時間：2023-01-12 11:56:02
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇商品房預(yù)售管理辦法，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進(jìn)步。
第二條 本辦法所稱商品房預(yù)售是指已取得房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)的企業(yè)（以下簡稱開發(fā)經(jīng)營企業(yè)）將規(guī)劃部門批準(zhǔn)開發(fā)建設(shè)的房屋預(yù)先出售給他人的行為。
第三條 凡在本市區(qū)域內(nèi)預(yù)售商品房的開發(fā)經(jīng)營企業(yè)，均須遵守本辦法。
第四條 銀川市房產(chǎn)管理局是本市商品房預(yù)售管理的行政主管部門。
第五條 預(yù)售商品房應(yīng)當(dāng)符合下列條件：
（一）取得《土地使用權(quán)證書》，持有《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》；
（二）按提供預(yù)售的商品房計(jì)算，投入開發(fā)建設(shè)的資金已達(dá)到工程建設(shè)投資總額的25％以上（不含地價）或完成基礎(chǔ)工程，并已經(jīng)確定竣工交付日期；
（三）屬危房改造項(xiàng)目，拆遷戶安置房已開始動工建設(shè)并確定了安置方案；
（四）具有房屋售后物業(yè)管理，維修服務(wù)和保證措施。
第六條 商品房預(yù)售實(shí)行許可證制度，預(yù)售商品房的開發(fā)經(jīng)營企業(yè)必須向房產(chǎn)行政主管部門申請辦理預(yù)售登記，經(jīng)批準(zhǔn)取得《商品房預(yù)售許可證》后方可進(jìn)行商品房預(yù)售。
第七條 開發(fā)企業(yè)申請領(lǐng)取《商品房預(yù)售許可證》應(yīng)提交下列證件及資料：
（一）開發(fā)企業(yè)的《營業(yè)執(zhí)照》和《資質(zhì)等級證書》；
（二）建設(shè)項(xiàng)目的投資計(jì)劃、規(guī)劃、用地和施工等批準(zhǔn)文件或證件；
（三）工程施工進(jìn)度計(jì)劃；
（四）投入開發(fā)建設(shè)的資金已達(dá)工程建設(shè)總投資的25％以上或基礎(chǔ)工程已完工的證明材料；
（五）商品房預(yù)售方案。預(yù)售方案應(yīng)說明商品房的位置、幢號、層次、朝向、結(jié)構(gòu)、裝修標(biāo)準(zhǔn)、用途、交付使用日期、預(yù)售總面積、價格，并應(yīng)附預(yù)售商品房總平面圖；
（六）向境外預(yù)售商品房的應(yīng)提交允許向境外預(yù)售的批準(zhǔn)文件；
（七）房產(chǎn)行政主管部門認(rèn)為應(yīng)該提交的其他文件或資料。
第八條 房產(chǎn)行政主管部門在接到開發(fā)經(jīng)營企業(yè)的申請報告和全部資料后，對審查合格者，應(yīng)在十日內(nèi)頒發(fā)《商品房預(yù)售許可證》。
未取得《商品房預(yù)售許可證》的，不得進(jìn)行商品房預(yù)售，廣告經(jīng)營單位不得為其預(yù)售廣告。
第九條 開發(fā)經(jīng)營企業(yè)預(yù)售商品房，應(yīng)將《商品房預(yù)售許可證》懸掛在預(yù)售場所，制做廣告和說明書時必須載明《商品房預(yù)售許可證》的批準(zhǔn)文號。
第十條 開發(fā)經(jīng)營企業(yè)在預(yù)售商品房時應(yīng)與承購人簽訂由房產(chǎn)行政主管部門和工商行政主管部門統(tǒng)一制訂的商品房預(yù)售合同，預(yù)售人應(yīng)當(dāng)在簽約之日起30日內(nèi)持商品房預(yù)售合同副本到市房產(chǎn)行政主管部門和規(guī)劃土地行政主管部門辦理登記備案手續(xù)。承購人變更的，應(yīng)到上述部門辦理變更手續(xù)。
商品房預(yù)售也可以委托人辦理，人必須持有合法有效的委托書。
第十一條 開發(fā)經(jīng)營企業(yè)預(yù)售商品房所得款項(xiàng)，必須用于預(yù)售商品房有關(guān)的工程建設(shè)。
第十二條 商品房竣工交付使用時，未達(dá)到預(yù)售合同規(guī)定的結(jié)構(gòu)、設(shè)施、裝修和質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)的，由預(yù)售人負(fù)責(zé)返修，返修后仍達(dá)不到標(biāo)準(zhǔn)的，承購人有權(quán)要求退房。預(yù)售人應(yīng)將房款全部退還承購人，并按合同約定承擔(dān)違約責(zé)任。
第十三條 商品房交付使用后，承購人應(yīng)在交付使用之日起30日內(nèi)持購房合同及有關(guān)證件到房產(chǎn)行政主管部門辦理房地產(chǎn)交易手續(xù)和房屋產(chǎn)權(quán)登記，領(lǐng)取房屋所有權(quán)證。
第十四條 開發(fā)經(jīng)營企業(yè)未取得《商品房預(yù)售許可證》而預(yù)售商品房的，房產(chǎn)行政主管部門責(zé)令停止預(yù)售，限期補(bǔ)辦手續(xù)，并按照規(guī)定處以5000元？10000元以下罰款，逾期不補(bǔ)辦的，對其預(yù)售的商品房不予辦理房屋產(chǎn)權(quán)登記和房屋所有權(quán)證。
廣告經(jīng)營單位為沒取得《商品房預(yù)售許可證》的企業(yè)或單位商品房預(yù)售廣告的，由廣告監(jiān)督管理機(jī)關(guān)責(zé)令停止，沒收廣告費(fèi)用，并處廣告費(fèi)用一倍的罰款。
第十五條 開發(fā)經(jīng)營企業(yè)未按規(guī)定辦理備案和登記手續(xù)的，責(zé)令限期補(bǔ)辦；逾期不補(bǔ)辦的，處以1000元以下罰款。
第十六條 開發(fā)經(jīng)營企業(yè)違反本辦法第十一條規(guī)定的，由房產(chǎn)行政主管部門按照規(guī)定處以10000元以下罰款。
第十七條 對不具備商品房預(yù)售資格而預(yù)售商品房的單位，房產(chǎn)行政主管部門不予辦理房屋產(chǎn)權(quán)登記和房屋產(chǎn)權(quán)證并會同有關(guān)部門依法予以處理。
第十八條 房產(chǎn)行政主管部門工作人員，在商品房預(yù)售管理、登記發(fā)證工作中玩忽職守、循私舞弊、以權(quán)謀私的，由所在單位或上級主管部門給予行政處分；構(gòu)成犯罪的，由司法機(jī)關(guān)依法追究其刑事責(zé)任。
第十九條 開發(fā)經(jīng)營企業(yè)對房產(chǎn)行政主管部門的處罰決定不服，可在接到處罰決定書之日起15日內(nèi)向市人民政府申請復(fù)議，或向人民法院起訴；逾期不申請復(fù)議也不向人民法院起訴又不履行處罰決定的，由房產(chǎn)行政主管部門申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。
第一條為了有效防范商品房預(yù)售款使用風(fēng)險，確保商品房預(yù)售款用于項(xiàng)目建設(shè)，維護(hù)預(yù)售商品房交易雙方當(dāng)事人及銀信部門的合法權(quán)益，根據(jù)《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》、《城市商品房預(yù)售管理辦法》、《省商品房預(yù)售管理暫行辦法》等有關(guān)法律、法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定，結(jié)合我縣實(shí)際，制定本辦法。
第二條本辦法所稱商品房預(yù)售款，是指依法成立的房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營企業(yè)依法將其開發(fā)的商品房在竣工驗(yàn)收前出售，由預(yù)購人按合同約定支付的定金、預(yù)付款、保證金、房價款（包括預(yù)售商品房按揭貸款）等各種款項(xiàng)。
本辦法所稱預(yù)售人，是指預(yù)售商品房的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)。
本辦法所稱承購人，是指購買預(yù)售商品房的單位和個人。
本辦法所稱監(jiān)管銀行，是指商品房預(yù)售款專戶的開戶銀信部門。
第三條凡在我縣行政區(qū)域內(nèi)經(jīng)房地產(chǎn)管理部門批準(zhǔn)預(yù)售的商品房預(yù)售款的收取、支出和使用，適用本辦法。
第四條縣房產(chǎn)管理局是商品房預(yù)售款監(jiān)管的主管部門，負(fù)責(zé)組織本辦法的實(shí)施。
縣房地產(chǎn)交易管理中心負(fù)責(zé)商品房預(yù)售款的日常監(jiān)管工作。
第五條預(yù)售人預(yù)售商品房的預(yù)售款應(yīng)當(dāng)用于準(zhǔn)予預(yù)售商品房的工程建設(shè)。
第六條縣房產(chǎn)管理局對商品房預(yù)售款監(jiān)管履行下列職責(zé)：
（一）監(jiān)督預(yù)售人和監(jiān)管銀行履行監(jiān)管協(xié)議；
（二）對商品房預(yù)售款使用計(jì)劃實(shí)施備案管理；
（三）對預(yù)售款的支取和使用實(shí)施監(jiān)督管理；
（四）建立房地產(chǎn)開發(fā)、施工、監(jiān)理等單位的誠信檔案，并定期公示；
（五）接受預(yù)購人對商品房預(yù)售款使用情況的查詢；
（六）受理商品房預(yù)售款收繳、使用中的違法違規(guī)行為的投訴，依法查處房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)違規(guī)使用商品房預(yù)售款的行為。
第七條商品房預(yù)售款監(jiān)管期限，自核發(fā)《商品房預(yù)售許可證》開始，至本項(xiàng)目工程竣工驗(yàn)收合格并給予預(yù)購人辦理產(chǎn)權(quán)登記后止。
第八條商品房預(yù)售款的使用采取先審批后使用的管理模式。未設(shè)立預(yù)售款專用賬戶的項(xiàng)目，縣房產(chǎn)管理局不得發(fā)放《商品房預(yù)售許可證》。
第二章預(yù)售款專用帳戶設(shè)立
第九條預(yù)售人在申請商品房預(yù)售許可證前，應(yīng)當(dāng)在本縣銀信部門開設(shè)商品房預(yù)售款專用帳戶，并由預(yù)售人、銀信部門和縣房產(chǎn)管理局三方簽訂統(tǒng)一格式的“商品房預(yù)售款專用帳戶監(jiān)管協(xié)議書”。協(xié)議書共三份，三方各執(zhí)一份。
第十條《商品房預(yù)售款監(jiān)管協(xié)議》主要包括以下內(nèi)容：
（一）當(dāng)事人的名稱、地址；
（二）監(jiān)管項(xiàng)目的名稱、坐落；
（三）監(jiān)管項(xiàng)目范圍；
（四）商品房預(yù)售款使用計(jì)劃；
（五）違約責(zé)任；
（六）爭議解決方式。
第十一條商品房開發(fā)項(xiàng)目屬單家銀信部門貸款或提供按揭的，該銀信部門即為監(jiān)管銀行。多家銀信部門貸款或提供按揭的，監(jiān)管銀行由預(yù)售人與相關(guān)銀信部門商定。
第十二條同一預(yù)售人申請多個商品房預(yù)售許可證的，應(yīng)當(dāng)按每個商品房預(yù)售許可證的申請范圍分別設(shè)立預(yù)售款專用賬戶，同一個項(xiàng)目分期實(shí)施的，可以設(shè)立一個專用賬戶，但應(yīng)當(dāng)按每個商品房預(yù)售許可證的申請范圍分別列帳。
第十三條預(yù)售人因開發(fā)規(guī)模、按揭額度等原因，需要增加或變更監(jiān)管銀行的，須到縣房產(chǎn)管理局申請辦理商品房預(yù)售監(jiān)管增加或變更手續(xù)。
第三章預(yù)售許可
第十四條預(yù)售人申請《商品房預(yù)售許可證》，必須符合以下條件：
（一）必須具有與預(yù)售房屋相應(yīng)并未抵押的房地權(quán)屬；
（二）完成項(xiàng)目總投資25%以上。
第十五條預(yù)售人申請辦理《商品房預(yù)售許可證》，應(yīng)填寫商品房預(yù)售許可證申請表。并提交以下證件（復(fù)印件）及資料：
（一）企業(yè)《資質(zhì)證書》和《營業(yè)執(zhí)照》；
（二）建設(shè)用地規(guī)劃許可證和用地審批手續(xù)；
（三）建設(shè)工程規(guī)劃許可證和施工許可證；
（四）完成項(xiàng)目總投資25%以上的有效證明材料；
（五）與金融機(jī)構(gòu)簽訂的商品房預(yù)售款監(jiān)管協(xié)議；
（六）商品房預(yù)售方案：預(yù)售方案應(yīng)當(dāng)說明預(yù)售房位置、面積、竣工交付日期，交付使用后須遵循的物業(yè)管理約定等內(nèi)容，并應(yīng)當(dāng)附預(yù)售商品房分層平面圖。
第十六條縣房產(chǎn)管理部門在接到預(yù)售人申請后，應(yīng)當(dāng)查驗(yàn)各項(xiàng)證件和資料，并到現(xiàn)場進(jìn)行查勘，經(jīng)審查合格的，在十日內(nèi)核發(fā)《商品房預(yù)售許可證》，并通過新晃電視臺或新晃縣公眾信息網(wǎng)向社會公告。
第十七條企業(yè)進(jìn)行商品房預(yù)售，應(yīng)當(dāng)向承購人出示《商品房預(yù)售許可證》，售房廣告和說明書必須載明《商品房預(yù)售許可證》的批準(zhǔn)文號。
未取得《商品房預(yù)售許可證》的，不得進(jìn)行商品房預(yù)售。
第十八條預(yù)售人應(yīng)當(dāng)與承購人簽訂商品房預(yù)售合同，并在簽約之日起三十日內(nèi)持商品房預(yù)售合同向縣房產(chǎn)管理部門辦理商品房備案登記手續(xù)。
第十九條預(yù)售人申請辦理商品房預(yù)售許可證時，須提交《商品房預(yù)售款監(jiān)管協(xié)議書》。縣房產(chǎn)管理部門應(yīng)當(dāng)在預(yù)售許可證上明示商品房預(yù)售款專用賬戶信息。
第二十條有下列情況之一的，縣房產(chǎn)管理部門不得辦理商品房預(yù)售合同登記備案、預(yù)告登記、按揭等手續(xù)：
（一）未能提供監(jiān)管銀行出具的承購人付款已入專用賬戶憑證和預(yù)售人的收款發(fā)票的；
（二）承購人未按《商品房買賣合同》的約定付清首期預(yù)售款的。
第二十一條辦理了備案登記手續(xù)的商品房，預(yù)售人未經(jīng)購買人同意，不得將已預(yù)售的房屋所有權(quán)用于抵押，縣房產(chǎn)管理部門不得辦理抵押登記。
第二十二條經(jīng)備案登記的商品房預(yù)售合同及有關(guān)憑證不得轉(zhuǎn)讓。
第四章預(yù)售款繳納
第二十三條預(yù)售人不得直接收取商品房預(yù)售款，不得向承購人以采取集資、貸款、收取會員費(fèi)等形式變相預(yù)售商品房。
預(yù)售人在填寫完整好縣房產(chǎn)管理部門統(tǒng)一印制的商品房預(yù)售款繳款單后，由預(yù)購人直接到預(yù)售人開設(shè)商品房預(yù)售款專用賬戶的商業(yè)銀行繳款并將銀管部門的進(jìn)帳單回執(zhí)交給預(yù)售人做帳。
第二十四條承購人、預(yù)售人雙方可以就商品房買賣交易簽訂定金書面協(xié)議，定金額度不得突破交易額度的20%。
預(yù)售人不得直接收取商品房買賣交易的定金，定金的繳納由預(yù)售人在填寫好縣房產(chǎn)管理部門統(tǒng)一印制的商品房預(yù)售款繳款單后，由預(yù)購人直接到預(yù)售人開設(shè)商品房預(yù)售款專用賬戶的商業(yè)銀行繳款并將銀管部門的進(jìn)賬單回執(zhí)交給預(yù)售人做賬。
第二十五條預(yù)售人憑監(jiān)管銀行的繳款回執(zhí)向承購人開據(jù)購房票據(jù)，并在3日內(nèi)報縣房產(chǎn)管理部門備案。
第二十六條銀信和住房公積金部門在發(fā)放承購人預(yù)購商品房按揭貸款時，必須由貸款人、預(yù)售人、縣房產(chǎn)局三方簽訂《新晃侗族自治縣預(yù)購商品房按揭貸款監(jiān)管協(xié)議書》，并按協(xié)議書要求直接將該貸款劃入指定的預(yù)售款專用賬戶。
第五章預(yù)售款使用
第二十七條預(yù)售人申請使用商品房預(yù)售款時，應(yīng)填寫商品房工程建設(shè)投資總費(fèi)用計(jì)劃表和商品房預(yù)售款使用申請表送交縣房產(chǎn)管理部門，并根據(jù)下列不同申請款項(xiàng)提交相應(yīng)資料：
（一）申請施工進(jìn)度款的，提供項(xiàng)目監(jiān)理單位出具的工程進(jìn)度款支付證明；
（二）申請購買建設(shè)材料、設(shè)備款的，提供購銷合同；
（三）申請?jiān)O(shè)計(jì)、監(jiān)理等相關(guān)費(fèi)用的，提供相關(guān)合同或繳費(fèi)證明；
（四）申請繳納法定稅費(fèi)的，提供相關(guān)單據(jù)；
（五）申請供還在建工程抵押貸款的，由抵押權(quán)人提供他項(xiàng)權(quán)證明、借款合同及抵押合同。
第二十八條為使預(yù)售人正常開展業(yè)務(wù)，預(yù)售人可以向縣房產(chǎn)管理局申請一定額度的資金作為備用金，以支付經(jīng)常性的零星開支，其額度不得超過預(yù)售款的10%。
第二十九條預(yù)售人設(shè)立的商品房預(yù)售款專用賬戶內(nèi)的款項(xiàng)在按本辦法規(guī)定撤銷專用賬戶前，只能用于本辦法第二十七條、第二十八條規(guī)定事宜，不得挪作他用。
第三十條縣房產(chǎn)管理部門收到預(yù)售人資金使用申請后，應(yīng)進(jìn)行現(xiàn)場勘查，對施工進(jìn)度、先期撥付的預(yù)售款使用情況進(jìn)行評估，并核對商品房預(yù)售款專用賬戶對賬單。
經(jīng)現(xiàn)場勘查且符合條件的，應(yīng)在兩個工作日內(nèi)辦理用款撥付批準(zhǔn)手續(xù)；對不符合條件的，應(yīng)在兩個工作日內(nèi)書面通知預(yù)售人，并說明理由。
第三十一條除監(jiān)管銀行監(jiān)管資金比例外，有下列情況之一的，縣房產(chǎn)管理部門不予辦理用款手續(xù)：
（一）專用賬戶余額不足項(xiàng)目銷售款總額的10%時；
（二）收款單位、用途等內(nèi)容與合同約定不符；
（三）已撥付款項(xiàng)未專款專用；
（四）其它違規(guī)用款事項(xiàng)；
預(yù)售人在辦理《商品房預(yù)售許可證》之前應(yīng)支付而未支付的各項(xiàng)費(fèi)用，不得在商品房預(yù)售款監(jiān)管賬戶中支取。
第三十二條監(jiān)管銀行應(yīng)按監(jiān)管協(xié)議條款，憑縣房產(chǎn)管理部門出具的同意撥付款證明撥付預(yù)售款。
預(yù)售人應(yīng)于每月10日前將監(jiān)管賬戶上一月份資金收支情況的對賬單復(fù)印件送交縣房產(chǎn)管理部門備案，縣房產(chǎn)管理部門應(yīng)進(jìn)行認(rèn)真核查。
第三十三條監(jiān)管銀行憑縣房產(chǎn)管理部門的證明材料及預(yù)售人的票據(jù)劃轉(zhuǎn)賬，收款單位的賬戶和金額由縣房產(chǎn)管理部門的同意撥付證明資料載明。
第三十四條預(yù)售人應(yīng)按期向縣房產(chǎn)管理部門申報建設(shè)工程完成的進(jìn)度以及銀行出具的預(yù)售款資金收繳、支出對賬單復(fù)印件。縣房產(chǎn)管理部門應(yīng)對各建設(shè)項(xiàng)目的商品房預(yù)售與其預(yù)售款入帳情況、建設(shè)工程進(jìn)度與工程建設(shè)資金使用情況進(jìn)行監(jiān)管，預(yù)售人應(yīng)予以配合縣房產(chǎn)管理部門到監(jiān)管銀行核對賬務(wù)。
第三十五條預(yù)售人再次申請預(yù)售款的使用之前，縣房產(chǎn)管理部門應(yīng)審查前一筆款使用情況。在正常情況下，監(jiān)管人員每月巡視工程進(jìn)度一次，并將進(jìn)度記錄在案。若發(fā)現(xiàn)工程停工，即列入監(jiān)管重點(diǎn)，改為每半個月巡視一次，若巡視三次發(fā)現(xiàn)工程一直停工，縣房產(chǎn)管理局必須迅速調(diào)查停工原因，積極采取相應(yīng)措施。
第三十六條預(yù)售雙方達(dá)成退房協(xié)議并已辦理相關(guān)退房手續(xù)的，預(yù)售人可以向縣房產(chǎn)管理部門提交退房退款申請書，申請解除退款部分的監(jiān)管。經(jīng)核實(shí)，縣房產(chǎn)管理局應(yīng)當(dāng)在2個工作內(nèi)通知監(jiān)管銀行解除該部分預(yù)售款的監(jiān)管。
監(jiān)管銀行可將退房款直接打入承購人的銀行賬戶中或由退房人領(lǐng)取現(xiàn)金。
第六章預(yù)售款專用帳戶撤銷
