，這一制度同樣體現于西方法治國家主導下制定的WTO規則中。WTO雖然沒有明確使用正當程序一詞，但貫穿了正當法律程序的理念。如TRIPS第4l條第2款規定：“有關知識產權的執法程序應公平和公正。它們不應不必要的繁瑣或費用高昂，也不應規定不合理的期限或導致無端的遲延”。這些規定確立了公平、公正的程序原則，也就是正當法律程序原則。美國法官道格拉斯對正當程序有精辟的論斷，稱它是“決定了法治與恣意的人治之間的基本區別”。從我國的實踐看，行政主體在行使行政權時只被要求遵循“法定程序”，而我國并沒有一部統一的《行政程序法》，所以只要遵循現有不多的單行行政法律法規規定的程序，甚至實踐中還掌握為只要遵循法律法規規定的強制性程序或對相對人權利義務影響較大的程序，只要不違反“法定程序”，但違反正當法律程序要求則并不構成程序違法。從WTO要求來看，“法定程序”不應是法律法規規定的具體的行政程序，而應當是符合法律精神和原則的行政程序。:
四、WTO與審判獨立
WTO規則和我國的承諾都要求司法機關“獨立于負責行政執法的機構”，這在我國就是審判獨立一方面，這是“自己不做自己案件的法官”這一法治原則的體現，另一方面是為了充分發揮成員國內的司法審查體制的功能，從而有效監督WTO成員貿易有關的政府行為，消除國際貿易壁壘，促進全貿易自由化。這就是WTO要求裁判機構公正獨的原因所在。
2007年2月14日海關總署署務會審議通過了《中華人民共和國海關辦理行政處罰案件程序規定》（以下簡稱《程序規定》），并將于今年7月1日實施。《程序規定》是海關規范辦案程序的一項重要舉措。就此項法規的出臺，本刊分別采訪了海關總署政策法規司副司長成卉青，緝私局副局長李文健。
《中國海關》：從立法角度看，《程序規定》的結構特征是什么？
成卉青：《程序規定》全文共分七章九十七條，整體結構以海關辦理行政處罰案件的流程為主線，采用了總分則體例，主要內容涵蓋了海關辦理行政處罰案件的基本程序制度，包括案件調查、審理和執行環節的一般程序，以及海關簡單案件處理程序等內容，完整地涵蓋了海關辦理行政處罰案件的整個流程。
《中國海關》：為什么海關要在現階段制定出臺《程序規定》？
成卉青：現行海關法律體系中，關于行政處罰的程序，缺少系統、完整的規定，已有的規定只散見于各種海關內部規范性文件中。內部規范性文件規定的程序，不但不符合行政公開的原則，而且缺乏系統性和可操作性，不能作為執法活動的直接依據來引用。特別是在國務院于2004年公布《中華人民共和國海關行政處罰實施條例》之后，原有部分辦案程序規定內容與《中華人民共和國海關行政處罰實施條例》不盡一致，直接導致了基層海關在辦理行政處罰案件時無所適從，嚴重影響了海關執法效率，在一定程度上影響了行政相對人的合法權益，甚至損害了海關嚴謹、公正的執法形象。因此，為適應國家行政法治建設需要，規范海關行政執法活動，迫切需要制定出臺一部系統完整的程序性規章。
《中國海關》：《程序規定》在內容方面有哪些立法上的特色？
成卉青：《程序規定》是海關法律體系中的一部重要規章，要求海關辦案人員嚴格依法辦事，并接受管理相對人的監督。因此，海關履行職責、行使行政權力必須充分保障公民、法人和其他組織的合法權益，做到既不失責，又不越權，保證嚴格依法行政。在立法特色方面，《程序規定》根據有關上位法的規定結合海關執法實踐的特點，作出了具有海關自身辦案特色的規定。比如《程序規定》中關于化驗、鑒定的內容，海關行政執法的多年實踐表明，由于缺乏統一的證據尺度和標準，海關執法不統一的現象時有存在,甚至因證據問題導致海關行政賠償。為此，《程序規定》根據《中華人民共和國海關行政處罰實施條例》和《最高人民法院關于行政訴訟證據若干問題的規定》，結合海關行政管理的具體特點，建立、細化了有關證據采集制度，為海關行政執法中證據的收集、固定提供了強有力的法律支持，也使海關行政處罰的作出更加符合司法審查的評判標準。
《中國海關》：您認為《程序規定》的頒布實施對海關行政執法的意義是什么？
成卉青：《程序規定》對海關辦理行政處罰案件的每一個環節都作出了明確完整的規定，對內規范了海關的行政執法行為，對外公開了海關辦理行政處罰案件程序，增強了執法透明度，使海關行政執法逐漸趨于統一、高效。《程序規定》的貫徹實施，是海關加強服務型、責任型、法治型建設進程中的重要一步，以后，海關執法程序更加有法可依、有章可循，執法活動更加公開透明，“依法行政、為國把關、服務經濟、促進發展”的十六字工作方針和“構建和諧海關”的要求將得到有效貫徹。可以說《程序規定》的出臺對海關行政法治建設具有里程碑的意義，《程序規定》的出臺，標志著海關向執法規范化又邁進了一大步。
2004年5月6日《南方周末》刊登王力先生著《患者最需要什么知情權》，文中提到“《醫療事故處理辦法》規定：在診療過程中要盡量少輸血，必需輸血時應多考慮成分輸血或同體輸血。” 《醫療事故處理辦法》是國務院于1987年6月29日頒布并于同日開始實施的一個行政法規，已于2002年9月1日隨著《醫療事故處理條例》的實施而失效。該法規全文2984個字（不計空格），并無王力先生上述引文。唯一提到輸血的只有第八條第二款“因輸液、輸血、注射、服藥等引起不良后果的，要對現場實物暫時封存保留，以備檢驗。”，顯然與王文并無關系。筆者曾經是一名醫務工作者，現在是專業從事醫療糾紛法律事務的律師，遍查現行法律法規，也沒有找到上述引文的法律出處。
“在診療過程中要盡量少輸血”是一種不嚴謹的說法。輸血是臨床上常用的一種治療手段，只能說“臨床醫師和輸血醫技人員應嚴格掌握輸血適應證，正確應用成熟的臨床輸血技術和血液保護技術，包括成分輸血和自體輸血等。”（《臨床輸血技術規范》第三條，2000年6月1日衛生部）王文的說法容易對患者造成錯誤導向，輕易拒絕輸血治療，后果不堪設想。要知道，能夠開展自體輸血的醫療機構并不是很多。
但是王文認為“如果醫方在和患者簽定各種同意書之前，先向患者提供治療方案的知情選擇書”，筆者是贊同的。在中華醫院管理學會2003年作為行業規范推出的《醫院知情告知系列規范文書》中，在所有的治療性告知書中都要求醫務人員應全面告知患者可以選擇的治療方案有哪些等內容。相信隨著該規范在全國的不斷推廣，醫療機構的告知將會更加規范。
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為指導中國人民銀行分支行管理信用評級工作，規范信用評級機構在銀行間債券市場和信貸市場信用評級執業行為，促進信用評級業的健康發展，現就信用評級管理提出以下指導意見：
一、本指導意見適用于中國人民銀行對信用評級機構在銀行間債券市場和信貸市場從事金融產品信用評級、借款企業信用評級、擔保機構信用評級業務的管理和指導。
二、信用評級機構應擁有相當的有一定經驗的金融、會計、證券、投資、評估等專業知識的專業評估人員。
三、信用評級機構應向中國人民銀行提供下列材料：
（一）工商行政管理部門核發的《企業法人營業執照》和稅務管理部門核發的《稅務登記證》副本復印件并出示副本原件；
（二）公司章程；
（三）注冊資本驗資報告復印件并出示原件；
（四）信用評級工作制度和內部管理制度；
（五）最近三年的財務報表；
（六）經物價部門核定或備案的收費標準；
（七）辦公場所及組織機構的設置情況；
（八）法定代表人及其高級管理人員（指副總經理以上人員）的身份證明復印件、簡歷及有關資料。
四、信用評級機構應具備以下信用評級工作制度和內部管理制度：
（一）信用評級程序細則；
（二）信用評級方法規則；
（三）專業評估人員執業規范；
（四）信用評級報告準則；
