時間：2022-11-24 23:44:08
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇學校民法典宣傳，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
一、時間安排
11月30日（周一）——12月6日（周日）
二、活動主題
深入學習宣傳法治思想，大力弘揚憲法精神。
三、重點宣傳內(nèi)容
1.法治思想，特別是關(guān)于憲法的重要論述；
2.黨的五中全會精神；
3.中華人民共和國憲法；
4.中華人民共和國民法典、疫情防控等相關(guān)法律法規(guī)；
5.“七五”普法工作成就。
四、具體安排
結(jié)合肺炎疫情防控工作實際，今年“憲法宣傳周”原則上不集中組織大型線下宣傳活動，重點組織安排七場憲法學習宣傳主題活動。
2020年“憲法宣傳周”舉辦七場主題活動：憲法、民法典進企業(yè)、農(nóng)村、機關(guān)、校園、社區(qū)、軍營、網(wǎng)絡。各主題活動由區(qū)委宣傳部、區(qū)司法局統(tǒng)一協(xié)調(diào)安排，牽頭部門負責組織開展。各單位各部門要綜合考慮工作實際和肺炎疫情防控情況，圍繞宣傳主題，細化宣傳內(nèi)容，組織實施既有地方特色又具有良好社會影響的法治宣傳活動。具體時間安排、開展活動形式可根據(jù)實際情況進行調(diào)整。
1.憲法、民法典進企業(yè)
基本要求：結(jié)合企業(yè)法治文化建設，面向國有企業(yè)、民營企業(yè)經(jīng)營管理人員和職工，突出宣傳“法治是最好的營商環(huán)境”、集中展示民營經(jīng)濟法治建設成果，憲法法律對國有經(jīng)濟、非公有制經(jīng)濟的保障和規(guī)范，優(yōu)化營商環(huán)境法律法規(guī)，法治企業(yè)建設等。
牽頭單位：區(qū)工商聯(lián)、區(qū)總工會
2.憲法、民法典進農(nóng)村
基本要求：針對農(nóng)村群眾法治需求和關(guān)注的熱點問題，突出宣傳實施“鄉(xiāng)村振興”戰(zhàn)略和打贏脫貧攻堅戰(zhàn)，憲法關(guān)于農(nóng)村農(nóng)業(yè)農(nóng)民的有關(guān)規(guī)定，法治鄉(xiāng)村建設等。
牽頭單位：區(qū)農(nóng)業(yè)農(nóng)村局、鎮(zhèn)、鄉(xiāng)
3.憲法、民法典進機關(guān)
基本要求：結(jié)合學習貫徹黨的五中全會精神，深入學習法治思想，組織國家機關(guān)工作人員學習憲法、民法典知識，組織憲法宣誓活動，依憲依法依規(guī)履職，做制度執(zhí)行的表率。
牽頭單位：區(qū)直機關(guān)工委
4.憲法、民法典進校園
基本要求：在青少年學生中組織開展參與度高、具有儀式感的憲法、民法典宣傳活動。突出宣傳憲法、民法典基本原則、主要內(nèi)容，培育青少年學生的憲法、法律意識。舉辦中小學校憲法、民法典“法治一堂課”活動。
牽頭單位：區(qū)教育局
5.憲法、民法典進社區(qū)
基本要求：針對社區(qū)群眾法治需求和關(guān)注的熱點問題，結(jié)合“憲法進萬家”活動，深入基層社區(qū)、家庭開展普法宣傳。突出宣傳憲法關(guān)于公民基本權(quán)利和義務的規(guī)定，關(guān)于居民委員會有關(guān)規(guī)定，推進基層依法治理。充分利用社區(qū)大講堂等陣地為社區(qū)居民講解民法典。
牽頭單位：區(qū)民政局、各街道
6.憲法、民法典進軍營
基本要求：結(jié)合部隊工作實際，突出宣傳憲法法律關(guān)于軍人履行職責、軍屬權(quán)益保障、退役軍人保障等內(nèi)容。
牽頭單位：區(qū)退役軍人事務局
7.憲法、民法典進媒體（網(wǎng)絡）
基本要求：組織主流媒體、網(wǎng)絡媒體在“憲法宣傳周”期間開展報道憲法、民法典宣傳活動的情況，利用好媒體平臺，擴大媒體宣傳力度。
牽頭單位：區(qū)委宣傳部
各單位各部門要參照本方案策劃制定本單位本部門“憲法宣傳周”活動方案，因地制宜策劃組織特色鮮明、群眾參與度高的重點宣傳活動，在公共場所設置憲法、民法典宣傳元素，讓憲法、民法典看得見、找得到、學得懂。
五、工作要求
（一）堅持正確方向，突出宣傳主題。要以新時代中國特色社會主義思想為指導，深入貫徹黨的和二中、三中、四中、五中全會精神，確保憲法、民法典宣傳的正確政治方向和輿論導向。要突出主題，準確闡釋法治思想的重大意義、科學內(nèi)涵和核心要義。要講好中國憲法故事，使憲法精神深入人心，以憲法精神凝心聚力。
關(guān)鍵詞: 消費者保護；消費者；撤回權(quán)；意思自由；合同嚴守；效力待定
前言
信息義務（Informationspflicht）與撤回權(quán)（Widerrufsrecht）屬于消費者保護領(lǐng)域的兩大傳統(tǒng)法律工具。我國《消費者權(quán)益保護法》已確立了一般性的信息義務規(guī)則，但并無撤回權(quán)制度。目前，我國學界對消費者撤回權(quán)制度的研究尚處于初級階段，多為介紹德國撤回權(quán)制度以及英美冷卻期制度者，[1]而從消費者撤回權(quán)與合同自由關(guān)系角度論及撤回權(quán)制度正當性基礎的研究成果甚為少見。[2]要在既有的民法體系中加人撤回權(quán)制度，首當其沖的就是需要考量其正當性，保護消費者這一口號就足以構(gòu)成撤回權(quán)的正當性理由嗎？對這一問題的回答也直接決定了撤回權(quán)制度調(diào)整的范圍，是建立一般性的撤回權(quán)制度，還是確立某些撤回權(quán)類型。與既有的撤銷權(quán)、解除權(quán)等形成權(quán)不同，撤回權(quán)有一個特殊的撤回期間制度，如何確定撤回期間的起算點？如何保護經(jīng)營者信賴合同應被遵守的利益？撤回權(quán)制度是對既有的意思表示瑕疵制度的發(fā)展，二者的關(guān)系如何，也值得研究。針對這些問題，本文首先闡明消費者撤回權(quán)制度的規(guī)范目的，其次探討契約自由與契約嚴守之間的平衡，最后嘗試將消費者撤回權(quán)歸入既有的民法體系，以明確其特別法之地位。
一、消費者撤回權(quán)制度的規(guī)范目的
自上世紀60年代以來，歐盟、德國、英國、加拿大、澳大利亞、美國等都陸續(xù)規(guī)定了消費者撤回權(quán)制度（Widerrufsrecht）或者與其類似的冷卻期制度（cooling-off period），使消費者在訂立合同后仍有機會修正其可能比較倉促的法律行為決定。[3]在我國既有的法律法規(guī)中，亦規(guī)定有消費者撤回權(quán)制度。如2002 年修訂的《上海市消費者權(quán)益保護條例》即首次規(guī)定了該項制度，[4]2005年國務院頒布的《直銷管理條例》第25條規(guī)定，直銷經(jīng)營者應當建立并實行完善的換貨和退貨制度，并且將無因退貨期限定為30日。
這些制度的共同特點在于，即在特定的事實構(gòu)成被立法詳細描述（類型法定）的情況下，消費者于一定期限內(nèi)可以通過單方意思表示且無需給出原因地從與經(jīng)營者簽訂的合同中擺脫出來。[5]而值得思考的是，為什么立法者要賦予消費者以“無因”撤回權(quán)。
雖然消費者撤回權(quán)的引入深受消費者保護運動的影響，但其正當性基礎并不在于保護消費者。實際上，在法律交易中不存在為了保護消費者利益而使其享有優(yōu)于經(jīng)營者地位的一般原則，私人與經(jīng)營者同樣都享有私法自治與合同自由，立法無論偏向哪一方都是違反平等原則的，故消費者保護本身并不能成為規(guī)定消費者撤回權(quán)的正當性理由。
還有學者認為，談判地位不平等是消費者撤回權(quán)的正當性基礎，撤回權(quán)之目的在于使消費者在撤回期限內(nèi)有機會再次進行考慮或者自合同中脫身，從而使消費者受到妨害的談判地位平等性（Verhandlungsgleichgewicht）得以回復。[6]該種觀點的不足之處在于，消費者不能因為其在合同中體現(xiàn)的意思內(nèi)容少于經(jīng)營者就撤回其意思表示，故該觀點亦缺乏說服力。
早在1891年，德國學者Heck就建議規(guī)定分期付款買賣（Abzahlungskauf）情況下的后悔權(quán)（Reurecht）制度。[7]他認為，在分期付款買賣的情況下，顧客可能被勸誘購買非必需的以及超出其財產(chǎn)能力的標的物，其原因在于心理上的因素，即與目前的享受相比，將來才履行的義務往往被低估。[8]這一建議在當時并未被德國立法者所采納。直到1969年，在消費者運動浪潮的影響下，德國立法者才在《外國投資份額銷售法》[9]中規(guī)定了撤回權(quán)制度。雖然Heck的建議已經(jīng)觸及問題的實質(zhì)，但僅有經(jīng)營者的勸誘因素，尚不足以構(gòu)成消費者享有撤回權(quán)之正當理由。問題的關(guān)鍵在于消費者的意思是否受到了影響，是否具有勸誘行為反而并非問題的關(guān)鍵所在。
（一）意思形成障礙
立法者一般不會在法律中規(guī)定一般性的消費者撤回權(quán)，通常只針對特定情形或者具體合同類型規(guī)定消費者撤回權(quán)制度，而每種情況下的規(guī)范目的又各不相同。
1．上門交易情形下的消費者撤回權(quán)
在立法政策上，消費者撤回權(quán)實際上是與直銷（Direktvertrieb）等特殊銷售形式進行斗爭的結(jié)果。[10]現(xiàn)代社會，由于貨物與服務銷售形式花樣翻新、層出不窮，其中直銷模式以及網(wǎng)絡交易模式頗為興盛。歐盟于1985年針對直銷模式頒布了《上門交易撤回指令》(85/577/EWG)，德國于 1986年制定了《上門交易法》。[11]德國立法者認為，在交易場合不適宜的情況下，如在消費者工作場合以及私人住宅訂立合同的情況下，存在對消費者突襲的危險并阻礙了其決定自由。[12]在歐盟《上門交易撤回指令》的立法理由中，亦認為其基礎在于“突襲之要素”，該突襲使得消費者喪失了比較價格與質(zhì)量的機會。[13]因此，在此種交易情形下，消費者通常沒有表示出其在適當考慮情況下本應作出的表示。
2．特定合同類型情形下的消費者撤回權(quán)
頒布于1894年的德國《分期付款買賣法》原先并無消費者撤回權(quán)制度，1974年修改時[14]增設了分期付款買賣情況下的撤回權(quán)制度。1990年，該法為《消費者信貸法》[15]所取代，撤回權(quán)制度被擴張適用到其他類型的消費者信貸以及分期交貨合同情形。立法者認為，在消費者信貸合同情況下，賦予消費者以撤回權(quán)的原因在于：消費者無法完全判斷合同條款的整體，在談判這一很短的時間內(nèi)無法對其有充分的理解。[16]消費者信貸合同的內(nèi)容較為復雜，若無專門知識無法理解，且所貸款項金額巨大、期限較長，消費者有可能無法正確判斷貸款內(nèi)容及自己的貸款能力，往往會陷入到長期債務負擔之中，目前的“房奴”稱謂恰是這一情況的“寫照”。