第三十七條預(yù)售商品房經(jīng)竣工驗(yàn)收合格并給預(yù)購人辦理產(chǎn)權(quán)登記后，預(yù)售人應(yīng)根據(jù)建設(shè)部《商品房銷售管理辦法》第七、八條規(guī)定，在現(xiàn)房銷售前向縣房產(chǎn)管理部門申辦商品房現(xiàn)售備案，經(jīng)審查符合商品房現(xiàn)售條件的，出具《商品房現(xiàn)售備案回執(zhí)》。預(yù)售人憑回執(zhí)填寫《商品房預(yù)售款撤銷監(jiān)管申請表》向縣房產(chǎn)管理部門結(jié)算該項(xiàng)目預(yù)售款專用賬戶的資金。
第三十八條縣房產(chǎn)管理部門在接到申請之日起3個工作日內(nèi)進(jìn)行審查確認(rèn)，如預(yù)售人已按規(guī)定交清稅費(fèi)及地價款、不存在違反本辦法或法律規(guī)定情形的，出具辦理結(jié)算手續(xù)的書面意見并通知銀行辦理撤銷監(jiān)管賬戶手續(xù)；如有違規(guī)情形的，縣房產(chǎn)管理局出具不予辦理結(jié)算手續(xù)的書面意見通知預(yù)售人，并說明理由。
第七章罰則
第三十九條開發(fā)企業(yè)未取得《商品房預(yù)售許可證》預(yù)售商品房的，依照《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理?xiàng)l例》第三十九條的規(guī)定，由縣房產(chǎn)管理部門責(zé)令停止違法行為，沒收違法所得，可以并處已收取的預(yù)付款1%以下的罰款。
第四十條預(yù)售人隱瞞有關(guān)情況、提供虛假材料，或者采用欺騙、賄賂等不正當(dāng)手段取得商品房預(yù)售許可的，由縣房地產(chǎn)管理部門責(zé)令停止預(yù)售，撤銷商品房預(yù)售許可，并處3萬元罰款。
第四十一條預(yù)售人未按本辦法規(guī)定將預(yù)售款繳付監(jiān)管賬戶的，由縣房產(chǎn)管理部門責(zé)令停止該預(yù)售項(xiàng)目的銷售，限期改正，并公示其不良行為，記入不良信息檔案。承購人將預(yù)售款直接交給預(yù)售人而造成損失的，由承購人直接追究預(yù)售人的民事責(zé)任。
第四十二條預(yù)售人不按規(guī)定使用商品房預(yù)售資金時，由縣房產(chǎn)管理部門責(zé)令限期改正，并可依照《城市商品房預(yù)售管理辦法》有關(guān)規(guī)定處以違法所得3倍以下但不超過3萬元的罰款。
第四十三條開發(fā)企業(yè)或預(yù)售人有下列行為之一，由縣房產(chǎn)管理局可以處以警告、責(zé)令停止預(yù)售、責(zé)令補(bǔ)辦手續(xù)、吊銷《商品房預(yù)售許可證》、通知金融機(jī)構(gòu)凍結(jié)商品房預(yù)售款項(xiàng)，直至停辦交易手續(xù)和產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移登記：
（一）未按本辦法辦理《商品房預(yù)售許可證》的；
（二）違背監(jiān)管協(xié)議，將商品房預(yù)售款項(xiàng)挪作他用，未能保證項(xiàng)目建設(shè)的；
（三）未按規(guī)定辦理備案登記手續(xù)的；
（四）預(yù)售后又設(shè)立抵押的；
（五）違反商品房預(yù)售合同條款的，私自為承購人轉(zhuǎn)讓商品房預(yù)售合同及有關(guān)憑證的。
第四十四條監(jiān)管銀行擅自批準(zhǔn)預(yù)售人使用商品房預(yù)售款專用賬戶內(nèi)的款項(xiàng)或挪作他用的，由監(jiān)管銀行負(fù)責(zé)追回流失款項(xiàng)，對拒不改正或情節(jié)嚴(yán)重的，暫停辦理該銀行新開設(shè)商品房預(yù)售款專用賬戶手續(xù)。
第四十五條建設(shè)項(xiàng)目監(jiān)理機(jī)構(gòu)提供虛假工程施工進(jìn)度款支付證明，造成預(yù)售人因提前、超額支取商品房預(yù)售款而影響工程按期竣工的，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任。
（一）部門規(guī)章與現(xiàn)行法律的沖突
現(xiàn)行《城市房地產(chǎn)管理法》第38條明確規(guī)定，未依法登記領(lǐng)取權(quán)屬證書的房地產(chǎn)不得轉(zhuǎn)讓。該法同時在“房地產(chǎn)交易”一章中又規(guī)定了商品房預(yù)售制度，是為未依法登記領(lǐng)取權(quán)屬證書的房地產(chǎn)不得轉(zhuǎn)讓的例外情形。而建設(shè)部《商品房銷售管理辦法》在對商品房銷售行為的界定時將商品房銷售分為預(yù)售和現(xiàn)售，且將現(xiàn)售定義為：房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)將竣工驗(yàn)收合格的商品房出售給買受人，并由買受人支付房價款的行為。可見，《商品房銷售管理辦法》將房屋竣工驗(yàn)收合格作為商品房預(yù)售與現(xiàn)售的分界，并非登記領(lǐng)取權(quán)屬證書。從這一點(diǎn)上看，建設(shè)部的部門規(guī)章與國家法律規(guī)定似乎有沖突。
事實(shí)上，考察房地產(chǎn)相關(guān)立法規(guī)定，不難發(fā)現(xiàn)：《商品房銷售管理辦法》關(guān)于商品房現(xiàn)售的規(guī)定與《城市房地產(chǎn)管理法》的上述規(guī)定并不沖突。
（二）商品房現(xiàn)售不等同于房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓
首先，《商品房銷售管理辦法》規(guī)定的商品房現(xiàn)售，僅是與商品房預(yù)售相對應(yīng)的一種銷售方式。有觀點(diǎn)認(rèn)為，《城市房地產(chǎn)管理法》關(guān)于“未登記領(lǐng)取權(quán)屬證書的房地產(chǎn)禁止轉(zhuǎn)讓”的規(guī)定是為防止期房轉(zhuǎn)讓，其實(shí)不然。《城市房地產(chǎn)管理法》第46條規(guī)定：商品房預(yù)售的，商品房預(yù)購人將購買的未竣工的預(yù)售商品房再行轉(zhuǎn)讓的問題，由國務(wù)院規(guī)定。此條應(yīng)屬委托性或授權(quán)性規(guī)范。雖然國務(wù)院辦公廳在2005年轉(zhuǎn)發(fā)《關(guān)于做好穩(wěn)定住房價格工作意見的通知》（[2005]26號）中明確：國務(wù)院決定，禁止商品房預(yù)購人將購買的未竣工的預(yù)售商品房再行轉(zhuǎn)讓。在預(yù)售商品房竣工交付、預(yù)購人取得房屋所有權(quán)證之前，房地產(chǎn)主管部門不得為其辦理轉(zhuǎn)讓等手續(xù)。但究其原因，是在部分地區(qū)商品住房價格上漲過快、供應(yīng)結(jié)構(gòu)不合理、市場秩序比較混亂等背景下，行政主管部門為進(jìn)一步加強(qiáng)對房地產(chǎn)市場的引導(dǎo)和調(diào)控，及時解決市場運(yùn)行中的矛盾和問題，為實(shí)現(xiàn)商品住房供求基本平衡，切實(shí)穩(wěn)定住房價格作出的規(guī)定，并非《房地產(chǎn)管理法》明文禁止。因此，從立法目的來看，“未登記領(lǐng)取權(quán)屬證書的房地產(chǎn)禁止轉(zhuǎn)讓”的規(guī)定不等同于禁止期房再行轉(zhuǎn)讓。
其次，《房地產(chǎn)管理法》第37條規(guī)定：房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓是指房地產(chǎn)權(quán)利人通過買賣、贈與或者其他合法方式將其房地產(chǎn)轉(zhuǎn)移給他人的行為。這里的房地產(chǎn)權(quán)利人即指房屋所有權(quán)人和土地使用權(quán)人。依據(jù)《物權(quán)法》的規(guī)定，房屋所有權(quán)和土地使用權(quán)的取得均須以辦理權(quán)屬登記為要件（依據(jù)事實(shí)行為或司法裁判等除外）。而在商品房買賣法律關(guān)系中，無論是預(yù)售還是現(xiàn)售，購買人尚未辦理權(quán)屬登記，其在商品房買賣合同中只是債權(quán)人而非房地產(chǎn)權(quán)利人。即便該預(yù)售合同辦理了預(yù)告登記，也只是將該預(yù)售合同中一方當(dāng)事人債的請求權(quán)賦予物的請求權(quán)，房屋所有權(quán)仍屬開發(fā)企業(yè)。
最后，商品房買賣中再行轉(zhuǎn)讓的標(biāo)的并非房地產(chǎn)物權(quán)而只是商品房買賣合同中的權(quán)利義務(wù)。以預(yù)售為例，預(yù)售商品房轉(zhuǎn)讓實(shí)質(zhì)上是商品房預(yù)售合同的轉(zhuǎn)讓，即商品房預(yù)售合同中權(quán)利義務(wù)的轉(zhuǎn)讓。《合同法》第88條規(guī)定：當(dāng)事人一方經(jīng)對方同意，可以將自己在合同中的權(quán)利和義務(wù)一并轉(zhuǎn)讓給第三人。可見預(yù)購人經(jīng)預(yù)售人房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)同意，可以將商品房預(yù)售合同中的權(quán)利義務(wù)一并轉(zhuǎn)讓給第三人，即將預(yù)售商品房轉(zhuǎn)讓與第三人。對于已將商品房價款全部支付完畢的預(yù)購人，因其在預(yù)售合同中的義務(wù)已履行完畢，剩下的只是對房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的債權(quán)，此時預(yù)售商品房轉(zhuǎn)讓實(shí)質(zhì)乃是債權(quán)讓與，《合同法》第80條規(guī)定，其只要通知債務(wù)人房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)即可。當(dāng)然，根據(jù)《合同法》第87條、《房地產(chǎn)管理法》和《房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理?xiàng)l例》的規(guī)定，由于商品房預(yù)售合同都必須在產(chǎn)權(quán)登記部門備案，所以預(yù)售商品房轉(zhuǎn)讓時，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)、預(yù)購人和第三人還要到產(chǎn)權(quán)登記部門辦理房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)與預(yù)購人備案合同的注銷登記及房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)與第三人新簽訂商品房預(yù)售合同的備案登記手續(xù)。但這種程序本身是行政權(quán)力介入對房地產(chǎn)市場行為的強(qiáng)制干預(yù)，是宏觀調(diào)控確保房地產(chǎn)市場健康有序發(fā)展的需要，并無法理可依。因此，《房地產(chǎn)管理法》第38條第6項(xiàng)之規(guī)定與《商品房銷售管理辦法》關(guān)于現(xiàn)售的規(guī)定并不沖突。
二、商品房預(yù)售與現(xiàn)售監(jiān)管對接的實(shí)踐難題
（一）竣工驗(yàn)收合格———現(xiàn)售
考察我國現(xiàn)行立法及部分地方實(shí)踐不難發(fā)現(xiàn)：竣工驗(yàn)收問題在立法和實(shí)踐中還存有爭議。
國務(wù)院《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理?xiàng)l例》第17條規(guī)定：房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目竣工后，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)應(yīng)當(dāng)向項(xiàng)目所在地的縣級以上地方人民政府房地產(chǎn)開發(fā)主管部門提出竣工驗(yàn)收申請。房地產(chǎn)開發(fā)主管部門應(yīng)當(dāng)自收到竣工驗(yàn)收申請之日起30日內(nèi)，對涉及公共安全的內(nèi)容，組織工程質(zhì)量監(jiān)督、規(guī)劃、消防、人防等有關(guān)部門或者單位進(jìn)行驗(yàn)收。從上述規(guī)定看，竣工驗(yàn)收應(yīng)是行政主管部門牽頭多部門參與的綜合性驗(yàn)收。
同為行政法規(guī)的《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第16條規(guī)定：建設(shè)單位收到建設(shè)工程竣工報告后，應(yīng)當(dāng)組織設(shè)計(jì)、施工、工程監(jiān)理等有關(guān)單位進(jìn)行竣工驗(yàn)收。建設(shè)工程經(jīng)勘查、設(shè)計(jì)、施工、工程監(jiān)理等單位出具相關(guān)材料證明符合驗(yàn)收條件。該條例第49條又規(guī)定：建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)自建設(shè)工程竣工驗(yàn)收合格之日起15日內(nèi)，將建設(shè)工程竣工驗(yàn)收報告和規(guī)劃、公安消防、環(huán)保等部門出具的認(rèn)可文件或者準(zhǔn)許使用文件報建設(shè)行政主管部門或者其他有關(guān)部門備案。可見，按該條例的規(guī)定，建設(shè)項(xiàng)目竣工驗(yàn)收是由建設(shè)單位組織的工程竣工驗(yàn)收和其他行政主管部門出具的單項(xiàng)驗(yàn)收組成，建設(shè)行政主管部門的主要職責(zé)是監(jiān)督備案。
2009年住建部出臺修訂后的《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程竣工驗(yàn)收備案管理辦法》，對建設(shè)單位辦理工程竣工驗(yàn)收備案作出進(jìn)一步的詳細(xì)規(guī)定。
綜上，從工程建設(shè)和法律規(guī)定的角度來說，應(yīng)將竣工驗(yàn)收備案作為商品房預(yù)售與現(xiàn)售的分界點(diǎn)。
（二）現(xiàn)售備案的性質(zhì)
《商品房銷售管理辦法》規(guī)定：房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)應(yīng)當(dāng)在商品房現(xiàn)售前將房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目手冊及符合商品房現(xiàn)售條件的有關(guān)證明文件報送房地產(chǎn)開發(fā)主管部門備案。該辦法同時規(guī)定了商品房現(xiàn)售的條件。從條文本身來看，現(xiàn)售備案應(yīng)是開發(fā)企業(yè)向主管部門辦理的現(xiàn)售行為的告知性備案，而非審核性備案；受理備案的主管部門為房地產(chǎn)開發(fā)主管部門，而非房地產(chǎn)行政主管部門或房屋登記機(jī)構(gòu)。因此，筆者認(rèn)為，辦理現(xiàn)售備案不應(yīng)對開發(fā)企業(yè)提交的備案資料進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查。
（三）現(xiàn)售監(jiān)管引發(fā)的相關(guān)問題
1.怠于申辦初始登記
《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理?xiàng)l例》第33條規(guī)定：現(xiàn)售商品房的購買人應(yīng)當(dāng)自銷售合同簽訂之日起90日內(nèi)，辦理土地使用權(quán)變更和房屋所有權(quán)登記手續(xù)。房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)應(yīng)當(dāng)協(xié)助商品房購買人辦理土地使用權(quán)變更和房屋所有權(quán)登記手續(xù)，并提供必要的證明文件。根據(jù)《物權(quán)法》和《房屋登記辦法》的規(guī)定，購房人辦理分戶登記應(yīng)以新建房屋完成初始登記為前提，除提交法定要件外，初始登記還涉及一定的稅費(fèi)，包括登記費(fèi)、工本費(fèi)、維修資金。按發(fā)改委和財(cái)政部的規(guī)定，住宅房屋登記收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)為每件80元，非住宅房屋登記收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)為每件550元。住宅房屋登記一套為一件；非住宅房屋登記的房屋權(quán)利人按規(guī)定申請并完成一次登記的為一件。房屋登記收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)中包含房屋權(quán)屬證書費(fèi)。按規(guī)定核發(fā)一本房屋權(quán)屬證書免收證書費(fèi)。向一個以上房屋權(quán)利人核發(fā)房屋權(quán)屬證書時，每增加一本證書加收證書工本費(fèi)10元。另外，根據(jù)《住宅專項(xiàng)維修資金管理辦法》，商品住宅的業(yè)主、非住宅的業(yè)主按照所擁有物業(yè)的建筑面積交存住宅專項(xiàng)維修資金，每平方米建筑面積交存首期住宅專項(xiàng)維修資金的數(shù)額為當(dāng)?shù)刈≌ㄖ惭b工程每平方米造價的5%至8%。有觀點(diǎn)認(rèn)為，允許現(xiàn)售商品房進(jìn)行合同網(wǎng)簽備案，將降低開發(fā)企業(yè)申辦初始登記的積極性，在市場形勢不景氣時可能產(chǎn)生個別企業(yè)無力支付辦理權(quán)證的相關(guān)費(fèi)用而怠于辦理權(quán)屬登記進(jìn)而導(dǎo)致業(yè)主分戶登記無法辦理等問題。事實(shí)上，該情形在預(yù)售許可制度下同樣存在，并非對現(xiàn)售行為進(jìn)行監(jiān)管允許現(xiàn)售合同備案所產(chǎn)生的特有問題。
2.如何辦理預(yù)告登記
《物權(quán)法》明確了當(dāng)事人簽訂買賣房屋或者其他不動產(chǎn)物權(quán)的協(xié)議，為保障將來實(shí)現(xiàn)物權(quán)，按照約定可以向登記機(jī)構(gòu)申請預(yù)告登記。《房屋登記辦法》規(guī)定可申報預(yù)告登記的情形包括預(yù)購商品房、以預(yù)購商品房設(shè)定抵押、房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)讓、抵押以及法律、法規(guī)規(guī)定的其他情形。如按《商品房銷售管理辦法》的規(guī)定以竣工驗(yàn)收合格作為現(xiàn)售的標(biāo)準(zhǔn)，那么竣工驗(yàn)收后尚未辦理初始登記的商品房當(dāng)事人能否在合同備案后申請辦理預(yù)告登記？雖然《房屋登記辦法》并未列舉現(xiàn)售商品房買賣合同備案后辦理預(yù)告登記的情形，但從《物權(quán)法》對預(yù)告登記的定義來看，商品房現(xiàn)售買賣合同無疑屬于當(dāng)事人之間的不動產(chǎn)物權(quán)協(xié)議，為保障將來實(shí)現(xiàn)物權(quán)只要交易雙方有辦理預(yù)告登記的約定，應(yīng)當(dāng)可以辦理，并不違反法律規(guī)定。
3.能否受理（預(yù)）查封
《最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財(cái)產(chǎn)的規(guī)定》（法釋［2004］15號）指出：人民法院可以查封、扣押、凍結(jié)被執(zhí)行人占有的動產(chǎn)、登記在被執(zhí)行人名下的不動產(chǎn)、特定動產(chǎn)及其他財(cái)產(chǎn)權(quán)。未登記的建筑物和土地使用權(quán)，依據(jù)土地使用權(quán)的審批文件和其他相關(guān)證據(jù)確定權(quán)屬。可見，未登記取得權(quán)屬證書的房屋、土地也可以查封。但此種查封又不同于預(yù)查封。最高人民法院、國土資源部、建設(shè)部《關(guān)于依法規(guī)范人民法院執(zhí)行和國土資源房地產(chǎn)管理部門協(xié)助執(zhí)行若干問題的通知》（法發(fā)[2004]5號）中提出了預(yù)查封的概念，即房屋雖未進(jìn)行房屋所有權(quán)登記，人民法院也可以進(jìn)行預(yù)查封，預(yù)查封的效力等同于正式查封。從最高人民法院關(guān)于預(yù)查封的界定來看，商品房現(xiàn)售合同備案顯然不屬于預(yù)查封范圍，但該類房產(chǎn)的查封應(yīng)參照預(yù)查封的相關(guān)規(guī)定執(zhí)行：即作為被執(zhí)行人的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，已辦理了竣工驗(yàn)收備案但尚未出售的房屋；被執(zhí)行人購買的已由房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)辦理了商品房現(xiàn)售備案的房屋；被執(zhí)行人購買的辦理了商品房預(yù)售合同登記備案手續(xù)或者商品房預(yù)告登記的房屋。
