時間：2023-04-19 08:31:52
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇實質(zhì)訴訟法，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
論文摘要：行政訴訟基本原則是指反映行政訴訟基本特點、一般規(guī)律與精神實質(zhì)，貫穿于行政訴訟整個過程或主要階段，對行政訴訟活動具有普遍指導(dǎo)意義的基本行為準(zhǔn)則，具有法律性、客觀性、普遍指導(dǎo)性的特點。本文對行政訴訟基本原則的概念、/特征進行了介紹，并對行政訴訟基本原則的具體種類進行了分析。
行政訴訟法的頒布及實施不僅為行政相對人提供了一條救濟通道，更重要的意義在于推進了我國的發(fā)展、法治的進步，而基本原則作為“體現(xiàn)法的根本價值的原則，是整個法律活動的指導(dǎo)思想和出發(fā)點，構(gòu)成法律體系或法律部門的神經(jīng)中樞”，因此，研究行政訴訟的基本原則，顯得尤為重要。
一、行政訴訟基本原則的概念
關(guān)于行政訴訟基本原則的含義，學(xué)界主要有以下幾種觀點：（1）行政訴訟基本原則，是指反映行政訴訟基本特點和一般規(guī)律，貫穿于行政訴訟活動整個過程或主要過程，指導(dǎo)行政訴訟法律關(guān)系主體訴訟行為的重要準(zhǔn)則。（2）是指由憲法和法律規(guī)定的，反映行政訴訟的基本特點，對行政訴訟具有普遍指導(dǎo)意義，體現(xiàn)并反映行政訴訟的客觀規(guī)律和法律的精神實質(zhì)的基本準(zhǔn)則。（3）是指反映行政訴訟法本質(zhì)要求，表現(xiàn)行政訴訟法各種制度和具體規(guī)則間的內(nèi)在關(guān)系，指導(dǎo)行政訴訟活動基本方向和基本過程，調(diào)節(jié)基本行政訴訟關(guān)系的概括性法律規(guī)則。（4）是指行政訴訟法規(guī)定的，貫穿于行政訴訟的主要過程或主要階段，對行政訴訟活動起支配作用的基本行為準(zhǔn)則。（5）是指行政訴訟法總則規(guī)定的，貫穿于行政訴訟活動整個過程或主要過程，調(diào)整行政訴訟關(guān)系，指導(dǎo)和規(guī)范行政訴訟法律關(guān)系主體訴訟行為的重要規(guī)則。（6）是指反映著行政訴訟的特點，對行政訴訟活動具有普遍指導(dǎo)意義，在審理和解決行政案件過程中必須遵循的基本準(zhǔn)則。（7）是在行政訴訟的整個過程中起主導(dǎo)、支配作用的規(guī)則，它反映著行政訴訟法的基本精神，是行政訴訟法的精神實質(zhì)和價值取向。
分析學(xué)界的幾種比較有代表性的觀點，從中可以發(fā)現(xiàn)一些共同之處：行政訴訟基本原則是基本行為準(zhǔn)則；貫穿于行政訴訟整個過程或主要階段；對行政訴訟活動具有普遍指導(dǎo)意義；反映行政訴訟基本特點或一般規(guī)律或精神實質(zhì)。存在分歧或不一致之處包括：有的認(rèn)為行政訴訟基本原則是由憲法和法律規(guī)定的，有的認(rèn)為是由行政訴訟法總則規(guī)定的，有的沒有指明是由什么法規(guī)定的；有的強調(diào)行政訴訟基本原則調(diào)整行政訴訟關(guān)系、指導(dǎo)和規(guī)范行政訴訟法律關(guān)系主體訴訟行為，有的強調(diào)在審理和解決行政案件過程中必須遵循。
二、行政訴訟基本原則的特征
根據(jù)以上分析，本文認(rèn)為行政訴訟基本原則是指反映行政訴訟基本特點、一般規(guī)律與精神實質(zhì)，貫穿于行政訴訟整個過程或主要階段，對行政訴訟活動具有普遍指導(dǎo)意義的基本行為準(zhǔn)則。基于此含義，行政訴訟基本原則具有以下特征：
（1）行政訴訟法的基本原則具有明確的法律性。基本原則以憲法和法律為依據(jù)，并由行政訴訟法加以明確規(guī)定。基本原則是反映行政訴訟立法精神的活動準(zhǔn)則。它與行政訴訟具體制度一樣具有法律效力。行政訴訟的各個訴訟階段都必須遵循這些原則規(guī)定,違反行政訴訟基本原則同樣是違法和無效的。
（2）行政訴訟法的基本原則具有客觀性。基本原則必須能夠真實反映行政訴訟的客觀規(guī)律和精神實質(zhì)，概括行政訴訟的基本行為規(guī)范和行政訴訟自身的特點，體現(xiàn)國家行政管理和社會主義民主與法制對行政訴訟的客觀要求。
（3）行政訴訟的基本原則具有普遍指導(dǎo)性。它貫穿于行政訴訟整個過程之中,不僅是行政訴訟主體進行訴訟活動的基本準(zhǔn)則,而且也是司法機關(guān)處理和解決行政案件的基本依據(jù),特別是法律、法規(guī)沒有明文規(guī)定的重大疑難問題,可以根據(jù)行政訴訟的精神處理和解決。基本原則能夠有助于我們理解行政訴訟法律制度的精神實質(zhì)，把行政訴訟法的規(guī)定準(zhǔn)確應(yīng)用于每一個具體的訴訟活動中去，保證法律的貫徹實施。
三、行政訴訟基本原則的具體種類