（五）信用評級工作實地調查制度；
（六）信用評級評審委員會管理制度；
（七）跟蹤評級及復評制度；
（八）防火墻制度、回避制度等避免利益沖突的相關制度；
（九）業務信息保密制度；
（十）違約率檢驗制度；
（十一）信用評級結果公示制度。
五、從事信用評級業務的信用評級機構應遵循以下原則：
（一）按照國家有關法律、法規、政策和中國人民銀行有關規定，開展信用評級業務；
（二）根據獨立、公正、客觀、科學的原則設定信用評級方法體系，采用宏觀與微觀、動態與靜態、定量與定性相結合的科學分析方法，確定被評對象的信用等級；
（三）嚴格依據公開的評級方法和程序，獨立地開展信用評級工作，保證評級的公正性、一致性、完整性，信用評級結果不受任何單位和個人的影響；
（四）信用評級機構和評估人員如與被評對象有利益關系的，應當回避。
六、信用評級機構要依據國家有關法律、行政法規、政策，按照中國人民銀行對信用評級要素、標識及含義的要求(見附件)，在對債務人主體的財務狀況、風險管理、經營能力、盈利能力等整體信用狀況進行分析的基礎上，對債務的違約可能性及清償程度進行綜合判斷，并以簡單、直觀的符號表示信用等級。
七、信用評級機構應遵循以下信用評級程序：
（一）被評對象與信用評級機構當事雙方簽訂評級合同，支付評估費。
（二）被評對象按合同規定向信用評級機構提供所需的真實、完整的有關資料、報表。
（三）信用評級機構收到被評對象提供的資料、報表后，在合同規定期限內按有關規定進行詳細審核，并就被評對象經營及財務狀況組織現場調查和訪談。
（四）信用評級機構綜合搜集到的與被評對象有關的信息資料，經加工分析后提出信用評級報告書。
（五）信用評級機構召開內部信用評級評審委員會，評定等級。
（六）如被評對象有充分理由認為評級結果與實際情況存在較大差異，可在規定的時限內向信用評級機構提出復評申請并提供補充資料，復評次數僅限一次；首次評級后，信用評級機構應將評級結果書面告知被評對象并向中國人民銀行報告。
（七）擬發行債券的信用評級結果由債券發行人在中國人民銀行指定的國內有關媒體上公告。借款企業和擔保機構信用評級結果，由信用評級機構在企業自愿的原則下，將其信用等級在國內有關媒體上公告。
（八）信用評級機構在債券存續期和企業信用等級有效期內，應進行跟蹤評級。跟蹤評級結果與公告結果不一致的，由信用評級機構及時通知被評對象。信用評級機構應將變更后的債券信用等級在指定媒體上向社會公布并書面報告中國人民銀行；變更后的借款企業信用等級和擔保機構信用等級，信用評級機構除書面報告中國人民銀行外，還應在企業自愿的原則下，將其信用等級在國內有關媒體上公告。
八、信用評級機構及其評估人員不得有下列行為：
（一）向中國人民銀行報送有虛假陳述或者重大遺漏的文件、資料；
（二）對本機構的股東及有利益關系者進行評級；
（三）同被評對象合謀篡改評級資料從而歪曲評級結果；
（四）以承諾、分享投資收益或者分擔投資損失、承諾高等級、壓價競爭、詆毀同行等不正當競爭手段招攬業務，進行惡性競爭；
（五）未經被評對象的同意將有關評級資料和信息向社會公布或泄露他人，但國家法律和行政法規另有規定的除外；
（六）為委托人提供擔保；
（七）高級管理人員從事與信用評級業務有利益沖突的兼職業務；
（八）國家法律、行政法規及中國人民銀行規定的其他禁止行為。
九、信用評級機構應就評級資料建立數據庫并進行永久保存。
十、信用評級機構應按規定向中國人民銀行報送信用評級機構統計報表、信用評級報告全文、跟蹤評級安排及跟蹤評級報告等材料。
十一、中國人民銀行建立以違約率為核心考核指標的檢驗體系，對信用評級機構的評級質量進行驗證，并向社會公示評級違約結果。
信用評級機構應按時向中國人民銀行報送違約率統計所需的信息，包括企業組織機構代碼、貸款卡號等。
在張某辦理房產過戶手續期間，因開發公司拖欠某工廠的債務2萬元被工廠訴至法院，并向法院提出了財產保全的申請，請求法院凍結開發公司銀行帳戶存款2萬元，或查封起同等價值的財物。根據工廠的申請，法院裁定查封了張某已占有、使用的房屋的一部分并向房產管理部門出具了協助通知書，要求房產管理部門協助不予辦理被查封部分的產權過戶手續。
張某得知這一情況后，即以案外人的身份，向法院提出了執行異議，認為法院執行財產保全的裁定，不應查封正在辦理產權手續中的財產，要求法院解除所查封的房屋。
點評：張某的請求是否合法，法院以其所查封的房屋是否應該予以解除，有兩種意見。
一種意見認為，張某的要求不成立。如果工廠的債權得到法院確認后，應將所查封的房產進行拍賣，所賣價款將用于償還開發公司所欠工廠欠款。至于張某由此所遭受的損失，應由張某向開發公司要求賠償。理由是，房屋的買賣，必須以產權的過戶為標志，在該房屋過戶給張某之前，張某還尚未取得該房屋的財產所有權，人民法院依法查封該房屋是正確的。
另一種意見認為，法院應對張某的執行異議進行全面審查，如果開發公司不存在故意轉移財產，逃避債務的情形，且張某的異議屬實的情況下，應根據《民事訴訟法》第一百四十條第一款第（十一）項的規定，裁定解除查封。
理由有以下二點。第一，《合同法》第四十四條第一款規定：“依法成立的合同，自成立時生效。”所謂合同生效，是指已經成立的合同在當事人之間產生了一定的法律拘束力，也就是通常所說的法律效力。張某與開發公司簽訂的商品房預售合同是否具有法律效力。能否得到法律的保護，關鍵是要看合同是否已經生效。最高人民法院在《關于〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋》第9條中規定：“依照合同法第四十四條第二款的規定，法律、行政法規規定合同應當辦理的批準手續，或者辦理批準、登記等手續才生效，在一審法庭辯論終結前當事人仍未辦理批準手續的，或者仍未辦理批準、登記等手續的，人民法院應當認定該合同未生效；法律、行政法規規定合同應當辦理登記手續，但未規定登記后生效的，當事人未辦理登記手續不影響合同的效力，合同標的物所有權及其他物權不能轉移”。目前，我國有關商品房預售法律、法規及規章當中，除了建設部指定的《城市商品房預售管理辦法》第十二條規定了：“預售的商品房交付使用后，承購人應及時持有關憑證到縣級以上人民政府房地產管理部門和土地管理部門辦理權屬登記手續”外，均沒有“合同應當辦理批準手續，或者辦理批準、登記等手續才生效”的規定。由此可以認為，張某與開發公司所簽訂商品房預售合同已生效了的合同。已發生法律效力的合同，當然要受到法律的保護，法律保護的實質就是確保合同的完全履行。而法院將合法、有效的合同所涉及的標的物，在合同正常履行過程中，對該標的物查封并轉移給合同之外的第三人的做法直接侵犯了合同當事人的合法取得財產的權利。
第二，工廠作為開發公司的債權人，進入訴訟程序后向人民法院申請財產保全，其目的是使將來法院的判決不致于出現難以執行的局面，而法院裁定查封該房屋的目的，很顯然是要將所查封的房屋用于清償開發公司所欠工廠的債務。雖然工廠的財產保全的申請和人民法院的查封裁定都是在法定程序中進行的，但是，如果用該房屋來滿足工廠實現債權的要求，那么必將與張某和開發公司簽訂的合法、有效的合同全面履行發生沖突。由此，就引出一個優先權的問題，張某與開發公司的合同標的物，是在合同中具有特殊約定的特定物，針對這一特定的房屋權，張某與開發公司簽訂預售合同并履行付款義務之后，即對該房屋設定的物權。而工廠與開發公司之間權是一種債權債務關系，從民法理論來講，物權應優先于債權。盡管工廠將自己的債權也通過財產保全的方式設定在了這一特定的房屋上，但是先設定的物權也優先于后設定的物權。
筆者認為，第二種意見是正確的。