4.預(yù)售與現(xiàn)售的轉(zhuǎn)化和銜接
建設(shè)部在1998年《關(guān)于加強(qiáng)商品房銷售管理的通知》（建房[1998]第17號）中指出，現(xiàn)房銷售的，必須出示證明所售房屋合法的有關(guān)證件，并明確取得房屋所有權(quán)證的期限。從建設(shè)部的上述規(guī)定來看，將現(xiàn)售納入監(jiān)管范疇并核發(fā)相應(yīng)證明是行政管理的要求。筆者認(rèn)為，管理實(shí)踐中，應(yīng)根據(jù)標(biāo)的的特殊性對商品房預(yù)售、現(xiàn)售進(jìn)行區(qū)別監(jiān)管。根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定，未竣工驗(yàn)收合格的商品房申請預(yù)售的，應(yīng)核發(fā)商品房預(yù)售許可證，且預(yù)售許可應(yīng)有期限限制，即有效期。在商品房竣工驗(yàn)收合格后應(yīng)轉(zhuǎn)化為現(xiàn)售，現(xiàn)售商品房應(yīng)包括竣工驗(yàn)收合格尚未完成權(quán)屬登記以及已經(jīng)完成初始登記領(lǐng)取房屋權(quán)證的兩類。對于尚未取得初始登記的現(xiàn)售商品房的監(jiān)管，宜通過現(xiàn)售行為備案或核發(fā)現(xiàn)售證明文件等方式進(jìn)行；對于已完成初始登記的現(xiàn)售商品房，應(yīng)將房屋權(quán)證作為交易的證明文件，可以實(shí)行網(wǎng)上簽約，但不宜再進(jìn)行合同備案監(jiān)管。
三、國內(nèi)各地對商品房現(xiàn)售監(jiān)管的比較分析
由于國家層面的法律規(guī)范對商品房現(xiàn)售的規(guī)定過于原則，部分城市通過地方立法積極開展現(xiàn)售備案實(shí)踐。主要有：
其一，將竣工驗(yàn)收備案/綜合竣工驗(yàn)收作為預(yù)售與現(xiàn)售的分界，開發(fā)企業(yè)在現(xiàn)售前向主管部門報送竣工驗(yàn)收備案等資料，如鄭州、武漢、海口、大連。按是否頒發(fā)現(xiàn)售備案憑證，又分為兩種情形：一是經(jīng)公示一定期限后即可現(xiàn)售，不頒發(fā)備案憑證。例如《大連市商品房銷售合同網(wǎng)上備案辦法》規(guī)定，開發(fā)企業(yè)現(xiàn)房銷售商品房的，應(yīng)將竣工備案等相關(guān)資料，報送市房地產(chǎn)交易登記管理機(jī)構(gòu)進(jìn)行網(wǎng)上公示。商品房信息網(wǎng)上公示3日后，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)與購房者方可辦理銷售合同網(wǎng)上備案。二是取得現(xiàn)售備案證明后可進(jìn)行現(xiàn)售合同備案。例如，《武漢市開發(fā)辦關(guān)于貫徹的通知》（武開管辦[2001]082號）明確：對現(xiàn)售商品房實(shí)行商品房現(xiàn)售備案制度，開發(fā)企業(yè)應(yīng)當(dāng)在商品房現(xiàn)售前將符合商品房現(xiàn)售條件的有關(guān)證明文件報送市開發(fā)辦備案；市開發(fā)辦對符合商品房現(xiàn)售條件的，出具武漢市商品房現(xiàn)售備案證，沒有辦理武漢市商品房現(xiàn)售備案證的，不得現(xiàn)售商品房。《鄭州市商品房銷售管理辦法》規(guī)定的商品房現(xiàn)售條件與《商品房銷售管理辦法》一致，開發(fā)企業(yè)在現(xiàn)售前應(yīng)持工程竣工驗(yàn)收證明等材料向市、縣（市）、街區(qū)房地產(chǎn)管理部門辦理產(chǎn)權(quán)登記備案。
其二，將初始登記作為預(yù)售與現(xiàn)售的分界，如北京、上海、廣州、寧波。具體到各地實(shí)踐操作不盡一致。例如，北京市通過網(wǎng)上簽約方式進(jìn)行商品房現(xiàn)售，但現(xiàn)售合同不備案，直接辦理權(quán)屬登記。北京市建設(shè)委員會《關(guān)于北京市商品房現(xiàn)房買賣合同實(shí)行網(wǎng)上簽約的通知》（京建交[2005]1105號）規(guī)定：本通知所稱商品房現(xiàn)房，是指已完成房屋所有權(quán)初始登記，并取得房屋所有權(quán)證和國有土地使用證且尚未銷售的房屋。當(dāng)事人自網(wǎng)上簽約之日起90日內(nèi)持網(wǎng)上打印的現(xiàn)房合同和北京市房屋權(quán)屬轉(zhuǎn)移登記申請表及其他材料到房屋行政管理部門申請房屋權(quán)屬轉(zhuǎn)移登記。《上海市商品房銷售方案備案管理暫行規(guī)定》規(guī)定：現(xiàn)售商品房的，在申請新建商品房所有權(quán)初始登記前，應(yīng)當(dāng)向區(qū)縣房屋管理部門申請辦理商品房銷售方案的備案手續(xù)。開發(fā)企業(yè)憑《商品房銷售方案備案證明》及經(jīng)房屋所有權(quán)初始登記的房地產(chǎn)權(quán)證等材料，辦理現(xiàn)售商品房銷售合同網(wǎng)上認(rèn)證手續(xù)。寧波市《關(guān)于實(shí)行商品房現(xiàn)售備案的通知》（甬建發(fā)[2009]189號）規(guī)定，現(xiàn)售商品房是指房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)將已竣工并完成房屋初始登記的房屋，商品房現(xiàn)售實(shí)行備案制，現(xiàn)售備案資料齊全的予以備案，核發(fā)商品房現(xiàn)售備案書。另外，寧波市還規(guī)定，原已申領(lǐng)商品房預(yù)售許可證的項(xiàng)目，在具備商品房現(xiàn)售條件后應(yīng)將預(yù)售后剩余房源轉(zhuǎn)為商品房現(xiàn)售，領(lǐng)取商品房現(xiàn)售備案書后方可進(jìn)行商品房現(xiàn)售，且應(yīng)通過商品房銷售網(wǎng)上即時備案系統(tǒng)進(jìn)行商品房買賣合同備案。海口市住房保障和房產(chǎn)管理局《關(guān)于商品房現(xiàn)售備案管理問題的通知》規(guī)定，預(yù)售商品房項(xiàng)目申請轉(zhuǎn)現(xiàn)售的，發(fā)給海口市商品房現(xiàn)售備案證；已辦理房屋權(quán)屬登記的，不辦理海口市商品房現(xiàn)售備案證。
結(jié)合各地實(shí)踐來看，無論是以竣工驗(yàn)收備案還是完成權(quán)屬登記領(lǐng)取權(quán)證作為預(yù)售與現(xiàn)售的分界，無論是否頒發(fā)現(xiàn)售備案證明均實(shí)現(xiàn)了對商品房銷售行為的全面監(jiān)管。寧波、海口兩地的規(guī)定還對預(yù)售轉(zhuǎn)現(xiàn)售行為作出了詳盡規(guī)定，值得借鑒。
四、加強(qiáng)和完善商品房現(xiàn)售管理的若干構(gòu)想
為加強(qiáng)現(xiàn)售監(jiān)管，實(shí)現(xiàn)預(yù)售與現(xiàn)售管理的無縫銜接，筆者建議：
關(guān)鍵詞：商品房預(yù)售；風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁；信息不對稱
中圖分類號：F25文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：1672-3198（2008）07-0059-02
1 商品房預(yù)售制度簡介
1.1商品房預(yù)售制度的定義和由來
在目前的房地產(chǎn)一級市場上存在著商品房現(xiàn)售和預(yù)售兩種銷售方式。商品房現(xiàn)售是指房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)將竣工并驗(yàn)收合格的房屋出售給買受人,由買受人支付房價款的行為。《商品房銷售管理辦法》第三條規(guī)定：商品房預(yù)售是指房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營企業(yè)將正在建設(shè)中的房屋預(yù)先出售給承購人,由承購人支付定金或房價款的行為。在房地產(chǎn)開發(fā)過程中,甚少有房屋完全建好再行出售的情況,實(shí)務(wù)中商品房預(yù)售是房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的一種最主要的售房方式。商品房預(yù)售首創(chuàng)于香港,俗稱“賣樓花”。20世紀(jì) 50年代初,香港進(jìn)入人口劇增時期,住房嚴(yán)重不足形成對土地和樓宇的龐大需求。1953年成立的立信置業(yè)有限公司依據(jù)當(dāng)時情勢提出了“預(yù)售樓花”,并提倡分期付款。
1.2商品房預(yù)售制度的產(chǎn)生和發(fā)展
中國商品房預(yù)售制度的產(chǎn)生有自己獨(dú)特的歷史原因：由于“”的破壞作用,截至1978 年,中國城鎮(zhèn)人口的住房面積已經(jīng)達(dá)到了歷史最低點(diǎn),整個市場呈現(xiàn)嚴(yán)重的供不應(yīng)求的局面。當(dāng)產(chǎn)品市場出現(xiàn)這種局面的時候,一般都會產(chǎn)生預(yù)先訂購的方式,更何況像房地產(chǎn)這種價值量大而且具有稀缺性的商品,自然也需要采取這種方式暫時緩解一下消費(fèi)者旺盛的需求。房屋預(yù)售制度是我國房產(chǎn)市場發(fā)展初期,給予成長中的房地產(chǎn)開發(fā)商的一項(xiàng)扶持政策,意在降低房地產(chǎn)行業(yè)的進(jìn)入門檻,提高市場上的房屋供應(yīng)量。改革開發(fā)以前,城鎮(zhèn)居民的收入水平較低,相對購買力不高。預(yù)售制度可以使正在建設(shè)中的房屋以一個相對較低的價格面向市場,從而提高了居民的相對購買力,滿足他們的需求。中國建立資本市場之前,國內(nèi)的房地產(chǎn)企業(yè)只有向銀行借貸這惟一的一條融資渠道,1992 年資本市場建立之后,整個市場的發(fā)展斷斷續(xù)續(xù),迄今為止,仍然不夠成熟、完備,中國大部分房地產(chǎn)企業(yè)的原始積累不足 ,加上房地產(chǎn)開發(fā)周期長、投入資金量大等特點(diǎn),使得開發(fā)商的籌資工作舉步維艱。但是預(yù)售制度可以幫助開發(fā)商通過收取定金或者房價款的方式籌集一部分資金。換言之,預(yù)售制度是開發(fā)資金足額、及時到位的重要保證。
1995 年正式實(shí)施的《中國房地產(chǎn)管理法》中將商品房預(yù)售制度用立法的形式予以確定, 1994年建設(shè)部《城市商品房預(yù)售管理辦法》和1998年國務(wù)院《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理?xiàng)l例》均對商品房預(yù)售制度作出了詳細(xì)的規(guī)定。隨后2001年建設(shè)部 95 號令和2004年建設(shè)部131號令分別對《城市商品房預(yù)售管理辦法》進(jìn)行了修改,商品房預(yù)售制度成為市場經(jīng)營核心管理制度之一。
1.3 商品房預(yù)售制度的作用
在我國政府將房地產(chǎn)業(yè)作為支柱產(chǎn)業(yè)的情況下,商品房預(yù)售制度加速了整個建設(shè)資金周轉(zhuǎn),提高了資金使用效率,降低了資金使用成本,擴(kuò)大了商品房的開發(fā)規(guī)模和提高了商品房的建設(shè)速度。同時,我國金融創(chuàng)新品種的缺乏和房地產(chǎn)金融缺少有機(jī)的聯(lián)系,所以除銀行貸款和信托融資外很少有其他可供選擇的融資方式,實(shí)際上商品房預(yù)售成為了房地產(chǎn)商開發(fā)融資的主要手段。統(tǒng)計(jì)表明,我國各主要城市商品房預(yù)售比例已達(dá)80%以上,部分城市已高達(dá)90%以上。由于歷史欠賬多,新建住宅量大,我國房地產(chǎn)市場一直以增量市場為主,房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目大多是成片和滾動開發(fā),在我國資本市場發(fā)育不全的情況下,完全靠開發(fā)企業(yè)自有資金,是很難靠自身力量進(jìn)行滾動開發(fā)的。商品房預(yù)售價格一般較現(xiàn)房銷售價格低10%―20%,離交房期1至2年。一些購房者在看好后市房價的前提下正是因?yàn)轭A(yù)售房相對現(xiàn)房銷售有一定的價格優(yōu)勢,所以喜歡選擇購買預(yù)售商品房。
2 商品房預(yù)售制度的缺點(diǎn)
（1）商品房預(yù)售制度本身的特點(diǎn)決定了此項(xiàng)制度的實(shí)施可能會引發(fā)了一系列不誠信的社會現(xiàn)象,例如“一房多賣”、“爛尾樓”、“質(zhì)量不合格”、“延期交房”等等。有些中小房地產(chǎn)商只做“一錘子買賣”,利用虛假廣告和推銷招數(shù)夸大功能、質(zhì)量、面積等,誘騙消費(fèi)者,賺一把就走。商品房預(yù)售中存在的虛假廣告、定金圈套、合同欺詐、一房多售、面積縮水、質(zhì)量低劣、綠化率容積率與實(shí)際不符以及將已抵押的期房銷售、將已預(yù)售的商品房抵押、用假按揭騙貸等種種惡意違約和欺詐行為極大地?fù)p害了購房人的利益。
（2）商品房預(yù)售制度造成了隱性的風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁 ,將開發(fā)商承擔(dān)的風(fēng)險非常利落地轉(zhuǎn)嫁到銀行和購房者的身上。住房還處在建設(shè)過程中,購房者就支付了全部的房款,并承擔(dān)了未來全部的風(fēng)險。當(dāng)建成的現(xiàn)房與協(xié)議、廣告和口頭承諾出現(xiàn)差異時,往往是處于弱勢的購房者被迫接受不符合需要的住房或承擔(dān)違約的責(zé)任。這實(shí)際上將經(jīng)營風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁給了社會。一邊是購房者支付了全部房款,承擔(dān)了房地產(chǎn)開發(fā)的風(fēng)險;一邊是開發(fā)商占用了購房者的資金,實(shí)現(xiàn)了“空手套白狼”的經(jīng)營模式,而且是購房者承擔(dān)了資金利息,并通過住房按揭把開發(fā)風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁到銀行。
（3）商品房預(yù)售制度使得開發(fā)商和購房者之間所掌握的信息嚴(yán)重不對稱,增大了居民消費(fèi)的風(fēng)險成本,違背了交易的一般原則。現(xiàn)有國內(nèi)市場的住房銷售是買賣雙方信息高度不對稱的市場交易。在交易過程中開發(fā)商比購房者擁有更多的知識和信息,包括房產(chǎn)的質(zhì)量、土地使用權(quán)年限、建筑原料構(gòu)成、房屋性能、建設(shè)方法、生產(chǎn)成本等,而購房者很難獲取或理解這些信息。因而形成了一方占有信息優(yōu)勢,而另一方則處于信息劣勢的不均衡狀態(tài)。開發(fā)商往往會利用這種信息優(yōu)勢地位,采用微妙的手段,千方百計(jì)的隱匿有關(guān)信息,轉(zhuǎn)嫁給本應(yīng)有自己承擔(dān)的成本或風(fēng)險,謀取不正當(dāng)利益,產(chǎn)生了經(jīng)濟(jì)理論上的“道德風(fēng)險”問題。
（4）商品房預(yù)售制度造成不平等競爭和低效率競爭。商品房預(yù)售制度降低了房地產(chǎn)業(yè)的門檻,開發(fā)商的實(shí)力、品牌、技術(shù)都不是十分重要,只要能夠獲得廉價土地資源和低成本的銀行貸款就意味著項(xiàng)目的成功。結(jié)果房地產(chǎn)業(yè)聚集著大量的中小房地產(chǎn)商,具有實(shí)力、品牌、技術(shù)、管理的企業(yè)競爭優(yōu)勢并不明顯。產(chǎn)業(yè)沒有形成優(yōu)勝劣汰的機(jī)制,反而造成了以圈地、圈錢為主要特征的贏利模式和以概念炒作為主的銷售方式。經(jīng)營模式以銷售為主,最終導(dǎo)致規(guī)模不經(jīng)濟(jì)。
3 當(dāng)前形勢下應(yīng)該取消商品房預(yù)售制度
關(guān)于商品房預(yù)售制度的存廢一直都是學(xué)術(shù)界爭議的話題,反對取消商品房預(yù)售制度的理由主要有兩點(diǎn):
一是認(rèn)為預(yù)售制度取消后,期房改為現(xiàn)房,對市場的最直接影響就是房價會上漲。取消期房預(yù)售加大的投資成本,會轉(zhuǎn)嫁到房價上,最終讓消費(fèi)者買單。而且樓盤從土地開發(fā)到交房都有一個周期,如果沒有預(yù)售期,市場就會出現(xiàn)房屋空檔期,帶來的直接后果就是房價上漲。
二是認(rèn)為商品房預(yù)售制度取消后,對開發(fā)商自有資金的要求將大大提高,房地產(chǎn)市場的格局也將發(fā)生很大轉(zhuǎn)變,開發(fā)商們將不得不面臨重新整合的局面。一些資金實(shí)力弱、靠銀行貸款支撐的中小企業(yè)將被淘汰,這樣會造成行業(yè)壟斷局面的出現(xiàn)。在這種情況下,某些開發(fā)商也會故意囤積樓盤,導(dǎo)致供小于求局面的出現(xiàn),從而造成房價上升。
現(xiàn)在距 1994年建設(shè)部出臺《城市期房銷售管理辦法》已經(jīng)十幾年了,當(dāng)時的環(huán)境和背景許多已時過境遷。從國際成熟市場的經(jīng)驗(yàn)來看,應(yīng)逐步取消商品房預(yù)售制度。現(xiàn)房銷售更適合目前中國的國情。在我國房地產(chǎn)市場法律法規(guī)滯后、市場監(jiān)管不力和執(zhí)法不嚴(yán)的情況下,改期房銷售為現(xiàn)房銷售,堵住市場混亂的漏洞,正是符合我國國情的良方和事半功倍之舉。
取消商品房預(yù)售制度并不會產(chǎn)生以上問題。目前我國現(xiàn)房銷售適于市場供需關(guān)系,甚至是供略大于求的狀況。很多地方房價虛高,而實(shí)際入住率并不高。房屋開發(fā)雖然需要一個周期,但并不是所有的商品房都是同一時間開始建設(shè)的,取消預(yù)售并不會造成市場空白,即使對供求有影響也不會很大。中國社會科學(xué)院金融研究所研究員易憲容認(rèn)為,所謂期房價格低實(shí)際上是一種幻覺，如果開發(fā)商只能賣現(xiàn)房,開發(fā)商一則要承擔(dān)資金之成本,二則要承擔(dān)房子賣不出去的風(fēng)險,房價多會越賣越低,特別是在房產(chǎn)銷售市場 競爭激烈的情況下更是如此,取消期房預(yù)售制度有助于舒緩金融風(fēng)險積淀,遏止風(fēng)險放大。央行報告指出,2004年全國房地產(chǎn)開發(fā)資金中使用銀行貸款的比重在 55%以上,較往年仍有所提高;房地產(chǎn)開發(fā)商貸款質(zhì)量較差,農(nóng)行和中行的不良貸款率分別達(dá)到 16%以上和 12%以上,工行和建行的不良貸款率也維持在7%左右。一方面,開發(fā)商自有資金比例逐年下降房地產(chǎn)貸款潛在風(fēng)險增加;另一方面,同期的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)自有資金利潤率卻居高不下,達(dá)到同期社會平均利潤率的10倍以上。這說明開發(fā)商在追逐暴利中,將銀子裝進(jìn)口袋把風(fēng)險留給銀行。當(dāng)開發(fā)商只能賣現(xiàn)房不能預(yù)售期房時,其資金成本尤其是自有、自籌資金必然增加。開發(fā)商不再能夠通過預(yù)售提前使用銀行貸款,去完成房屋的建設(shè)配套;銀行也將不再被綁縛在房地產(chǎn)“戰(zhàn)車”上而讓房貸風(fēng)險越積越大。
取消商品房預(yù)售制度有利于加速整個房地產(chǎn)市場的整合,推動整個地產(chǎn)業(yè)的理性回歸。取消商品房預(yù)售制度并沒有限制房地產(chǎn)行業(yè)的競爭,而只是起到了提高準(zhǔn)入門檻的作用,只要企業(yè)的實(shí)力雄厚就可以自由進(jìn)出房地產(chǎn)業(yè)。這恰恰可以將一大批實(shí)力、技術(shù)低下的,只做“一錘子”買賣的開發(fā)商過濾出房地產(chǎn)業(yè)，使得房地產(chǎn)企業(yè)樹立起品牌意識,認(rèn)識到只有質(zhì)量才是企業(yè)生存的根本,改變以往不合理的以圈地、圈錢為主要特征的贏利模式和以概念炒作為主的銷售方式,從而在公平的市場環(huán)境下高效率地競爭,有利于企業(yè)上規(guī)模提高其競爭力。同時讓商品房預(yù)售中存在的虛假廣告、定金圈套、合同欺詐、一房多售、面積縮水、質(zhì)量低劣、綠化率容積率與實(shí)際不符以及將已抵押的期房銷售、將已預(yù)售的商品房抵押、用假按揭騙貸等種種惡意違約和欺詐行為無處藏身。
參考文獻(xiàn)
［1］吳清旺,賀丹青.房地產(chǎn)開發(fā)中的利益沖突與平衡［M］.北京:法律出版社 ,2005.