在德國《分期付款買賣法》之后，德國又相繼于1976年頒布了《遠程授課保護法》，[17]于1990年頒布了《保險合同法》，[18]于1996年頒布了《分時使用住宅法》，[19]于2000年頒布了《遠程銷售法》。[20]這些法律均規(guī)定了消費者撤回權(quán)制度。在遠程銷售情形下，立法者認為，于訂立合同前，消費者與供貨者并無個人接觸，且無法親眼看到商品或仔細了解服務的質(zhì)量，也無從向其他自然人了解相關(guān)信息。[21]在遠程金融服務、分時度假以及消費者信貸合同情況下，消費者無法完全判斷合同條款的整體，在談判這一很短的時間內(nèi)無法對其有充分的理解。[22]分時度假合同具有長期合同的性質(zhì)，消費者于訂立合同時可能無法理解合同的長期約束力意味著什么，故應給予消費者一定期間以更好地檢查其權(quán)利與義務。[23]
綜合而言，在前述第一種情形下，消費者處于精神上的弱勢，突襲之情形導致其不能充分考慮和形成意思；在第二種情形下，消費者處于信息上的弱勢，信息不完全導致其無法自由形成意思。所以，消費者撤回權(quán)的基礎在于其意思形成受到了妨礙（Beeintrachtigung der Willensbil-dung）。[24]而這種妨礙并不必真正形成，只要具有潛在的妨礙意思形成之可能性即可。[25]實質(zhì)上，立法者已推定在該法定情況下，消費者的意思形成受到了妨礙，而該推定是不可以被推翻的。
有爭議的是，是否將撤回權(quán)的類型限定于特定的合同類型，如僅限于買賣合同類型。德國學者梅迪庫斯在為債法委員會出具的鑒定中認為，不應根據(jù)合同類型規(guī)定撤回權(quán)制度，而應根據(jù)交易場景以及其他不當銷售形式確定撤回權(quán)制度。消費者撤回權(quán)的正當性理由與合同類型并不相關(guān)，而是在于其銷售形式使消費者可能過于匆忙作出決定。如果根據(jù)合同類型確定撤回權(quán)，則如何選擇合同類型往往會陷入任意性的危險。[26]
（二）意思形成障礙的救濟
意思形成障礙在本質(zhì)上是屬于意思瑕疵的一種，但經(jīng)營者妨礙消費者意思形成的情況，并不總是符合詐欺或者脅迫的構(gòu)成要件，如二者均需具備主觀故意之要件，但經(jīng)營者妨礙消費者的意思形成在大部分情況下均非出自故意，而證明經(jīng)營者具有主觀故意的難度較大。根據(jù)法律上的“錯誤”理論，動機錯誤一般不構(gòu)成可撤銷之事由，而消費者意思形成障礙的情況大部分屬于動機方面的問題，而證明動機問題亦十分困難，故不能通過錯誤制度解決意思形成障礙問題。在法律規(guī)定消費者撤回權(quán)之前，德國法院通常通過公序良俗條款救濟消費者意思的形成障礙問題，主要涉及合同價款的合理性以及對所提供的給付是否有個人需要的問題。[27]在消費者被迫倉促作出決定的情況下，法院還運用締約過失制度給予救濟。[28]根據(jù)締約過失制度，在合同談判時，一方當事人有過錯地違反咨詢和解釋義務的情況下，相對人可以請求損害賠償。
通過背俗規(guī)則或者締約過失規(guī)則對意思形成障礙固然可以部分地予以救濟，但根據(jù)此兩項規(guī)則無法構(gòu)建“考慮期規(guī)則”，即通過賦予消費者一定的考慮期來保障法律行為上的決定自由，只有立法特別規(guī)定的消費者撤回權(quán)制度才能容納“考慮期規(guī)則”。[29]經(jīng)過考慮期后，消費者決定是否撤回意思表示或者讓意思表示有效，而不是一概否認其效力。
（三）意思真正的形成
在立法者確定的法定情形或者法定合同類型下，消費者的意思形成被推定受到了妨礙。在邏輯上，該妨礙被排除后，消費者即應受其意思表示約束，那么如何判斷消費者的意思不再受到妨礙呢？在立法技術(shù)上，法律特別規(guī)定了撤回期間，以便使消費者真正地進行考慮并形成意思。
在德國法上，撤回期間為兩周，自經(jīng)營者履行撤回權(quán)告知義務之后開始起算。只有在撤回期間起算后，消費者才能在沒有精神壓力的情況下思考是訂立合同還是行使撤回權(quán)。[30]
對于告知義務，法律的要求比較嚴格，除要求必須以書面形式作出外，尚須明確告知撤回權(quán)的行使、行使的相對人、期限開始起算時點以及消費者的權(quán)利。[31]在實踐中，糾紛最多的就是經(jīng)營者是否正當?shù)芈男辛顺坊貦?quán)的告知義務問題。
根據(jù)《德國民法典》第355條第2款和第3款的規(guī)定，如果經(jīng)營者事后方履行撤回權(quán)告知之義務，則撤回期限為1個月，如果經(jīng)營者未履行撤回權(quán)告知義務或者貨物沒有到達，則撤回期限為6個月。與撤回權(quán)期間關(guān)聯(lián)的并非經(jīng)營者意思表示的作出，而是消費者意思表示的作出。[32]
撤回權(quán)期間一般都比較短，德國法上的規(guī)定為14天。對于消費者撤回權(quán)理論問題而言，如此短的期間似乎不那么具有實踐意義，但如果考慮到撤回權(quán)期間的起算點是從經(jīng)營者履行告知義務之后起算的，就會發(fā)現(xiàn)上述問題的實踐意義是很大的。在經(jīng)營者不履行告知義務或者告知不適當?shù)那闆r下，德國的撤回權(quán)期限為6個月，而根據(jù)歐盟指令則為無期限，二者在此方面的規(guī)定發(fā)生了沖突。由于德國的這一規(guī)則被認為是違反歐洲法的，其于2002年予以修改。[33]這一修改對于消費者撤回權(quán)而言，其實踐意義就更大了。
根據(jù)《德國民法典》第312條的有關(guān)規(guī)定，在遠程銷售的情況下，撤回權(quán)期間的起算還與其他信息義務之履行以及貨物是否到達受領(lǐng)人有關(guān)，期間之開始不得早于其他信息義務之履行[34]以及貨物到達受領(lǐng)人之時。消費者即使獲得了相關(guān)信息，消費者的撤回權(quán)亦不立即消失，因為消費者被告知相關(guān)信息后，仍需消化這些信息，并與同類產(chǎn)品進行比較。[35]
我國《消費者權(quán)益保護法》的修訂應引人經(jīng)營者告知撤回權(quán)之義務以及說明義務的規(guī)定，使消費者清楚自己的權(quán)利狀況，并區(qū)分銷售合同、提供服務合同或者信貸合同等情況規(guī)定撤回權(quán)期間的起算點。
（四）撤回與退回
消費者撤回權(quán)不同于消費者退回權(quán)，德國法除了規(guī)定一般性的消費者撤回權(quán)以外，還規(guī)定了消費者退回權(quán)。在法律規(guī)定的特定情形下，如上門交易與遠程交易情形，消費者撤回權(quán)可以為返還權(quán)（Riickgaberecht）所替代，實質(zhì)上是對撤回權(quán)的限制，即只能通過寄回貨物行使撤回權(quán)，[36]而且在利益衡量上作出了有利于經(jīng)營者的安排。首先，其減輕了經(jīng)營者的撤回權(quán)告知義務，只要消費者從出賣廣告單上推斷出必要的信息以及撤回權(quán)告知信息即為已足。[37]減輕經(jīng)營者告知義務的理由在于，在大規(guī)模交易中要求經(jīng)營者履行嚴格的告知義務過于苛刻，也會增加交易成本，經(jīng)營者也會通過提高商品價格而將風險分散給消費者。其次，消費者于此情形下負擔了先履行義務，其只能通過寄回標的物行使退回權(quán)，經(jīng)營者只有在標的物被寄回后才負有返還義務。[38]
消費者行使退回權(quán)的，其費用與風險由經(jīng)營者承擔，如果貨物不適合寄送，則可以要求經(jīng)營者取回。將撤回權(quán)行使方式限定在返還上是有利于經(jīng)營者的，故要求在要約邀請性質(zhì)的宣傳冊中必須明確告知返還權(quán)，并且必須保障消費者在經(jīng)營者不在場的情況下已詳細地了解了該權(quán)利。
在消費者撤回權(quán)情況下，消費者可以文本形式或寄回原物的方式作出撤回之意思表示，但在以后者方式作出意思表示時，經(jīng)營者并無退回權(quán)情況下的特權(quán)。在撤回期限內(nèi)，只要消費者發(fā)送貨物（Absendung）于經(jīng)營者，即為遵守撤回之期限，對于撤回意思表示之遲延風險以及損失風險，消費者并不承擔責任。[39]
二、消費者撤回權(quán)與契約嚴守原則
（一）消費者撤回權(quán)的構(gòu)成前提
是否構(gòu)成消費者撤回權(quán)，通常要經(jīng)過兩個層次的考察，首先須是構(gòu)成消費者與經(jīng)營者的關(guān)系。對于何為消費者、何為經(jīng)營者，立法上有兩種模式：一種是動態(tài)體系模式，即只規(guī)定若干判斷因素，但并不對其進行類型化；另一種是類型化模式，其或根據(jù)人的因素作出類型化規(guī)定，或根據(jù)特定情形下、基于交易目的產(chǎn)生的保護必要性作出類型化規(guī)定。[40]《德國民法典》第13條和第14條分別規(guī)定了消費者與經(jīng)營者的定義，其模式屬于基于交易目的的類型化模式。我國《消費者權(quán)益保護法》第2條規(guī)定：“消費者為生活消費需要購買、使用商品或者接受服務，其權(quán)益受本法保護。”但對于何為經(jīng)營者其并未作出規(guī)定。從其表述方式來看，該條規(guī)定采取的也是基于交易目的類型化之模式。即是否為消費者，關(guān)鍵是看其是否有生活消費之目的，至于其是否為企業(yè)或商人則非關(guān)鍵性要素。
其次，必須有法律規(guī)定的情況。如《德國民法典》第312條與第312a條規(guī)定的上門交易行為、第312b條以下規(guī)定的遠程銷售合同等。[41]而在法定類型情況下，其又有不同的構(gòu)成前提。
1．上門交易。以上門交易情況下的撤回權(quán)為例，其構(gòu)成前提首先必須是上門交易。而所謂上門交易，是指在法定情況下，消費者對于簽訂或者拒絕簽訂合同的決定自由受到妨害的情形。[42]所謂法定情況，具體包括消費者在其工作場所或住宅范圍內(nèi)與經(jīng)營者口頭協(xié)商而訂立合同的情況，在經(jīng)營者或者第三人舉辦的、含有經(jīng)營者利益的閑暇活動之際，消費者被促使訂立合同的情況，在交通工具或公用交通場所突襲攀談之后，消費者被促使訂立合同的情況。在這些情況下，決定自由受到妨害主要是指使人吃驚或者遭突襲產(chǎn)生了心理壓力，從而影響意思形成過程。[43]在《歐洲合同法原則》以及《國際商事合同通則》中并無消費者撤回權(quán)制度，但歐洲《一般參考框架草案》(DCFR)第5:201條以及第5:202條規(guī)定其適用于所有在交易場所以外訂立的合同以及分時度假合同，但并未進一步地予以類型化和給出正當性理由，其有過分保護消費者之嫌。其次，上述特定情形或場合必須被限定于作出意思表示，所謂限定于作出意思表示不等于作出意思表示，而是弱于作出意思表示，只要上門交易對于意思表示的作出構(gòu)成共同原因即可。[44]最后，如果在上述場合下，訂立的合同是消費者事先制定的，則不存在突襲因素，故不構(gòu)成撤回權(quán)；在磋商后立即給付以及給付對價，且價格不超過40歐元的情況下，亦不得撤回；在消費者意思表示為公證員公證的情況下，亦不存在意思形成被妨礙之情形，其意思表示不得撤回。