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即將施行的“網絡出版新規”會否為公眾號敲響“喪鐘”？
這個問題不能一概而論，既要看公眾號運營的內容情況，也要看公眾號運營的模式，更要看公眾號平臺后續的資質申辦情況。
很多時候，人不是被別人打敗，而是被自己嚇死的。
當然，我們也必須看到，“網絡出版新規”對網絡出版服務、網絡出版內容以及網絡出版管理等明確或細化了具體細則。
“3月10日”。
由國家新聞出版廣電總局、工業和信息化部共同修訂后的《網絡出版服務管理規定》(以下簡稱“網絡出版新規”)將正式施行。
這部前身名為《互聯網出版管理暫行規定》(以下簡稱“網絡出版暫行規定”)制定于2002年的網絡出版管理部門規章，在歷經10多年后首度迎來“大修”。
原本是結合我國互聯網出版服務現狀，“與時俱進”的從“暫定”升級為正式規定的部門規章修訂，卻被很多人斷章取義做了“誤讀”或“曲解”。
有人說，網絡出版新規將給新媒體或自媒體帶來“地震”，還有人說，這只是“一個形式”，處理不處理自媒體要看“導向”。
那么，“網絡出版新規”較過去的暫行規定，到底做了那些修訂？“網絡出版新規”的規范對象到底是誰？“網絡出版新規”對新媒體或自媒體又意味著什么？
看點一：章節條款大幅“擴容”。2002年“網絡出版暫行規定”全文3071字、共五章三十條，而即將正式施行的“網絡出版新規”全文8526字、共七章六十一條。
從篇幅上看，“網絡出版新規”較“網絡出版暫行規定”，字數增加了178%，條款增加了103%，章節也增加了40%。
看點二：監管的是“出版行為”。從內容上看，“網絡出版新規”的監管對象從“互聯網出版活動”變更為“網絡出版服務”。應該說，從“活動”到“服務”的變化，措辭或用語更符合實際，指代也更加準確。
按照“網絡出版暫行規定”的規定，所謂“互聯網出版”，“是指互聯網信息服務提供者將自己創作或他人創作的作品經過選擇和編輯加工，登載在互聯網上或者通過互聯網發送到用戶端，供公眾瀏覽、閱讀、使用或者下載的在線傳播行為。”
而按照“網絡出版新規”的規定，所謂“網絡出版服務”，“是指通過信息網絡向公眾提供網絡出版物。”
換言之，不論是“網絡出版暫行規定”，還是“網絡出版新規”，監管的對象一直都是“網絡出版行為”，包括但不限于提供“瀏覽、下載”等在線傳播服務，而不是內容創作或文章撰寫。
簡單說，很多注冊了一個公眾號、對外號稱“自媒體”的作者，對于“網絡出版新規”對自身影響的評估或理解，存在很多誤解(來自微信公眾號：lijunhui0507)。
看點三：首度界定“網絡出版物”。與“網絡出版暫行規定”相比，“網絡出版新規”對“網絡出版物”做了專門界定，“是指通過信息網絡向公眾提供的，具有編輯、制作、加工等出版特征的數字化作品”。
此前，“網絡出版暫行規定”未單獨提出“網絡出版物”的概念，而是將作為作品范圍或界定放在“互聯網出版”定義中。
但是，不論是“網絡出版暫行規定”，還是“網絡出版新規”，都對出版對象做了限定或要求，即需要“具有編輯、制作、加工等出版特征”。
看點四：新舊規均施行“牌照制”。而從管理方式來看，不論是“網絡出版暫行規定”，還是“網絡出版新規”，都延續了“牌照制”，言下之意則是有“數量控制”的含義。
2002年的“網絡出版暫行規定”規定，從事互聯網出版活動，必須經過批準。未經批準，任何單位或個人不得開展互聯網出版活動。
而“網絡出版新規”則規定，從事網絡出版服務，必須依法經過出版行政主管部門批準，取得《網絡出版服務許可證》。
看點五：明確服務器境內放置要求。“網絡出版新規”第八條規定，圖書、音像、電子、報紙、期刊出版單位從事網絡出版服務的條件中，首度明確要求具備“網站域名、智能終端應用程序等出版平臺”和“相關服務器和存儲設備必須存放在中華人民共和國境內”等條件。
看點六：內部管理制度更加嚴格。2002年的“網絡出版暫行規定”第二十一條規定“互聯網出版機構應當實行編輯責任制度，必須有專門的編輯人員對出版內容進行審查，保障互聯網出版內容的合法性。
而“網絡出版新規”第二十三條規定，“網絡出版服務單位實行編輯責任制度，保障網絡出版物內容合法。”、“網絡出版服務單位實行出版物內容審核責任制度、責任編輯制度、責任校對制度等管理制度，保障網絡出版物出版質量。”
顯然，除去編輯責任制外，“網絡出版新規”進一步細化明確了“內容審核責任制”和“責任校對制”等內部管理制度。
看點七：違規處罰標準全面提升。2002年的“網絡出版暫行規定”的違規處罰標準分為多檔，確定金額類“最低5000元，最高5萬元”以及違法所得倍數類“違法經營額1萬元以上的，并處違法經營額5倍以上10倍以下的罰款；違法經營額不足1萬元的，可以處5萬元以下的罰款”。
而“網絡出版新規”的違法處罰力度則大幅上升，處罰標準統一為“違法經營額1萬元以上的，并處違法經營額5倍以上10倍以下的罰款；違法經營額不足1萬元的，可以處5萬元以下的罰款”。
此外，“網絡出版暫行規定”還確立了“網絡出版物實行標識管理”、“監督管理實行屬地管理原則”以及“網絡出版服務單位實行年度核驗制度”等機制。
簡單說，“網絡出版新規”劍指或管理的對象是“平臺”，而非作者個體；針對的是“互聯網出版行為”，而非內容創作過程；規范的是“出版物”性質或形式的作品而非所有作品，比如網絡文學作品(電子書、電子刊、電子報等形式)、網絡游戲作品等等。
常見的還包括：提供電子書下載、在線瀏覽的網站或APP，比如類似起點中文網之類的，提供電子期刊、報紙下載、在線瀏覽的網站或APP，比如這些出版社、報社等，提供游戲作品的，比如暢游等大多數游戲廠商。
普通自媒體創作或撰寫的文章，管理或維護的公眾號，如果落入網絡出版物管理范圍，那么，管理義務相對方也是騰訊等公眾號平臺，而非直接的公眾號運營者，需要取得許可或拿到牌照的是這些平臺，而非公眾號運營者或作者。
當然，對于作品內容審查要求，不論是2002年的“網絡出版暫行規定”，抑或是“網絡出版新規”，都是一脈相承的，都圈定了違法內容邊界。
而這些違法內容的范圍或邊界，也是各類互聯網管理法律、行政法規的共性要求或通行做法，而非個性要求。
至于很多人擔心的“言論自由收到限制”，則應該是“誤讀”。因為“網絡出版新規”的上位法是行政法規《出版管理條例》，而《出版管理條例》的上位法則是《憲法》。
:應該說,我國行政賠償制度已經實施有些年了,其對于保障公民的合法權利,監督行政機關工作人員依法行政,推進法治政府的建設具有無可替代的作用。伴隨著國家賠償法的修正,我國當前行政追償制度的缺憾卻未能得到有效的彌補。
《國家賠償法》對于行政追償制度的實效、程序、標準、性質以及被追償人的權利保障等方面的規定都存在一定的局限性和模糊性。這些問題已經在國家賠償法的實施當中,產生了一系列的消極影響。因此,尋求破解我國行政追償制度的實施困境已經被提升到了重要的理論高度,同時,這樣為行政法學研究開拓了新的研究領域。(全文共6030字)
【關鍵字】:行政追償、追償實效、追償程序、行政追償標準
一、我國行政追償制度略述
行政追償制度是我國當前行政賠償制度的必要補充,是隨著國家賠償制度的發展而不斷成長起來的一項重要的法律制度。它的建立、發展與完善對于增強國家機關及其工作人員的責任意識與自我約束意識,促使行政公務人員盡職盡責、依法行政具有重要的作用,同時也為實現法治政府的目標提供了重要的制度保證。將政府機關工作人員的相關行為納入法治軌道之后,國家在對公務員的職務行為所造成的損失承擔相應的賠償責任后,再向有過錯的公務員進行追償已成為世界各國賠償制度的重要內容。