由于商品房預(yù)售對整個房地產(chǎn)業(yè)的發(fā)展起著重要的作用,客觀上要求用法律對其加以規(guī)范和引導(dǎo)。根據(jù)《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》第四十四條、《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理?xiàng)l例》第二十三條、《城市商品房預(yù)售管理辦法》第五條、《城市房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓管理規(guī)定》第十六條的規(guī)定,商品房預(yù)售應(yīng)當(dāng)符合以下條件:
(1) 已交付全部土地使用權(quán)出讓金,取得土地使用權(quán)證書。
(2) 持有建設(shè)工程規(guī)劃許可證和施工許可證。
(3) 按提供的預(yù)售商品房計(jì)算,投入開發(fā)建設(shè)的資金達(dá)到工程建設(shè)總投資的25%以上,并已確定施工進(jìn)度和竣工交付日期。
(4) 已辦理預(yù)售登記,取得商品房預(yù)售許可證明。
上述四個條件是發(fā)展商預(yù)售商品房最起碼的要求,隨著房地產(chǎn)業(yè)的進(jìn)一步發(fā)展,上海、廣東等地已經(jīng)在此基礎(chǔ)上提高了商品房預(yù)售的準(zhǔn)入門檻。以上海為例,1997年6月1日實(shí)施,2000年9月20日修正的《上海市房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓辦法》第三十二條規(guī)定,商品房預(yù)售應(yīng)當(dāng)符合下列條件:
① 土地使用權(quán)以出讓方式取得,已經(jīng)支付全部的土地使用權(quán)出讓金;
② 土地使用權(quán)已經(jīng)依法登記并取得房地產(chǎn)權(quán)證書;
③ 取得商品房的建設(shè)工程規(guī)劃許可證;
④ 取得商品房的建設(shè)工程施工許可證;
⑤ 商品房建筑安裝工程投資完成的工程量達(dá)到規(guī)定標(biāo)準(zhǔn);
⑥ 已經(jīng)確定商品房的竣工交付日期,并落實(shí)了市政、公用和公共建筑設(shè)施的配套建設(shè)計(jì)劃;
⑦ 已經(jīng)與上海市從事房地產(chǎn)項(xiàng)目資金監(jiān)管的專業(yè)機(jī)構(gòu)(以下簡稱監(jiān)管機(jī)構(gòu))簽訂預(yù)售款監(jiān)管協(xié)議
⑧ 已經(jīng)制定房屋使用公約,并與物業(yè)管理企業(yè)訂立了前期物業(yè)管理服務(wù)合同。
關(guān)鍵詞：商品房預(yù)售制度;特點(diǎn);條件;問題;對策
一、 商品房預(yù)售制度的歷史及定義
商品房預(yù)售是指房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)將正在建設(shè)中的房屋預(yù)先出售給承購人，由承購人預(yù)先支付定金或房款的行為。商品房預(yù)售最早出現(xiàn)于香港。
1994年中國大陸出臺的《城市房地產(chǎn)管理法》在總結(jié)各地經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)上，建立了預(yù)售許可制度，并對預(yù)售條件、監(jiān)管作出了原則性規(guī)定。目前各主要城市商品房預(yù)售比例普遍在80％以上，部分城市甚至達(dá)90％以上。
商品房預(yù)售許可制度的確立，是與我國房地產(chǎn)市場發(fā)展進(jìn)程緊密聯(lián)系的。長期以來，我國城鎮(zhèn)住房總量不足，商品房供不應(yīng)求，加快建設(shè)、增加住房供應(yīng)是客觀需要。商品房預(yù)售制加速了整個建設(shè)資金周轉(zhuǎn)，提高了資金使用效率，降低了資金使用成本。
二、商品房預(yù)售制度的特征
我國是社會主義市場經(jīng)濟(jì)，作為我國最為重要的市場——房地產(chǎn)市場中的一項(xiàng)重要制度，我國商品房預(yù)售法律制度所規(guī)定的商品房預(yù)售，具有五個明顯的特征：
第一，預(yù)售的商品房必須是作為商品房項(xiàng)目建設(shè)的房屋，而不是政府批準(zhǔn)的一些社會福利性房屋，或社會保障性、社會救濟(jì)性質(zhì)的房屋，也不是一些單位內(nèi)部自建的集資房或城市居民自購住宅用地所建的等非社會化、商品化房屋。因此，此類房屋具有明顯的社會化、商品化和公開銷售的特征。
第二，預(yù)售的商品房是處于特定狀態(tài)的房屋，即必須是已經(jīng)開工建設(shè)，正處于正常的施工建設(shè)狀態(tài)，但尚未竣工的商品房。不是尚未開工的商品房項(xiàng)目，也不是已經(jīng)竣工交付使用的商品房現(xiàn)房，更不是早已停工無法繼續(xù)施工建設(shè)的“半拉子”工程，或時建時停無法預(yù)計(jì)或確定竣工時間的商品房工程項(xiàng)目。
第三，預(yù)售的商品房，必須是客觀存在，并正處于正常的施工建設(shè)狀態(tài)。即作為商品房，在竣工交付前卻并非現(xiàn)實(shí)存在。因此，作為正處在施工建設(shè)狀態(tài)、尚未竣工交付、并非現(xiàn)實(shí)存在的房屋提前銷售，是預(yù)售的最顯著的特征。
第四，商品房預(yù)售的預(yù)售人主體是特殊的商品房開發(fā)商，必須是具備商品房預(yù)售條件的開發(fā)企業(yè)，即具有法定性和特定性商品房開發(fā)企業(yè)。而購房人則是社會不特定的主體，任何要購買預(yù)售商品房的公民，都可以成為商品房預(yù)售的買方。
第五，商品房預(yù)售，必須依照有關(guān)法律規(guī)定，具備必須的條件，尤其是政府有關(guān)部門批準(zhǔn)的商品房預(yù)售許可證，并將有關(guān)預(yù)售商品房的資料及有關(guān)法律規(guī)定向購房人公示，即具備法定公開性。
三、商品房預(yù)售制度的條件
商品房預(yù)售意味著買房人承擔(dān)巨大的對方違約的風(fēng)險，為了保護(hù)買房人的利益，國家規(guī)定了嚴(yán)格的商品房預(yù)售條件，以求只讓那些質(zhì)地優(yōu)良、有誠信的房地產(chǎn)商能夠運(yùn)用商品房預(yù)售這一杠桿制度。
第一，預(yù)售商品房的建設(shè)用地，應(yīng)當(dāng)是已經(jīng)交付完全部土地出讓金，取得土地使用權(quán)證書的土地。因?yàn)椋课菀栏接谕恋兀唐贩宽?xiàng)目的合法開工建設(shè)和合法預(yù)售，必須以對該土地的合法使用權(quán)為前提。
第二，必須持有建設(shè)工程規(guī)劃許可證。因?yàn)槲覈缫压疾?shí)施了《城市規(guī)劃法》，對城市建設(shè)工程實(shí)行許可證制度管理。這種許可證制度是一種強(qiáng)制性規(guī)范，不是任意性或選擇性的。如果房地產(chǎn)開發(fā)商忽視這一點(diǎn)而預(yù)售房屋，就會使開發(fā)商自己尤其是購房消費(fèi)者面臨巨大的風(fēng)險。
第三，按提供預(yù)售商品房計(jì)算，投入開發(fā)建設(shè)的資金已達(dá)到工程建設(shè)總投資的25%以上，并已經(jīng)確定施工進(jìn)度和竣工交付時間。關(guān)于投入開發(fā)建設(shè)資金已達(dá)到工程總投資25%以上的規(guī)定，有兩個意義：一是建設(shè)項(xiàng)目已經(jīng)實(shí)際動工，二是開發(fā)商必須自己投入一定的資金。無論是投入土地的還是投入具體項(xiàng)目施工工程的，都表明開發(fā)商有一定的實(shí)力和能力，不能完全依賴購房者的房款資金。防止炒買地皮、炒買項(xiàng)目等投機(jī)行為。關(guān)于已經(jīng)確定施工進(jìn)度和竣工交付時間的規(guī)定，則是為了保障商品房預(yù)售合同的實(shí)際、全面履行，到期能夠向購房者交付房屋。
第四，向縣級以上人民政府房產(chǎn)管理部門辦理預(yù)售登記，取得商品房預(yù)售許可證。商品房預(yù)售制度，是商品房交易制度中的一項(xiàng)特別規(guī)定。從事商品房預(yù)售經(jīng)營，必須持有兩個許可證：即規(guī)劃許可證和預(yù)售許可證。這更加體現(xiàn)了國家對商品房預(yù)售行為的嚴(yán)格規(guī)范和監(jiān)督管理的立法意義。
四、商品房預(yù)售制度存在的風(fēng)險
自開始建立商品房預(yù)售制度及相關(guān)法律、法規(guī)公布實(shí)施近十年來，我國的商品房預(yù)售市場開始走上了規(guī)范化管理和健康發(fā)展的軌道。但是，由于我國的商品房預(yù)售市場起步較晚，有關(guān)法律規(guī)范還不夠完善，各地方發(fā)展不夠平衡，有關(guān)地方政府主管部門的管理職能作用還尚未正常發(fā)揮，導(dǎo)致仍有許多地方的商品房預(yù)售經(jīng)營和管理活動還處于混亂狀態(tài)，一些房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)違規(guī)經(jīng)營或鉆營法律空子，造成損害購房消費(fèi)者合法利益的現(xiàn)象屢禁不止。
首先是交易不公平。我國實(shí)行的期房銷售制度，住房還處在建設(shè)過程中，購房者就支付了全部的房價款，并承擔(dān)了未來全部的風(fēng)險。當(dāng)建成的現(xiàn)房與協(xié)議、廣告和口頭承諾出現(xiàn)差異時，往往是處于弱勢的購房者被迫接受不符合需求的住房或者承擔(dān)毀約的責(zé)任。這實(shí)際上是以期房銷售的名義，實(shí)現(xiàn)了現(xiàn)房銷售的實(shí)質(zhì)，將經(jīng)營風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁給了社會。一是購房者支付了全部的房價款，承擔(dān)了開發(fā)的全部風(fēng)險；二是開發(fā)商占用了購房者的資金，實(shí)現(xiàn)了“空手套白狼”的經(jīng)營模式，而且是購房者承擔(dān)了資金利息；三是通過住房按揭把開發(fā)風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁到銀行。
其次是銷售不規(guī)范。住房是非標(biāo)準(zhǔn)化產(chǎn)品，由于位置空間不同，每一套住房都是不同質(zhì)的。購房者未驗(yàn)貨就支付了全部房款或由銀行代付了全部房款，這是一種不規(guī)范的交易方式。再加之我國房地產(chǎn)市場正處在發(fā)育階段，法律法規(guī)、管理機(jī)制和管理功能不健全，房地產(chǎn)交易市場缺乏有效的規(guī)范。這種不規(guī)范的交易方式為不規(guī)范銷售、違法違規(guī)銷售提供了可乘之機(jī)。我國商品房銷售中存在著虛假廣告、定金圈套、合同欺詐、一房多售、面積縮水、質(zhì)量低劣、會所改變用途、延期辦證，得房率、綠化率、容積率與實(shí)際不符，將已抵押的期房銷售、將已預(yù)售的商品房抵押、用假按揭騙貸等種種惡意違約和欺詐行為，極大地?fù)p害了購房人的利益，并引發(fā)了大量的法律糾紛。
第三，造成不平等競爭和低效率競爭。期房銷售制度降低了房地產(chǎn)業(yè)的門檻，開發(fā)商的實(shí)力、品牌、技術(shù)、戰(zhàn)略都不十分重要，只要具備搞定地方政府和商業(yè)銀行權(quán)勢人物的能力，能夠獲得廉價土地資源和低成本的銀行貸款，就意味著項(xiàng)目的成功。結(jié)果房地產(chǎn)業(yè)聚集著大量的中小房地產(chǎn)商，一些極差的房地產(chǎn)公司也活得很好，而具有實(shí)力、品牌、技術(shù)、管理的企業(yè)的競爭優(yōu)勢并不明顯。產(chǎn)業(yè)沒有形成優(yōu)勝劣汰的機(jī)制，反而造成了特殊落后的企業(yè)經(jīng)營模式。
第四，我國有關(guān)商品房預(yù)售的法律制度仍不夠完善。盡管在十年前我國就公布和實(shí)施了《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》及其《城市商品房預(yù)售管理辦法》、《商品房銷售管理辦法》、《城市房地產(chǎn)開放經(jīng)營管理?xiàng)l例》等法律法規(guī)，但是，作為商品房預(yù)售及其市場規(guī)范化管理的一項(xiàng)法律制度來講，顯然存在不少缺陷。尤其是最近幾年商品房預(yù)售市場發(fā)展出現(xiàn)的許多新情況和新問題，更凸現(xiàn)了市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展變化的超前性與法律法規(guī)的滯后性。
五、商品房預(yù)售制度問題的解決
對于事關(guān)眾多利益的商品房預(yù)售制度該如何解決它存在的問題呢：
第一，要建立和完善對商品房開發(fā)企業(yè)是否具備商品房預(yù)售資格、預(yù)售條件的嚴(yán)格審查制度。尤其是兩個許可證審查發(fā)放制度。嚴(yán)格掌握商品房預(yù)售的條件，規(guī)范商品房預(yù)售許可證的審查和發(fā)放制度。
第二，要建立商品房預(yù)售必須公開事項(xiàng)的監(jiān)督檢查制度。防止開發(fā)商以虛假廣告、名不副實(shí)的宣傳資料欺騙購房消費(fèi)者。
第三，對于購房者來說，要考察房地產(chǎn)開發(fā)商的信譽(yù)。購房人可通過多種渠道了解房地產(chǎn)開發(fā)商的營業(yè)執(zhí)照、規(guī)模、工商登記、財(cái)務(wù)狀況、企業(yè)形象、知名度等；是否具有建設(shè)工程許可證等五證一照；了解過去的業(yè)績，到已完工的小區(qū)了解開發(fā)商的房屋質(zhì)量、售后服務(wù)、物業(yè)管理狀況；了解開發(fā)商有無糾紛等情況。
第四，要加大對商品房預(yù)售法律制度的宣傳力度，正確理解和適用有關(guān)法律法規(guī)的立法精神和立法本意。地方各級人民政府，尤其是市、縣級政府依法具有房產(chǎn)行政管理和土地行政管理職能的行政執(zhí)法部門，更應(yīng)當(dāng)熟悉和掌握。
第五，購房者要簽好補(bǔ)充協(xié)議。由于正式購房合同不能全面、準(zhǔn)確地反映當(dāng)事人雙方的真實(shí)情況，買賣雙方往往應(yīng)根據(jù)需要訂立補(bǔ)充協(xié)議，即通過補(bǔ)充協(xié)議對正式合同內(nèi)容回以修改、補(bǔ)充。根據(jù)《中華人民共和國合同法》的規(guī)定，“格式條款與非格式條款不一致的，應(yīng)當(dāng)采用非格式條款”。所以，補(bǔ)充協(xié)議在某種程度上比正式合同更重要。
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《杭州市商品房預(yù)售資金監(jiān)管實(shí)施細(xì)則》為貫徹落實(shí)《關(guān)于印發(fā)〈浙江省商品房預(yù)售資金監(jiān)管暫行辦法〉〈浙江省商品房預(yù)售資金監(jiān)管協(xié)議書〉(示范文本)的通知》(浙建房〔20xx〕72號)，維護(hù)商品房交易雙方的合法權(quán)益，保障商品房預(yù)售資金安全，特制定本實(shí)施細(xì)則。
一、監(jiān)管協(xié)議的簽訂
(一)批準(zhǔn)預(yù)售的商品房建設(shè)項(xiàng)目應(yīng)當(dāng)全部納入預(yù)售資金監(jiān)管對象范圍。房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)可以根據(jù)建設(shè)項(xiàng)目的實(shí)際情況，按照商品房預(yù)售許可規(guī)模或者建設(shè)項(xiàng)目全部作為獨(dú)立的預(yù)售資金監(jiān)管對象(下稱“監(jiān)管項(xiàng)目”)，在當(dāng)?shù)劂y行機(jī)構(gòu)申請開立商品房預(yù)售資金專用存款賬戶(下稱“資金賬戶”)。一個監(jiān)管項(xiàng)目只能開立一個資金賬戶，該賬戶不得支取現(xiàn)金。
(二)房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)在辦理商品房預(yù)售許可前，應(yīng)與開設(shè)資金賬戶的銀行機(jī)構(gòu)(下稱“監(jiān)管銀行”)、監(jiān)管項(xiàng)目的工程監(jiān)理單位共同簽訂統(tǒng)一格式的《浙江省商品房預(yù)售資金監(jiān)管協(xié)議書》(下稱“《監(jiān)管協(xié)議》”)，明確三方的權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任，同時，向監(jiān)管銀行提供以下資料：
1.監(jiān)管項(xiàng)目的工程形象進(jìn)度表;
2.監(jiān)管項(xiàng)目各階段資金使用計(jì)劃;
3.監(jiān)管項(xiàng)目工程預(yù)算清冊;
4.投標(biāo)文件、中標(biāo)通知書;
5.監(jiān)管銀行要求的其他資料。
簽訂商品房預(yù)售資金監(jiān)管協(xié)議后，監(jiān)管銀行應(yīng)當(dāng)向房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)預(yù)發(fā)放資金賬戶賬號，用于申請辦理監(jiān)管項(xiàng)目的《商品房預(yù)售證》。
(三)《監(jiān)管協(xié)議》應(yīng)載明房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)名稱、項(xiàng)目名稱、坐落、國有土地使用證證號、土地面積、總建筑面積、總套數(shù)、工程預(yù)算清冊總額、監(jiān)管項(xiàng)目預(yù)售資金專用存款賬戶開戶銀行、預(yù)發(fā)放的資金賬戶賬號等相關(guān)信息。
二、監(jiān)管協(xié)議的報送
(四)房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)申請辦理《商品房預(yù)售證》時，按照法律、法規(guī)規(guī)定，在向房產(chǎn)行政主管部門提供的商品房預(yù)售方案中應(yīng)當(dāng)包括以下內(nèi)容：
1.商品房預(yù)售資金監(jiān)管協(xié)議書;
2.監(jiān)管銀行預(yù)發(fā)放的資金賬戶賬號;
3.監(jiān)管項(xiàng)目的工程形象進(jìn)度表;
4.監(jiān)管項(xiàng)目各階段的資金使用計(jì)劃。
(五)未簽訂商品房預(yù)售資金監(jiān)管協(xié)議的項(xiàng)目，房產(chǎn)行政主管部門不予發(fā)放《商品房預(yù)售證》。預(yù)售資金監(jiān)管銀行及資金賬戶賬號應(yīng)通過透明售房網(wǎng)對外公布，并在商品房定金合同或買賣合同簽訂前通過網(wǎng)上合同備案系統(tǒng)自動予以提示。
(六)房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)應(yīng)當(dāng)根據(jù)《人民幣銀行結(jié)算賬戶管理辦法》等賬戶管理規(guī)定，憑《商品房預(yù)售證》在監(jiān)管銀行正式開立資金賬戶，開立的資金賬戶賬號應(yīng)當(dāng)與預(yù)發(fā)放的資金賬戶賬號一致。資金賬戶的性質(zhì)為專用存款賬戶，戶名由房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)名稱、《商品房預(yù)售證》記載的項(xiàng)目名稱組成，其中企業(yè)名稱須與該企業(yè)基本存款賬戶名稱一致，預(yù)留銀行簽章上的名稱須與資金賬戶的名稱一致。