2．遠程交易。在遠程銷售情況下，消費者撤回權(quán)的構(gòu)成要件中并沒有上述特定場合之要素。《德國民法典》第312b條規(guī)定，其在構(gòu)成上僅要求具備“消費者與經(jīng)營者僅使用遠程通訊手段訂立貨物供應或服務（包括金融服務）合同”這一要件。貨物與服務的概念甚廣，貨物指的是動產(chǎn)，而服務包括任何指向行為的合同，如勞務合同、承攬合同、游戲合同以及有償?shù)氖聞展芾怼45]而所謂使用遠程通訊手段，是指在消費者與經(jīng)營者沒有同時出現(xiàn)的情況下談判、簽訂合同之情形。 [46]
縱觀消費者撤回權(quán)的構(gòu)成前提，作為撤回權(quán)人的消費者并不需要給出撤回之理由甚或證明其撤回之理由。其既不需要具有對意思決定的真實妨礙，也不需問及撤回動機，實質(zhì)為任意之撤回權(quán)（willkilrliches Widerrufsrecht）。在上門交易的情形下，尚需要特定場合與契約訂立之間的“因果關(guān)系”這一構(gòu)成要件，而在遠程銷售情形下則僅需一些客觀的構(gòu)成前提。問題是立法者賦予消費者以如此強大的撤回權(quán)，其是否構(gòu)成了對契約嚴守原則的違反。
（二）任意撤回權(quán)與契約嚴守原則
為了保障契約將來產(chǎn)生效力，當事人須受其曾訂立的合同之約束，此即契約嚴守原則。契約嚴守原則的主要目的在于保護交易以及信賴，賦予合同以將來之效力。合同當事人允諾給付，約束自己，在經(jīng)濟上互為“犧牲”，即使在事后利益狀況發(fā)生變化的情況下也應受其約束。[47]
合同嚴守與合同自由都是個人自決（Selbstbestimmung）的表達。所謂意思自由，即個人自由的行使，也即表示人實際上的、在自由中形成以及行使的意思。[48]沒有意思自由的合同拘束力是不可想象的，[49]只有在意思表示人有意識地、無瑕疵地做出允諾的情況下，嚴守合同才有其正當性。 [50]在實質(zhì)之意思自由無法被保障，反而為他人決定所妨害的情況下，被妨害之人存有解銷利益。
但從合同對立關(guān)系來看，消費者具有解銷利益，即不受約束的利益，但其相對人享有存續(xù)以及受約束的利益，并且對合同的存在與約束力存有信賴利益。[51]如要否認相對人的信賴利益，通常除須具備意思表示瑕疵之前提外，尚需有可歸責于相對人的事由，如欺詐或脅迫情況下的“故意”要素。
消除利益與意思瑕疵以及可歸責事由是成正比的，意思瑕疵越嚴重、允諾人的表示瑕疵越可歸責于允諾受領(lǐng)人，在利益衡量上越有利于消除利益人，如欺詐的情況；如果意思瑕疵不可歸責于允諾受領(lǐng)人，那么就須嚴守契約，如立法政策上允許撤銷，則應給出補償，如錯誤的情況。
在上門交易場合，經(jīng)營者的歸責基礎并不僅僅取決于特定場合對決定自由的威脅，而是取決于經(jīng)營者制造、利用該場合而產(chǎn)生該威脅的因果關(guān)系。[52]經(jīng)營者制造和利用這些場合對消費者構(gòu)成特別危險，經(jīng)營者應對消費者的意思形成承擔更高的責任，況且經(jīng)營者具有控制意思表示瑕疵危險的能力。另外，經(jīng)營者是交易的最大受益者，將行為風險分配給獲利者有其正當性基礎。經(jīng)營者在本質(zhì)上承擔的是行為責任。
在消費者撤回權(quán)的情況下，經(jīng)營者負有告知撤回權(quán)之義務，故亦不得對訂立合同之存續(xù)產(chǎn)生信賴。
基于上述理由，賦予消費者任意之撤回權(quán)，有其正當性理由，并沒有危及經(jīng)營者的信賴利益乃至法律的安定。我國《消費者權(quán)益保護法》在修訂時應設置經(jīng)營者告知撤回權(quán)之義務，在利益衡量上應考慮經(jīng)營者信賴嚴守合同的利益。
（三）法律效果上的利益平衡
在消費者合同被撤回的情況下，為平衡當事人之間的利益，德國立法者決定對消費者撤回權(quán)適用解除權(quán)之法律效果。也就是說，意思表示或合同被撤回后，合同關(guān)系轉(zhuǎn)化為清算關(guān)系（Ab-wicklungsverhaeltnis）。當事人原則上相互返還受領(lǐng)之給付；在不能返還等情況下，得進行價值賠償；在特定情況下，解除權(quán)人的價值賠償義務得被免除；就用益以及費用通常也得返還。
由于利益狀況不同，消費者撤回權(quán)的法律效果也有很多不同于解除權(quán)法律效果之處，在消費者僅負有寄回義務的情況下，其費用原則上由經(jīng)營者承擔。消費者行使撤回權(quán)返還自經(jīng)營者處獲得之物的，由經(jīng)營者承擔貨物毀損滅失之風險。
另外還有一點與解除權(quán)的法律效果不同，即消費者對于合理使用而產(chǎn)生的價值減損，亦須承擔賠償責任，但經(jīng)營者必須在簽訂合同時就以書面方式告知該法律效果，而且要明示避免價值減少之可能性。對此規(guī)則還存在一個例外，即如果價值減少是因為檢驗貨物而造成的，消費者即不負賠償責任。
在解除權(quán)情況下，權(quán)利人對于偶然或者盡到通常注意義務仍產(chǎn)生的毀損滅失不承擔價值賠償責任，該規(guī)則不適用于撤回權(quán)之情況。其原因在于，撤回權(quán)并不以經(jīng)營者客觀違反義務為構(gòu)成前提，而且在消費者被告知享有撤回權(quán)的情況下，并無理由信賴其可以最終保有該標的物。[53]如果經(jīng)營者沒有依法告知撤回權(quán)，消費者僅就其故意或者重大過失承擔損害賠償責任。
三、消費者撤回權(quán)的體系歸屬
在德國，消費者撤回權(quán)制度產(chǎn)生于民法之外，其出現(xiàn)在特別立法中。而在我國，存在《消費者權(quán)益保護法》這一基本法律，有關(guān)消費者撤回權(quán)制度應在這一基本法律中予以規(guī)定。但從德國法經(jīng)驗來看，其采取了體系化之思路，即將特別法上的撤回權(quán)統(tǒng)一納入民法典之中。2000年，德國立法者將消費者撤回權(quán)并入民法之中，統(tǒng)一規(guī)定在《德國民法典》第361a條中，[54]并廢除了《消費者信貸法》、《上門交易法》、《分時使用住宅法》以及《遠程銷售法》等單行法。在 2002年1月1日德國債法現(xiàn)代化之后，《德國民法典》第361a條被擴展為5條，即第355條至第359條，分別規(guī)定了撤回權(quán)的構(gòu)成前提、效力以及法律后果等。《德國民法典》第312條、第312a條規(guī)定了上門交易規(guī)則，第312b條以下規(guī)定了遠程銷售合同，第495條、第499條、第503條、第 505條規(guī)定了消費者借貸合同、融資輔助以及分期交貨合同。[55]盡管適用撤回權(quán)的具體類型不同，但在撤回權(quán)的構(gòu)成前提、行使與消滅上都是共同的，即統(tǒng)一適用《德國民法典》第355條至第359條之規(guī)定。
為什么要將消費者撤回權(quán)這一特別法的規(guī)定歸入民法典呢？其主要理由在于明確一般法與特別法之關(guān)系。若特別法獨立于民法體系之外，在法律適用時，應多考慮特別法之適用，而不考慮一般法之適用。長此以往，一般法的規(guī)則將如同“具文”，并無用處。同樣是合同被解銷，在合同被解除的情況下，其法律效果是合同清算關(guān)系，而在撤回權(quán)的情況下，《消費者權(quán)益保護法》若不考慮民法或合同法的一般規(guī)則而另行規(guī)定的，并不符合同樣情況同樣處理的一般正義之要求。消費者撤回權(quán)制度適用于所有的以消費者為一方當事人的合同，這幾乎占據(jù)了合同關(guān)系的半壁江山，其適用領(lǐng)域日益增大，而一般法的適用范圍反而有限，何為特別，何為一般，易生異議。所以，若要將消費者撤回權(quán)歸入民法典，就須澄清其在民法體系中的位置。
（一）效力模式
有爭議的是，在撤回期間，消費者與經(jīng)營者之間的法律關(guān)系如何，合同是待定有效還是待定無效？在撤回期間，當事人是否享有合同的履行請求權(quán)？
根據(jù)撤回期間意思表示以及合同狀態(tài)，法律上構(gòu)建了兩種效力模式的撤回權(quán)。[56]
1．無效模式。消費者訂立合同的意思表示甚或整個合同在撤回期限屆滿之前，并不具有法律效力。撤回權(quán)之行使阻止合同因沉默而產(chǎn)生效力。在2000年6月 30日之前，即消費者撤回權(quán)沒有被統(tǒng)一歸入《德國民法典》之前，單行法中均采此效力規(guī)則。在此之后，《外國投資份額銷售法》和《投資公司法》中仍規(guī)定有此種模式的撤回權(quán)。其典型表述為：指向買賣的意思表示僅在買受人未在兩周內(nèi)書面撤回時才具有約束力。就經(jīng)營者方面而言，其受意思表示約束，并無撤回權(quán)。在撤回期間，意思表示乃至合同是待定無效的（schwebende Unwirksamkeit）。
2．有效模式。根據(jù)《德國民法典》第355條規(guī)定（原《德國民法典》第361 a條第1款規(guī)定），消費者的意思表示自始有效，即只要雙方約定在合同訂立時雙方的履行請求權(quán)即產(chǎn)生，但在消費者于法定期限內(nèi)撤回該意思表示，則其就不再受其意思表示約束。就經(jīng)營者方面而言，其受意思表示約束，并無撤回權(quán)。在撤回期間，意思表示乃至合同是待定有效的（schwebende Wirksamkeit）。
兩種模式的區(qū)別在于，根據(jù)無效模式，在撤回期間，雙方是沒有履行請求權(quán)以及瑕疵擔保請求權(quán)的；[57]在有效模式下，雙方享有履行請求權(quán)以及瑕疵擔保請求權(quán)。在利益衡量上，后者比較有利于保護消費者。在無效模式下，撤回權(quán)具有權(quán)利阻礙功能，即阻礙意思表示具有效力；而在有效模式下，撤回權(quán)具有權(quán)利廢止之功能。[58]
（二）法律行為效力上的體系歸屬
在合同法上，作為表示人法律行為約束力標準的并非實質(zhì)意思（materialer Wille），而是所謂的形式意思（formaler Wille），該形式意思是向外的、自受領(lǐng)人角度觀察的意思。而之所以形式意思對法律行為的約束力是決定性的，其原因并非在其自身，而是基于這樣一種推定，即形式意思是表意人真實、實質(zhì)意思的表現(xiàn)。所以，若形式意思偏離了實質(zhì)意思，或者作為表示基礎的意思不自由，法律就會阻止其效力。[59]
根據(jù)意思瑕疵程度以及瑕疵表示的對外效力，法律上提供了四層保障形式意思受真實意思約束的機制：(1)意思表示的主觀事實構(gòu)成制度，如表示意思是否是意思表示的必要構(gòu)成要件，如是則不具有表示意思，意思表示即不成立。(2)無效制度，如違反法律或善良風俗而無效。(3)效力待定，如限制行為能力人所為之行為，其效力待定。(4)撤銷，如欺詐或錯誤行為。
如上所述，消費者撤回權(quán)的效力有兩種模式，在這兩種效力模式下，撤回權(quán)在體系歸屬上各有不同。
1．無效模式下的體系歸屬。無效模式可以歸人效力待定類型。此時，意思瑕疵是比較重大的，故法律規(guī)定其對于表意人自始并無約束力，但事后可經(jīng)過追認或其他方式而有效。