關(guān)于行政訴訟基本原則的種類，學(xué)者比較一致的觀點包括：人民法院獨立行使審判權(quán)原則；以事實為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩原則；合議、回避、公開審判和兩審終審原則；當(dāng)事人訴訟法律地位平等原則；使用本民族語言文字進行訴訟原則；辯論原則；人民檢察院對行政訴訟進行法律監(jiān)督的原則；人民法院對行政機關(guān)的具體行政行為進行合法性審查原則。有學(xué)者認(rèn)為行政訴訟基本原則就包括以上這些。有學(xué)者提出了當(dāng)事人訴訟權(quán)利平衡原則；行政被告不得處分法定職權(quán)的原則。有學(xué)者提出了保障相對人充分有效地行使訴權(quán)的原則；被告負(fù)舉證責(zé)任原則；人民法院享有司法變更權(quán)原則；不停止具體行政行為執(zhí)行原則；審理行政案件不適用調(diào)解原則。有學(xué)者在此基礎(chǔ)上還提出了人民法院特定主管原則；行政復(fù)議和行政訴訟的關(guān)系依法靈活設(shè)定原則；人民法院部分管轄原則；司法最終裁決原則等。另外，有學(xué)者采用學(xué)理概括的方法，得出了行政訴訟的四大基本原則：具體行政行為的合法性審查；給予公民權(quán)益以特殊保護；適當(dāng)考慮公共利益的需要；保證人民法院公正審理行政案件。
論文關(guān)鍵詞 民事訴訟 誠實信用 基本原則 一般條款
一、問題的提出
2012年我國民事訴訟法修改中的一個引人注目之處就是將誠實信用原則明文化、法定化。修訂后的民事訴訟法第十三條第一款規(guī)定：“民事訴訟應(yīng)當(dāng)遵循誠實信用原則。”據(jù)此，我國民事訴訟法正式確立了誠實信用原則。
我國民事訴訟法確立誠實信用原則最直接的立法背景是司法實務(wù)中當(dāng)事人惡意訴訟、拖延訴訟等濫用訴訟權(quán)利現(xiàn)象的頻繁發(fā)生，希冀誠實信用原則能夠有效扼制此類現(xiàn)象的發(fā)生。但是我國將誠實信用原則作為一般規(guī)定寫入民事訴訟法，具體適用問題并未明晰，這將給法律的適用帶來困惑：一方面，其作為基本原則具有貫穿整個民事訴訟法的指導(dǎo)意義，另一方面，規(guī)定該原則的條文是具有裁判規(guī)范性質(zhì)的一般條款。如此高度抽象的裁判規(guī)范如何適用于具體案件？在我國民事訴訟法發(fā)展階段以及社會背景下將誠實信用原則作為一般條款加以規(guī)定是否適當(dāng)？這些都是需要慎思的問題。
二、誠實信用原則作為我國民事訴訟法一般條款的弊端
（一）沖擊處分原則地位
民事訴訟法的誠實信用原則來源于私法實體法，在民法中，意思自治原則無疑是其最基礎(chǔ)最根基的原則，圍繞這一基本原則的私權(quán)神圣、權(quán)利本位等價值是民法實體法的核心。而誠實信用原則則是作為對形式主義的糾偏而發(fā)展起來的，是對以概念法學(xué)建立起來的抽象法律體系的平衡器，是形式正義與實質(zhì)正義的平衡器，其作用是避免民法因形式邏輯而滑向“惡法”。由此可見，誠實信用原則并不是民法與生俱來的價值，而是處在補充地位的基本原則。強調(diào)民法中誠實信用原則的補充地位非常的重要，因為這樣一個具有高度的倫理道德意味的法律原則一旦濫用，就會無情地動搖法律的基礎(chǔ)，破壞法律的穩(wěn)定性和可預(yù)測性，這就是誠實信用原則的“雙刃劍”面貌。唯牢牢把握其補充地位，掌控其平衡器作用，才不會導(dǎo)致其展露魔鬼的一面。
與意思自治、私權(quán)神圣的核心原則相對應(yīng)，民事訴訟中最基本、最重要的原則是處分原則、辯論原則。誠實信用原則盡管在社會與法治的發(fā)展下走入民事訴訟并發(fā)揮重要作用，但依然只能作為一種補充性的原則。特別是對于民事訴訟而言，程序的安定性甚至比實體法的法律穩(wěn)定性更為重要。
而我國新民訴法以一般條款形式確立的誠實信用原則則存在以下幾方面問題，使其對處分原則造成了極大的沖擊：
1.誠實信用原則條文體系安排不妥
我國民事訴訟法對于誠實信用原則是規(guī)定在第十三條的第一款，也就是說在對處分原則的規(guī)定之前，而不是像日本規(guī)定在通則之中。這個體系的安排涉及到立法對于“誠實信用原則是否適用于法院”的曖昧態(tài)度：一方面，將誠實信用原則規(guī)定在處分原則的條款中，表明民事訴訟法規(guī)定誠實信用原則主要目的是防止當(dāng)事人濫用訴訟權(quán)利；另一方面，行文表述“民事訴訟應(yīng)當(dāng)遵循誠實信用原則”表明此應(yīng)原則也適用于法院。如此安排可能出于這樣的考慮：一方面，法院是民事訴訟誠實信用原則的實施主體，作為一項一般性原則規(guī)定對法院審判行為的約束缺乏時效性；另一方面，新法的修訂必須回應(yīng)社會對于司法品質(zhì)提升的訴求，其社會意義、政治意義大于法理依據(jù)。
然而，無論誠實信用原則適用的主體范圍究竟如何界定，將誠實信用原則嫁接在處分原則條文至上的體系安排必然弱化了處分原則的地位，而“民事訴訟中最為重要的原則毫無疑問是處分原則”。
2.現(xiàn)行民事訴訟法處分權(quán)保障尚不充分
我國民事訴訟法對于當(dāng)事人處分權(quán)的保護尚不充分，卻增加容易泛化的一般性條款約束處分權(quán)，這是十分危險的。比如誠實信用原則的適用情形之一禁反言的適用，是在法律允許的矛盾行為之外才發(fā)生效力。但是我國并沒有賦予當(dāng)事人應(yīng)有的正當(dāng)實施矛盾行為的空間，使得一切前后矛盾的訴訟行為都有可能被扣上“違反誠信原則”的帽子。比如日本、臺灣等地區(qū)有訴的預(yù)備合并的制度，允許當(dāng)事人提出可能矛盾的不同請求并以主位和副位相區(qū)分的形式提出，充分保障當(dāng)事人無法預(yù)知法官對法律的理解、對證據(jù)的采納態(tài)度的情形下最大可能地主張自己的權(quán)利。我國欠缺類似制度，使得當(dāng)事人請求的提出猶如走鋼絲，賭博一般的孤注一擲。再比如我國對于起訴狀答辯規(guī)定的現(xiàn)狀使得雙方在開庭前對對方的證據(jù)、抗辯主張等等都幾乎一無所知，難以根據(jù)已知情形制定合理地攻擊防御策略。在這樣的情況下泛泛的誠實信用原則無疑是不妥當(dāng)?shù)摹?/p>