目前,我國關于行政追償的立法主要體現在行政訴訟法、行政復議法和國家賠償法等相關立法當中。但從總體上看,我國現行立法對于行政追償制度的規定過于原則和籠統,缺乏現實操作性和規制效果。
(一)行政追償的概念與法律依據
對于行政追償的概念,行政法學界存在兩種觀點:一種觀點認為行政追償是指國家賠償機關對行政相對人承擔賠償責任后,有權要求負有履行義務的組織或個人承擔全部或部分賠償費用的法律制度,其中也包括人民政府對下級行政機構的追償;另一種觀點認為,行政追償是指國家賠償機關在向行政相對人支付了賠償費用以后,各級人民政府責令有故意或重大過失行為的行政賠償義務機關承擔部分或全部賠償費用,以及國家賠償機關責令有故意或重大過失的國家機關人員及受委托的組織或個人支付部分或全部賠償費用的一項法律制度。[1]姜明安教授在《行政法與行政訴訟法》一書中稱:行政追償是指行政賠償義務機關代表國家向行政賠償請求人支付賠償費用以后,責令有故意或重大過失的國家機關工作人員受委托的組織或個人承擔部分或全部賠償費用的法律制度。[2]
綜述,我們可以將行政追償定義為:國家賠償機關對合法權益受到不法行政行為侵害的行政相對人進行相應賠償完畢后,依法責令有故意或重大過失行為的國家公務員或其他受委托組織承擔部分或全部賠償費用的行為。
我國的行政追償制度是在1989年4月頒布的《中華人民共和國行政訴訟法》中規定的,該法第六十八條第二款規定:行政機關賠償損失后,應當責令有故意或者重大過失的行政機關工作人員承擔部分或者全部賠償費用同時,該法第六十九條也規定:各級人民政府可以責令有責任的行政機關支付部分或全部賠償費用。1994年5月,我國又公布了《中華人民共和國國家賠償法》,該法第十四條規定:賠償義務機關賠償損失后,應當責令有故意或者重大過失的工作人員或者受委托的組織或者個人承擔部分或全部賠償費用。
(二)行政追償的性質與目的
我國學者對于行政追償的認識有以下幾種觀點:第一種觀點是,將行政追償機關向被追償人追償的行為理解為是一種與國家機關內部處理不同的懲戒方式。認定這種方式與行政內部處罰區別之處在于罰金形式。
第二種觀點是,行政追償是由于國家機關工作人員具有故意或重大過失而必須間接向國家履行的強制性的法律責任。行政追償與行政機關內部處分,都是懲罰形式,都是督促形式,都是為了通過一種行之有效的懲戒抑制行政機關內部的紀律渙散和思想麻痹大意的手段。同時也意味著對國家機關工作人員錯誤行為的一種批評和鞭策。小小的區別只是以金錢為繳納方式而已。
第三種觀點是認為行政追償制度的基礎是行政追償主體與被追償人之間特殊的權利義務關系。行政追償權的產生基礎是國家賠償了行政機關工作人員應履行的賠償,國家機關工作人員應履行的責任不是處分,也不屬于私法范疇。此外,還有不當得利返還請求說、債務不履行損害賠償請求權說、第三人代位求償說等。
行政追償的目的是為了彌補因國家賠償而造成的財政損失,范圍只針對于國家機關工作人員及受委托的組織或個人,所涉及的領域是因為執行職務中故意或重大過失行為造成的對行政相對人的權益損害。一方面,是對在執行公務中具有故意或者重大過失的違法公職人員的懲罰與責任追究,另一方面也對規范公職人員合法行政,合法行使職權設定標尺。
二、我國行政追償制度實施的困境
我國的行政追償制度從其誕生時起就顯得先天不足。這不僅使得行政追償制度的功能受到嚴重削弱,同時也使得行政追償制度的作用日漸式微。通過對我國行政追償制度法規與實施現狀進行分析不難發現,我國當下的行政追償制度在現實實踐實施中是存在許多困境的。
(一)行政追償的操作性不強
在中國這個具有極濃厚的傳統倫理關系社會當中,人情世故使得情與法之間的糾葛瞬間復雜化,一些制度由于受到情理因素的干擾而在實施當中流于形式,未能達到制度建立之前所預期的效果。行政追償制度在這樣的一個大的環境背景之下,其實施必然遭受折扣。行政追償人與被追償人之間的姻親關系使得行政追償程序在實踐中很難啟動。行政機關在承擔國家賠償責任之后,對于行政追償往往棄之不用。因為賠償費用已由國家財政支出,而行政機關內部鑒于上下級私情,容易產生追償權的放棄或象征性追償的不法現象。特別是當出現多個行政機關工作人員共同違法行政時,多個部門工作人員作為被追償對象的責任協調和分配問題更具復雜性。在現實社會當中,其往往會存在用內部行政處分或者其他的非制度性的措施來替代行政追償,最終行政機關公職人員并沒有因其違法行政行為而承擔相應的賠償責任。
此外,對于故意與過失的認定程序和準則依舊非常模糊,裁量性和主觀隨意性較大。 有關部門未能出臺相應的實施指導意見或者相應的細則來具體劃分何謂故意,何謂過失。這使得有關機關在進行評定和分析的時候,缺乏相應的依據,其最終的結果往往是看評定者的主觀確信,從而未能將其制度化。
(二)行政追償的標準不統一
行政追償是我國國家賠償法的重要內容,對其進行研究,不僅可以為我國今后從立法上完善國家追償制度提供理論支撐,也可以為我國行政追償制度在實踐中的操作提供指導。但是我國當前行政追償的標準不統一卻是一個不爭的事實。
在國外,追償標準一般都由國家以法律的形式統一規定,國家機關對公務人員的追償都必須按照統一的標準執行。例如捷克在相關賠償法律中就規定:除非勞動法有特別規定,并且除非過錯系被追償人故意,國家求償額原則上不超過已賠償額的1/6,以1000克朗為最高額;俄羅斯聯邦國家賠償立法也規定:致害公務員賠償數額不得超過其月工資的1/3,法院確定其違法后,責成其交付該損害賠償訴訟的訴訟費。加拿大相關行政賠償立法也規定:公務員所承擔的賠償費用不能超過250加元。
與國外的做法所不同的是,我國《國家賠償法》并沒有對追償標準做出明確的規定,而是要求在公務人員存在故意或重大過失的情況下,追償部分或者全部國家賠償費用。國務院根據《國家賠償法》制定的《國家賠償費用管理辦法》也沒有對國家追償標準進行細化,只是授權省、自治、直轄市人民政府根據本辦法,并結合本地區實際情況,制定具體規定。據此,一些省、自治區、直轄市相繼出臺了有關國家賠償費用管理辦法,并對追償的標準做出了規定。各省市對追償標準的規定主要包括三種類型:一是以北京市、湖北省、海南省、廣西壯族自治區等為代表的抽象標準。事實上,北京市等省市區在追償標準問題上的規定,與《國家賠償法》一樣只能起到一種宣示作用而缺乏實質意義。其對于監督與懲處相應的行政違法行為的效果并不明顯。二是以青海省、為代表的半抽象與半具體標準。這種標準的特點是在規定追償全部國家賠償費用之外,對追償部分國家賠償費用的,確定了一個基本的幅度即1至10倍。三是以安徽省、山西省、浙江省等省區為代表的具體標準。 [3]從目前各省市對追償標準的規定來看,大多數都屬于這種標準,占統計總數的58%。
應當說,這三種追償標準各有利弊,也反映了行政機關對行政追償的不同態度。雖然標準的各異有利于各地政府部門因地制宜,但是對于這種因公職人員的行政違法行為引起的追償問題,筆者認為沒有必要劃分過多的標準,其完全可以在參考各地公職人員收入的基礎上,統一相關標準,以便于統一執行尺度。
(三)行政追償時效與程序規定不完善
行政追償時效,其性質屬于消滅時效,是指國家賠償義務機關向被追償人行使追償權的有效期限。規定時效制度的主要目的在于穩定賠償義務機關及其所屬工作人員之間的法律關系,促使賠償義務機關及早行使其追償權力。然而目前我國追償權不發生因時效屆滿而消滅的問題,這將會對行政機關的工作效率造成不利影響。一種法律關系如果長期處于不穩定或者不確定狀態,很顯然會對法律關系相關人產生相應的不利影響。因此,許多國家對此紛紛有所規定。