與消費者撤回權(quán)可以類比的是限制行為能力人法律行為的效力待定狀態(tài)。在精神弱勢與信息弱勢類型中，消費者于合同訂立時都出現(xiàn)了“無能力”的情況，這種能力是經(jīng)濟上的行為能力(wirtschaftliche Geschaftsfahigkeit)。[60]
但與限制行為能力情況下的效力待定規(guī)則不同，意思表示發(fā)生效力并不是經(jīng)過第三人追認，而是在撤回期間經(jīng)過后，先前的意思表示才會發(fā)生效力。時間經(jīng)過的效力是通過沉默的方式表現(xiàn)的，而通過可推斷之沉默確認負載真實意思的原始意思表示，該意思表示是立法者類型化的、不可推翻的并推遲到期間經(jīng)過才發(fā)生效力的意思表示。[61]撤回期間屆滿時，即思考期間經(jīng)過后，消費者獲得了向經(jīng)營者表達意思之能力。
有學者認為，該推定之沉默并非法律行為，而是法律上行為（Rechtshandlung），并不適用法律行為制度中的行為能力以及以行為能力為前提的規(guī)則。因為即使意思表示的主觀構(gòu)成前提不滿足，撤回亦發(fā)生法律效果，即擊破沉默的權(quán)利表象，使合同確定無效。[62]故并不適用法律行為制度中的行為能力以及以行為能力為前提的規(guī)則。
沉默是對原意思表示的確認，具有表示效力，具有可撤銷性，如基于對沉默法律意義的錯誤而撤銷該沉默，但由于法律規(guī)定了經(jīng)營者之告知義務，故幾乎不存在錯誤之可能。
有疑問的是，沉默是否具有溯及效力。在行為性質(zhì)上，沉默是一種確認（Bestatigung），故其并無溯及力，對于過去并無效力，因為確認在法律性質(zhì)上是新的行為。[63]
在無效模式下，撤回權(quán)本身為形成權(quán)，通過單方的表示即可排除已經(jīng)作出的意思表示，即變更了權(quán)利狀況。在理論上，即使合同未完全有效或者待定無效，也可以具有形成權(quán)效力。比如，無效的法律行為也可以被撤銷。[64]
2．有效模式下的體系歸屬。有效模式可以歸入可撤銷類型。在立法者看來，其意思瑕疵并不十分嚴重，故規(guī)定其自始有效，但可以事后撤回，該撤回具有溯及力。消費者撤銷權(quán)與可撤銷制度類似，與解除權(quán)制度并不類似，解除權(quán)制度的規(guī)范目的并不在于保護表示人的實質(zhì)意思自由。[65]
撤銷權(quán)以意思瑕疵為前提，而撤回權(quán)的行使并不需要說明任何理由。這一點并不能否認撤回權(quán)類似于撤銷權(quán)，因為二者在功能上是一致的，都是為了保護自由意思的形成。在撤回權(quán)情況下，雖然不需要意思瑕疵這一要件，但需要法定類型這一前提，法定類型免除了消費者證明意思形成瑕疵的義務。在法定類型情況下，意思表示瑕疵為法律所推定，且不可推翻。[66]
根據(jù)《德國民法典》第355條第1款第1句的表述，行使撤回權(quán)后，消費者不再受其整個意思表示的拘束，而非不再受約定的給付交換約束。故類似于撤銷權(quán)的消費者撤回權(quán)，具有溯及既往地廢止意思表示之效力。[67]
根據(jù)《德國民法典》第144條的規(guī)定，撤回權(quán)是不可被拋棄的，因為拋棄在法律性質(zhì)上類似于可撤銷意思表示的確認，[68]其前提是撤銷權(quán)人有可能知道撤銷以及作為撤銷原因的錯誤。由此，在確認可撤回的意思表示時，其前提也是表示人有能力自己決定，但在撤回期限經(jīng)過前，根據(jù)法定的評價，表示人并無自決能力，故在撤回期間屆滿前，不能放棄撤回權(quán)。[69]
（三）消費者撤回權(quán)并非解除權(quán)
關(guān)于撤回權(quán)的性質(zhì)，在德國自上個世紀90年代起，越來越多的學者主張消費者撤回權(quán)是解除權(quán)的特別類型。合同自始有效，消費者行使撤回權(quán)后，合同關(guān)系轉(zhuǎn)化為類似合同的返還之債(vertragsahnliches Ruckgewahrschuldverhaltnis)。[70]
我國有學者認為，消費者可以對已作出的要約或承諾的意思表示予以單方面撤銷，即使合同已經(jīng)成立，消費者也可以單方面解除合同。[71]根據(jù)該表述，撤銷權(quán)的實質(zhì)是解除權(quán)。主張消費者撤回權(quán)為解除權(quán)的主要理由為，在撤回意思表示之前，雙方當事人均具有合同上的履行請求權(quán)，單方的意思表示可以排除雙方履行請求權(quán)，并確立返還之債的關(guān)系。在體系上，《德國民法典》將其規(guī)定在“解除權(quán)”一節(jié)，十分類似于雙方合意約定解除權(quán)之情形。[72]
筆者認為，消費者撤回權(quán)并非解除權(quán)。解除權(quán)針對的是履行障礙之情況，而消費者撤回權(quán)針對的是合同成立階段意思實質(zhì)不自由的情況。合同解除權(quán)所針對者，是合同有效成立后履行階段出現(xiàn)的障礙，與合同階段的意思表示是否具有瑕疵并無關(guān)聯(lián)，而且在消費者行使撤回權(quán)前，合同效力并非確定有效，而是待定有效（schwebende Wirksamkeit），[73]但在解除權(quán)情況下，合同是完全和確定有效的。撤回權(quán)的行使情況不限于合同情形，在經(jīng)營者沒有對消費者要約進行承諾的情況下，仍然可以撤回，但此時并無解除之可能。
雖然撤銷的法律效果是不當?shù)美颠€，但規(guī)定消費者撤回權(quán)的法律效果為不當?shù)美颠€關(guān)系，卻存在不合理之處。例如，在不當?shù)美松埔獾那闆r下，其僅負有返還既存利益之義務，在消費者撤回權(quán)情況下，通常企業(yè)須履行告知義務，并不存在善意不當?shù)美那闆r。有鑒于此，德國立法者將消費者撤回權(quán)的法律效果規(guī)定為解除權(quán)的法律效果。
但這里似乎存在一個矛盾，撤回權(quán)在法律性質(zhì)上類似于撤銷權(quán)，但在法律效果上，《德國民法典》明文規(guī)定其不適用于不當?shù)美?guī)定，而同于解除權(quán)的法律效果。據(jù)此，能否認為撤回權(quán)是一種特別的解除權(quán)呢？答案是否定的。首先，德國聯(lián)邦政府認為撤回權(quán)規(guī)則比較類似于效力待定法律規(guī)則，即將其規(guī)定在《德國民法典》第 130條以下，但并沒有將其規(guī)定在總則部分，因為其法律效果為解除權(quán)的法律效果，如果將撤回權(quán)的構(gòu)成和行使規(guī)則與法律效果分別規(guī)定，會增加理解與適用的難度，故將其規(guī)定在解除權(quán)之后、債法總則之中。[74]也就是說，德國立法者即使規(guī)定撤回權(quán)的法律效果與解除權(quán)的法律效果相同，也沒有認為撤回權(quán)的法律性質(zhì)就是解除權(quán)。其次，從解除權(quán)法律效果的歷史發(fā)展來看，其本身不過是不當?shù)美尚Ч奶貏e規(guī)定，在合同標的物毀損滅失的風險分配以及在用益返還與費用返回上作了不同于不當?shù)美尚Ч囊?guī)定。在規(guī)則結(jié)構(gòu)上二者是一致的，即起決定性作用的都是給付受領(lǐng)人與返還債權(quán)人是否已經(jīng)知道具體合同失敗的可能性，以及受領(lǐng)人是否以及在多大程度上對返還之標的物的毀損滅失有過錯。[75]
四、結(jié)論
消費者撤回權(quán)之規(guī)范目的在于救濟消費者意思形成之障礙，在其于精神上或信息上處于弱勢的情況下，給予消費者一定期間予以思考，由其決定撤回意思表示還是使意思表示產(chǎn)生效力。
撤回期間制度為消費者撤回權(quán)制度中的核心內(nèi)容，其應當以經(jīng)營者告知撤回權(quán)、收到貨物或者獲取信息等時點開始起算，起算點之確定應以其能夠真實形成意思為準。
消費者撤回權(quán)不同于消費者退回權(quán)，后者較有利于經(jīng)營者，不僅告知義務有所減弱，而且消費者存在先履行之義務，故僅在特定領(lǐng)域中存有特別理由情況下方才應予允許，還是應以消費者撤回權(quán)為一般之原則。
在消費者撤回權(quán)的構(gòu)成前提上，作為撤回權(quán)人的消費者并不需要給出撤回之理由甚或證明其撤回之理由，既不需要有對意思決定的真實妨礙，也不需要考慮撤回動機，其實質(zhì)為任意之撤回權(quán)。在利益衡量上，消費者解銷契約的自由與經(jīng)營者信賴契約嚴守的利益相沖突。要否認相對人的信賴利益，除了須具備意思表示瑕疵之前提外，尚需要有可歸責于相對人的事由，于上門交易或遠程銷售情況下，可歸責事由來自于經(jīng)營者的行為，其為行為責任，并不根據(jù)過錯歸責。由于經(jīng)營者負有告知撤回權(quán)以及信息提供之義務，其并無信賴契約將來有約束力之根據(jù)，故賦予消費者撤回權(quán)有其合理根據(jù)。
消費者撤回權(quán)的效力有兩種模式，一種是無效模式，一種是有效模式。無效模式下的意思表示處于待定無效狀態(tài)，有效模式下的意思表示處于待定有效狀態(tài)。在前者，推斷之沉默具有確認待定無效意思表示有效的功能，而撤回權(quán)具有阻礙意思表示有效的功能；在后者，撤回權(quán)可以歸入可撤銷之類型，一旦行使撤回權(quán)，意思表示即為確定無效。
注釋:
[1]參見遲穎：《論德國法上以保護消費者為目的之撤回權(quán)》，《政治與法律》2008年第6期；周顯志、陳小龍：《試論消費信用合同“冷卻期”制度》，《法商研究》2002年第5期；嚴歡歡：《冷卻期制度研究》，《河南高等專科學校學報》2007年第4期。
[2]參見張學哲：《消費者撤回權(quán)制度與合同自由原則—以中國民法法典化為背景》，《比較法研究》2009年第6期。
[3]Vgl. HKK zum BGB／Schmoeckel， § § 312 if.，Rn.75; Medicus/Lorenz， SchuldrechtI， AllgemeinerTeil，18.Auflage，2008， S.282， Rn.585.
[4]《上海市消費者權(quán)益保護條例》第28條規(guī)定：“經(jīng)營者以上門方式推銷商品的，應當征得被訪問消費者的同意。上門推銷時，推銷人員應當出示表明經(jīng)營者授權(quán)上門推銷的文件和推銷人員的身份證件，并以書面方式向消費者告知推銷商品的性能、特性、型號、價格、售后服務和經(jīng)營地址等內(nèi)容。經(jīng)營者上門推銷的商品，消費者可以在買受商品之日起7日內(nèi)退回商品，不需要說明理由，但商品的保質(zhì)期短于7日的除外。商品不污不損的，退回商品時消費者不承擔任何費用。”
[5]Vgl．G. Reiner， Der vebraucherschtltzende Widemif im Recht der Willenserkdanmg， AcP 2003， S.4.