3.我國民事訴訟尚處在強化程序正義觀念的階段
從宏觀的角度來講，我們國家的法律文化有側(cè)重實質(zhì)正義、實質(zhì)平等的傾向。訴訟法發(fā)展到今天，我們還處在尚需要培植權(quán)利意識、強化程序正義觀念、講究形式平等的法治初級階段之時，在沒有完備的處分權(quán)保障、沒有嚴(yán)格的限制誠實信用原則的適用范圍的舉措之前，貿(mào)然將其作為一般條款寫入民事訴訟法是危險的。
（二）條文空洞化克服短期內(nèi)無法實現(xiàn)
在2012年《民事訴訟法》修改之后，很多學(xué)者致力于誠實信用原則空洞化克服的研究，意圖明晰誠實信用原則的適用范圍、適用情形以及法官適用誠實信用原則進行自由裁量的監(jiān)督與制約。然而，對誠實信用原則的適用存在這樣一個問題：只有在法律沒有明確規(guī)定的情況下才有適用誠實信用原則的空間，即必須根據(jù)具體案件情形，根據(jù)該原則精神予以適用，達(dá)到對非誠信行為的矯正和制止，這為誠信原則的適用帶來了必然存在的不確定性。
這就需要通過法官在具體個案中運用誠實信用的基本原理或法理，形成一種個案司法解釋，并成為一種具體指引，使人們能夠透過這些個案理解誠實信用原則的內(nèi)涵，從而預(yù)測類似訴訟行為的法律后果。從大陸法系各國關(guān)于誠實信用原則的實踐來看，誠實信用原則主要是通過大量的各種判例予以實現(xiàn)的，這些判例對審判具有指引作用，即使沒有英美判例那樣強的硬約束，也會發(fā)生軟約束的作用。同時，借助這些判例，實務(wù)又與學(xué)術(shù)界的分析、批判形成互動。
大陸法系將誠實信用原則作為一般條款寫入民事訴訟法的國家立法例并不多，典型的有日本和韓國，尤以日本較有借鑒意義。日本民事訴訟的誠實信義原則在明文化規(guī)定之前就有深厚的判例基礎(chǔ)，并于學(xué)術(shù)界理論互動，形成了關(guān)于誠實信義原則適用的較為完善的學(xué)理通說，而后才將原則明文化，這是是一個水到渠成的過程。我國顯然缺乏這樣的司法運作機制與理論界的互動機制。原因在于，日本的最高法院是法律審法院，其對具體案件的審理都只涉及法律適用問題，這必然引起法學(xué)界的高度關(guān)注和探討。日本最高法院的判例按照各部法律條文的順序以判例集形式對外公布，便于民事訴訟誠實信用原則在解釋和適用上的類型化。但我國的最高法院同時兼具事實審和法律審功能，對于案件也就不容易與學(xué)理界產(chǎn)生充分地探討。結(jié)果是，一方面最高院出臺的指導(dǎo)性案例的形式缺乏體系性，另一方面學(xué)理界的探討雜亂無章沒有形成有力的通說，也不能很好地回饋到司法實踐中產(chǎn)生影響。
因而可以說，我國民事訴訟法誠實信用原則空洞化問題的解決在我國是短期內(nèi)難以實現(xiàn)的，以克服空洞化的措施來解決目前誠實信用原則作為一般條款的潛在危險遠(yuǎn)水難解近渴。
四、結(jié)語
總而言之，盡管誠實信用原則的價值在民事訴訟法的理論上得到了接受和承認(rèn)，但是無論是從民法實體法來考量還是從訴訟程序法程序安定性和當(dāng)事人處分權(quán)必須被充分保障的需要來考量，誠實信用原則都是補充性的原則，作為一般條款的誠實信用原則只有在沒有具體法律規(guī)定的時候才能得以適用，并且要十分謹(jǐn)慎。
然而，我國對于誠實信用原則適用的具體情形并不明晰，缺乏限制誠實信用原則濫用的保障，并且對當(dāng)事人處分權(quán)的賦予和保障也不夠充分，一旦誠實信用原則被濫用，將對程序的安定性、當(dāng)事人的訴訟權(quán)利構(gòu)成相當(dāng)大的威脅。與此同時，誠實信用原則空洞化的克服在我國又是相當(dāng)長時間內(nèi)都內(nèi)難以實現(xiàn)的課題，《民事訴訟法》中的誠實信用原則就有兩個可能的命運：要么，束之高閣，只具有指引、教化的意味而難以作為一條裁判規(guī)范被觸碰；要么，蔓延至民事訴訟法的各個角落縫隙，法官以追求實質(zhì)正義的名義行使裁量，濫用誠實信用原則。
關(guān)鍵詞：審判監(jiān)督 民事訴訟法 啟動
一、審判監(jiān)督程序的概念
審判監(jiān)督程序是指人民法院、人民檢察院或當(dāng)事人，認(rèn)為人民法院已經(jīng)發(fā)生既判力效力的判決、裁定及調(diào)解協(xié)議確有錯誤而提起或申請再審，由人民法院依法對案件進行審理時所適用的訴訟程序。
二、人民法院依職權(quán)提起再審
人民法院是國家的審判機關(guān)，代表國家行使審判權(quán)。人民法院依職權(quán)提起再審是法院系統(tǒng)的內(nèi)部監(jiān)督。