(七)房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)變更預(yù)售資金監(jiān)管銀行或資金賬戶的，須經(jīng)原監(jiān)管銀行、工程監(jiān)理單位同意后,向預(yù)售許可所在地房產(chǎn)行政主管部門提出申請，經(jīng)批準(zhǔn)后解除原監(jiān)管協(xié)議，同時重新簽訂新的監(jiān)管協(xié)議，將原資金賬戶的預(yù)售資金全部轉(zhuǎn)入變更后的資金賬戶，并報項(xiàng)目預(yù)售許可所在地房產(chǎn)行政主管部門和人民銀行備案。房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)在申請變更預(yù)售資金監(jiān)管銀行或資金賬戶期間，暫停該項(xiàng)目的網(wǎng)上預(yù)售。
三、預(yù)售資金的收存
(八)房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)或銷售機(jī)構(gòu)預(yù)售商品房時，應(yīng)由購房人將預(yù)付的購房款直接存入資金賬戶。房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)不得直接收存購房款。
(九)按揭貸款購買商品房的，其按揭貸款由貸款銀行直接轉(zhuǎn)入資金賬戶，并注明用途。
(十)分期或其它付款方式購買商品房的，在簽訂《商品房買賣合同》中，必須注明付款次數(shù)、每次付款金額和付款時間，并按合同約定及時將購房款存入資金賬戶。
四、預(yù)售資金的使用
(十一)房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)申請使用商品房預(yù)售資金，應(yīng)逐季編制用款計(jì)劃，并按計(jì)劃分次向監(jiān)管銀行提出申請。用款計(jì)劃應(yīng)當(dāng)按建設(shè)工程形象進(jìn)度完成情況或建設(shè)工程施工合同約定的付款節(jié)點(diǎn)制定。
(十二)商品房預(yù)售所得款項(xiàng)必須用于有關(guān)的工程建設(shè)。其中監(jiān)管項(xiàng)目工程預(yù)算清冊總額不低于130%的預(yù)售資金按預(yù)售資金監(jiān)管協(xié)議方式監(jiān)管。按監(jiān)管協(xié)議監(jiān)管的項(xiàng)目工程預(yù)算清冊總額的20%可以用于監(jiān)管項(xiàng)目相應(yīng)的前期工程費(fèi)、管理費(fèi)、銷售費(fèi)、財(cái)務(wù)費(fèi)、不可預(yù)見費(fèi)、稅費(fèi)、同步歸還本項(xiàng)目房地產(chǎn)開發(fā)貸款及其他費(fèi)用。
(十三)房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)向監(jiān)管銀行申請使用商品房預(yù)售資金，根據(jù)下列不同申請款項(xiàng)提供相應(yīng)材料：
1.申請施工進(jìn)度款的，提供項(xiàng)目監(jiān)理單位出具的建設(shè)項(xiàng)目分部分項(xiàng)工程施工完成證明及造價證明;
2.申請購買建筑材料、設(shè)備款的，提供購銷合同及監(jiān)理單位證明;
3.申請?jiān)O(shè)計(jì)監(jiān)理等相關(guān)費(fèi)用的，提供相關(guān)合同或繳費(fèi)證明;
4.申請法定稅費(fèi)的，提供相關(guān)單據(jù);
5.申請償還土地或在建工程抵押貸款的，由抵押權(quán)人提供他項(xiàng)權(quán)證明、借款及抵押合同。
首次付款后，之后每次申請付款時房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)還應(yīng)提供上一次申請用款事項(xiàng)的相應(yīng)票據(jù)。符合條件的，自申請之日起二個工作日內(nèi)由監(jiān)管銀行將核準(zhǔn)使用資金支付給房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)簽約的合同當(dāng)事人或相關(guān)單位。
(十四)有下列情況之一的，監(jiān)管銀行不予辦理用款手續(xù)：
1.收款單位、用途、金額等內(nèi)容與房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)所提供的合同約定不符的;
2.資金賬戶余額不足的;
3.其他不符合本實(shí)施細(xì)則情況的。
(十五)在保證整個項(xiàng)目建設(shè)資金使用的前提下，資金賬戶中商品房預(yù)售資金超出該監(jiān)管項(xiàng)目工程預(yù)算清冊總額的130%時，可允許以其超出部分用于調(diào)用，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)憑工程監(jiān)理單位對房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)調(diào)用預(yù)售資金用于有關(guān)工程建設(shè)的真實(shí)性證明向監(jiān)管銀行提出申請。符合條件的，監(jiān)管銀行自申請之日起二個工作日內(nèi)進(jìn)行付款。
(十六)房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)在銷售中若發(fā)生退款的，由房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)提出申請并提供相關(guān)證明材料和購房者賬戶賬號，監(jiān)管銀行在審核相關(guān)材料后，將相關(guān)款項(xiàng)以轉(zhuǎn)賬方式退購房人。
(十七)在建設(shè)過程中，若發(fā)生超出用款計(jì)劃的，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)憑工程監(jiān)理單位的證明材料，向監(jiān)管銀行提出申請，監(jiān)管銀行按《浙江省商品房預(yù)售資金監(jiān)管暫行辦法》的規(guī)定給予支付。
五、資金賬戶的管理
(十八)監(jiān)管銀行應(yīng)按月出具監(jiān)管項(xiàng)目的預(yù)售資金收繳、支出情況對賬單，并在對賬單中明確預(yù)售資金支出的用途。房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)應(yīng)在每月15日前，將建設(shè)工程完成的形象進(jìn)度以及監(jiān)管銀行出具的預(yù)售資金收繳、支出對賬單，報送監(jiān)管項(xiàng)目所在地房產(chǎn)行政主管部門備案。
(十九)房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)在辦理完杭州市房屋建筑工程竣工驗(yàn)收備案手續(xù)后，持建筑工程竣工驗(yàn)收備案表向監(jiān)管銀行申請撤銷資金賬戶，監(jiān)管銀行按規(guī)定與房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)辦妥相關(guān)手續(xù)后，撤銷資金賬戶。同時，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)應(yīng)將資金賬戶撤銷的證明報預(yù)售許可所在地房產(chǎn)行政主管部門備案。
六、附則
《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》規(guī)定，商品房預(yù)售人應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定將預(yù)售合同報縣級以上人民政府房產(chǎn)管理部門和土地管理部門登記備案。但是，該法對于商品房預(yù)售合同登記的效力沒有提及，這在實(shí)踐中產(chǎn)生了很多問題，對購房者利益的保護(hù)也顯得蒼白無力。因此，我們有必要借鑒國外成熟立法經(jīng)驗(yàn)，完善我國的商品房預(yù)售合同登記制度。
我國改革開放以來，隨著房地產(chǎn)市場的蓬勃發(fā)展和住房分配體制的改革，居民住宅投資和住宅建設(shè)有了長足的發(fā)展，商品房買賣也逐步深入到百姓的日常生活中。商品房預(yù)售作為一種重要的房屋買賣形式，對于加快發(fā)展商的資金回籠過程，減輕銀行大額貸款壓力以及穩(wěn)定商品房銷售市場起到了積極的作用。但是，由于商品房預(yù)售在我國還剛剛起步，現(xiàn)有的法律法規(guī)還很不完善，實(shí)踐中也出現(xiàn)了許多亟待解決的問題，而商品房預(yù)售合同登記作為商品房預(yù)售制度的重要一環(huán)，對其進(jìn)行完善因此也就具有了十分重要的現(xiàn)實(shí)意義。
一、商品房預(yù)售和商品房預(yù)售合同登記
商品房預(yù)售是我國近年來房地產(chǎn)市場發(fā)展的產(chǎn)物，它與成品房買賣已經(jīng)成為我國房地產(chǎn)市場中兩種主要的房屋銷售形式。商品房預(yù)售，是指房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)將正在建設(shè)中的商品房預(yù)先出售給買受人，并由買受人支付定金或者房價款的行為。商品房預(yù)售方式首創(chuàng)于香港，香港立信置業(yè)公司于1954年最先推出樓宇"分層售賣、分期付款"。由于房屋尚在施工中便被"拆零砸碎"，分期分批地預(yù)售給廣大投資者，如落花片片墜落，故商品房預(yù)售又被稱為"賣樓花”。商品房預(yù)售的交易方式和標(biāo)的物具有特殊性，即交易時，交易的標(biāo)的物——房屋尚在建設(shè)中，交易標(biāo)的物所有權(quán)的轉(zhuǎn)移是依合同中約定的期限，并把這個期限的到來作為房屋買賣權(quán)利義務(wù)發(fā)生法律效力或者失去法律效力的根據(jù)。因此，商品房預(yù)售行為是一種附期限的交易行為，購房者在期限到來之前擁有期待權(quán)，當(dāng)期限屆至并辦理了房屋過戶手續(xù)即擁有了房屋的所有權(quán)。
商品房預(yù)售合同登記是不動產(chǎn)登記的一種，是房屋產(chǎn)權(quán)、物業(yè)管理的一部分。很多國家和地區(qū)都有有關(guān)商品房預(yù)售合同登記的規(guī)定，如香港規(guī)定所有樓花買賣合約必須在簽訂后的三十天內(nèi)在田土廳注冊。根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》第四十四條第二款的規(guī)定：“商品房預(yù)售人應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定將預(yù)售合同報縣級以上人民政府房產(chǎn)管理部門和土地管理部門登記備案。”《城市商品房預(yù)售管理辦法》第十條規(guī)定：“商品房預(yù)售，開發(fā)經(jīng)營企業(yè)應(yīng)當(dāng)與承購人簽訂商品房預(yù)售合同。預(yù)售人應(yīng)當(dāng)在簽約之日起30日內(nèi)持商品房預(yù)售合同向縣級以上人民政府房地產(chǎn)管理部門和土地管理部門辦理登記備案手續(xù)。”因此，購房者與發(fā)展商簽訂預(yù)售合同后，為防止發(fā)展商“一女兩嫁”，應(yīng)及時督促發(fā)展商辦理登記備案手續(xù)，否則，合同約定的期限屆至，如果發(fā)展商不能交付房屋，購房者就不能取得房屋所有權(quán)，只能追究發(fā)展商的違約責(zé)任。
二、我國商品房預(yù)售合同登記存在的問題
實(shí)踐中，購房者與發(fā)展商之間嚴(yán)重的“信息不對稱”以及發(fā)展商“道德風(fēng)險”的大量存在，購房者作為商品房預(yù)售法律關(guān)系的一方當(dāng)事人，其權(quán)益極易受到侵害。比如發(fā)展商將已經(jīng)進(jìn)行預(yù)售登記的房屋及其土地使用權(quán)為他人設(shè)立抵押權(quán)，當(dāng)發(fā)展商陷于支付不能而抵押權(quán)人行使抵押權(quán)的時候，購房者的債權(quán)就會面臨極大的危險。我國《城市房地產(chǎn)管理法》、《城市商品房預(yù)售管理辦法》規(guī)定了商品房預(yù)售人應(yīng)當(dāng)將預(yù)售合同向縣級以上人民政府房產(chǎn)管理部門和土地管理部門備案，但是，對于預(yù)售合同登記的效力卻沒有提及，這在實(shí)踐中造成了很多誤區(qū)，對購房者利益的保護(hù)也顯得蒼白無力。從地方的一些立法情況看，有些地方將商品房預(yù)售合同登記作為合同生效的一個要件，未經(jīng)登記的合同無效，即登記要件主義。比如《廣州市商品房預(yù)售管理實(shí)施辦法》第十四條規(guī)定：“開發(fā)企業(yè)應(yīng)當(dāng)在簽約之日起30日內(nèi)持商品房預(yù)售合同到市交易登記機(jī)構(gòu)辦理審核、登記手續(xù)。對證件齊備的，市交易登記機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)自受理之日起20日內(nèi)予以登記。凡未經(jīng)審核、登記的商品房預(yù)售行為無效。”還有一些地方認(rèn)為商品房預(yù)售合同登記并非合同生效的一個要件，未經(jīng)登記的商品房預(yù)售合同并非無效，而僅僅是無對抗第三人的效力，即對抗要件主義。例如《上海市房地產(chǎn)登記條例》第三十二條規(guī)定：“下列房地產(chǎn)權(quán)利的文件，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)?shù)怯泜浒福海ㄒ唬┥唐贩款A(yù)售合同及其變更合同；（二）房地產(chǎn)租賃合同及其變更合同；（三）房屋維修、使用公約和物業(yè)管理文件；（四）當(dāng)事人認(rèn)為有必要登記備案而登記機(jī)構(gòu)準(zhǔn)予登記備案的文件。當(dāng)事人未辦理前款所列文件登記的，不得對抗第三人。”以上兩種立法思路體現(xiàn)了各地對商品房預(yù)售合同登記效力的不同態(tài)度。顯然，在商品房預(yù)售法律關(guān)系中，購房者處于弱者的地位，經(jīng)濟(jì)法的“實(shí)質(zhì)正義”理念要求給予購房者特殊的法律保護(hù)。那么，現(xiàn)行商品房預(yù)售合同登記制度是否能夠起到保護(hù)購房者利益的作用呢？登記要件主義的立法目的是希望通過預(yù)售合同登記來對預(yù)售行為的合法性進(jìn)行審查，防止發(fā)展商欺詐，保護(hù)購房者利益。但是，如果因?yàn)榘l(fā)展商未進(jìn)行預(yù)售合同登記而使預(yù)售合同無效，那么購房者就失去了請求發(fā)展商實(shí)際履行或者違約賠償?shù)臋?quán)利，而根據(jù)無效合同的法律后果對購房者進(jìn)行賠償往往對購房者利益的保護(hù)是不利的。相比之下，對抗要件主義具有合理性，對購房者的保護(hù)更為有利，即預(yù)售合同登記并非合同生效的一個要件，未經(jīng)登記的商品房預(yù)售合同并非無效，而僅僅是不能產(chǎn)生對抗第三人的法律效力。但由于我國物權(quán)立法的不完善，實(shí)踐中，對抗要件主義并沒有發(fā)揮其應(yīng)有的作用，因此，完善我國商品房預(yù)售合同登記制度勢在必行。
三、借鑒國外成熟立法經(jīng)驗(yàn)，完善我國的商品房預(yù)售合同登記制度
商品房預(yù)售合同登記是不動產(chǎn)登記的一種，在性質(zhì)上屬于預(yù)登記。我國現(xiàn)行立法中并沒有有關(guān)預(yù)登記的制度，因此，我們有必要借鑒國外成熟立法經(jīng)驗(yàn)，完善我國的商品房預(yù)售合同登記制度。
預(yù)登記制度是與本登記制度相對而言的。本登記是指直接使當(dāng)事人所期待的不動產(chǎn)物權(quán)變動發(fā)生效力的登記。在進(jìn)行本登記之后，當(dāng)事人所要設(shè)立的物權(quán)即刻設(shè)立，所要變更、廢止的物權(quán)即刻發(fā)生變更、廢止的效果。而預(yù)登記是指在當(dāng)事人所期待的不動產(chǎn)物權(quán)變動所需要的條件缺乏或者尚未成就時，也就是說權(quán)利取得人只對未來取得物權(quán)享有請求權(quán)時，法律為保護(hù)這一請求權(quán)而為其進(jìn)行的登記。預(yù)登記制度為德國民法所創(chuàng)設(shè)，而后為日本、瑞士以及我國臺灣地區(qū)所采用。預(yù)登記是一種特殊的不動產(chǎn)登記，其登記內(nèi)容為請求權(quán)（多數(shù)為債權(quán)），登記的目的在于保全不動產(chǎn)請求權(quán)，對不動產(chǎn)物權(quán)人處分不動產(chǎn)的行為進(jìn)行限制。但是預(yù)登記并不是一種物權(quán)登記，預(yù)登記是為保護(hù)尚未成為物權(quán)的權(quán)利，而將物權(quán)公示手段運(yùn)用于債法上的請求權(quán)，并使得該請求權(quán)具有對抗第三人的物權(quán)持有效力的保全措施。所以，預(yù)登記制度，可以說是物權(quán)法原理與債權(quán)法原理的結(jié)合，也可以說是物權(quán)法原理向債權(quán)法領(lǐng)域的擴(kuò)張與滲透。因此，預(yù)登記制度是將物權(quán)法的規(guī)則施加于債權(quán)法，給予屬于債權(quán)法的請求權(quán)以排他的物權(quán)效力，故其本質(zhì)屬于物權(quán)法對債權(quán)法的擴(kuò)張。
德國民法典上的預(yù)登記制度對于完善我國商品房預(yù)售合同登記制度具有借鑒意義。筆者認(rèn)為，賦予登記過的預(yù)售合同具有不同于一般債權(quán)的特別效力，對于購房者債權(quán)的保護(hù)具有積極作用。依據(jù)債權(quán)原理，債權(quán)是特定當(dāng)事人之間的關(guān)系，不需要公示即可有效，而在商品房預(yù)售法律關(guān)系中，購房者通過登記而公示的債權(quán)，依據(jù)公示制度的作用而產(chǎn)生公信力，具有對抗第三人的效果，即經(jīng)過公示的債權(quán)優(yōu)先于未經(jīng)過公示的債權(quán)，在它們沖突時，以公示債權(quán)為準(zhǔn)，這樣可以防止一房多賣。賦予經(jīng)過登記的債權(quán)以優(yōu)先效力并不會損害善意第三人的利益，因?yàn)楹贤怯浌玖诵畔ⅲ懦说谌艘蛏埔獠恢槎軗p害的可能性。因此，筆者建議在商品房預(yù)售登記的相關(guān)立法中，明確規(guī)定商品房預(yù)售合同未經(jīng)登記不能產(chǎn)生對抗第三人的法律效力，同時規(guī)定商品房預(yù)售登記具有準(zhǔn)物權(quán)性質(zhì)的登記效力，這表現(xiàn)為：
（一）保全順位的效力
《德國民法典》第八百八十三條第三款規(guī)定：“以轉(zhuǎn)讓某項(xiàng)權(quán)利為請求權(quán)的標(biāo)的時，該項(xiàng)權(quán)利的順位按預(yù)告登記日期加以確定。”因此，經(jīng)過商品房預(yù)售合同登記，購房者的債權(quán)順位被確定在預(yù)售合同登記之時，這就防止了第三人的介入，保全了登記的順位，從而使購房者對房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移請求能夠順利地得到實(shí)現(xiàn)。
（二）保全權(quán)利的效力