[6]Vgl．Wolf/Iarenz， Allgemeiner Teil des BGB， 2004，§39， Rn.20， S.718.
[7]Vgl. Heck， Wie ist den Mi(3brauchen， welche sich bei den Abzahlungsgeschliften herausgestellt haben， entgegenzuwirken 131， 180f.，192.
[8]同上注，第148頁。
[9]Vgl. Gesetz tlber den Vertrieb auslandischer Investmentanteile und fiber die Besteuenmg der Ertrgge aus auslandischen Investmentan-teilen v. 28. 7. 1969. BGB1 1986.
[10]Vgl. Lorenz， Der Schutz vor dem unerwtlnschten Vertrag， 1997， 5.123.
[11]Vgl．Gesetz fiber den Widerruf von Haustargeschaften mid hnlichen Geschliften v. 16.1.1986， BGBI 1122.
[12]Vgl．Staudinger/Kaiser， BGB， Neubearbeitung 2004，§355， Rn.6; Wolf/Larenz， Allgemeiner Teil des BGB， 2004， § 39， Rn.11， S.715.
[13]Vgl. H. Eidenm(Mer， Die Rechtfertigung、Widernifsrechten， AcP 210， S.68.
[14]Vgl.Gesetz betreflend die Abzahlungsgeschaftev.16. 5.1894， geandert durch Gesetz v. 15.5.1974， BGB1 I 1669.
[15]Vgl．Verbraucherkreditgesetz v. 17.12.1990， BGBI 2840.
[16]Wolf/Larenz， ABgemeiner Teil des BGB， 2004，§39， Rn.18， S.717.
[17]Vgl．Gesetz zum Schutz der Teilnehmer am Femunterricht v. 24.8.1976， BGB1 12525.
[18]Vgl. Gesetz Ober den Versichemngsvertrag v. 30.5.1908， getndert durch Gesetz zur Andening versichemngsrechtlicher Vorschriftenv. 17.12.1990， BGB12864.
[19]Vgl. Gesetz fiber die Verauβerung．Teilzeitnutzungsrechten an Wohngebauden v. 20.12.1996， BGBI 12154.
[20]Vgl. Femabsatzgesetz v. 27.6.2000， BGB1 I897.
[21]Vgl．Staudinger/Kaiser， BGB，Neubeatbeitung 2004， § 355， Rn.7;同前注[3]， Medicus、 Lorenz書，第285頁，邊碼592。
[22]Vgl．Wolf/Larenz， Allgemeiner Teil des BGB， 2004，§39， Rn.18， S.717.
[23]同前注[13]， H. Eidenmaller文，第68頁。
[24]同前注[5]， G. Reiner文，第9頁。
[25]同前注[13]， H. Eidenmttller文，第71頁。
[26]Vgl. Medicus， Verschulden bei Vertragsverhandlungen， in Gutachten und Vorschlage zur Uberarheitung des Schuldrechts， Band I，2000， S.519 ff．
[27]上門與剛成年的、無收入、無財產(chǎn)的高中生簽訂“嫁妝置辦合同”，價款12000馬克，該合同被法院認定違背善良風俗(BGH NJW 1982， 1457)；誘導精神、身體殘疾老人倉促決定簽訂超出其履行能力并無需要的房屋粉刷合同，價值14000馬克，該合同也被宣布違背善良風俗（OLG Frankfurt NJW-RR 1988， 501）.
[28]Vgl. LG Oldenburg MDR 1969， 392; AG Nttrtingen NJW-RR 1996， 392.
[29]Vgl. Begr. BR-Entwurf， BT-Drucks.7/4078， S.8.
[30]同前注[5]， G. Reiner文，第10頁。
[31]Vgl. BGH NJW 2007， 1946；同前注[3]， Medicus/Lorenz書，第288頁，邊碼600。
[32]同前注[3]， Medicus/Lorenz書，第288頁，邊碼599。
[33]Vgl. EuGH NJW 2002， 281， in Brox/Walker， Allgemeines Schuldrecht， 34. Aufl.，S.192.
[34]針對信息不對稱的情況，德國法規(guī)定了經(jīng)營者的信息提供義務。經(jīng)營者對于合同標的的重要細節(jié)要提供信息，如果經(jīng)營者沒有提供相關(guān)信息給消費者，或者導致消費者意思表示無效，或者導致撤回期間不起算。
[35]同前注[5]， G. Reiner文，第10頁。
[36]Vgl. Brox/Walker， ABgemeines Schuldrecht， 34. Aufl.，S.192.
[37]Vgl. Staudinger/Kaiser， BGB， Neubearbeitung 2004， § 356， Rn.2.
[38]Vgl．Staudinger/Kaiser， BGB， Neubearbeitung 2004，§355， Rn.3.
[39]同前注[3]， Medicus/Lorenz書，第288頁，邊碼598。
[40]Vgl. HKK zum BGB/Duve，§§1-14， Rn.78.
[41]Vgl．Staudinger/Kaiser， BGB， Neubearbeitung 2004，§355， Rn.5；同前注[36]， Brox、 Walker書，第189頁。
[42]同前注[36]， Brox/Walker書，第181頁。
[43]同前注[3]， Medicua/Lovenz書，第283頁，邊碼586。
[44]同上注，第283頁，邊碼587。
[45]同前注[3]， Medicus/Lorew書，第283頁，邊碼592。
[46]同前注[36]， Brox/Walker書，第186頁。
[47]同前注[10]， Lorenz書，第29頁。
[48]Vg1. Flume， Allgemeiner Teil des BGB， 3. Auflage， 1979， II， S. 49.
[49]Vgl. Stathopoulos， Probleme der Vertragsbindung und Vertragsltsung in rechtsvergleichender Betrachtung， AcP 194， S.543， 552.
[50]同前注[10]， Lorenz書，第28頁以下。
[51]同上注，第38頁。
[52]同上注，第164頁。
[53]同前注[3]， Medicus/Lorenz書，第290頁，邊碼604。
[54]Vgl. Gesetz ttber Femabsatzvertrage und andere Fragen des Verbraucherrechts sowie zur Umstellung．Vorschriften aus Eum am 30.6. 2000， BGBI I897.
[55]《德國民法典》的一般性規(guī)定可以適用于遠程授課之情形，但不能適用于《外國投資份額銷售法》、《投資公司法》以及《保險合同法》規(guī)定之情形。
[56]同前注[5]， G. Reiner文，第4頁以下。
[57]Vgl. B. Boemke， Das Wiedemifarecht in allgeniinen Verbraucherschutzrecht， AcP 2003，S.165; Certa， Widemrf und Schwebende Umwirksamkeit， 2000， 33.
[58]同上注，B. Boemke文，第166頁。
[59]同前注[5]， G. Reiner文，第15頁。
[60]同上注，第19頁。
[61]同上注，第20頁。
[62]同上注，第21頁。對于無效行為確認的理論，參見[德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第404頁以下。
[63]同上注，迪特爾·梅迪庫斯書，第405頁。
[64]此即Kipp的法律上雙重效果說，參見前注[57]，B.Boemke文，第178頁。
[65]同前注[5]， G. Reiner文，第27頁。
[66]同上注，第28頁。
[67]同上注，第30頁;Gernhuber， WM 1998，1797，1804.
[68]對于無效行為確認的理論，參見前注[62]，迪特爾·梅迪庫斯書，第407頁
[69]同前注[5]， G. Reiner文，第36頁。
[70]Vgl. HKK zum BGB， § 355， Rn.46.
[71]參見金福海：《消費者法論》，北京大學出版社2005年版，第169頁。
[72]Vgl. Staudinger/Kaiser， BGB， Neubearbeitung 2004， § 355， Rn.18.
[73]Vgl. Mankowski， WM 2001， 793， 794.
2020年，某某某司法所在縣司法局的正確領(lǐng)導和鎮(zhèn)黨委、政府的指導下，按照縣司法局年初工作要點安排，立足本職、結(jié)合實際，以創(chuàng)新務實的工作態(tài)度，扎實、有效推進普法宣傳、人民調(diào)解、社區(qū)矯正、安置幫教、法律服務等各項工作職能，為全鎮(zhèn)社會經(jīng)濟發(fā)展和穩(wěn)定提供了良好的法律保障。現(xiàn)將一年來工作開展情況簡要總結(jié)如下：
一、疫情防控工作
疫情嚴防期間嚴格按照各級組織通知要求加強了疫情防控工作。
一是加強了所內(nèi)工作人員的疫情防控，嚴格外出報備制度。
二是加強了社區(qū)矯正對象和刑釋解教人員的疫情防控，社區(qū)矯正對象定期報告?zhèn)€人有關(guān)情況，刑釋解教人員定期進行排查。
三是加強了外來人員的疫情防控，對到司法所辦事人員測量體溫、登記造冊，配戴口罩。
四是積極參加鎮(zhèn)政府組織的疫情防控工作，所內(nèi)工作人員深入一線執(zhí)勤，傳達工作任務。
二、普法宣傳教育工作
2020年是“七五”普法收官之年，按照我鎮(zhèn)“七五”普法規(guī)劃總體部署、結(jié)合我鎮(zhèn)實際，聯(lián)合綜治、公安、邊防、漁政、漁監(jiān)、勞動、共青團、婦聯(lián)、工商等部門，在確定各類普法教育對象、區(qū)分不同教育內(nèi)容為重點的基礎上，注重了以下人群的普法宣傳教育。