根據(jù)《民事訴訟法》第177條的規(guī)定，人民法院依職權(quán)提起再審的實質(zhì)性條件只有一個，即發(fā)現(xiàn)已經(jīng)發(fā)生既判力的判決、裁定確有錯誤。所謂確有錯誤，是指裁判結(jié)果確實存在不當(dāng)之處。具體而言，應(yīng)當(dāng)包括認(rèn)定事實不清、認(rèn)定事實錯誤和適用法律錯誤，至于能否包括程序上違法，則值得探討。從《民事訴訟法》第177條的規(guī)定來看，嚴(yán)格地說，裁判確有錯誤并不能包括程序上違法的內(nèi)容。但是從審判監(jiān)督程序的整體意義上看，將程序上違法排除在“確有錯誤”之外，從邏輯上又有矛盾，這將違背“有錯必究”的司法原則。況且程序上違法這一前提經(jīng)常會導(dǎo)致裁判結(jié)果的公正性受到懷疑。當(dāng)然，盡管《民事訴訟法》第177條使用了“發(fā)現(xiàn)”、“確有”這樣的詞匯，“確有錯誤”依然只能是一種主觀判斷，在再審程序起動之前，沒有實質(zhì)上的法律意義。
三、人民檢察院提起抗訴
人民檢察院是國家的法律監(jiān)督機關(guān)，有權(quán)對人民法院的民事審判活動進行法律監(jiān)督。人民檢察院依法提起抗訴發(fā)動再審程序是其法律監(jiān)督權(quán)的具體體現(xiàn)。
《民事訴訟法》第185條規(guī)定了人民檢察院提起抗訴的實質(zhì)性條件。最高人民檢察院對各級人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，上級人民檢察院對下級人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，發(fā)現(xiàn)有下列情形之一的，有權(quán)按審判監(jiān)督程序提出抗訴：
1、原判決、裁定認(rèn)定事實的主要證據(jù)不足；
2、原判決、裁定適用法律確有錯誤；
3、人民法院違反法定程序，可能影響案件正確判決、裁定的；
4、審判人員在審理該案件時有貪污受賄、徇私舞弊、枉法裁判行為的。
最高人民檢察院于2001年的《人民檢察院民事行政抗訴案件辦案規(guī)則》規(guī)定，有下列情形之一的，人民檢察院應(yīng)當(dāng)作出不抗訴決定：申訴人在原審過程中未盡舉證責(zé)任的；現(xiàn)有證據(jù)不足以證明原判決、裁定存在錯誤或者違法的；足以推翻原判決、裁定的證據(jù)屬于當(dāng)事人在訴訟中未提供的新證據(jù)的；原判決、裁定認(rèn)定事實或者適用法律確有錯誤的，但處理結(jié)果對國家利益、社會公共利益和當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)影響不大的；原審違反法定程序，但未影響案件正確判決、裁定的；不符合法律規(guī)定的抗訴條件的其他情形。
四、當(dāng)事人申請再審
已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定或調(diào)解協(xié)議直接關(guān)系到當(dāng)事人的民事權(quán)益，因此，作出該法律文書的程序是否公正、該法律文書的內(nèi)容是否公正對當(dāng)事人至關(guān)重要。當(dāng)事人申請再審是其訴權(quán)的具體體現(xiàn)。
當(dāng)事人申請再審應(yīng)符合相應(yīng)的形式條件和實質(zhì)條件。
1、形式條件：當(dāng)事人申請再審必須符合下列形式條件：（1）提起再審的主體，必須是原審案件中的當(dāng)事人。只有原審案件中敗訴的當(dāng)事人及其一般繼受人，才能提起再審。全部勝訴的當(dāng)事人無再審利益，不能提起。無訴訟行為能力人的法定人可以代為申請再審。（2）提起再審的對象，必須是已經(jīng)發(fā)生既判力效力的判決、裁定或調(diào)解協(xié)議。（3）提起再審的期限，是在判決、裁定或調(diào)解協(xié)議發(fā)生既判力效力后兩年。
2、實質(zhì)條件：《民事訴訟法》第178、180條集中規(guī)定了當(dāng)事人申請再審的實質(zhì)性條件，即法定事由。最高人民法院2002年的《關(guān)于規(guī)范人民法院再審立案的若干意見（試行）》對此予以了明確。按照該規(guī)定，對終審民事裁判、調(diào)解的再審申請，具備下列情形之一的，法院應(yīng)當(dāng)裁定再審：（1）有新的證據(jù)足以推翻原判決、裁定的。按照最高人民法院的《證據(jù)規(guī)定》，新的證據(jù)是指原審?fù)徑Y(jié)束后新發(fā)現(xiàn)的證據(jù)。（2）主要證據(jù)不充分或者不具有證明力的。（3）原裁判的主要事實依據(jù)被依法變更或撤銷的。（4）就同一法律事實或同一法律，存在兩個相互矛盾的生效法律文書，再審申請人對后一生效法律文書提出再審申請的。（5）引用法律條文錯誤或者適
用失效、尚未生效法律的。（6）違反法律關(guān)于溯及力規(guī)定的。（7）調(diào)解協(xié)議明顯違反自愿原則，內(nèi)容違反法律或者損害國家利益、公共利益和他人利益的。（8）審判程序不合法，影響案件公正裁判的。（9）審判人員在審理案件時索賄受賄、徇私舞弊并導(dǎo)致枉法裁判的。