例如《德國為其公務員承擔責任法》第2條規定:國家求償權自國家承認被害人的賠償請求自確定判決時起,因2年不行使而消滅。我國臺灣地區賠償法第8條也規定:求償權自支付賠償金或恢復原狀之日起,因二年間不行使而消滅。因此,我國當前國家賠償法律法規對行政追償的時效規定的漏洞確實是應當引起有關權力機關的注意。不能因為行政機關與行政機關工作人員之間的隸屬關系就忽視對行政機關工作人員相應權益的保障。
(四)被追償對象的權利保障機制不健全
每一項法律制度都是一把雙刃劍。單就行政追償制度而言,其意義不僅僅在于懲戒違法的國家工作人員,而且還在于保護國家工作人員的合法權益不受非法侵害。顯然,我國當前的行政追償制度的規定則似乎都忽視了后者。一旦行政追償權被過度濫用,其所帶來的消極影響是非常明顯的。若擁有追償決定權者出于打擊報復等非法目的,又極易導致權力過度濫用,侵犯公務員的合法權益。由于行政追償涉及公務員的重大財產利益,違法濫用追償權可能會給被追償人帶來巨大的損害。所以,相應的救濟程序作為一種事后程序,對被追償人的權利訴求提供一定救濟渠道就顯得非常必要了。這也在某種程度上將起到監督賠償義務機關正確行使追償權的作用。
但從我國現行立法來看。行政追償決定作為一種內部行政行為,追償對象在不服追償決定的情況下,既不能通過行政復議途徑獲得救濟,也不能通過訴訟途徑獲得救濟,這樣就形成了對被追償者救濟的法律空白。目前,法治發達國家大都明確賦予了受追償人在不服追償決定時的抗辯權、申訴權或起訴權。而我國立法仍然把行政追償排除在司法救濟的受案范圍以外。為了能更好地保護被追償人的合法權益,為他們提供切實可行的救濟程序,在我國建立受追償公務員救濟制度,賦予被追償人以一定的救濟權已十分必要。
三、平衡模式與可行性操作下的行政追償制度
(一)平衡模式下的行政追償制度
按照矛盾的對立統一規律,尋求追償機關與被追償人之間權利義務的某種平衡,實現外部監督機制與內部監督機制的平衡,并最終做到既督促國家機關工作人員恪盡職守,以減少違法而又不至于損害其合法權益,打擊其工作的積極性。應該說這是一項系統性的工程,一方面需要實現追償程序的完善和公開,另一方面要加強外部的監督,強化對不積極行使追償權的有關部門領導問責制的建設。
(二)可行性操作下的行政追償制度
現階段,我國行政機關違法行政,暴力行政,恣意行政等現象整體而言還未得到明顯的改觀,政府公信力受到極大的削弱,政府與公民之間的良性互動關系受到了極大的沖擊。單就我國當前的行政追償制度建設的現狀而言,制定有關專門的行政追償的法律法規已經顯得十分必要。各地方可以先行先試,制定地方性法規或者規章。
此外,當下我國行政追償標準不統一,紛繁復雜,有些地方的相關規定的操作性依舊非常差。因此,去除國家追償標準的地方化,實行行政追償的國家標準的統一化、科學化、具體化就顯得非常具有時代價值和意義了。經濟發展和各地政策措施的差異性不應當成為不統一相應的追償標準的借口。各省、自治區、直轄市應當在達成行政追償標準上取得共識,全國性的追償標準可以設定一個具有上下浮動的空間,以便于更好的操作。此外,對于行政追償的時效,有關法律法規應當給出較為明確的規定,以利于督促有關行政機關積極行使追償權。為保障相關行政執法人員的合法權益,應當設定追償權的消滅制度,對于不積極行使行政追償權的,一方面超過追償實效,可以免除相關人員的賠償責任,另一方面對有追償責任的相關責任人進行追責。
對于公職人員在執行公務中的違法行政行為的主觀狀態進行定性應該建立較為科學的調查與判定機制,應該以事實為依據,以法律為準繩,對整個過程和相關證據實行公開(涉及國家秘密的除外)。同時有關立法部門應該出臺解釋對故意與重大過失的標準進行理清。
出現行政追償問題時,應當成立具有高度中立性的調查小組專門負責,相關的回避制度可以在此適用。行政追償程序要對行政追償機關有規范作用和指示作用,不能使行政追償人員對追償活動單單靠經驗或靠領導指令來行使追償權。整個行政追償程序應當嚴格恪守公正與透明原則,并以縝密的制度化形式加以固定。
行政追償模式的選擇也是一個非常重要的問題,目前,對于行政追償模式可以分為以下四種:第一種是機關內部追償。國家財政對行政相對人賠償完畢,有權向其內部的國家公務員求償,根據其個人財產進行賠償或在每月的總收入中扣除一定的百分比。第二種是依照法院判令追償。當國家賠償已經進行完畢,如果將國家機關工作人員的行為定性為故意或者重大過失需要向其追償時,被追償人不履行的,被追償人和行政追償機關都可以起訴。第三種是以附帶訴訟方式進行的追償。第四種要通過協議和訴訟程序追償。
此外,在行政追償制度的建設當中,很重要的一點便是完善相關的救濟制度。由于涉及金錢等重大財產利益,可以進一步拓寬行政機關工作人員的救濟渠道,破除行政內部救濟渠道與行政外部救濟渠道的壁壘,以維護其合法權益。
【注釋】:
[1]胡建淼:《行政法學》,法律出版社1998年版,第546頁。
[2]姜明安:《行政法與行政訴訟法》,北京大學出版社1999年版,第465頁。
[3]謝祥為、葉雨:《國家追償標準研究以19個省、自治區、直轄市的相關規定為分析對象》,載《江西社會科學》,2006年第12期。
【參考文獻】:
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20xx年保稅倉庫管理辦法全文第一章 總 則
第一條為了加強海關對保稅倉庫及所存貨物的監管，規范保稅倉庫的經營管理行為，促進對外貿易和經濟發展，根據《中華人民共和國海關法》和國家有關法律、行政法規，制定本規定。
第二條本規定所稱保稅倉庫，是指經海關批準設立的專門存放保稅貨物及其他未辦結海關手續貨物的倉庫。
第三條保稅倉庫按照使用對象不同分為公用型保稅倉庫、自用型保稅倉庫。
公用型保稅倉庫由主營倉儲業務的中國境內獨立企業法人經營，專門向社會提供保稅倉儲服務。
自用型保稅倉庫由特定的中國境內獨立企業法人經營，僅存儲供本企業自用的保稅貨物。
第四條保稅倉庫中專門用來存儲具有特定用途或特殊種類商品的稱為專用型保稅倉庫。
專用型保稅倉庫包括液體危險品保稅倉庫、備料保稅倉庫、寄售維修保稅倉庫和其他專用型保稅倉庫。
液體危險品保稅倉庫，是指符合國家關于危險化學品倉儲規定的，專門提供石油、成品油或者其它散裝液體危險化學品保稅倉儲服務的保稅倉庫。
備料保稅倉庫，是指加工貿易企業存儲為加工復出口產品所進口的原材料、設備及其零部件的保稅倉庫，所存保稅貨物僅限于供應本企業。
寄售維修保稅倉庫，是指專門存儲為維修外國產品所進口寄售零配件的保稅倉庫。
第五條下列貨物，經海關批準可以存入保稅倉庫：
(一)加工貿易進口貨物;
(二)轉口貨物;
(三)供應國際航行船舶和航空器的油料、物料和維修用零部件;
(四)供維修外國產品所進口寄售的零配件;
(五)外商暫存貨物;
(六)未辦結海關手續的一般貿易貨物;
(七)經海關批準的其他未辦結海關手續的貨物。
保稅倉庫應當按照海關批準的存放貨物范圍和商品種類開展保稅倉儲業務。
第六條保稅倉庫不得存放國家禁止進境貨物，不得存放未經批準的影響公共安全、公共衛生或健康、公共道德或秩序的國家限制進境貨物以及其他不得存入保稅倉庫的貨物。
第二章 保稅倉庫的設立
第七條保稅倉庫應當設立在設有海關機構、便于海關監管的區域。
第八條經營保稅倉庫的企業，應當具備下列條件：
(一)經工商行政管理部門注冊登記，具有企業法人資格;
(二)注冊資本最低限額為300萬元人民幣;
(三)具備向海關繳納稅款的能力;
(四)具有專門存儲保稅貨物的營業場所;
(五)經營特殊許可商品存儲的，應當持有規定的特殊許可證件;