一是注重了鄉(xiāng)村領(lǐng)導干部、機關(guān)行政執(zhí)法人員的普法宣傳教育。
二是注重了企業(yè)經(jīng)營管理人員和個體私營業(yè)主的普法宣傳教育。
三是注重了青少年的普法宣傳教育。
四是注重了外來人口的普法宣傳教育。
五是注重了漁農(nóng)村的普法宣傳教育。
六是注重了重點人群的普法宣傳教育。
全年共舉辦和開展了以下普法宣傳教育活動。
舉辦了鄉(xiāng)、村領(lǐng)導干部、機關(guān)行政執(zhí)法人員有關(guān)的法律法規(guī)和企業(yè)經(jīng)營管理人員、私營業(yè)主關(guān)于《保障農(nóng)民工工資支付條例》培訓學習班。開展了助力企業(yè)疫情期間復工復產(chǎn)普法宣傳，青少年學憲法講憲法主題班隊會，憲法晨讀，觀看學習憲法視頻，至家長一封信，知識競賽，演講，預防校園欺凌主題知識講座，送法進校園、進鄉(xiāng)村、進企業(yè)、進家庭、進軍營，致外來人口一封信等活動。
開展了3.15維權(quán)、保護婦女兒童法律法規(guī)、安全生產(chǎn)、越界捕撈、反偷渡、《勞動法》、《勞動合同法》、《勞動保障條例》、《工傷保險條例》、《婚姻法》、《繼承法》等專題普法宣傳。
開展了12.4國家憲法宣傳日和《民法典》為重點的普法宣傳學習活動，開展了《民法典》應知應會200條進鄉(xiāng)村、進企業(yè)、進學校、進家庭活動。
在重點人群兩刑人員中開展了《刑法》、《社區(qū)矯正法》的普法宣傳教育。
全年普法宣傳教育活動共舉辦學習培訓班3起，知識競賽2起，演講1起，發(fā)放各類法律圖書6000余本，各類普法宣傳材料8000余份，設彩虹門宣傳臺10次，出宣傳車6次，懸掛橫幅、標語60余幅。
三、人民調(diào)解工作
2020年在原有的1個鎮(zhèn)級，6個村級，3個企業(yè)調(diào)委會的基礎上，又建立了6個村級評理說事點，4個村級黨員離退休干部先鋒調(diào)解隊，2個個人調(diào)解室，調(diào)解組織覆蓋全鎮(zhèn)區(qū)域內(nèi)。
全年共調(diào)解各類矛盾糾紛93起，達成調(diào)解協(xié)議90起，其中口頭協(xié)議25起，書面協(xié)議65起，司法確認13起（司法所調(diào)解），司法所調(diào)解35起，村級調(diào)解45起，評理說事點調(diào)解6起，黨員離退休先鋒調(diào)解隊調(diào)解4起，其中婚姻家庭16起、鄰里43起、合同4起、損害賠償14起、土地糾紛5起、環(huán)境污染2起、勞動爭議5起、互聯(lián)網(wǎng)1起。調(diào)解率100%，成功率96%。涉案金額229萬元。基本上做到小事不出村，大事不出鎮(zhèn)，把糾紛化解在萌芽狀態(tài)。
四、社區(qū)矯正工作
年內(nèi)我鎮(zhèn)共有社區(qū)矯正對象19人，解除6人，收監(jiān)執(zhí)行1人，現(xiàn)有社區(qū)矯正對象12人。我們嚴格按照《中華人民共和國社區(qū)矯正法》之有關(guān)規(guī)定，加強社區(qū)矯正對象監(jiān)督管理管控工作。
一是強化了社區(qū)矯正對象在疫情防控緊嚴期間的監(jiān)督管理管控。嚴格按照省、市、縣有關(guān)通知要求，抓細抓好社區(qū)矯正對象的個人疫情防控及周邊人群的疫情防控，堅持日報告登記制度，不留死角。
二是強化了社區(qū)矯正對象電子定位、刷臉日微信報告的監(jiān)督管理，堅持做到日定時復查、審核，按時報備縣局，對社區(qū)矯正對象沒有按時或特殊原因沒有報告定位和刷臉的人員，第一時間必須落實情況查明原因，屬人為造成的嚴格按照規(guī)定進行處理，決不姑息、遷就。
三是加強了社區(qū)矯正對象法律法規(guī)學習，公益勞動的落實。年內(nèi)共組織社區(qū)矯正對象法律法規(guī)學習5次，公益勞動5次，通過學習和公益勞動使社區(qū)矯正對象從思想上真正的認識到所犯下的錯誤，給社會帶來的危害，能夠痛改前非，悔罪自我，修復社會關(guān)系，早日回歸社會。
四是嚴格了社區(qū)矯正對象請銷假制度的落實。對符合規(guī)定外出請假的社區(qū)矯正人員，嚴格按照上級規(guī)定填寫事由申請，填報審批手續(xù)，按時報備縣局。對一名在疫情嚴防期間沒有請假私自外出的矯正對象，由縣局決定做出收監(jiān)執(zhí)行。
五是落實了社區(qū)矯正對象入矯、解除宣告制度。年內(nèi)對9名新入矯的和6名解除的社區(qū)矯正對象，按有關(guān)規(guī)定，按程序做出宣告。
六是落實了社區(qū)矯正對象走訪談話制度。年內(nèi)對全體社區(qū)矯正對象走訪談話4次，對2名貧困社區(qū)矯正對象各走訪一次。通過走訪談話第一時間掌握了社區(qū)矯正對象的思想動態(tài)，社會表現(xiàn)及家庭生活情況，對下一步社區(qū)矯正工作有針對性的開展奠定了基礎。
七是落實了社區(qū)矯正對象工作檔案執(zhí)行檔案管理制度。按規(guī)定認真填寫基本情況和有關(guān)數(shù)據(jù)，做到清晰、明了、準確。兩檔區(qū)分明確。
五、安置幫教工作
我鎮(zhèn)共有安置幫教人員42人，年內(nèi)新增13人，其中監(jiān)獄釋放8人，社區(qū)矯正解除5人，按規(guī)定登記造冊，建立每人一檔，年內(nèi)對8名刑釋解教人員按規(guī)定同各監(jiān)獄和看押所做好了無縫銜接工作，年內(nèi)對所有安置幫教人員現(xiàn)實表現(xiàn)，疫情防控，是否涉黑涉惡等情況各排查一次。
六、法律服務工作
全年共解答老百姓、村委會、政府有關(guān)部門、企業(yè)、個體私營業(yè)戶法律咨詢320余人次，寫法律文書21件，合同28件，協(xié)議17件，遺囑9件。
七、工作存在的問題
2020年雖然各項工作取得了一些成績，但仍然存在諸多不足。主要問題如下：
一是在社區(qū)矯正對象監(jiān)督管控管理上，存在不到位環(huán)節(jié)，導致一名社區(qū)矯正對象未請假私自外出，并收監(jiān)執(zhí)行，本人和某某某司法所有不可推卸的責任。
二是工作作風仍需要加強，效率不高，創(chuàng)新意識不足。
三是深入基層服務指導不夠，存在懶、散作風。
四是在化解民間矛盾糾紛時，存在處理越多得罪人越多的思想，使一些矛盾糾紛不能及時解決，不能急群眾之所急。
八、2021年工作打算
2021年的工作根據(jù)縣局的總體部署和要求，在努力做好、做細各項常規(guī)工作的前提下，重點抓好以下幾項工作：
1、制定“八五”普法工作規(guī)劃和年度普法工作計劃的落實。
2、落實好法定的普法宣傳日活動。
3、組織協(xié)同有關(guān)部門開展送法進鄉(xiāng)村、企業(yè)、學校、軍營、家庭活動。
4、爭取鎮(zhèn)領(lǐng)導支持聘請老師舉辦法律知識講座和人民調(diào)解員培訓學習班各一次。
5、加強村民評理說事點建設，積極做好指導和服務工作。
6、繼續(xù)強化社區(qū)矯正對象監(jiān)督管理管控工作。
【關(guān)鍵詞】 高職學生 法律意識 誠信教育
中國政法大學研究生院董璠輿教授通過他的法律意識調(diào)查報告顯示出：“人們的法律意識水平的高低與其文化程度成正比。”今年我們針對一高職院校的新生和畢業(yè)生進行有關(guān)法律意識和誠信的抽樣調(diào)查，讓他們回答以下問題：①當權(quán)益受到侵害時如何維權(quán)？②你認為是否應該進行法律基礎知識的學習？③個人誠信問題是否屬于法律的問題？學生的答卷基本沒有什么差異：85％以上的學生認為法律教育沒有必要，但是當自己權(quán)益受到侵害時又不知道如何維權(quán)；對誠信也都基本認為是道德領(lǐng)域的問題，與法律沒有關(guān)系。這些情況表明大學生對法律教育沒有引起重視；同時，大學生法律意識最為薄弱的環(huán)節(jié)是誠信意識，僅僅被看成是高于法律要求的道德領(lǐng)域所獨有的問題。可見，在法律意識教育的內(nèi)容框架中納入誠信意識教育的意義重大。
1 法律意識與誠信
1.1 法律意識。法律意識是從法律的角度感覺、認知、評價并且用以支配行為方式的意識，是人們將自己置身于法律世界、法律生活和法律秩序中的自覺性。法律意識是人們關(guān)于法律現(xiàn)象的思想、觀點、知識和心理的總稱，是社會意識的一種特殊形式。它是一個與法律文化研究有緊密聯(lián)系的概念，是法律文化的重要組成部分。
1.2 誠信與誠信教育。誠、信互訓，誠與信在理解的向度上具有不同特點。“誠”一般指“內(nèi)誠于心”，其基本含義包括真誠、誠實、誠懇、誠摯、誠篤等，不帶有任何功利性。誠是向內(nèi)、向善的內(nèi)心追求，是個人品格和境界的內(nèi)在價值評價，是一種道德規(guī)范、一種人生態(tài)度和道德境界，它體現(xiàn)的是我與自我的關(guān)系。誠信是一個具有普遍性和初始性的道德規(guī)范，它出現(xiàn)在全人類各民族的文化要求中，是最起碼的基本的道德。大學生是國家的未來、民族的希望，他們的思想道德素質(zhì)、誠信品質(zhì)，事關(guān)重大。加強對他們的教育培養(yǎng)，對在全社會倡導“明禮誠信”的文明新風有著重要作用。我國《民法通則》第4條規(guī)定：民事活動應當遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用的原則。近現(xiàn)代各國民法典都對誠實信用原則從不同角度予以規(guī)定，各國學者亦從不同角度對其進行深入研究，其適用范圍逐步擴大。
2 誠信教育應成為大學生法律意識教育的重要內(nèi)容
2.1 誠信教育的意義。誠信對于高校大學生的重要性，不僅體現(xiàn)在日常生活中，更重要的是體現(xiàn)在將來的職業(yè)生涯中。一方面，大學生具備誠信意識是貫徹依法治國基本方略的需要。依法治國作為基本方略，這在我國是具有歷史意義的巨變。另一方面，樹立誠信意識是大學生自身的需要。大學生是社會生活中一個具有特性的群體，正處于身心發(fā)展的重要階段，正處于認識能力發(fā)展的關(guān)鍵時期。進行誠信教育，促使他們形成“言而有信、一諾千金”的優(yōu)秀品質(zhì)，不僅是學生自身的需要，從深層面上看，也是社會良性發(fā)展的基礎。誠信是當代大學生人際交往的基石，是大學生健康人格的要素，是大學生實現(xiàn)自我價值和社會價值，走向事業(yè)成功的重要保障。誠信是大學生成功走向社會的前提。誠信是大學生成功進入社會的“通行證”。作為高校的大學生，應該明確在社會主義市場經(jīng)濟中，人格信譽是自身最寶貴的無形財富，是每個人的立身之本。隨著社會的發(fā)展，未來將是一個“信用抵萬金”的社會，個人信用將越來越重要，個人信用記錄不良的人，將來走上社會也很難有立足之地。
2.2 誠信教育的途徑。
2.2.1 加強宣傳，在全社會開展誠信道德教育，營造良好的社會氛圍。應充分發(fā)揮大眾傳媒的宣傳功能，在全社會倡導和弘揚誠實守信的良好風尚，批判各種不誠信的行為和觀念，使不誠信行為受到譴責和制裁，使誠信行為得到鼓勵和表彰，最終在社會中形成健康的道德評價體系，創(chuàng)建良好的誠信社會風氣。誠信的社會大環(huán)境必將對高校帶來積極健康的引導，為高校的誠信建設打下良好的基礎。