同時《民事訴訟法》及相關(guān)的司法解釋對可以申請再審的案件范圍作了限制性規(guī)定。按照最高人民法院《再審立案意見》以及其他司法解釋的規(guī)定，法院對下列案件的再審申請不予受理：（1）法院依照督促程序、公示催告程序和破產(chǎn)還債程序?qū)徖淼陌讣⒎ㄔ翰枚ǔ蜂N仲裁裁決和裁定不予執(zhí)行仲裁裁決的案件和法院判決、調(diào)解解除婚姻關(guān)系的案件（但當(dāng)事人就財產(chǎn)分割問題申請再審的除外）申請再審或者提出申訴，法院不予受理。（2）上級法院對經(jīng)終審法院的上一級法院依照審判監(jiān)督程序?qū)徖砗缶S持原判或者經(jīng)兩級法院依照審判監(jiān)督程序復(fù)查均駁回的申請再是或申訴案件，一般不予受理；但再審申請人或申訴人提出新的理由，且符合再審條件的，應(yīng)當(dāng)再審。（3）最高人民法院再審裁判或者復(fù)查駁回的案件，再審申請人或申訴人仍不服提出再審申請或申訴的，不予受理。（4）民事?lián)p害賠償案件當(dāng)事人的再審申請超出原審訴訟請求，或者當(dāng)事人在原審判決、裁定執(zhí)行終結(jié)前，以物價變動等為由向法院申請再審的，法院應(yīng)當(dāng)依法予以駁回。
〔關(guān)鍵詞〕 不契約，合法性，性質(zhì)，成立要件
〔中圖分類號〕D915.2 〔文獻標(biāo)識碼〕A 〔文章編號〕1004-4175（2012）04-0135-04
一、問題的提出
所謂不契約，是指當(dāng)事人合意約定在民事糾紛發(fā)生后，不得通過提起民事訴訟解決該民事爭議的契約。不契約限定了當(dāng)事人訴權(quán)的行使，按照該契約，雙方當(dāng)事人對特定的民事爭議無法再通過民事訴訟程序加以解決。目前，不契約在我國民事訴訟法中并無規(guī)定。因此，對于該契約是否有效，以及其有效條件為何學(xué)術(shù)界尚存爭議。盡管理論上的研究闕如，但是在司法實踐中，卻有大量和不契約有關(guān)的訴訟出現(xiàn)。江西某法院2010年就曾受理一起有關(guān)案件，案情大致如下：2010年5月27日，李某駕駛的中型自卸貨車與劉某駕駛的重型自卸貨車相撞，發(fā)生交通事故造成李某受傷。同年6月3日，劉某與李某經(jīng)協(xié)商達(dá)成如下協(xié)議：由劉某支付李某醫(yī)療費、車輛損失費等30000元。李某在接受賠償款后，承諾自本協(xié)議履行完畢后，不再以任何理由要求劉某承擔(dān)任何責(zé)任。同時，李某也不得再對這一糾紛提訟。之后，劉某按照協(xié)議規(guī)定的時間一次性支付李某30000元。然而，李某在同年10月9日，向法院劉某，要求劉某再支付誤工費、住院費等15000元。在案件審理過程中，法院就該不契約的有效性爭執(zhí)不下。
除了單個主體之間的糾紛外，群體性訴訟中也有很多涉及不契約法律效力的問題。由于群體性糾紛的原告一方為多數(shù)主體，故其與被告之間可能產(chǎn)生多種糾紛解決方式，如判決、和解、撤訴以及接受法院調(diào)解等等。此時，為了化解糾紛，被告經(jīng)常采取與部分原告簽訂不契約這一方式來解決糾紛，從而也引發(fā)了關(guān)于不契約合法性的討論。正是基于上述理論和實踐中的諸多問題，本文擬對不契約的合法性、性質(zhì)和構(gòu)成要件等基本問題進行分析。
二、不契約的合法性論證
在傳統(tǒng)民事訴訟法學(xué)理論中，不契約并不具備合法性。其理由主要有以下兩點：其一，由于民事訴訟法為公法，具有不可處分性，因此除法律明文承認(rèn)者外，當(dāng)事人就其他事項，如不問題所締結(jié)之訴訟契約并不合法。其二，以所謂的“程序任意禁止”原則為理由否認(rèn)不契約的合法性。所謂“程序任意禁止”是指訴訟程序的審理方法及其順序、訴訟行為的方式與要件等等，均由法律加以規(guī)定，不許當(dāng)事人任意變更。該說認(rèn)為，如果允許當(dāng)事人任意變更，法院的工作效率和程序的安定性將無法得到保證，從而影響公共利益。基于該原則，實體法上當(dāng)事人自治或私法自治之原則并不適用于訴訟法。正所謂“在兩造當(dāng)事人間就一定行為所締結(jié)之契約，由于不能滿足訴訟法所規(guī)定之行使要求，即不具合法性，自不在訴訟程序上發(fā)生效力。〔1 〕
筆者認(rèn)為，由于不契約充分體現(xiàn)了當(dāng)事人對糾紛解決方式的選擇權(quán)，無論民事訴訟理論，還是民事訴訟立法，均應(yīng)認(rèn)可其合法性，以更好地滿足雙方解決糾紛的需求。具體理由有以下幾點：
首先，盡管訴訟法為公法，但隨著公法與私法的相互交融，私法自治原則在公法領(lǐng)域也有一定的滲透和體現(xiàn)。可以說，民事訴訟法上的處分權(quán)主義就是私權(quán)自治在公法領(lǐng)域的直接延伸；“在訴訟程序中的私法自由處分，與在訴訟程序外權(quán)利人擁有的自由處分并無兩樣。” 〔2 〕 （P126） 因此，在解決私權(quán)糾紛的民事訴訟中，立法已越來越強調(diào)當(dāng)事人自主解決糾紛的方式。我們看到，正是根據(jù)民事訴訟上的處分權(quán)原則，訴訟法明確賦予當(dāng)事人就特定事項程序上的處分權(quán)，例如、訴之撤回、放棄、變更訴訟請求等。顯然，針對這些事項，即使訴訟法未明確規(guī)定當(dāng)事人可以就放棄或行使進行約定，但允許當(dāng)事人就該權(quán)利行使與否與對方訂立協(xié)議，其實已是當(dāng)事人行使處分權(quán)原則的應(yīng)有之義。正所謂“當(dāng)事人對自己權(quán)利的自由處分也包含當(dāng)事人之間可以達(dá)成契約處分程序權(quán)利”。 〔3 〕 進而言之，“每個社會主體介入沖突都有自己的沖突訴求，” 〔4 〕而允許他們以約定不的方式解決沖突正是尊重其訴求的最好體現(xiàn)。相反，如因為民事訴訟法未對這類事項明確規(guī)定允許當(dāng)事人進行協(xié)議，就否定其合法性，顯然是對處分原則的狹義理解。