(六)經營備料保稅倉庫的加工貿易企業，年出口額最低為1000萬美元;
(七)法律、行政法規、海關規章規定的其他條件。
第九條保稅倉庫應當具備下列條件：
(一)符合海關對保稅倉庫布局的要求;
(二)具備符合海關監管要求的安全隔離設施、監管設施和辦理業務必需的其他設施;
(三)具備符合海關監管要求的保稅倉庫計算機管理系統并與海關聯網;
(四)具備符合海關監管要求的保稅倉庫管理制度、符合會計法要求的會計制度;
(五)符合國家土地管理、規劃、交通、消防、安全、質檢、環保等方面法律、行政法規及有關規定;
(六)公用保稅倉庫面積最低為20xx平方米;
(七)液體危險品保稅倉庫容積最低為5000立方米;
(八)寄售維修保稅倉庫面積最低為20xx平方米;
(九)法律、行政法規、海關規章規定的其他條件。
第十條保稅倉庫由直屬海關審批，報海關總署備案。
第十一條企業申請設立保稅倉庫的，應當向倉庫所在地主管海關提交書面申請，并備齊本規定第八條、第九條規定的相關證明材料。
申請材料齊全有效的，主管海關予以受理。申請材料不齊全或者不符合法定形式的，主管海關應當在5個工作日內一次告知申請人需要補正的全部內容。主管海關應當自受理申請之日起20個工作日內提出初審意見并將有關材料報送直屬海關審批。
直屬海關應當自接到材料之日起20個工作日內審查完畢，對符合條件的，出具批準文件，批準文件的有效期為1年;對不符合條件的，應當書面告知申請人理由。
第十二條申請設立保稅倉庫的企業應當自海關出具保稅倉庫批準文件1年內向海關申請保稅倉庫驗收，由直屬海關按照本規定第八條、第九條規定的條件進行審核驗收。申請企業無正當理由逾期未申請驗收或者保稅倉庫驗收不合格的，該保稅倉庫的批準文件自動失效。
第十三條保稅倉庫驗收合格后，經海關注冊登記并核發《中華人民共和國海關保稅倉庫注冊登記證書》(以下簡稱《保稅倉庫注冊登記證書》)，方可投入運營。
第三章 保稅倉庫的管理
第十四條保稅倉庫不得轉租、轉借給他人經營，不得下設分庫。
第十五條海關對保稅倉庫實施計算機聯網管理，并可以隨時派員進入保稅倉庫檢查貨物的收、付、存情況及有關賬冊。海關認為必要時，可以會同保稅倉庫經營企業雙方共同對保稅倉庫加鎖或者直接派員駐庫監管，保稅倉庫經營企業應當為海關提供辦公場所和必要的辦公條件。
第十六條海關對保稅倉庫實行分類管理及年審制度，具體辦法由海關總?鵒硇兄貧ā?span class=br第十七條保稅倉庫經營企業負責人和保稅倉庫管理人員應當熟悉海關有關法律法規，遵守海關監管規定，接受海關培訓。
第十八條保稅倉庫經營企業應當如實填寫有關單證、倉庫賬冊，真實記錄并全面反映其業務活動和財務狀況，編制倉庫月度收、付、存情況表和年度財務會計報告，并定期以計算機電子數據和書面形式報送主管海關。
第十九條保稅倉庫經營企業需變更企業名稱、注冊資本、組織形式、法定代表人等事項的，應當在變更前向直屬海關提交書面報告，說明變更事項、事由和變更時間;變更后，海關按照本規定第八條的規定對其進行重新審核。
保稅倉庫需變更名稱、地址、倉儲面積(容積)、所存貨物范圍和商品種類等事項的，應當經直屬海關批準。
直屬海關應當將保稅倉庫經營企業及保稅倉庫的變更情況報海關總署備案。
第二十條保稅倉庫無正當理由連續6個月未經營保稅倉儲業務的，保稅倉庫經營企業應當向海關申請終止保稅倉儲業務。經營企業未申請的，海關注銷其注冊登記，并收回《保稅倉庫注冊登記證書》。
保稅倉庫不參加年審或者年審不合格的，海關注銷其注冊登記，并收回《保稅倉庫注冊登記證書》。
保稅倉庫因其他事由終止保稅倉儲業務的，由保稅倉庫經營企業提出書面申請，經海關審核后，交回《保稅倉庫注冊登記證書》，并辦理注銷手續。
第四章 保稅倉庫所存貨物的管理
第二十一條保稅倉儲貨物入庫時，收發貨人或其人持有關單證向海關辦理貨物報關入庫手續，海關根據核定的保稅倉庫存放貨物范圍和商品種類對報關入庫貨物的品種、數量、金額進行審核，并對入庫貨物進行核注登記。
入庫貨物的進境口岸不在保稅倉庫主管海關的，經海關批準，按照海關轉關的規定或者在口岸海關辦理相關手續。
第二十二條保稅倉儲貨物可以進行包裝、分級分類、加刷嘜碼、分拆、拼裝等簡單加工，不得進行實質性加工。
保稅倉儲貨物，未經海關批準，不得擅自出售、轉讓、抵押、質押、留置、移作他用或者進行其他處置。
第二十三條下列保稅倉儲貨物出庫時依法免征關稅和進口環節代征稅：
(一)用于在保修期限內免費維修有關外國產品并符合無代價抵償貨物有關規定的零部件;
(二)用于國際航行船舶和航空器的油料、物料;
(三)國家規定免稅的其他貨物。
第二十四條保稅倉儲貨物存儲期限為1年。確有正當理由的，經海關同意可予以延期;除特殊情況外，延期不得超過1年。
第二十五條下列情形的保稅倉儲貨物，經海關批準可以辦理出庫手續，海關按照相應的規定進行管理和驗放：
(一)運往境外的;
(二)運往境內保稅區、出口加工區或者調撥到其他保稅倉庫繼續實施保稅監管的;
(三)轉為加工貿易進口的;
(四)轉入國內市場銷售的;
(五)海關規定的其他情形。
第二十六條保稅倉儲貨物出庫運往境內其他地方的，收發貨人或其人應當填寫進口報關單，并隨附出庫單據等相關單證向海關申報，保稅倉庫向海關辦理出庫手續并憑海關簽印放行的報關單發運貨物。
從異地提取保稅倉儲貨物出庫的，可以在保稅倉庫主管海關報關，也可以按照海關規定辦理轉關手續。
出庫保稅倉儲貨物批量少、批次頻繁的，經海關批準可以辦理集中報關手續。
第二十七條保稅倉儲貨物出庫復運往境外的，發貨人或其人應當填寫出口報關單，并隨附出庫單據等相關單證向海關申報，保稅倉庫向海關辦理出庫手續并憑海關簽印放行的報關單發運貨物。
出境貨物出境口岸不在保稅倉庫主管海關的，經海關批準，可以在口岸海關辦理相關手續，也可以按照海關規定辦理轉關手續。
第五章 法律責任
第二十八條保稅倉儲貨物在存儲期間發生損毀或者滅失的，除不可抗力外，保稅倉庫應當依法向海關繳納損毀、滅失貨物的稅款，并承擔相應的法律責任。
第二十九條保稅倉儲貨物在保稅倉庫內存儲期滿，未及時向海關申請延期或者延長期限屆滿后既不復運出境也不轉為進口的，海關應當按照《中華人民共和國海關關于超期未報關進口貨物、誤卸或者溢卸的進境貨物和放棄進口貨物的處理辦法》第五條的規定處理。
第三十條海關在保稅倉庫設立、變更、注銷后，發現原申請材料不完整或者不準確的，應當責令經營企業限期補正，發現企業有隱瞞真實情況、提供虛假資料等違法情形的，依法予以處罰。
第三十一條保稅倉庫經營企業有下列行為之一的，海關責令其改正，可以給予警告，或者處1萬元以下的罰款;有違法所得的，處違法所得3倍以下的罰款，但最高不得超過3萬元：
(一)未經海關批準，在保稅倉庫擅自存放非保稅貨物的;
(二)私自設立保稅倉庫分庫的;
(三)保稅貨物管理混亂，賬目不清的;
(四)經營事項發生變更，未按第十九條規定辦理海關手續的。
第三十二條違反本規定的其他違法行為，海關依照《中華人民共和國海關法》、《中華人民共和國海關法行政處罰實施細則》予以處罰。構成犯罪的，依法追究刑事責任。
第六章 附 則
關鍵詞：登記錯誤；行政行為；民事侵權責任；國家賠償責任
一、引言