2.2.2 在“兩課”和專業(yè)課教學中加強和滲透誠信道德教育，營造誠信的校園環(huán)境。“兩課”擔負著對大學生進行思想政治理論教育的重任。“兩課”教師要把誠信教育作為高校德育教育的重點，融入到“兩課”教學中。同時，一方面可以引導學生閱讀中國傳統(tǒng)道德的典籍，另一方面可以帶學生參觀具有良好經(jīng)營道德的企業(yè)，切實感受誠信與成功的關(guān)系，激發(fā)學生內(nèi)在的誠信意識。
2.2.3 建立并完善大學生誠信管理機制，為誠信建檔。個人誠信管理機制是市場經(jīng)濟的產(chǎn)物，是建立有序的市場經(jīng)濟所必需的。高校應建立大學生個人信用評估機制。為大學生的誠信建檔，定期、全面考察大學生在校期間的信用狀況，詳細、及時地記錄、反饋、監(jiān)察、糾偏、指導，以培養(yǎng)大學生的誠信意識，促進其誠信習慣的養(yǎng)成，為畢業(yè)后進入社會奠定良好的信用基礎。可開展多種形式的活動，如，各種社會實踐活動，以及非隱私范圍內(nèi)學生不誠信記錄的公開等，這些活動都應當被廣泛采用。“兩手抓，兩手都要硬”，正面的引導與負面的鞭策同樣重要。
最后，著重進行教學與檔案管理方面的改革。主要工作涉及：①學生檔案的改革。改革檔案的樣式與記錄的內(nèi)容。用誠信資料替換違紀記錄。②誠信資料的緩記錄策略。針對某些學生暫時的小的不誠信給予悔過和補救的機會．允許其從某個時段開始，只要沒有新的不誠信記錄，原記錄將不登載于其個人誠信資料。作好這項工作必須把握好“度”。
2.2.4 大學生應自覺提高誠信道德修養(yǎng)。外部的環(huán)境、制度、教育，的確能對大學生誠信道德的培養(yǎng)產(chǎn)生影響，但這些都只是從外部產(chǎn)生作用，要從根本上解決問題，還是要從大學生內(nèi)在的修養(yǎng)做起，大學生要堅定自己的道德信念，以嚴格的個人修養(yǎng)來約束自己；要把誠信道德作為自己的一種生活方式，使其內(nèi)化為自己人格的一部分；要知道只有做一個誠實守信的人，才能獲得他人和社會的信任，而這是成功的關(guān)鍵。需要思路和認識上的轉(zhuǎn)變：從契約的角度重新認識學校規(guī)章與班級規(guī)約性質(zhì)，改變傳統(tǒng)管理的模式，由他律轉(zhuǎn)變?yōu)橐詫W生自律為主。
3 總結(jié)與展望
重新界定誠信教育的地位和作用勢在必行。道德范疇的誠信同樣是法律領(lǐng)域的重要原則。在思想道德領(lǐng)域抓好誠信意識教育的同時，必須在法律意識教育的內(nèi)容框架中納入誠信意識教育。大學生法律意識教育問題尤其是誠信意識教育問題已經(jīng)擺到我們面前，這是一個值得研究的問題。相信隨著全社會對該問題的重視、隨著眾多專家學者的投入、隨著所有學校的不斷參與和嘗試，這方面的教育一定會步入正軌并能取得矚目的成就。（黑龍江省高等教育學會高等教育科學研究“十二五”規(guī)劃課題“學生誠信教育、社會責任感養(yǎng)成研究”；HGJXHB2111155）
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58.淺談黑龍江省旅游商品及其開發(fā)甘婷，吳倩
59.淺談某民營企業(yè)集團管理與對外融資的風險分析及加強風險防范的建議郭秀蓮
60.ST上市公司破產(chǎn)策略選擇影響因素研究崔議文
61.內(nèi)部審計與公司治理淺議楊文靜
62.中國企業(yè)集團財務公司存在的問題及對策葛玥
63.論公司治理中的團隊精神楊洋
64.高管薪酬管理與公司治理探析張平香
65.新形勢下高校財務管理工作的幾點思考宋玉華
66.政府公共服務外包張磊
67.自組織與城鄉(xiāng)一體化中的金融需求張卓
68."清單預算法"在煤礦企業(yè)中的應用與實踐趙峰
69.創(chuàng)業(yè)板企業(yè)管理層討論與分析質(zhì)量的比較研究徐冉
70.城鄉(xiāng)一體化下農(nóng)村金融體系建設對策研究景美鳳，黃艷
71.連鎖餐飲企業(yè)的核心競爭力蘇孟峰
72.廣東發(fā)展低碳經(jīng)濟的幾點思考謝睿萍
73.進出口報關(guān)和國際貨代系統(tǒng)的系統(tǒng)管理張小敏
74.家族企業(yè)中的公司治理問題淺析陳家鳳
75.宋代瓦舍勾欄研究李國珍，任仲書
76.繁體字簡化之殤商業(yè)文化（下半月） 陳浪
77.唐代文人用樂府舊題抒發(fā)新意的特點侯長虹
78.淺析《山鄉(xiāng)巨變》政治意識形態(tài)淡化背后的人文關(guān)懷蔣思齊
79.對法家思想形成過程的思考于磊HtTp://
80.從"滿映"的籌劃看其"國策會社"性質(zhì)——"滿映"前身的國策宣傳活動崔婧
81.人生如夢,夢如人生——淺析《野草莓》的視聽語言王小茜
82.美國社會保障制度的歷史演變及其帶給我國的啟示張超
83.談我國近代書籍插圖的線造型趙靖
84.關(guān)于農(nóng)民工加入工會的淺談孫源，高強
85.淺談新世紀常州農(nóng)民工資收入的變化張寧飛
86.農(nóng)業(yè)發(fā)展的新方式蘇少龍
87.農(nóng)民工維權(quán)NGO的作用與障礙——以"G機構(gòu)"和"Y中心"為例李瑤，陸鈞承，鄧曉丹，魏煒煒
88.丘陵地區(qū)農(nóng)戶土地流轉(zhuǎn)意愿分析——以犍為縣為例楊惠敏，覃巧蘭
89.新型農(nóng)村社會養(yǎng)老保險的資金來源和基金保值研究沈小紅
90.從企業(yè)利潤最大化角度淺談納稅籌劃賈亞男
91.基金會的登記制度研究孔雷，王未，王萌
92.淺析個人信托業(yè)務王藝靜
93.淺談會計電算化下的審計問題陳大光
94.奢侈品消費的社會正效應研究馮岳峰
95.企業(yè)統(tǒng)計核算和會計核算一體化問題研究李巖
96.企業(yè)年金稅收優(yōu)惠制度評析袁中美
97.外資股權(quán)介入影響我國商業(yè)銀行績效的機制分析李泳儀
98.淺析作業(yè)成本法研究與應用馬瀟
99.對兼職會計執(zhí)業(yè)情況的理性認識竹雅東
100.FDI技術(shù)吸收能力的金融市場發(fā)展門檻效應研究高群
101.淺談青島市農(nóng)民非農(nóng)業(yè)收入影響因素分析崔英健，高強
102.建立健全我國房地產(chǎn)稅收征繳體系的分析王大偉
103.新時期我國的宏觀經(jīng)濟與財政政策鄒旸
104.淺論如何加強房地產(chǎn)企業(yè)的納稅籌劃工作周文生
105.注冊會計師審計業(yè)務的幾個"高危"領(lǐng)域劉波
106.政府在區(qū)域性電子商務發(fā)展中的作用趙增輝
107.融資優(yōu)序理論與我國上市公司融資偏好沈東亮
108.淺析會計集中核算存在的問題及建議陳清
109.淺議綠色會計郎翠
110.試論我國商業(yè)銀行盈余管理工具王晶，樊麗君
111.淺談人民幣匯率升值問題于凡
112.從中國傳統(tǒng)繪畫美學中汲取營養(yǎng)——談華語大片中的古典文化韻味李朋
113.美國英雄主義電影的成因崔海濤
114.商業(yè)文化（下半月） 評《一千零一夜》李燕
115."利瑪竇規(guī)矩"——21世紀在華西方外資企業(yè)的文化適應策略陳慧娜
116.弘揚"和合"文化建設和諧世界馬全奎
117.以詩為媒——商丘產(chǎn)業(yè)文化的新思路彭勛
118.發(fā)揮文化資源優(yōu)勢加快文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展——商丘文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展的調(diào)查與思考周鳳英
論文摘要:采用文獻資料法、問卷調(diào)查法、專家訪談法、數(shù)理統(tǒng)計法和案例分析法對學校體育傷害事故賠償與學寸茹體育保險救濟問題進行研究，分析后認為，體育保險將是解決學校體育傷害事故賠償糾紛的有效途徑。但是我國體育法制建設的滯后直接影響到體育保險市場的健康發(fā)展，而保險公司缺乏開發(fā)體育市場的專業(yè)人才也是導致我國體育保險發(fā)展速度緩慢的主要原因。
據(jù)中央電視臺《今日說法》欄目的報道，在引發(fā)學校和學生間意外傷害事故糾紛、司法官司的案例中，體育意外傷害事故占到了第3,4位。學校體育傷害事故糾紛，從形式上看表現(xiàn)在學校侵權(quán)責任認定上，實質(zhì)是損害賠償。目前，世界絕大多數(shù)國家學生人身傷害事故責任承擔遵循的是過錯責任原則，實行的是侵權(quán)責任賠償制度。但是，認定責任，無論是在理論上還是在實踐中都舉步維艱。因此必須尋求新的解決途徑，將保險制度引人其中，從而將注意的焦點由追究事故責任主體轉(zhuǎn)向責任承擔的方式上。本文通過學校體育主體(教師和學生)的幾個易發(fā)、常見的典型案例來研究學校體育保險救濟對解決學校體育傷害事故損害賠償糾紛問題的重要性。
1對學校體育教師的保障
在所有的學校課程中，體育課無疑是危險系數(shù)最高的一門必修課程。體育教師作為體育教學課的教授者和組織者，在上課、訓練期間承擔著巨大的精神壓力。出現(xiàn)傷害事故后經(jīng)濟、事業(yè)受損在所難免。究竟學校是否會為教職工的行為承擔責任，則需要根據(jù)行政職務關(guān)系(民事或勞動關(guān)系)以及行為的性質(zhì)進行具體分析。
案例1:青海省徨源縣法院近日審理了一起因?qū)W生上體育課時，由教師糾正做操動作不當造成學生身體傷害的損害賠償案。2001年3月13日上午，張某在學校上體育課時在教師吳某的指導下做彎腰動作，吳某認為張某的動作不規(guī)范，便在糾正動作時，用力壓張某頸部兩下，造成張某“腰椎生理曲度存在L5S1間盤變形”。張某住院治療47天共花去醫(yī)療費、交通費等費用13 899.56元，并給張某的精神及生活造成一定影響。因此，張某將大華學區(qū)和吳某推上被告席。
法院經(jīng)審理判決被告方向原告賠償醫(yī)療費、交通費、住院期間伙食補助費13 899. 56元并賠償精神損失費1 000元。
學生傷害事故已成為世界上各個國家通存的現(xiàn)象。我們要考慮的是如何為老師解決后顧之憂。據(jù)問卷調(diào)查結(jié)果顯示，因考慮到體育課各項目的危險性和當前大學生較差的身體素質(zhì)狀況而放棄了很多有益的教學手段的教師占總數(shù)的80%。如果不保持這樣的上課狀態(tài)，萬一出現(xiàn)了傷害事故，責任教師該怎樣面對學校的追償，教師有何經(jīng)濟保障?這種結(jié)果不僅嚴重影響到教師的生活，同時也嚴重影響到受害人的生活。這就是為什么在問卷中表示希望通過保險或其他途徑來解決賠償或補償受害者的教師比例會高達93 %體育教師迫切需要體育保險的救助。
從事高風險、承擔巨大精神壓力的體育教育工作者需要教育主管部門以及保險業(yè)的關(guān)注。而且，《中華人民共和國體育法》第21條這樣規(guī)定:“學校應當按照國家有關(guān)規(guī)定，配備合格的體育教師，保障體育教師享受與其工作特點有關(guān)的待遇”。一旦我國的體育保險市場完善起來，依據(jù)此條法規(guī)認為學校應當依法為體育教師購買相應的保險，為教師解決后顧之憂，從而確保體育教學課的質(zhì)量，確保“提高全民身體素質(zhì)”政策的具體落實。