關(guān)鍵詞：條件；立案審查；受理制度
中圖分類號：D925.1 文獻標(biāo)志碼：A 文章編號：1002-2589（2012）32-0116-02
一、問題的提出
保護公民權(quán)利的方式是多種多樣的，但司法救濟無疑是最基本和最重要的保障方式。現(xiàn)行民事訴訟受理制度所規(guī)定的條件，既包括實體內(nèi)容又包含有程序要求，連同現(xiàn)行嚴(yán)格的立案受理制度，確定性有余而包容性、靈活性不足。雖然在某種程度上起到了過濾糾紛，節(jié)約司法資源的作用，但其對于新型權(quán)力訴求進入訴訟渠道的阻隔作用卻日益顯現(xiàn)，甚至為個別地方限制當(dāng)事人正當(dāng)訴權(quán)的行使提供了借口。
本文擬討論的煙草訴訟主要案情為：2001年6月，一名17歲的吸煙少年向北京宣武區(qū)人民法院遞交書，狀告包括全國17個省、市、自治區(qū)的24家煙草企業(yè)在內(nèi)的25名被告侵害未成年人的知情權(quán)。這就是國內(nèi)的首例煙草訴訟，2001年9月7日由北京市第一中級人民法院作出終審裁定，法院認(rèn)為此案不屬于人民法院管轄，駁回上訴，維持不予受理的裁定。
對于煙草訴訟是否屬于法院管轄，應(yīng)否受理，在我國法律法規(guī)和最高法院的司法解釋中都沒有規(guī)定。在該案中，北京市第一中級人民法院審理認(rèn)為：第一，上訴人提出應(yīng)在香煙市場管理智能部門以及生產(chǎn)單位電腦網(wǎng)站上注明相關(guān)提示等主張，涉及煙草市場、計算機網(wǎng)絡(luò)、商品宣傳等管理方面的立法問題，或進一步規(guī)范完善的問題。對此，國家未制定強制性法律規(guī)范。第二，未成年人沾染吸煙不良嗜好，由諸多因素造成，無法認(rèn)定與香煙市場管理機關(guān)及生產(chǎn)銷售單位不注意特殊提示行為有法律上的直接因果關(guān)系。
本文將在下文通過對我國現(xiàn)行的受理制度進行剖析后對法院的做法作出評析。
二、我國現(xiàn)行民事訴訟受理制度的不足之處
現(xiàn)行的民事訴訟受理制度在一定程度上過濾了不適格的案件，節(jié)約了司法資源，但仍然存在一些問題。
（一）條件和訴訟要件不分
為使當(dāng)事人能訴諸司法，在大多數(shù)國家和地區(qū)的民事訴訟中規(guī)定，只要當(dāng)事人的合法就能產(chǎn)生訴訟系屬的效果。但我國民事訴訟法卻規(guī)定了比較高的條件，并有嚴(yán)格的受理制度。如現(xiàn)行民事訴訟法第108條規(guī)定的四個要件被學(xué)者稱為的實質(zhì)要件。此外，我國民事訴訟法第109條和第110條則具體規(guī)定了的形式要件。我國現(xiàn)行立法卻將要件與訴訟要件糅合在了一起，均涉嫌在沒進入訴訟程序之時就要求對案件實體法律關(guān)系性質(zhì)作出判斷。
（二）司法實踐中形成了更高的標(biāo)準(zhǔn)
條件不盡限于法律的表達(dá)，司法實踐中形成了更高的標(biāo)準(zhǔn)。如，對于證據(jù)的要求《民事訴訟法》第111條規(guī)定狀中需記明“證據(jù)和證據(jù)來源，證人姓名和證人住所”。依文意看來，法律對證據(jù)的要求是形式性的。但《關(guān)于人民法院立案工作的暫行規(guī)定》規(guī)定原告時必須提交主要證據(jù)。盡管對于主要證據(jù)并未形成統(tǒng)一的認(rèn)識和規(guī)定，但是對證據(jù)作實質(zhì)性審查卻成為司法界的一項不成文的規(guī)定。
（三）受理具有行政性，犧牲了當(dāng)事人的訴權(quán)
在我國的受理環(huán)節(jié)中，當(dāng)事人并不享有程序性權(quán)利，法官依職權(quán)探知條件是否成就。由于程序規(guī)則規(guī)定受理取決于法官的決定，而法院的財政還是依附在地方財政上，這些因素決定了受理毋庸置疑地將帶上行政特點。其結(jié)果是，為了審理的便利性以及政府工作的利益需要，往往犧牲某些當(dāng)事人的訴權(quán)。
（四）相對嚴(yán)格的受理標(biāo)準(zhǔn)
江偉教授領(lǐng)銜推出的《民事訴訟法》修改建議稿提出：“當(dāng)事人向人民法院提訟，人民法院應(yīng)當(dāng)立案登記。人民法院不得拒收當(dāng)事人的狀。”擬從立法上確立立案登記制度。但實務(wù)界卻擴大了受理時審查事項的范圍，相對地又嚴(yán)格了受理的標(biāo)準(zhǔn)。此外，直接指導(dǎo)法官立案工作的權(quán)威教材——《法院立案工作及改革探索》提出了比民事訴訟法規(guī)定更為嚴(yán)格的要求。
由以上分析可知，北京市中級人民法院給出的解釋均為實體法律方面的原因，唯一給出的適當(dāng)理由就是該案不屬于民事訴訟受理案件的范圍。但實際上，首先，此例煙草訴訟有明確的被告，有明確的訴訟請求，原告與該訴訟確有利益關(guān)系，并且也屬于受訴法院管轄。而法院卻是以原告未滿足實體方面的因果關(guān)系為由將此案拒之門外，將實體條件的審查提前至了審查的階段。