債權(quán)本身并不具有對世效力，但商品房預(yù)售合同登記使購房者的債權(quán)獲得物權(quán)對抗第三人的對世效力，從而使債權(quán)的實(shí)現(xiàn)得到保障。在預(yù)登記后，就不動產(chǎn)權(quán)利、義務(wù)仍得為處分。不過在預(yù)登記權(quán)利人之間，在妨害預(yù)登記權(quán)利人請求權(quán)的范圍內(nèi)，義務(wù)人的處分行為無效，即僅對于預(yù)登記權(quán)利人的關(guān)系而言，相對的無效。因此，如果預(yù)登記權(quán)利人的請求權(quán)不存在或者請求權(quán)嗣后消滅，或預(yù)登記權(quán)利人對義務(wù)人的處分表示同意，那么義務(wù)人對第三人的處分行為便絕對的有效。因此，在商品房預(yù)售合同登記后，發(fā)展商如果將已預(yù)售給購房者的商品房又進(jìn)行了處分，那么在妨害購房者請求權(quán)的范圍內(nèi)，發(fā)展商的處分行為無效，所以，這一制度可以有效地防止發(fā)展商一房多賣。當(dāng)然，如果購房者的請求權(quán)不存在、嗣后消滅或者購房者對發(fā)展商的處分行為表示同意，那么發(fā)展商對第三人的處分行為就具有了效力。
（三）預(yù)警的效力
日本學(xué)者將預(yù)登記的此項(xiàng)效力稱為“警告的效力”，這種效力來源于不動產(chǎn)物權(quán)變動的公示力，公示方法有使物權(quán)變動發(fā)生法律上一定法律效果之功能，自法律效果觀之，即為公示力。商品房預(yù)售合同登記和其他不動產(chǎn)物權(quán)登記一樣，通過登記而產(chǎn)生了對第三人的預(yù)警作用，第三人不得無視預(yù)售合同登記的存在，不得以“善意”對抗購房者。
（四）破產(chǎn)保護(hù)的效力
德國破產(chǎn)法第二十四條規(guī)定：“為保全破產(chǎn)人的土地權(quán)利，或破產(chǎn)人所為登記的權(quán)利讓與、消滅或權(quán)利內(nèi)容、順位變更請求權(quán)，在登記簿內(nèi)預(yù)告登記時，債權(quán)人對破產(chǎn)管理人得請求履行。”因此，經(jīng)過預(yù)售合同登記的債權(quán)具有排斥他人而保障其債權(quán)實(shí)現(xiàn)的效果。在發(fā)展商陷于破產(chǎn)，但購房者請求發(fā)展商交付房屋的履行期限尚未到來或者履行條件尚未成就時，購房者可以排斥其他債權(quán)人將預(yù)售商品房列為破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)，從而保障其債權(quán)的實(shí)現(xiàn)。
商品房預(yù)售具有較強(qiáng)的國家干預(yù)性。由于商品房預(yù)售不同于房屋的實(shí)質(zhì)性買賣，它購買的僅僅是房地產(chǎn)發(fā)展商的一紙承諾，真正的房屋交接尚未形成，對購房者來說，則冒著商品房能否按期依約交付的風(fēng)險。因此，保護(hù)購房者利益就成為商品房預(yù)售法律制度中的重中之中。商品房預(yù)售合同登記作為商品房預(yù)售法律制度中的一個重要環(huán)節(jié)，一方面我們要嚴(yán)格執(zhí)行統(tǒng)一的商品房預(yù)售合同登記措施，對不合乎法律的合同不予辦理登記，對發(fā)展商一房多賣的合同不予辦理登記；另一方面我們要借鑒國外成熟的立法經(jīng)驗(yàn)，完善我國的商品房預(yù)售登記制度，最大限度地保護(hù)購房者的利益。
【參考文獻(xiàn)】
1、符啟林《房地產(chǎn)法學(xué)》法律出版社2002年7月版
2、孫憲忠《論物權(quán)法》法律出版社2001年10月版
3、孫憲忠《德國當(dāng)代物權(quán)法》法律出版社1997年版
一、進(jìn)一步提高對整頓規(guī)范房地產(chǎn)交易秩序重要性的認(rèn)識
整頓規(guī)范房地產(chǎn)交易秩序，對于維護(hù)消費(fèi)者合法權(quán)益，穩(wěn)定住房價格，促進(jìn)房地產(chǎn)市場持續(xù)健康發(fā)展，具有十分重要的意義。各地和市各有關(guān)部門要從實(shí)踐“*”重要思想和
落實(shí)科學(xué)發(fā)展觀的高度出發(fā)，切實(shí)把思想統(tǒng)一到國務(wù)院的決策部署上來，堅(jiān)持深化改革和加
強(qiáng)法治并舉，堅(jiān)持整頓規(guī)范和促進(jìn)健康發(fā)展并重，不斷加大對房地產(chǎn)交易環(huán)節(jié)違法違規(guī)行為查處力度，進(jìn)一步強(qiáng)化制度建設(shè)，努力營造主體誠信、行為規(guī)范、監(jiān)管有力、市場有序的房地產(chǎn)市場環(huán)境。
二、切實(shí)加大房地產(chǎn)交易環(huán)節(jié)違法違規(guī)行為的整治力度
（一）加強(qiáng)商品房預(yù)售許可管理。房產(chǎn)管理部門要按照法定程序和許可條件，嚴(yán)格把好商品房預(yù)售許可關(guān)。房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)取得預(yù)售許可證后，應(yīng)當(dāng)在10日內(nèi)開始銷售商品房。未取得商品房預(yù)售許可證的項(xiàng)目，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)不得非法預(yù)售商品房，也不得以認(rèn)購（包括認(rèn)訂、登記、選號等）、收取預(yù)定款性質(zhì)費(fèi)用等各種形式變相預(yù)售商品房。對房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)未取得預(yù)售許可證而非法預(yù)售或變相預(yù)售的，房產(chǎn)管理部門應(yīng)依照《城市房地產(chǎn)管理法》和《城市商品房預(yù)售管理辦法》（建設(shè)部令第131號）等法律法規(guī)進(jìn)行查處，責(zé)令其限期整改；對拒不整改的，要從嚴(yán)查處，公開曝光，直至取消開發(fā)企業(yè)資質(zhì)。
（二）加強(qiáng)對商品房預(yù)（銷）售活動的動態(tài)監(jiān)管。市房產(chǎn)管理部門要進(jìn)一步健全商品房預(yù)（銷）售合同網(wǎng)上即時備案系統(tǒng)和房地產(chǎn)交易信息公示制度。商品房基本情況、銷售進(jìn)度、權(quán)利狀態(tài)等預(yù)（銷）售信息應(yīng)及時、全面、準(zhǔn)確的在網(wǎng)上備案系統(tǒng)和銷售現(xiàn)場進(jìn)行公示。對房地產(chǎn)企業(yè)虛假信息、炒賣房號、捂盤惜售、囤積房源等惡意炒作、哄抬房價，或者房產(chǎn)企業(yè)縱容、雇傭工作人員炒作房價，擾亂市場秩序的，房產(chǎn)、價格、工商管理部門要按各自職責(zé)依法從嚴(yán)查處。嚴(yán)禁將購買的未竣工預(yù)售商品房再行轉(zhuǎn)讓。房產(chǎn)管理部門要按照《商品房銷售管理辦法》（建設(shè)部令第88號）有關(guān)規(guī)定，加強(qiáng)對商品房銷售人員的培訓(xùn)和管理，對違規(guī)從事商品房活動的單位和人員，要從嚴(yán)處理。
（三）加強(qiáng)房地產(chǎn)廣告管理。未取得商品房預(yù)售許可證的房地產(chǎn)項(xiàng)目，不得商品房預(yù)售廣告。廣告單位要對房地產(chǎn)廣告內(nèi)容的真實(shí)性進(jìn)行必要的審查，杜絕虛假廣告和其他違法違規(guī)廣告。對未取得預(yù)售許可證預(yù)售廣告的，承諾售后包租、返本銷售的，廣告中有關(guān)房地產(chǎn)項(xiàng)目名稱、面積、價格、用途、位置、周邊環(huán)境、配套設(shè)施等內(nèi)容虛假違法的，由工商、價格、房產(chǎn)管理部門依照《城市房地產(chǎn)管理法》、《廣告法》、《價格法》以及《城市商品房預(yù)售管理辦法》、《禁止價格欺詐行為的規(guī)定》（發(fā)改委令第15號）、《房地產(chǎn)廣告暫行規(guī)定》（國家工商總局令第71號）等法律法規(guī)，予以嚴(yán)肅處理。
（四）加強(qiáng)房地產(chǎn)展銷活動管理。工商行政管理部門要會同房產(chǎn)管理部門加強(qiáng)對房地產(chǎn)展
銷活動的管理，嚴(yán)格展銷許可的審查和監(jiān)管。工商行政管理部門要審查展銷活動主辦方資格，房產(chǎn)管理部門要審查參展企業(yè)的信用情況和參展房地產(chǎn)項(xiàng)目的合規(guī)情況。有嚴(yán)重違法違規(guī)不良記錄的房地產(chǎn)企業(yè)和不具備預(yù)（銷）售條件的商品房項(xiàng)目，不得參加展銷活動。
（五）加強(qiáng)商品房預(yù)（銷）售合同管理。房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)要統(tǒng)一使用建設(shè)部和國家工商總局監(jiān)制的《商品房買賣合同》示范文本，與購房者簽訂商品房預(yù)（銷）售合同。房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)在制定商品房銷售合同格式條款時，不得免除自己責(zé)任、加重購房人責(zé)任或排除購房人合法權(quán)利。商品房買賣合同示范文本及格式條款應(yīng)在訂立合同前向購房人明示。房產(chǎn)管理部門應(yīng)嚴(yán)格預(yù)售合同登記備案制度，落實(shí)購房“實(shí)名制”。對房地產(chǎn)銷售過程中實(shí)施合同欺詐，利用虛假合同套取銀行貸款、偷逃稅款等違法違規(guī)行為，房產(chǎn)管理部門可暫停辦理其商品房網(wǎng)上簽約、合同登記備案等房產(chǎn)交易手續(xù)；工商行政管理部門要加大對合同違法和侵害消費(fèi)者權(quán)益行為的查處力度；構(gòu)成犯罪的，移送司法部門處理。
（六）加強(qiáng)房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)管理。凡從事房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)活動的經(jīng)紀(jì)機(jī)構(gòu)及其分支機(jī)構(gòu)，要向工商行政管理部門申領(lǐng)營業(yè)執(zhí)照，并在一個月內(nèi)到房產(chǎn)管理部門辦理備案。房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)人承辦經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)，應(yīng)當(dāng)采用房產(chǎn)、工商管理部門制定的房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)合同示范文本，并附有執(zhí)行該項(xiàng)經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)的房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)執(zhí)業(yè)人員的簽名。對房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)人利用虛假信息騙取中介費(fèi)、服務(wù)費(fèi)、看房費(fèi)等費(fèi)用，在買賣過程中賺取差價等違規(guī)行為，由房產(chǎn)、價格、工商管理部門依據(jù)各自職責(zé)，依法查處或聯(lián)合予以查處。
三、認(rèn)真落實(shí)各項(xiàng)措施，深入開展整頓活動
（一）深入開展專項(xiàng)整治活動。從9月份起，用一年左右時間，在全市范圍內(nèi)集中開展房地產(chǎn)交易秩序?qū)ｍ?xiàng)整治活動。各地和市房產(chǎn)、價格、工商管理部門要認(rèn)真制定整治工作方案，明確時間要求，細(xì)化工作任務(wù)，落實(shí)工作責(zé)任。對專項(xiàng)整治工作中查出的問題，要積極督促整改；整改不力、群眾反映強(qiáng)烈的，要予以通報批評。
（二）暢通舉報投訴渠道。市房產(chǎn)、價格、工商管理部門要通過開設(shè)專項(xiàng)整治熱線電話等方式，方便群眾投訴，加強(qiáng)社會監(jiān)督，及時發(fā)現(xiàn)和查處房地產(chǎn)交易環(huán)節(jié)的違法違規(guī)行為。各級領(lǐng)導(dǎo)干部不得利用職權(quán)干預(yù)房地產(chǎn)交易活動。
（三）建立房地產(chǎn)交易誠信機(jī)制。市房產(chǎn)管理部門要進(jìn)一步健全房地產(chǎn)交易信息服務(wù)平臺，及時、準(zhǔn)確、公開相關(guān)信息。房地產(chǎn)企業(yè)及其執(zhí)（從）業(yè)人員的失信行為情節(jié)嚴(yán)重的，要通過新聞媒體予以曝光。市房產(chǎn)、價格、工商管理部門要建立對房地產(chǎn)交易環(huán)節(jié)違法違規(guī)行為的監(jiān)督和懲戒機(jī)制。
一、商品房預(yù)售登記備案制度的法律基礎(chǔ)
1、《城市房地產(chǎn)管理法》第44條第2款規(guī)定“商品房預(yù)售人應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定將預(yù)售合同報縣級以上人民政府房產(chǎn)管理部門和土地管理部門登記備案”。
2、《城市商品房預(yù)售管理辦法》第10條規(guī)定“商品房預(yù)售，開發(fā)企業(yè)應(yīng)當(dāng)與承購人簽訂商品房預(yù)售合同。預(yù)售人應(yīng)當(dāng)在簽約之日起30日內(nèi)持商品房預(yù)售合同向縣級以上人民政府房地產(chǎn)管理部門和土地管理部門辦理登記備案手續(xù)”。
第13條還規(guī)定：“開發(fā)企業(yè)未按本辦法辦理預(yù)售登記，取得商品房預(yù)售許可證明預(yù)售商品房的，責(zé)令停止預(yù)售、補(bǔ)辦手續(xù)，沒收違法所得，并可處以已收取的預(yù)付款1％以下的罰款”。
3、《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理?xiàng)l例》第27條第2款規(guī)定“房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)應(yīng)當(dāng)自商品房預(yù)售合同簽訂之日起30日內(nèi)，到商品房所在地的縣級以上人民政府房地產(chǎn)開發(fā)主管部門和負(fù)責(zé)土地管理工作的部門備案”。
上述條款是我國現(xiàn)行法律對商品房預(yù)售進(jìn)行登記備案的規(guī)定，不難看出國家實(shí)行登記備案制度的立法目的主要是通過對商品房預(yù)售合同的管理，對房地產(chǎn)開發(fā)商預(yù)售商品房行為的合法性進(jìn)行審查，以保護(hù)預(yù)購人的合法權(quán)益，進(jìn)而防止預(yù)售期間“一房多賣”現(xiàn)象的發(fā)生。但是如何理解商品房預(yù)售登記備案制度的法律性質(zhì)？經(jīng)登記備案的商品房買賣合同能產(chǎn)生什么樣的法律效力，未經(jīng)辦理登記備案又能產(chǎn)生什么樣的法律后果，此類法律規(guī)定并未予以明確。那么，地方性法規(guī)對此是否加以補(bǔ)充，對該法律制度進(jìn)行完善呢？我們通過對上海和廣東兩地的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行分析，發(fā)現(xiàn)目前對該制度的認(rèn)識與做法也存在不同的觀點(diǎn)與分歧：
1、《上海市房地產(chǎn)登記條例》第32條規(guī)定：“下列房地產(chǎn)權(quán)利的文件，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)備案登記：（1）商品房預(yù)售及變更合同；……當(dāng)事人未辦理前款所列文件登記的不得對抗第三人”，可見，其認(rèn)為登記備案為商品房預(yù)售合同的對抗要件，不否認(rèn)未經(jīng)登記備案的預(yù)售合同的法律效力，但沒有對抗第三人的效力。
2、《珠海市房地產(chǎn)登記條例》第47條規(guī)定：“商品房預(yù)售人不依法辦理商品房預(yù)售合同登記備案手續(xù)，造成商品房預(yù)售合同無效……”，可見，其認(rèn)為登記備案為商品房預(yù)售合同的生效要件，沒有登記備案的商品房預(yù)售合同是無效并得不到法律保護(hù)的。
3、《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓條例》第38條規(guī)定：“房地產(chǎn)開發(fā)商應(yīng)當(dāng)按房地產(chǎn)登記機(jī)關(guān)的規(guī)定將預(yù)售房地產(chǎn)的 買賣合同向房地產(chǎn)登記機(jī)關(guān)備案”。第61條還規(guī)定：“房地產(chǎn)開發(fā)商預(yù)售房地產(chǎn)，未按規(guī)定將房地產(chǎn)買賣合同報登記機(jī)關(guān)備案而預(yù)售房地產(chǎn)的，由主管機(jī)關(guān)對轉(zhuǎn)讓人處以轉(zhuǎn)讓價款百分之五以下的罰款；轉(zhuǎn)讓人持有房地產(chǎn) 開發(fā)資質(zhì)證的，可視情節(jié)輕重做出警告、不予資質(zhì)年審或者吊銷房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)證的處罰”，可見，其認(rèn)為未經(jīng)登記備案不影響商品房預(yù)售合同的民事法律效力，但開發(fā)商應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的行政處罰責(zé)任。
二、商品房預(yù)售登記備案制度的性質(zhì)與法律效力分析
由于國家未曾對商品房預(yù)售登記備案制度的性質(zhì)有明確的界定，各地對此的做法也極不統(tǒng)一，那么，如何對該制度進(jìn)行正確地認(rèn)識與對待，就成為方家進(jìn)行分析與探討的一個熱點(diǎn)。
筆者認(rèn)為，商品房預(yù)售的登記備案制度可以保護(hù)購房者的合法權(quán)益，也可以避免和預(yù)防一些不必要的糾紛，在很大程度上起著維護(hù)不動產(chǎn)交易安全的作用。但該制度本身并不是一種物權(quán)登記，它使購房者取得了對尚未實(shí)際存在即尚在建的商品房的具有物權(quán)性質(zhì)的期待權(quán)，而且我國相關(guān)法律法規(guī)只賦予了商品房預(yù)售登記行政上的意義，卻未賦予其法律強(qiáng)制上的意義。如果將登記備案的行政義務(wù)與商品房預(yù)售合同的民事法律效力捆綁在一起，顯然是不符合民法理論及相關(guān)法律規(guī)定的。
一直以來，我國的房地產(chǎn)管理法帶有濃厚的行政管理色彩，從行政立法與民事立法的分工來看，同樣應(yīng)當(dāng)將違反行政性規(guī)定的行為后果與違反民事法律規(guī)定的行為后果分開處理。行政立法是為了調(diào)整行政管理法律關(guān)系，其行政處罰方式多種多樣，不但可以進(jìn)行行政處罰，還可以進(jìn)行經(jīng)濟(jì)制裁，甚至可以兩者并用。但民事立法卻是為了調(diào)整平等主體之間的民事法律關(guān)系，但不具有處罰性質(zhì)。當(dāng)這兩種法律關(guān)系獨(dú)立存在時，尚不存在爭議；當(dāng)行政責(zé)任與民事責(zé)任發(fā)生競合時，同樣應(yīng)由這兩種法律規(guī)范各司其責(zé)任，分別處理。如果以違反行政性規(guī)范為由而牽涉到民事行為無效，就相當(dāng)于是用行政法規(guī)調(diào)整民事法律關(guān)系，從而混淆了兩種規(guī)范的分工界限。從法理上來講，行政法律規(guī)范的效力和適用范圍，僅能限于行政法律關(guān)系本身，而不能越權(quán)涉及至民事法律關(guān)系，這是市場經(jīng)濟(jì)和社會法制化的基本要求。因此，只有法律和行政法規(guī)明確規(guī)定，違反了這種強(qiáng)制性規(guī)范的后果為無效時，才能依法認(rèn)定這種行為無效。否則，只能按照相應(yīng)的行政法規(guī)進(jìn)行相應(yīng)的行政處罰或經(jīng)濟(jì)制裁。