此外，造成教師精神壓力過大、學校體育課傷害事故增多的另一重要原因是學校和相關(guān)部門沒有認真考慮體育的特殊性。各體育項目發(fā)生傷害事故的幾率是不同的。目前教育部規(guī)定體育課的上課人數(shù)為每班30人，這樣的規(guī)定，是否太籠統(tǒng)了呢?比如游泳項目，根據(jù)《北京市游泳場館管理暫行辦法》實施細則，進行游泳教學時，初級班不得超過15人，中、高級班不得超過20人。這種地方性行業(yè)管理辦法雖不屬于法律范疇，但卻考慮到了學員的安全問題，也考慮到了一個教師所能承受的注意范圍，是人性化的規(guī)定。學校如果真正考慮到學生的健康情況和人身安全，應該在排課方面更講求科學性。問卷顯示，認為學校教務部門應根據(jù)不同體育項目的不同危險系數(shù)來安排體育課上課人數(shù)的體育教師占86 0%。各體育項目危險系數(shù)測定需要保險業(yè)專業(yè)人士的參與。要開發(fā)體育保險，這是一個必不可少的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。由此可見，體育保險不僅可以解決賠償糾紛問題，也可以降低體育意外傷害事故的發(fā)生率，使學校體育改革朝著更科學、更安全的方向發(fā)展。
2對高校運動代表隊成員的保障
高校運動代表隊是高校中的特殊群體，簡稱校隊。在本研究中所指的校隊成員為“特長生”，即從普通學生中挑選出來的在體育運動方面比較突出或者說是有這方面特長的學生。這些學生對體育項目有著濃厚的興趣，校運動代表隊為他們提供了在大學展現(xiàn)自己特長的空間，大學生體協(xié)各單項體育協(xié)會又為他們提供了為個人和學校爭得榮譽的機會。在校期間，他們的運動風險主要來自兩方面:學期中的運動訓練和各種校際賽事。本文著重關(guān)注大學生賽事風險。
在大學生的各項體育比賽中，傷害事故時有發(fā)生。最受人關(guān)注的就是2004年在北京國際馬拉松賽中碎死的北京交通大學學生劉紅斌。“由于組委會收取的15元報名費只是組隊參賽以及交通運輸?shù)馁M用，保險得由參賽選手自己去保險公司購買，所以大多數(shù)參賽者都和劉紅斌一樣，沒有為此次馬拉松上保險。”因此造成事后糾紛不斷。國家體育總局有關(guān)人士說，通過這次馬拉松碎死事件，給大型體育比賽主辦方敲響了警鐘。今后，不論是專業(yè)賽事還是業(yè)余比賽，都要有一個嚴格的參賽標準，嚴格規(guī)范主辦方和運動員的權(quán)利義務，出了事后誰負責任、怎么處理都應該規(guī)定。國家體育總局體育法學研究會、中國政法大學體育法研究中心都將重點研討依法處理有關(guān)體育事件、加強體育立法等焦點問題。問卷調(diào)查結(jié)果顯示，69%的調(diào)查對象認為大學生賽事主辦方應該為參賽所有人員購買短期賽事保險。
今年的北京馬拉松賽舉辦方吸取了去年的教訓，為每位參賽者購買了保額5萬元的團體意外傷害險。但是目前我國在大學生賽事保險方面還缺乏穩(wěn)定性，比如2001年的世界大學生運動會，太保公司就簽約向第21屆世界大學生運動會提供總保額達154億元人民幣的人身意外傷害險、醫(yī)療險、隨身財產(chǎn)險及第三者責任險等風險保障，從而創(chuàng)下國內(nèi)保險公司承保最大規(guī)模運動會保險的紀錄。而到了2004年的第7屆全國大學生運動會，卻是各省參賽隊自己購買人身意外傷害險。由此可見我國體育保險業(yè)尚不成熟。究其主要原因是我國的《體育法》發(fā)展嚴重滯后導致體育賽事組織者處在一種放任自流的狀態(tài)，沒有從法律上明確規(guī)定賽事主辦方的權(quán)利義務。
在西方發(fā)達國家，法律制度確保了體育比賽的規(guī)范性。比如1984年7月法國政府頒布的體育運動法第37條和38條直接與體育保險有關(guān)。第37條規(guī)定:“體育運動組織為開展活動簽訂保險合同，為其所應負責任投保……該等保險合同應承保體育運動組織、活動組織者、被建議人和運動員的民事責任……”。第38條規(guī)定:“體育運動組織應告知其成員投保人身保險的益處，以便在其受到意外傷害時提供保障……”。多數(shù)發(fā)達國家都規(guī)定，體育協(xié)會、聯(lián)合會乃至俱樂部舉行體育比賽必須給運動員買保險。同時教練員、志愿者等參加有關(guān)俱樂部的訓練活動也必須上保險。法規(guī)上的明確規(guī)定不僅確保了賽事相關(guān)人員的人身安全，而且也促進了體育保險事業(yè)的健康發(fā)展。
隨著我國體育體制改革的深化，學校體育，尤其是大學體育將承擔起我國競技體育和大眾體育發(fā)展的兩項重任。在這個領(lǐng)域，針對性強的賽事險是必不可少的。而目前大學生在人校時由學校統(tǒng)一組織、自愿購買的人身意外傷害險是一種補償性質(zhì)的保險，對大學體育訓練、比賽缺乏針對性。
從問卷調(diào)查結(jié)果看出，校運動代表隊的教師和學生更需要賽事險的保障。由于本文中的校隊學生為特長生，所以他們參加的比賽級別應該還算是業(yè)余級的，激烈程度相對較低。但是業(yè)余運動員由于不具備專項身體素質(zhì)和科學合理的專業(yè)技術(shù)，更容易在比賽中發(fā)生意外傷害事故。
3對高校普通學生的保障
高校普通學生的體育運動風險主要有兩類:第一類是在各項運動的激烈對抗中別人對自己的傷害或由于自己不慎造成的各種身體傷害;第二類是在各項運動的激烈對抗中自己無意給別人帶來的傷害。
根據(jù)問卷調(diào)查和文獻資料的查閱，多數(shù)高校學生在人校時購買了由學校統(tǒng)一組織學生自愿購買的“人身意外傷害險”。該保險在進行賠償時與公費醫(yī)療掛鉤，它只能部分解決第一類風險問題，即在體育運動中別人帶給自身的傷害或由于自己不慎造成的各種身體傷害。因此，提供更具針對性的險種是保險業(yè)的主題。僅僅一個“人身意外傷害險”是不能滿足大學生的大學體育生活需要的，尤其當“人身意外傷害險”面對第二類風險的時候就顯得束手無策了。
案例3:
足球擊傷右眼責任誰擔
原告陳某(17歲)與被告洪某均系某校學生。2003年5月20日下午1時許，原告陳某與被告洪某及班上20余人自發(fā)到本校足球場踢球，原告陳某與被告洪某分屬兩個不同的隊，在踢球過程中原告陳某帶球至對方球門，起腳射門，洪某用腳將足球踢出，球擊傷原告右眼。后經(jīng)法醫(yī)鑒定為傷殘八級。原告遂向法院，要求兩被告賠償醫(yī)療費、護理費、交通費、傷殘補助費等計幣40 324.84元。
分析:法院經(jīng)審理后認為由各當事人分擔損害后果更為合理。陳某、洪某屬限制民事行為能力人，其責任應由其法定監(jiān)護人承擔。法院依法判決由被告弋陽縣某中學補償原告陳某6 000元，由被告洪某補償原告陳某2 000元。
此種傷害事故是學生體育傷害事故中較典型、發(fā)生頻率較高的案情。作為致害方其實也很無奈，因為體育運動的特點就是要承擔風險，但是不補償受害方又違背了我國法律公序良俗(大陸法系民法典中的一個基本原則，它指的是公共秩序和善良風俗)的原則。我國民法的立法精神是強調(diào)保護弱者(往往是受害者)的權(quán)益，提倡公平與正義的理念。因此，每當面對這樣的案例，法官最終的判決是幾方當事人共同承擔損害賠償后果。根據(jù)傷害情況，補償金的數(shù)額少則幾千元，多則上萬元。這對于沒有經(jīng)濟來源的大學生來說無疑是一筆不小的債務。面對這類風險，保險公司有沒有可能提供分擔風險的險種，從而減輕無過錯致害一方學生的經(jīng)濟和精神雙重壓力呢。
體育保險若想在校園內(nèi)迅速發(fā)展就要加大宣傳力度。根據(jù)問卷調(diào)查結(jié)果顯示，學生對學校統(tǒng)一組織、學生自愿購買的人身意外傷害險的內(nèi)容不甚了解，這種現(xiàn)狀是不便于保險業(yè)的發(fā)展的。
根據(jù)《中華人民共和國保險法》第16條規(guī)定:訂立保險合同，保險人應當向投保人說明保險合同的條款內(nèi)容，并可以就保險標的或者被保險人的有關(guān)情況提出詢問，投保人應當如實告知。保險合同中規(guī)定有免責條款的，保險人在訂立合同時應當向投保人明確說明，未明確說明的，該條款不產(chǎn)生效力。但是從調(diào)查結(jié)果來看，保險公司的說明義務并未盡到完善。學生對投保后可得到什么保障，享有何種權(quán)利，當事人都知之甚少。因此也就難免會有人視學校體育保險為“亂攤派”，這也是保險公司在民眾中誠信度不高的原因之一。
4大學體育場館、器材需要保險
在教育部新出臺的《普通高等學校學生管理規(guī)定》中第13條明確指出:“學生體育課的成績應當根據(jù)考勤、課內(nèi)教學和課外鍛煉活動的情況綜合評定”。那么，根據(jù)這條規(guī)定，學生進行課外鍛煉是完成體育必修課的一部分。由于活動場所和器材是由學校提供的，如果因器材或是場館的某些不安全因素發(fā)生了傷害事故，校方有著不可推卸的責任。通過問卷調(diào)查，認為應該為大學校園內(nèi)體育場館設施器材購買保險的學生占92，其中普通學生和校隊學生分別占各自總數(shù)的87%和97%。
案例4:
一個秋高氣爽的日子，某高校學生馬某等5名學生從體育器材室借出羽毛球拍打羽毛球，游戲正酣的馬某揮拍劈殺時，拍柄與拍頭突然脫節(jié)，球拍上半部分象一支脫弦之箭翻轉(zhuǎn)著飛了出去，正好擊中一旁觀戰(zhàn)的同學程某的左眼。經(jīng)送醫(yī)院緊急救治，診斷為左眼球破裂及眼瞼裂傷，后實施手術(shù)，將受傷眼球摘除并植人義眼。
解答:學校應承擔全部賠償責任，作為學校，有義務為學生提供安全的體育設施，在承擔賠償責任后，學校可視情況向羽毛球拍銷售單位及生產(chǎn)廠家追償。
類似于此類由于體育器材和校內(nèi)場館建設不符合要求或質(zhì)量不達標所造成的人身傷害事故，同樣給學校帶來惱人的法律糾紛。而公立學校在賠償金問題上恰恰又存在某種兩難境地。《學生傷害事故處理辦法》明確規(guī)定:“……應當由學校負擔的賠償金，學校應當負責籌措。”這種情況下，如果用國家財政撥付的教育經(jīng)費支付賠償金，就會有損于全體同學的利益，如果不支付賠償金，就會損害受害人的利益。因此，校方應當盡量減少支付，也就是減少學校賠償?shù)娘L險。減小風險的方法之一就是通過保險來分擔。
在日本學校體育保險中有不少關(guān)于體育設施的險種，還有專門的體育設施、設備保險。日本學校非常重視對體育設施的管理，嚴格定期檢查和維修。因為日本《國家賠償法》的第2條中指出:“由于道路、河川及其他公共建筑物或管理中有瑕疵而造成他人損害發(fā)生時，國家或公共團體負有對此賠償?shù)呢熑巍！备鶕?jù)這一條文處理學校體育傷害事故賠償時，主要追究學校教育保障外部條件的完善。由于學校體育設施、設備的瑕疵引發(fā)的體育傷害事故可以依據(jù)此法律索賠。
目前國內(nèi)對于體育場館、器材的保險，除奧運場館外，也僅剛出臺了“游泳場所行業(yè)保險”。希望大學校園內(nèi)的體育場館設施風險可以盡早引起保險業(yè)界的關(guān)注。
5對策與建議
5.1建立學校體育保險可以有效解決校園傷害事故賠償問題
根據(jù)我國體育運動發(fā)展的需要，在學校內(nèi)建立符合我國體育體制的學校體育保險可以有效解決由于體育運動的特殊性所帶來的運動傷害事故的賠償問題，從而減輕社會、學校、家庭、教師、學生的經(jīng)濟賠償負擔，使受害方得到最大程度上的經(jīng)濟補償。
5.2加快完善《中華人民共和國體育法》，為迅速建立起學校體育保險制度提供強制保障
完善體育法，制定有效的體育保險法規(guī)，可以使體育保險朝著科學化、法制化的方向發(fā)展，從而確保學校體育健康、快速的發(fā)展和改革。