三、民事訴訟受理制度的比較法考察
（一）美德兩國對條件的規(guī)定
在美國，一樁訴訟案件的開始是以提交訴狀備案為準(zhǔn)。美國《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》第3條規(guī)定，民事訴訟從原告向法院提交狀時開始。該規(guī)定第8條規(guī)定，狀應(yīng)包括：該法院享有管轄權(quán)的依據(jù)，原告尋求的救濟判決的請求，原告有權(quán)獲得救濟與對訴訟請求進行簡要明確的陳述。作為訴訟起點的訴答程序僅起通知作用，只要狀的描繪能使對方知道原告向他的事項即可。
在德國，當(dāng)事人提起民事訴訟必須考慮該國《民事訴訟法》第253條的要求，按照法律規(guī)定，以書狀的送達(dá)進行。法典第253條是訴狀必須載明的事項，缺乏必須載明的事項，訴狀即告無效。原告后，案件進入“訴訟系屬”的狀態(tài)，表明訴訟已經(jīng)開始但尚未結(jié)束。
（二）美德兩國的立案制度
德國民事訴訟法原則上要求提交訴狀，但是，也都允許在一定情況下或者在較低級別的法院提出口頭的。主要通過兩個訴訟行為得以實現(xiàn)，包括訴狀在法院書記處呈交，然后送達(dá)被告。
美國法院的管理工作主要由助理書記官完成。訴狀交由法院的接待書記官進行格式審查，由其找出其中的錯誤令律師糾正。但美國《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》第5款第5條還規(guī)定：“書記官不得僅因提交文件的格式不適當(dāng)而拒絕接受所提交的任何文件”。
由上可見，作為英美法系以及大陸法系典型國家的美國及德國對原告行為雖然在具體要求有差異，但他們的共同點也是顯而易見的。一是法律不對當(dāng)事人的行為作實質(zhì)性的限制；二是不由法官對原告進行實質(zhì)性審查，而是通過簡單的立案登記確認(rèn)原告的行為和效力。
作為英美法系以及大陸法系代表國家的美國和德國有自己獨特的受理制度，對于其精華我們可以進行法律移植，使之變成我們法律的有益成分。但如果不加區(qū)別照搬全抄，不僅不能解決我國目前的“難”問題，甚至?xí)l(fā)社會的震動和不穩(wěn)定。應(yīng)該說，我國首例煙草訴訟的出現(xiàn)有偶然也有必然。煙草訴訟在英美法系的國家已經(jīng)很常見了，并且這些英美國家對于這一問題已經(jīng)有了比較完善的訴訟程序和適用法律。但是由于每個國家的法律制度背景以及社會實踐各異，在我國提起煙草訴訟必須以我國的法律為基礎(chǔ)。因此，不能照搬外國的判決實例認(rèn)定此煙草訴訟必須受理。
四、對于完善我國民事訴訟受理制度的思考
（一）我國無法實行登記立案制度的現(xiàn)實原因
有很多學(xué)者主張，人民法院應(yīng)學(xué)習(xí)西方，學(xué)習(xí)登記立案，以徹底解決“難”的問題。但通過以上對兩大法系現(xiàn)行規(guī)定的借鑒以及我國國情的現(xiàn)狀考慮，引入立案登記制度須審慎。
1.公民法律素養(yǎng)普遍較低，社會法律服務(wù)未普及
公民的法律意識和律師的普及程度是司法環(huán)境的重要影響因素。從前文已知，國外的律師強制制度以及民眾普遍較高的法律素養(yǎng)是中國在短時間內(nèi)無法達(dá)到的。
2.司法終極性原則尚未深入人心
司法的最終解決原則以司法的極大權(quán)威為保障。如果司法缺乏應(yīng)有的權(quán)威和公信力，一旦實行登記立案，無法禁止濫訴、惡訴、重復(fù)訴訟進入審判程序。即使最終裁定駁回，當(dāng)事人仍會上訴，將嚴(yán)重占用緊缺的司法資源。
3.訴的利益應(yīng)具有公益性，司法保護要求對等
訴的利益是訴訟要件或者訴訟的前提，無利益即無訴權(quán)。如果建立立案登記制，無利益之訴進入司法程序的也就越多，意味著國家對有利益之訴保護的力量將會越弱。訴的利益的公益性要求人民法院對于當(dāng)事人的訴求必須審查。如果無辜被告被迫應(yīng)訴，接受調(diào)查詢問，對當(dāng)事人時間、經(jīng)濟、心理，名譽都是一種很大的損害。我國應(yīng)該加強濫訴對他人造成損害的保護力度。
（二）我國應(yīng)完善現(xiàn)有的立案審查制度
制度設(shè)計并非要最求“最先進”，而應(yīng)最求“最適合”。中國正處于急劇轉(zhuǎn)型的時期，社會矛盾異常復(fù)雜和激烈，如果各種矛盾和糾紛都涌向法院，法院不僅難以解決，甚至可能無法承受。因此，立案審查作為法院的一道防線，可以發(fā)揮一定的過濾作用，這對于現(xiàn)階段中國的社會現(xiàn)狀和司法現(xiàn)狀都是很有必要的。但是，立案審查仍需根據(jù)中國國情的變化作出相應(yīng)的完善。
1.降低條件，擴充民事受案范圍
降低《民事訴訟法》第108條規(guī)定的條件，將第一款規(guī)定“原告與本案有直接利害關(guān)系”改為“原告是認(rèn)為與本案有直接利害關(guān)系的公民、法人或其他組織”，第三款“有具體的訴訟請求和事實、理由”改為“有具體的訴訟請求及相應(yīng)的證據(jù)材料”。這樣是為了區(qū)分條件和訴訟條件，以保障當(dāng)事人的司法救濟請求權(quán)。
2.確保法院嚴(yán)格執(zhí)行條件的規(guī)則，禁止人為地提高的門檻