商品房預(yù)售合同的登記備案只作為一種行政意義上的義務(wù)，并非合同的生效要件，其所登記的是商品房預(yù)售合同中約定的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。在傳統(tǒng)民法中，登記制度是針對不動產(chǎn)的物權(quán)歸屬和變動而設(shè)計(jì)的，而預(yù)售的商品房是在建設(shè)中的期房，在買賣時還未建好，也不可能和現(xiàn)房那樣成立完整意義上的房屋所有權(quán)或其他物權(quán)，更談不上因物權(quán)的變動問題而產(chǎn)生對期房產(chǎn)權(quán)的登記。同時按照我國現(xiàn)行的“房屋登記是房屋所有權(quán)的制唯一公示方法”的原則，購房人在辦理產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移登記之前只能是債權(quán)人，不可能取得所購房屋的所有權(quán)，因此，商品房預(yù)售合同的登記備案也無法產(chǎn)生如同產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移登記那樣的對抗力的順位保留的效力。
故此，可以認(rèn)為，商品房預(yù)售合同的登記備案性質(zhì)上應(yīng)為國家對商品房預(yù)售所為的行政管理行為和措施，不是確認(rèn)合同效力的必備條件，與商品房預(yù)售合同的民事法律效力是沒有關(guān)系的。對此，近年來出臺的廣東省乃至最高人民法院的相關(guān)司法解釋也都做過明確的確認(rèn)。其中，廣東省高院《關(guān)于合同法施行后認(rèn)定房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營合同效力問題的指導(dǎo)意見》第19條曾規(guī)定：“預(yù)售合同未經(jīng)辦理登記備案手續(xù)的，不影響預(yù)售合同的效力”，2003年6月1日正式施行的《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第6條第1款也作了同樣的規(guī)定：“當(dāng)事人以商品房預(yù)售合同未按照法律、行政法規(guī)規(guī)定辦理登記備案手續(xù)為由，請求確認(rèn)合同無效的，不予支持”。
三、 商品房預(yù)售登記備案的制度缺陷與補(bǔ)救正是由于相關(guān)法律法規(guī)和司法解釋都只
賦予了商品房預(yù)售登記行政上的意義，卻未賦予其法律強(qiáng)制上的意義，致使商品房的預(yù)售登記成為一個擺設(shè)，并導(dǎo)致商品房的一房多售和商品房抵押與預(yù)售的沖突，無法真正起到保護(hù)購房人之權(quán)益，維護(hù)財(cái)產(chǎn)交易安全的功能與作用。當(dāng)商品房預(yù)售登記備案對一個買賣合同的效力問題并不產(chǎn)生任何影響，最多只承擔(dān)一些行政處罰責(zé)任的時候，它就顯得沒有那么重要了，這樣，承購人的合法權(quán)益遭受不良房地產(chǎn)開發(fā)商的不法侵害也就難以避免了。
也正因?yàn)槿绱耍康禺a(chǎn)開發(fā)企業(yè)可以將房屋多次銷售給不同的人，也可以待樓價上漲后賣給他人賺取更高的利潤。于是，商品房的一房多售、抵押后預(yù)售、預(yù)售后抵押的現(xiàn)象就多了起來，不久前在深圳發(fā)生的“香珠花園”事件，開發(fā)商一房多賣涉及房屋247套，涉案金額2億多元；在上海發(fā)生的“天天花園”事件，279套房產(chǎn)被開發(fā)商賣了600多次，一套房產(chǎn)竟重復(fù)賣了7家；還有被數(shù)百業(yè)主和諸多媒體鬧得沸沸揚(yáng)揚(yáng)的號稱“廣州生態(tài)第一盤” 的“廣地花園”事件，開發(fā)商涉嫌騙貸，重復(fù)售樓資金過億元……
根據(jù)《城市商品房預(yù)售管理辦法》規(guī)定，商品房預(yù)售是指房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)(以下簡稱開發(fā)企業(yè))將正在建設(shè)中的房屋預(yù)先出售給承購人，由承購人支付定金或房價款的行為。由此可知，預(yù)售的主體只能是具有房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)的開發(fā)企業(yè)，預(yù)售的客體應(yīng)是正在建設(shè)中的尚未竣工的房屋。那么是否意味著正在建設(shè)中的房屋均可以納入預(yù)售范圍呢?當(dāng)然不是。
預(yù)售的房屋首先應(yīng)符合商品房的屬性。然而，現(xiàn)行法律法規(guī)、國家及行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)對于商品房概念的界定并不十分明確。國家標(biāo)準(zhǔn)《房地產(chǎn)統(tǒng)計(jì)指標(biāo)解釋(試行)》(建住房[2002]66號)將商品房定義為由房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)開發(fā)建設(shè)并出售、出租的房屋。行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)《房地產(chǎn)業(yè)基本術(shù)語標(biāo)準(zhǔn)》(JGJ／T30－2003)將商品房定義為：由房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)綜合開發(fā)，以建成后出售或出租為目的建設(shè)的住宅、商業(yè)用房以及其他建筑物。可見，并非所有正在建設(shè)中的房屋均屬于可以預(yù)售的商品房，納入預(yù)售范圍的商品房應(yīng)具有開發(fā)經(jīng)營屬性。根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定不能納入預(yù)售范圍的房屋主要包括：
(一)業(yè)主共有部分
1.法定的業(yè)主共有部分，如物業(yè)服務(wù)(管理)用房；2.根據(jù)房屋建筑的自然屬性，屬于業(yè)主共有的部分，如建筑物的基礎(chǔ)、承重結(jié)構(gòu)、外墻、屋頂?shù)然窘Y(jié)構(gòu)部分，通道、樓梯、大堂等公共通行部分，消防、公共照明等附屬設(shè)施、設(shè)備，避難層、設(shè)備層或者設(shè)備間等結(jié)構(gòu)部分；3.建筑區(qū)劃內(nèi)的其他公共場所、公用設(shè)施。
(二)配套公建
根據(jù)《城市居住區(qū)規(guī)劃設(shè)計(jì)規(guī)范》(GB50180－93，2002修訂)關(guān)于公共服務(wù)設(shè)施的規(guī)定，居住區(qū)公共服務(wù)設(shè)施(也稱配套公建)包括：教育、醫(yī)療衛(wèi)生、文化體育、商業(yè)服務(wù)、金融郵電、社區(qū)服務(wù)、市政公用和行政管理及其他八類設(shè)施。
(三)建筑區(qū)劃內(nèi)的其他公共場所、公用設(shè)施
《物權(quán)法》規(guī)定的建筑區(qū)劃內(nèi)的道路、綠地以外的屬于業(yè)主共有的其他公共場所、公用設(shè)施和物業(yè)服務(wù)用房，
筆者認(rèn)為，判定房屋能否辦理預(yù)售，還應(yīng)結(jié)合規(guī)劃、設(shè)計(jì)規(guī)范關(guān)于房屋用途的相關(guān)規(guī)定。《房產(chǎn)測量規(guī)范》(GB／T17986.1－2000)房屋用地調(diào)查表與分類A6[房屋用途分類]將房屋用途分為：住宅(成套、非成套、集體宿舍)、工業(yè)、交通(鐵路、民航、航運(yùn)、公交運(yùn)輸)、倉儲、商業(yè)(商業(yè)服務(wù))、金融(經(jīng)營、旅游、金融保險)、信息(電訊信息)、教育、醫(yī)療衛(wèi)生、科研、文化、娛樂、體育、辦公、軍事、其他(主要指涉外、宗教、監(jiān)獄用房)16大類28個小類。根據(jù)國標(biāo)對上述不同類別房屋的定義，住宅、商業(yè)、辦公、娛樂用房應(yīng)屬于可預(yù)售的商品房范疇，同時，還應(yīng)特別注意的是，影劇院、游樂場、俱樂部、劇團(tuán)等特殊使用屬性的房屋，不能分割銷售，否則將影響其整體使用功能；商業(yè)服務(wù)、金融、文化用房等經(jīng)規(guī)劃、建設(shè)行政主管部門或其他有權(quán)機(jī)關(guān)確認(rèn)依法未列入配套公建，建成后無需移交的房屋，也可納入商品房預(yù)售的范疇；而教育、交通、醫(yī)療衛(wèi)生、軍事及其他等具有公共服務(wù)性質(zhì)的房屋依法不應(yīng)納入預(yù)售范疇。
實(shí)踐中，隨著建筑形態(tài)的多樣化，房屋用途逐漸突破傳統(tǒng)規(guī)范的范疇，哪些房屋能夠納入預(yù)售范疇尚存爭議，還有賴于國家和相關(guān)行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的實(shí)時更新與完善。
二、土地或在建工程已設(shè)定抵押的房屋預(yù)售問題
現(xiàn)行有關(guān)商品房預(yù)售的法律法規(guī)均未明文規(guī)定辦理預(yù)售許可需要提交抵押權(quán)人出具同意預(yù)售的證明材料。但在房地產(chǎn)開發(fā)過程中，開發(fā)企業(yè)往往會通過土地抵押貸款進(jìn)行工程后續(xù)的建設(shè)。《物權(quán)法》第191條第2款規(guī)定：“抵押期間，抵押人未經(jīng)抵押權(quán)人同意，不得轉(zhuǎn)讓抵押財(cái)產(chǎn)，但受讓人代為清償債務(wù)消滅抵押權(quán)的除外”。《房屋登記辦法》第34條規(guī)定：“抵押期問，抵押人轉(zhuǎn)讓抵押房屋的所有權(quán)還應(yīng)當(dāng)提交抵押權(quán)人同意抵押房屋轉(zhuǎn)讓的書面文件”。從購房者角度來看，其取得的應(yīng)為沒有物上負(fù)擔(dān)的財(cái)產(chǎn)，而財(cái)產(chǎn)抵押實(shí)際是以物的交換價值擔(dān)保，抵押物轉(zhuǎn)讓，交換價值已經(jīng)實(shí)現(xiàn)。以交換所得的價款償還債務(wù)，消滅抵押權(quán)，可以減少抵押物流轉(zhuǎn)過程中的風(fēng)險，避免抵押人利用制度設(shè)計(jì)的漏洞取得不當(dāng)利益，更好的保護(hù)抵押權(quán)人和買受人的合法權(quán)益。因?yàn)槿绻趯?shí)現(xiàn)抵押權(quán)時才發(fā)現(xiàn)未經(jīng)過抵押權(quán)人同意己轉(zhuǎn)讓了抵押財(cái)產(chǎn)，此時即使宣告轉(zhuǎn)讓合同無效，轉(zhuǎn)讓的財(cái)產(chǎn)可能也已經(jīng)無法追回，而轉(zhuǎn)讓抵押財(cái)產(chǎn)前就取得抵押權(quán)人的同意，可以確保交易安全，節(jié)約經(jīng)濟(jì)運(yùn)行成本，減少糾紛。所以在辦理商品房預(yù)售許可時，應(yīng)當(dāng)收取土地抵押權(quán)人出具的同意預(yù)售的證明材料。
《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》第3條規(guī)定，“在建工程抵押是指抵押人為取得在建工程繼續(xù)建造資金的貸款，以其合法方式取得的土地使用權(quán)連同在建工程的投入資產(chǎn)，以不轉(zhuǎn)移占有的方式抵押給貸款銀行作為償還貸款履行擔(dān)保的行為”。
對于將己預(yù)售的房屋辦理了在建工程抵押的情況，最高人民法院《關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》(法釋[2002116號)的意見是，“人民法院在審理房地產(chǎn)糾紛案件和辦理執(zhí)行案件中，應(yīng)當(dāng)依照《合同法》第286條規(guī)定，建筑工程承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和債權(quán)”。且按照最高人民法院法釋[2002116號批復(fù)第2款的規(guī)定，“消費(fèi)者交付購買商品房的全部或大部分款項(xiàng)后，承包人就該商品房享有的工程款受償權(quán)不得對抗買受人”。按照上述規(guī)定，善意購房人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于工程款和在建工程抵押權(quán)。因此，對己預(yù)售的商品房，又設(shè)立在建工程抵押的，抵押權(quán)的優(yōu)先受償權(quán)將受到限制。
三、預(yù)售許可的最小單元問題
對商品房預(yù)售許可的最小單元原本并無限制，近年來，國家和地方為規(guī)范房地產(chǎn)市場秩序，打擊丌發(fā)企業(yè)捂盤惜售、哄抬房價等不規(guī)范銷售行為，確保房地產(chǎn)市場健康平穩(wěn)發(fā)展才陸續(xù)出臺相關(guān)限制性規(guī)定，特別限定了住宅項(xiàng)目商品房預(yù)售許可的最低規(guī)模。
(一)住宅項(xiàng)目預(yù)售許可的最小基本單元
住建部在《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)房地產(chǎn)市場監(jiān)管完善商品住房預(yù)售制度有關(guān)問題的通知》(建房[2010]53號)中指出：各地要結(jié)合當(dāng)?shù)貙?shí)際，合理確定商品住房項(xiàng)目預(yù)售許可的最低規(guī)模和工程形象進(jìn)度要求，預(yù)售許可的最低規(guī)模不得小于棟，不得分層、分單元辦理預(yù)售許可。
可見，商品房項(xiàng)目預(yù)售許可的最小規(guī)模是棟，而對于商品房住房項(xiàng)目的理解，筆者認(rèn)為：只要規(guī)劃設(shè)計(jì)的樓棟中有住宅(含別墅、公寓)這一用途，即應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格執(zhí)行上述規(guī)定，不予分層、分單元辦理預(yù)售許可，不能要求整棟房屋僅為商品住宅這一唯一用途。
(二)整體地下室能否分割預(yù)售
整體地下室是指地面上有多棟獨(dú)立的建筑，共用一個整體相連通的地下室。國家《房產(chǎn)測量規(guī)范》(GB／T 17996.1－2000)對幢的定義為：幢是指一座獨(dú)立的，包括不同結(jié)構(gòu)和不同層次的房屋。《四川省房產(chǎn)測繪實(shí)施細(xì)則》(2010年4月)
規(guī)定：棟是一座獨(dú)立的，包括不同結(jié)構(gòu)和不同層次的房屋。棟以主管部門批準(zhǔn)的棟數(shù)為依據(jù)進(jìn)行劃分(規(guī)劃許可證及規(guī)劃總平面圖)。主管部門沒有明確規(guī)定的，對于地面有多座獨(dú)立的建筑，僅由一個地下室相連通(共用一個大地下室)，地面建筑為多棟，地下室視為一棟。
根據(jù)國標(biāo)和四川省地方房產(chǎn)測繪技術(shù)規(guī)范的規(guī)定，為多棟房屋共用的整體地下室為獨(dú)立的一棟，而對于住宅項(xiàng)目最小預(yù)售規(guī)模即限定為棟，那么，要解決整體地下室能否分割預(yù)售的問題，僅需論證地下室不屬于商品住宅項(xiàng)目，問題自然迎刃而解。
建設(shè)部《房地產(chǎn)統(tǒng)計(jì)指標(biāo)解釋(試行)》(建住房[2002]66號)將住宅界定為：專供居住的房屋，包括別墅、公寓、職工家屬宿舍和集體宿舍(包括職工單身宿舍和學(xué)生宿舍)等。《房地產(chǎn)業(yè)基本術(shù)語標(biāo)準(zhǔn)》(行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)JCJ／T30－2003)將住宅(dwelling house)定義為：以個人或以家庭為生活單位供人們長期居住的房屋。《住宅建筑規(guī)范》(GB 50368 2005)明確：住宅建筑(residential building)供家庭居住使用的建筑(含與其他功能空間處于同一建筑中的住宅部分)，簡稱住宅。住宅應(yīng)按套型設(shè)計(jì)，套內(nèi)空間和設(shè)施應(yīng)能滿足安全、舒適、衛(wèi)生等生活起居的基本要求，應(yīng)滿足人體健康所需的通風(fēng)、日照、自然采光和隔聲要求。
而地下室在技術(shù)規(guī)范上是房間地面低于室外地平面的高度超過該房問凈高的1／2的建筑物；地下室的設(shè)計(jì)用途多為機(jī)動車或非機(jī)動車停車庫、人防、倉儲、設(shè)備、管道工程等輔用途，《商品房屋租賃管理辦法》(住建部令第6號)也明令地下儲藏室作為禁止出租供人員居住。住宅的臥室、起居室(廳)、廚房不應(yīng)布置在地下室，特殊情況下地下室作為住宅的輔助用房，住宅地下室應(yīng)采取有效防水措施。可見，地下室在房屋設(shè)計(jì)用途為機(jī)動車停車位的不屬于商品住宅項(xiàng)目，不應(yīng)受住宅項(xiàng)目最小預(yù)售許可規(guī)模為棟的限制。在具體操作層面，筆者認(rèn)為，整體地下室分割預(yù)售的，應(yīng)將地下室作為一個整體一次性完成房屋面積測繪，以避免因適用面積測算規(guī)則的不同或其他原因?qū)е录菏酆臀词鄄糠执嬖诠珨偯娣e差異引發(fā)合同糾紛。
(三)裙樓帶塔樓的房屋建筑，各塔樓能否單獨(dú)預(yù)售
《四川省房產(chǎn)測繪實(shí)施細(xì)則》(2010年4月)規(guī)定：一棟建筑由多個塔樓和裙樓組成，在各塔樓及其相應(yīng)裙樓之間有兩邊不相通的伸縮縫或隔墻為明顯界線，且各部分之間無共有面積的，則各塔樓及其相應(yīng)裙樓可按多棟建筑物處理，否則應(yīng)視為一棟建筑。由此可見，只要滿足建筑和設(shè)計(jì)上的特定要求，己售和未售部分不會產(chǎn)生面積糾紛，各塔樓完全有可能成為獨(dú)立棟單獨(dú)申請辦理商品房預(yù)售許可。
四、預(yù)售許可變更及轉(zhuǎn)讓問題
(一)取得商品房預(yù)售許可證后的預(yù)售許可變更
《行政許可法》第49條規(guī)定：被許可人要求變更行政許可事項(xiàng)的，應(yīng)當(dāng)向作出行政許可決定的行政機(jī)關(guān)提出申請；符合法定條件、標(biāo)準(zhǔn)的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依法辦理變更手續(xù)。按照上述規(guī)定，商品房預(yù)售許可的變更應(yīng)是對客體的變更，不含主體變更；主體變更(不包括出賣人名稱變更)實(shí)則為在建工程轉(zhuǎn)讓，《行政許可法》第49條恰恰契合了該法第9條確立的行政許可原則上不得轉(zhuǎn)讓的規(guī)定。
根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，發(fā)生預(yù)售許可變更的情形還可能有：
1.預(yù)售主體名稱變更：即出賣人(預(yù)售人)名稱變更。
2.預(yù)售客體變更：主要包括預(yù)售面積、套數(shù)、用途等。