不動產登記，是指將土地及其定著物之所有權和他項權利的取得、喪失和變更，依法定程序記載于有關專職機關掌管的專門簿冊上。[1]不動產登記制度，是我國物權法領域的重要制度，是公示公信原則的法律基礎，起著維護交易安全和保障交易秩序的作用，因此，各國都把完善不動產登記制度作為加強不動產管理的重要舉措。房屋，作為典型的不動產，其權屬登記，是房地產法學領域的重要課題。房屋權屬登記是房屋他項權利產生和變動的前提，關系到公民切身財產權益的實現。特別是登記錯誤，其不利后果是可想而知的，因此有必要把加強對房屋權屬登記錯誤的法律救濟提升到保護公民財產權益的高度。現行物權法和城市房屋權屬登記管理辦法規定更正登記、異議登記和損害賠償三種法律救濟途徑，作為保護公民財產權益的手段，損害賠償較之于其他兩種途徑無疑具有更好的補償受害人損失的效果，因此本文專門論述之。
二、房屋權屬登記錯誤的法律分析
房屋權屬登記，是國家加強不動產管理，維護交易秩序和交易安全的手段。探討房屋權屬登記錯誤的賠償責任，顯而易見必須首先明晰房屋權屬登記的性質。厘清房屋權屬登記的法律關系，確定相關當事人的權利義務，那么希冀相關主體承擔登記錯誤的賠償責任才有可能。鑒于房屋權屬登記是公權力介入私權利的產物，故學界一直有房屋權屬登記行為是行政行為還是民事行為的爭論，一定程度上影響了登記錯誤賠償責任的實現，所以有必要明確房屋權屬登記行為的性質。
（一）房屋權屬登記行為的性質
就房屋權屬登記行為的性質而言，大體有三種學說。第一，公法行為說。該說認為：“從登記行為看，房地產權屬登記在我國是房地產管理部門依其職權而實施的行政行為。”[2]不動產登記是一種行政行為，理由之一，不動產登記行為是一項必須由不動產登記機關行使的公權力行為；理由之二，不動產登記行為是國家行政權力的一部分，體現了一定的強制性。登記并非源于當事人的自愿委托而是來源于國家行政權，申請人必須依法向登記機關申請登記，否則其不動產的相關權利便得不到法律的有效保護；理由之三，不動產登記行為是對不動產物權的確認與宣告，是根據客觀事實和法律規定決定的行為，必須要嚴格按照法律規定和有關規范進行。[3]第二，證明行為說。該說避免公、私法性質上的判斷，認為“房屋產權管理機關的職責范圍也只是審查買賣雙方是否具備辦證（交付）條件，房屋產權變更登記本身，也只是對買賣雙方履行買賣合同的結果進行確認和公示，而不是對房屋買賣合同的審查和批準。[4]第三，私法行為說。該說認為登記行為中，真正由當事人參與的行為包括登記申請和登記請求兩方面，考察登記行為的性質應從這兩項權利去考察。登記效力之發生脫離申請人之意思則難以發生效力，登記行為本質上是一種事實行為，登記并不能賦予任何人權利。登記行為是產生私法效果的行為，就登記制度而言，預告登記、異議登記、撤銷登記性質上均為向法院提起的私法上之訴權，并且登記機關應負登記錯誤之賠償責任。[5]
上述觀點都具有一定的合理性，但筆者以為，房屋權屬登記行為，應當是一種行政行為，具體地說，是行政確認。所謂行政確認，是指行政主體依法對相對方的法律地位、法律關系和法律事實進行甄別，給予確定、認可、證明并予以宣告的具體行政行為。[6]依據我國《城市房屋權屬登記管理辦法》第三條之規定：本辦法所稱房屋權屬登記，是指房地產行政主管部門代表政府對房屋所有權以及由上述權利產生的抵押權、典權等房屋他項權利進行登記，并依法確認房屋產權歸屬關系的行為。同時，我國物權法也規定了不動產統一登記制度和登記機構的行政性質。由此可見，房屋權屬登記，是房屋登記主管部門依照相關權利主體的申請，運用職權對相對人的權利狀態的一種確認，是典型的行政確認行為，體現了是國家運用公權力對市民社會的干預和管理，以保護公民的財產權益，維護社會的交易穩定。從中可以看出房屋權屬登記行為是行政機關基于行政職責而作出的具有行政法效果的強制性的單方服務行為。所以說，把房屋權屬登記行為認定為行政行為更為妥當一些。
（二）房屋權屬登記錯誤的原因
不動產登記作為物權的公示方法，其物權權利具有正確性推定的效力，即不動產登記權利作為正確權利只是法律為穩定法律秩序所做出的推定，但其公信力并不是絕對的，原因就是不動產登記會產生錯誤。不動產登記錯誤是指在不動產登記中，登記簿記載的物權與實際權利不相符合的事實狀態，主要包括錯誤登記和遺漏登記兩種情形。[7]房屋權屬登記亦同。在房屋權屬登記過程中，登記機構會對當事人提供的申請材料進行審查，其審查模式一般有兩種，一是形式審查，即只對當事人提供的材料進行格式要求方面的審查，而不對材料的真實性進行辨別；二為實質審查，即不僅要審查當事人提供的材料是否符合要求，而且要對材料的真實性進行鑒別。現行物權法在第十二條對登記機構的審查形式作出了規定，指出登記機構應對當事人提供的材料時候符合要求進行審查，必要時候可以實地查看。可以看出當前我國登記機構的審查形式為形式審查為主，實質審查為輔。盡管我國的審查形式是在比較形式審查和實質審查優劣基礎上作出的折衷選擇，但這并不能彌除登記錯誤的發生。由于當事人的原因或者登記機構的原因，都可能發生登記錯誤的情況。
物權法第二十一條對登記錯誤發生的原因進行了概括，當事人提供虛假材料申請登記，給他人造成損害的，應當承擔賠償責任；因登記錯誤，給他人造成損害的，登記機構應當承擔賠償責任。登記機構賠償后，可以向造成錯誤登記的人追償。從中我們可以看出，登記錯誤發生主要有三種情況：第一，就是登記申請人采取欺騙等手段造成錯誤登記；第二，就是因登記機構工作人員疏忽等過失造成錯誤登記；第三，就是登記申請人與登記機構工作人員惡意串通造成錯誤登記。不管是因為當事人的原因還是因為登記機構的原因，或者是二者的原因，造成他人損害的，就會產生損害賠償責任承擔的問題。因當事人原因產生的賠償責任是民事侵權責任，應適用民事訴訟程序；因登記機構原因而產生的賠償責任是國家賠償責任，應啟動行政訴訟程序；因二者共同原因產生的賠償責任是國家賠償責任，非連帶責任或按份責任，此時也應適用行政訴訟程序，只是登記機構先行賠償之后可以向造成錯誤的申請人進行追償。
三、房屋權屬登記錯誤的賠償責任
因當事人原因、登記機構原因或者共同的原因造成房屋權屬登記錯誤，使得登記權利人與實際權利人不一致，這不僅使實際權利人喪失房屋所有權及他項權利，同時靜態的交易安全和動態的交易安全都無法得到保證，由此造成他人財產等權益的損害。賠償制度不僅能及時補償受害人的損失，也可以警醒相關主體減少登記錯誤的發生，不失為房屋權屬登記錯誤的有效的法律救濟途徑。仔細分析房屋權屬登記行為的性質和房屋權屬登記錯誤發生的原因，我們會發現因房屋權屬登記錯誤而產生的賠償責任主要有如下責任形態：
（一）民事侵權責任
前已所述，我國登記機構在進行房屋權屬登記時采取形式審查加實質審查的模式，盡管登記機構已經履行了必要的審查義務，但是由于登記申請人提供虛假材料，采取欺騙等手段還是會發生登記錯誤的情形。由于國家賠償法實行違法賠償的原則，只有在行政機關實施行政行為違反法律法規，給他人造成損害的，才承擔賠償責任。在登記機構已經履行必要義務，沒有違反法律法規的情形下發生登記錯誤，登記機構自然就不承擔賠償義務。可是受害人的權益又必須得到救濟。根據民法通則第一百零六條之規定，公民由于過錯侵害他人財產的，也應當承擔賠償責任。因此，登記申請人采用虛假、欺騙等手段造成登記錯誤，實質上是通過登記錯誤的方式侵害了他人合法財產權，可以把該行為視為一種民事侵權行為，據此要求申請人承擔相應的民事賠償責任。比如登記申請人通過偽造文書，將他人房屋登記在自己名下，管理不善造成房屋滅失，即屬典型的侵害他人財產權的行為。
一般而言，追究錯誤登記申請人的民事侵權賠償責任，應當具備以下四個要件。第一，登記申請人通過虛假、欺騙等手段實施了登記申請行為。即登記申請人通過該虛假登記行為，造成了登記權利人與實際權利人不符。第二，登記申請人主觀上具有過錯。登記申請人必須具有主觀惡意，明知或者應當知道該行為會造成他人財產損害。如果申請人善意無過失，不知該行為會侵害他人財產權而為之，不承擔賠償責任。比如抵押權人拿著被抵押人提供的文書去登記機構辦理登記，結果證明被抵押人提供的文書是虛假的，但抵押權人并不知情，那么該抵押權人不承擔賠償責任。第三，登記申請人的錯誤登記造成了一定的損害后果。即由于登記申請人的錯誤登記造成了他人的財產損失，如果并沒有產生損害后果，那么申請人也不承擔賠償責任。第四，錯誤登記行為與損害后果之間具有因果聯系，即實際權利人的損失是由于申請人的錯誤登記行為而引起的。綜上可以看出，通過錯誤登記侵害他人的財產權益，是平等民事主體之間的侵權糾紛，適用民事訴訟程序便可達到對受害人的救濟。
（二）國家賠償責任
登記機構的工作人員怠于履行必要的審查義務，其行為具有不法性，該不法行為造成登記錯誤并致他人損害的，屬于侵權行為，登記機構要負賠償責任。我國物權法第二十一條第二款也明確規定因登記錯誤，給他人造成損害的，登記機構應當承擔賠償責任。但是對于該賠償責任是民事賠償責任還是國家賠償責任，立法沒有明晰，學界也有不同的看法。諸如李明發教授便認為我國目前不動產登記機構雖為行政機構，但不動產登記行為本質上是民事行為，而非行政行為。因不動產登記錯誤而產生的賠償責任是民事侵權責任，而非國家賠償責任。因不動產登記錯誤要求賠償而啟動的訴訟程序應是民事訴訟，而非行政訴訟。[8]而肖厚國教授則認為，因登記官吏的不當行為(錯誤地登記或涂銷登記)而使有關權利人遭受損失的，受害人可以提起行政訴訟，要求予以國家賠償。登記官吏對當事人的登記申請進行審查，登記乃屬行使國家公權力的行為，此種公權力的賦予和行使是為了對不動產法律關系的形成、變更、消滅進行干預，旨在明晰不動產物權的權利狀況，避免犧牲真正權利人的利益，故而登記應符合這一目標。假使登記因登記官吏的錯誤而未真正明晰不動產的權利狀況，使權利人遭受損失的，有權提出行政訴訟，獲得國家賠償。[9]
盡管房屋權屬登記，調整的是市民社會平等民事主體之間財產權利狀態，登記錯誤賠償責任，彌補的是公民受損的財產權益，但并不能據此就認為房屋權屬登記即為民事行為，由此產生的賠償責任即為民事賠償責任。我國物權法已經明確區分了因登記申請人的原因和因登記機構的原因造成的登記錯誤所產生的賠償責任，前者是平等民事主體之間的侵權糾紛，所以是民事侵權賠償責任，后者是因登記機構違法實施行政行為而產生賠償責任，是典型的行政侵權賠償責任。前也已經論及，房屋權屬登記行為是一種行政確認，所以因登記機構的不當行為而使權利人遭受損失的，屬于國家賠償責任，適用行政訴訟程序。由于國家賠償法第28條第七項明確規定只對受害人的直接損失進行賠償，據此便有學者認為把登記機構登記錯誤而產生的賠償責任認定為國家賠償責任不利于充分保護受害人的權益。而且國外也有用民事訴訟來處理國家賠償問題的，如日本，建議用民事訴訟來處理登記機構的賠償問題。[10]其實保護受害人的權益，不能扭曲現有的法律框架。在現有的法律制度下，把登記機關登記錯誤的賠償責任認定為國家賠償責任，是符合現行法律制度邏輯的，因不法行政行為導致公民財產損害產生國家賠償責任。至于賠償直接損失無法充分保護受害人的利益，國家賠償的實現難度比較大，那么是完善國家賠償法的問題，二者不能混為一談。所以說，把房屋權屬登記錯誤的賠償責任認定為國家賠償責任更為妥當一些。
（三）二者競合的處理
當登記申請人和登記機構工作人員惡意串通造成登記錯誤，共同造成他人損失而產生的賠償責任，該如何處理？學界一直有不同的看法。第一種觀點：連帶責任說。該觀點認為受害人提出賠償請求時，由登記機構與登記當事人共同向受害人承擔連帶賠償責任，登記機構與登記當事人按過錯大小各自承擔責任。第二種觀點：按份責任說。該觀點認為法院根據案件的具體情況，依據自由裁量權確定登記機構、登記當事人各自應當承擔的責任份額，判令其賠償相應的損失，這是目前司法實踐中較為通行的一種做法。最高法院(2001)法釋第23號規定：“在確定賠償的數額中，應當考慮行政行為在損害發生過程和結果中所起的作用等因素”，這就要求法院在處理案件時，應充分考慮登記機構在損害后果發生過程中所起作用的大小，來確定其所應承擔的賠償數額。如果不動產登記機構的工作人員基于一般過失對材料審查不嚴而導致登記錯誤，則承擔次要賠償責任；如果不動產登記機構具有重大過失或故意，則應承擔主要賠償責任。第三種觀點：補充賠償責任說。該觀點認為受害人優先通過其它途徑獲得賠償，在無法獲得賠償時，方可提起行政賠償之訴，由不動產登記機構承擔補充賠償責任。即受害人原則上應先對民事侵權人提起民事訴訟方式來尋求救濟，當該程序不能滿足當事人的救濟要求時或賠償不能得到履行時，受害人才可以提起行政賠償訴訟。[11]
以上觀點都存有一定的合理性，但仔細分析會發現個中邏輯漏洞。因登記申請人原因而產生的賠償責任是民事賠償責任，因登記機構原因產生的賠償責任是國家賠償責任，這是兩種性質迥異的責任，把它們放在一起說成連帶責任或者按份責任都是有悖于連帶責任和按份責任的原理的。所以說，第一種觀點都第二種觀點都忽視了這兩種責任的性質差異，缺乏相應理論的支撐，在實踐中是行不通的。第三種觀點盡管主張民事優先，不足部分可以通過行政賠償獲得救濟，但是與現行法律制度不相容。我國物權法第二十一條第二款明確規定登記機構應履行先行賠償的義務，登記機構賠償以后，可以向造成登記錯誤的人追償。由此可以看出我國法律規定的是行政賠償優先制度。因登記申請人和登記機構共同的原因造成登記錯誤致他人損害的，由登記機關先行賠付，而后再向造成登記錯誤的人追償。即當民事侵權責任和國家賠償責任發生競合時，應通過國家賠償責任來實現對受害人的救濟，此時當然啟動行政訴訟程序。過后，登記機構向造成登記錯誤的人進行追償，則是后話。
四、結語
由于我國現行國家賠償法實行違法賠償的歸責原則，[12]即只有在行政機構實施行政行為時違反相關法律法規，給他人造成損害的，行政機關才承擔相應的賠償義務。因此在登記機構履行了必要的審查義務后，在沒有違反相關法律法規的情形下發生登記錯誤，此時登記機構不承擔賠償責任。但是畢竟登記錯誤給他人造成了損害，物權法也明確了受害人應當得到相應的救濟。為了保證物權法和國家賠償法的協調，此時我們就應當運用體系解釋的法學解釋方法，在民法通則、物權法和國家賠償法的框架下，為受害人尋求相應的法律救濟途徑。從物權法第二十一條第一款之規定可以看出，登記申請人提供虛假材料造成登記機關登記錯誤，給他人造成損害的，應當承擔賠償責任。民法通則第一百零六條第二款之規定也要求公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產，侵害他人的財產、人身的，應當承擔民事責任。這就為我們把登記申請人通過虛假手段騙取登記侵害他人財產權益視為一種民事侵權行為提供了理論支撐和法條依據，所以說，在登記機關沒有違法的情形下，由于登記申請人弄虛作假造成錯誤登記給他人造成損害的，應當承擔民事侵權賠償責任，以此來救濟受害人受損的法益。由于登記機構沒有履行必要的審查義務造成登記錯誤，顯然是沒有履行法定職責所致，該行政行為具有違法性，給他人造成損害的，理應承擔國家賠償責任。當由于登記申請人和登記機構惡意串通造成登記錯誤給他人造成損害的，屬于國家賠償責任和民事侵權責任并存，考慮到兩種責任性質的差異，所以這并不是連帶責任或者按份責任。物權法在第二十一條第二款規定了登記機構先行賠付的義務，而后可以向造成錯誤登記的人進行追償。所以把此種責任視為國家賠償責任更為妥當一些，有利于受害人及時得到救濟。
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