《商品房銷售管理辦法》(建設(shè)部令第88號)第24條對取得預(yù)售許可后發(fā)生規(guī)劃、設(shè)計(jì)變更的情形做出了明文規(guī)定：商品房銷售后，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)不得擅自變更規(guī)劃、設(shè)計(jì)。經(jīng)規(guī)劃部門批準(zhǔn)的規(guī)劃變更、設(shè)計(jì)單位同意的設(shè)計(jì)變更導(dǎo)致商品房的結(jié)構(gòu)形式、戶型、空間尺寸、朝向變化，以及出現(xiàn)合同當(dāng)事人約定的其他影響商品房質(zhì)量或者使用功能情形的，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)應(yīng)當(dāng)書面通知買受人。買受人有權(quán)做出是否退房的書面答復(fù)。買受人未作書面答復(fù)的，視同接受規(guī)劃、設(shè)計(jì)變更以及由此引起的房價款的變更。房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)未在規(guī)定時限內(nèi)通知買受人的，買受人有權(quán)退房；買受人退房的，由房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)承擔(dān)違約責(zé)任。《商品房銷售管理辦法》的上述規(guī)定即是對預(yù)售客體即房屋本身屬性發(fā)生變更的規(guī)定。
筆者認(rèn)為預(yù)售商品房的地址發(fā)生變更的，不宜辦理預(yù)售許可變更。理由是預(yù)售商品房在開發(fā)階段往往尚未按門牌管理的相關(guān)規(guī)定編排確定的地址，己辦理的預(yù)售許可只要國土證地址與規(guī)劃、施工許可地址一致即可，公安機(jī)關(guān)重新編排門牌號沒有進(jìn)行預(yù)售許可變更的必要，建議在房屋竣工驗(yàn)收后初始登記階段一并按新地址進(jìn)行登記。否則，極易引起樓盤表和預(yù)售合同備案管理混亂，不但不利于規(guī)范管理，也可能會給買受人帶來不必要的麻煩。
預(yù)售許可變更的程序，應(yīng)按申請――受理――審核――核準(zhǔn)――換發(fā)預(yù)售許可證的流程進(jìn)行。開發(fā)企業(yè)申請預(yù)售許可變更的，應(yīng)書面說明變更原因；對于已經(jīng)預(yù)售部分發(fā)生變更的，應(yīng)按《商品房銷售管理辦法》第24條的規(guī)定，取得買受人書面確認(rèn)后方能辦理；審核后符合變更條件的，應(yīng)收回原預(yù)售許可證換發(fā)新證，并注明原證取得時間。
(二)在建工程轉(zhuǎn)讓與預(yù)售許可的辦理
房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓又稱“在建工程轉(zhuǎn)讓”。《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理?xiàng)l例》第20條規(guī)定：轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目，應(yīng)當(dāng)符合《城市房地產(chǎn)管理法》第38條、第39條規(guī)定的條件。《城市房地產(chǎn)管理法》第39條規(guī)定，以出讓方式取得土地使用權(quán)的，轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)時，應(yīng)當(dāng)符合下列條件：(一)按照出讓合同約定已經(jīng)支付全部土地使用權(quán)出讓金，并取得土地使用權(quán)證書；(二)按照出讓合同約定進(jìn)行投資開發(fā)，屬于房屋建設(shè)工程的，完成開發(fā)投資總額的25％以上，屬于成片開發(fā)土地的，形成工業(yè)用地或者其他建設(shè)用地條件。
在建工程轉(zhuǎn)讓的項(xiàng)目，其預(yù)售許可的辦理根據(jù)轉(zhuǎn)讓時間的不同，可分為兩種情形：
一是進(jìn)行了一定程度的開發(fā)但尚未取得預(yù)售許可而轉(zhuǎn)讓在建工程的。根據(jù)《土地管理法》的規(guī)定：依法改變土地權(quán)屬和用途的，應(yīng)當(dāng)辦理土地變更登記手續(xù)。開發(fā)企業(yè)轉(zhuǎn)讓已經(jīng)取得規(guī)劃許可、施工許可等建設(shè)手續(xù)的在建工程的，應(yīng)辦理國有土地使用權(quán)證變更，并向規(guī)劃、建設(shè)等主管部門申請變更規(guī)劃許可、施工許可證照，再由受讓主體依法向房管部門申辦預(yù)售許可。
二是取得預(yù)售許可證后轉(zhuǎn)讓在建工程的。《行政許可法》第9條規(guī)定：依法取得的行政許可，除法律、法規(guī)規(guī)定依照法定條件和程序可以轉(zhuǎn)讓的外，不得轉(zhuǎn)讓。按照張春生編的《行政許可法釋義》的意見，根據(jù)法定條件賦予法人和其他組織特定的資格、資質(zhì)的行政許可，被許可人不得轉(zhuǎn)讓。正是被許可人符合法定條件，行政機(jī)關(guān)才頒發(fā)許可。如果被許可人轉(zhuǎn)讓這種許可，實(shí)質(zhì)上是對整個資格資質(zhì)制度的破壞，也侵犯了行政機(jī)關(guān)的管理權(quán)。商品房預(yù)售許可是賦予具有房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)的開發(fā)企業(yè)銷售正在建設(shè)中的房屋
的特定資格，依法應(yīng)屬于禁止任意轉(zhuǎn)讓的行政許可。綜上，如己取得商品房預(yù)售許可的開發(fā)企業(yè)將在建工程轉(zhuǎn)讓的，除變更國有土地使用權(quán)證，申請換發(fā)規(guī)劃、施工許可證照外，預(yù)售許可辦理的程序應(yīng)是先由原開發(fā)企業(yè)申請注銷商品房預(yù)售許可證，再由受讓的開發(fā)企業(yè)重新申辦預(yù)售。
五、“聯(lián)建”與商品房預(yù)售許可
房地產(chǎn)經(jīng)營中的聯(lián)合開發(fā)，俗稱“聯(lián)建”，是指一方提供土地使用權(quán)，他方提供資金，進(jìn)行合作建房，并對建成后的房地產(chǎn)共同經(jīng)營管理或進(jìn)行利益分配的行為。我們通常所說的聯(lián)建協(xié)議、合作開發(fā)合同、聯(lián)合開發(fā)合同都屬于聯(lián)建合同。聯(lián)合開發(fā)房地產(chǎn)屬于《民法通則》規(guī)定的法人聯(lián)營，房管部門在為“聯(lián)建”項(xiàng)目辦理商品房預(yù)售許可時應(yīng)把握以下幾點(diǎn)：
(一)主體特定性
根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(法釋[2005]5號)第15條的規(guī)定，合作開發(fā)房地產(chǎn)，至少一方當(dāng)事人必須具備房地產(chǎn)開發(fā)的資格，否則，聯(lián)建合同被認(rèn)定為無效。
(二)聯(lián)建各方共同經(jīng)營、共享利益、共擔(dān)風(fēng)險
在雙方的聯(lián)建協(xié)議中應(yīng)體現(xiàn)為共同出資，并按照雙方的約定或投資比例取得竣工房屋的所有權(quán)。根據(jù)協(xié)議內(nèi)容的不同，可能存在以下幾種不屬于聯(lián)建的情形。
第一，合作開發(fā)房地產(chǎn)合同約定提供土地使用權(quán)的當(dāng)事人不承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險，只收取固定利益的，屬于土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同。
第二，合作開發(fā)房地產(chǎn)合同約定提供資金的當(dāng)事人不承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險，只分配固定數(shù)量房屋的，屬于一般的房屋買賣合同。
第三，合作開發(fā)房地產(chǎn)合同約定提供資金的當(dāng)事人不承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險，只收取固定數(shù)額貨幣的，雙方屬于借貸關(guān)系。
聯(lián)建的形式多種多樣，但無論是何種形式的房屋聯(lián)建，都應(yīng)根據(jù)協(xié)議的內(nèi)容，正確把握其法律特征。聯(lián)建合同簽訂后，開發(fā)企業(yè)應(yīng)當(dāng)按照法律、法規(guī)之規(guī)定及時辦理土地使用權(quán)證書的變更髓記，辦理與建設(shè)工程有關(guān)的許可證書和其他相關(guān)批準(zhǔn)文件的變更手續(xù)。只有申請辦理土地使用權(quán)變更手續(xù)并獲得批準(zhǔn)后，聯(lián)建方才獲得該土地使用權(quán)。之所認(rèn)規(guī)定要求辦理土地使用權(quán)證書的變更登記，是因?yàn)閰⒔ā⒙?lián)建名為合作，而聯(lián)建方往往并沒有申請土地使用權(quán)，但通過參建、聯(lián)建，其變相獲得了土地使用權(quán)而又未經(jīng)有關(guān)部門審批，參建或聯(lián)建等于變相變更了土地使用權(quán)的歸屬。所以，不申請變更土地使用權(quán)證書便違反了《土地管理法》關(guān)于“依法改變土地權(quán)屬和用途的，應(yīng)當(dāng)辦理土地變更登記手續(xù)”的強(qiáng)制性規(guī)定。
六、預(yù)售許可中的“超規(guī)”問題
由于預(yù)售商品房是正在建設(shè)中的尚未建成的房屋，無法依照房屋建筑的實(shí)際形態(tài)進(jìn)行實(shí)地測繪，房屋預(yù)測面積是房產(chǎn)測繪機(jī)構(gòu)依據(jù)施工圖審查機(jī)構(gòu)審查合格的施工圖進(jìn)行測算得出的，而商品房在建設(shè)過程中，尤其是體量較大的建設(shè)項(xiàng)目往往因各種因素影響導(dǎo)致建成后實(shí)際面積比原預(yù)測面積增加，于是就產(chǎn)生了通常所說的“超規(guī)”問題。
對于預(yù)售許可過程中遇到的“超規(guī)”情形，房管部門應(yīng)注意以下問題：
(一)“超規(guī)”形式
“超規(guī)”通常以建筑物“長高”或“長胖”的形式出現(xiàn)。“長高”是指建筑物超過規(guī)劃部門準(zhǔn)予修建的建筑高度，主要是超出規(guī)劃許可的總層數(shù)或超過設(shè)計(jì)層高，以此增加建筑物總高度。實(shí)踐中，以加層的方式“長高”建筑物一般難以通過施工圖審查，往往不會獲批；開發(fā)企業(yè)和設(shè)計(jì)單位常以提高每層建筑物“層高”的形式達(dá)到“長高”的目的。在銷售過程中，將超過原規(guī)劃層高的空間向購房人許以“變幻空間”或“贈送面積”，吸引消費(fèi)者。由于部分地方規(guī)劃行政主管部門對于容積率控制和房屋建筑面積的計(jì)算并無技術(shù)限制手段，開發(fā)企業(yè)往往通過上述形式進(jìn)行“偷面積”，變相破壞城市規(guī)劃控制和房地產(chǎn)市場秩序健康發(fā)展。因此，部分地方出臺了控制容積率的技術(shù)規(guī)范，有效遏止了個別企業(yè)的違規(guī)行為。“長胖”是指建筑物在修建過程中未超出規(guī)劃許可高度或?qū)訑?shù)的情況下，超出規(guī)劃許可面積，主要是水平空間增大。
(二)對“超規(guī)”的處理
根據(jù)《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》、《城市房地產(chǎn)管理法》、《物權(quán)法》、《房屋登記辦法》等相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，超出規(guī)劃許可范圍建設(shè)的房屋屬于違章建筑，法律禁止其轉(zhuǎn)讓。因此，在無規(guī)劃行政主管部門或其他有權(quán)機(jī)關(guān)認(rèn)可的情況下，超出規(guī)劃許可的房屋不能納入預(yù)售范圍。
[關(guān)鍵詞]商品房 預(yù)售制度 對策
一、我國商品房預(yù)售制度概況
我國的商品房預(yù)售制度起源于香港,隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展、房地產(chǎn)市場的繁榮,商品房預(yù)售制度迅速風(fēng)行于全國各地。中國是從20世紀(jì)90年代初開始逐步建立并完善商品房預(yù)售制度的。1994年7月,全面規(guī)范城市房地產(chǎn)開發(fā)的法律――《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》,借鑒了香港的房地產(chǎn)開發(fā)模式,正式確立了商品房預(yù)售制度。此后1998年國務(wù)院頒布了《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理?xiàng)l例》、2001年及2004年建設(shè)部頒布的《城市商品房預(yù)售管理辦法》、《城市房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓管理規(guī)定》以及新近頒布施行的《物權(quán)法》等,均對這一制度作了進(jìn)一步的完善。
十幾年的發(fā)展表明,商品房預(yù)售制度對培育我國房地產(chǎn)市場和推動房地產(chǎn)業(yè)的發(fā)展起到了重要的作用。我國房地產(chǎn)業(yè)獲得了資本的原始積累,并且預(yù)售使得房地產(chǎn)開發(fā)商降低了融資成本,另外,預(yù)售房價格明顯低于現(xiàn)房,也使得購房者獲得了實(shí)惠。因此,在買賣雙方的共同推動下,商品房預(yù)售制度在國內(nèi)迅速發(fā)展。但是,商品房預(yù)售制度在實(shí)施過程中也產(chǎn)生了大量的道德風(fēng)險和市場風(fēng)險,亟待關(guān)注和完善。
二、我國商品房預(yù)售制度存在的問題及成因分析
當(dāng)前,我國的商品房預(yù)售存在的風(fēng)險問題表現(xiàn)在以下幾個方面:
1、交易不公平問題
商品房預(yù)售存在著交易不公平的現(xiàn)象。通過這一方式,房地產(chǎn)商把商品房的開發(fā)風(fēng)險全部轉(zhuǎn)移給了銀行和社會。根據(jù)我國的預(yù)售制度,當(dāng)商品房還在建設(shè)過程中,買方就已支付大部分房價款。這種不完善的預(yù)售機(jī)制使房地產(chǎn)商不僅無息占用預(yù)付款、承建商的墊款、低成本使用銀行資金,而且也不須承擔(dān)施工建設(shè)風(fēng)險和房屋存貨成本等等。因此,開發(fā)商將資金成本大部分轉(zhuǎn)嫁給了購房者,借助于抵押貸款、按揭、流動資金貸款等方式,把開發(fā)項(xiàng)目龐大的債務(wù)負(fù)擔(dān)、幾乎全部的開發(fā)風(fēng)險轉(zhuǎn)移在銀行身上。更有甚者,當(dāng)現(xiàn)房與預(yù)售協(xié)議、廣告和口頭承諾出現(xiàn)差異時,處于弱勢的購房者往往只能被迫接受不符合要求的住房或者承擔(dān)毀約責(zé)任。
2、居民消費(fèi)風(fēng)險成本大
在商品房預(yù)售制度下,預(yù)售商和預(yù)購者掌握的信息嚴(yán)重不對稱,增大了居民消費(fèi)的風(fēng)險成本。商品房預(yù)售的交付履行周期長,不僅要受到建筑材料價格、土地價格影響,還要受到市場供求關(guān)系,不可抗力等因素的影響,交易雙方都面臨著不可預(yù)測的風(fēng)險。現(xiàn)有國內(nèi)市場的商品房銷售中,開發(fā)商擁有信息優(yōu)勢,而購房者則相對處于信息劣勢的不均衡狀態(tài)。房地產(chǎn)商往往會利用這種信息不對稱,千方百計(jì)隱匿有關(guān)信息,轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險,謀取不正當(dāng)利益,產(chǎn)生了經(jīng)濟(jì)理論上的“道德風(fēng)險”問題。
3、低效競爭
現(xiàn)行的預(yù)售制度容易造成低效率競爭和不公平競爭。商品房預(yù)售制度相對降低了房地產(chǎn)業(yè)的門檻,開發(fā)商只要具備聯(lián)系地方政府和商業(yè)銀行權(quán)勢人物的能力,獲得廉價的土地和低成本的貸款,往往就意味著項(xiàng)目的成功。這導(dǎo)致我國房地產(chǎn)業(yè)不但沒有形成優(yōu)勝劣汰的市場機(jī)制,還造成了以“圈錢、圈地”為主要特征的贏利模式和以廣告、炒作為主的銷售方式,大量低質(zhì)開發(fā)商充斥房地產(chǎn)市場。
綜其原因,我國商品房預(yù)售缺乏一套健全、完善的風(fēng)險分擔(dān)機(jī)制。購房者和銀行缺乏保障自身利益的法律依據(jù),使得開發(fā)商輕而易舉地轉(zhuǎn)移開發(fā)風(fēng)險;同時缺乏房地產(chǎn)業(yè)監(jiān)管體制。目前,對在建商品房銷售行政許可的書面審查沒有發(fā)揮應(yīng)有的把關(guān)作用,這一機(jī)制的缺失助長了低效競爭的發(fā)生;另外,缺乏嚴(yán)格的準(zhǔn)入和退出制度。這導(dǎo)致了房地產(chǎn)市場中,低于準(zhǔn)入門檻的開發(fā)商充斥市場、參與競爭,分得一份“蛋糕”。
三、健全商品房預(yù)售制度的政策建議
針對上文探討的我國商品房預(yù)售制度主要存在的問題,我們從以下三個方面提出了健全商品房預(yù)售制度的建議:
1、設(shè)立房地產(chǎn)預(yù)售風(fēng)險擔(dān)保基金
如上文分析,當(dāng)前商品房預(yù)售中的風(fēng)險分配極不合理,因此,政府應(yīng)用基金平衡交易各方的風(fēng)險、設(shè)立房屋預(yù)售制度的風(fēng)險擔(dān)保基金,凡是房地產(chǎn)開發(fā)商都應(yīng)參加這個基金。通過這一機(jī)制的設(shè)立,把整個房屋預(yù)售制度的風(fēng)險分散給銀行、消費(fèi)者以及房地產(chǎn)開發(fā)商,這樣可以有效地平衡各方風(fēng)險。
2、完善預(yù)售房款監(jiān)管
首先把目前我國房地產(chǎn)市場主流的預(yù)收款收存方式變成由買方自己將預(yù)付款存入預(yù)售房款監(jiān)管賬戶的方式,嚴(yán)格規(guī)范預(yù)售房款資金的使用。房地產(chǎn)商除了可提取規(guī)定比例的備用金外,不能輕易動用賬戶內(nèi)的資金。因工程建設(shè)需要用款,須由房地產(chǎn)行政主管機(jī)關(guān)審批,監(jiān)管帳戶所屬銀行才能將款項(xiàng)轉(zhuǎn)入施工單位賬戶。這樣有效避免了開發(fā)商挪用預(yù)收款和攜款潛逃等行為,既保證了商品房預(yù)售款的融資作用,又保障了預(yù)付者的資金安全。廣東省已作過相應(yīng)嘗試,應(yīng)在全國范圍內(nèi)推廣。
3、設(shè)立預(yù)售商品房單項(xiàng)建設(shè)資金審核機(jī)制
如前所述,當(dāng)前我國商品房預(yù)售制度導(dǎo)致了大量、低質(zhì)的中小企業(yè)充斥市場,深度危害行業(yè)環(huán)境和社會利益。因此,設(shè)立預(yù)售商品房單項(xiàng)建設(shè)資金審核機(jī)制,對房地產(chǎn)企業(yè)實(shí)行實(shí)時監(jiān)控,經(jīng)過嚴(yán)格審批方可進(jìn)行房地產(chǎn)開發(fā),可有效避免房地產(chǎn)商在其他項(xiàng)目上資金周轉(zhuǎn)不靈時,以預(yù)售商品房為手段,填補(bǔ)資金漏洞,有效地將不合格企業(yè)清除出市場。
參考文獻(xiàn):