我國1991年的《民事訴訟法》較1982年的《民事訴訟法》在保障當(dāng)事人裁判請求權(quán)方面取得了很大的進步。現(xiàn)行《民事訴訟法》第111條還強調(diào)：“人民法院對于符合條件的必須受理。”這里用了“必須‘兩字。各地法院還推行了“立審分立”等改革方案，健全了立案機構(gòu)。為規(guī)范和加強立案工作，最高人民法院在1997年專門頒布了《關(guān)于人民法院立案工作的暫行規(guī)定》。盡管立法和司法取得了很大的成績，但是當(dāng)事人難的問題仍然沒有得到完全解決。可以想見，絕大多數(shù)的問題是出在法律執(zhí)行的層面，是司法實踐對法律規(guī)定的背離，人為地拔高了立案的門檻。
參考文獻：
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有權(quán)利必有救濟，凡是缺乏司法救濟的場合，便無權(quán)利可言，這是法治社會的一條準(zhǔn)則。法的可訴性是司法權(quán)得以完善的前提，也是法所具備的基本屬性之一。所謂法的可訴性的一般理論，是指法所必備的為了判斷社會糾紛的是非而使糾紛主體可訴求于法律公設(shè)的判斷主體的屬性。按照這種一般理論推斷，經(jīng)濟法的可訴性即可解釋為經(jīng)濟法所必備的為了判斷經(jīng)濟糾紛的是非而使糾紛主體可訴求于法律公設(shè)的判斷主體的基本屬性。
關(guān)于經(jīng)濟法可訴性是否獨立存在眾多學(xué)者頗有爭論。有學(xué)者認(rèn)為：“經(jīng)濟法作為現(xiàn)代法，與傳統(tǒng)法律部門一個重要的不同點，在于不可訴的規(guī)范較多。”誠然，由于經(jīng)濟法的可訴性在宏觀調(diào)控領(lǐng)域以及其它一些領(lǐng)域存在例外，從而造成人們對其的認(rèn)識存在一定程度的模糊和偏差，但并不能因此而否定經(jīng)濟法可訴性的存在。法的可訴性隨著歷史的演進不斷變化，現(xiàn)代社會的發(fā)展使一些領(lǐng)域內(nèi)的糾紛往往暫時無法訴諸于審判，但這些糾紛并非永遠(yuǎn)會游離在司法之外。法律糾紛能否訴諸于審判，會受到諸多條件的限制，因此，不能因為一個法律部門在一定領(lǐng)域內(nèi)缺乏可訴性就全盤否認(rèn)該法可訴性的獨立存在。經(jīng)濟法的可訴性為經(jīng)濟司法權(quán)的強大并足以和其它國家權(quán)力并存提供了極大的可能性，其可訴性程度越高，可訴范圍越寬，則司法權(quán)的作用越大，由此看來，經(jīng)濟法的可訴性是經(jīng)濟沖突尖銳化的必然產(chǎn)物。
二、我國經(jīng)濟法可訴性的實現(xiàn)情況及存在的缺陷分析
（一）我國現(xiàn)行訴訟機制的不足
我國現(xiàn)行訴訟制度并沒有建立獨立的經(jīng)濟訴訟制度，對于解決各種經(jīng)濟糾紛，以及對經(jīng)濟法主體權(quán)利的救濟，我國分別在三大訴訟法中做出了相應(yīng)的規(guī)定。即對于經(jīng)濟糾紛，經(jīng)濟違法以及經(jīng)濟犯罪行為，法律賦予利害關(guān)系人和公訴人開啟訴訟程序的權(quán)利，并給予責(zé)任人相應(yīng)的民事責(zé)任、行政責(zé)任、甚至刑事責(zé)任的處罰。從這一制度設(shè)計來看，我國經(jīng)濟法具有可訴性，但是，縱觀三大訴訟法對于經(jīng)濟訴訟的相關(guān)規(guī)定和制度設(shè)計，其中存在明顯的缺陷和不足。
在我國三大訴訟法中，行政訴訟法與經(jīng)濟訴訟關(guān)系最為密切。現(xiàn)以行政訴訟法為例，分析其中對于經(jīng)濟法領(lǐng)域內(nèi)的訴訟機制存在的缺陷。首先，從我國行政訴訟法的立案范圍來看，行政訴訟法的立案范圍非常明確的限于具體行政行為，而將抽象法律行為排除在訴訟范圍之外。在經(jīng)濟法規(guī)范中，由于授予政府經(jīng)濟管理職權(quán)中恰恰有大量的抽象行政行為的存在，即在宏觀調(diào)控領(lǐng)域，政府的經(jīng)濟調(diào)控行為中往往涉及大量的抽象行政行為，因此，這些抽象行政行為的不可訴，極大的阻礙了經(jīng)濟法可訴性的實現(xiàn)；其次，在我國的行政訴訟法中，對于違法行為的判斷明顯傾向于行政，而非司法。誠然，在我國市場經(jīng)濟的建立和發(fā)展過程中，行政權(quán)的干預(yù)發(fā)揮了巨大的能動作用，由于行政執(zhí)法有著方便和快捷的優(yōu)點，在某種程度上有效的遏止了經(jīng)濟違法行為。然而，從維護市場經(jīng)濟的長期穩(wěn)定發(fā)展的角度來看，行政權(quán)的過多干預(yù)必將暴露出極大的弊端。在行政訴訟法中，存在大量的復(fù)議前置程序的規(guī)定，這些復(fù)議前置程序的設(shè)置使得大量經(jīng)濟行政糾紛必須首先依賴于行政權(quán)力的裁決，而在行政機關(guān)對某些經(jīng)濟違法行為不進行裁決時，社會公眾往往缺乏提訟的權(quán)利。總的來說，由行政執(zhí)法機關(guān)擔(dān)當(dāng)起經(jīng)濟法律法規(guī)中大部分的評判任務(wù)，不利于制裁經(jīng)濟違法行為，保護社會公共利益和公眾的經(jīng)濟權(quán)利，更是對經(jīng)濟法可訴性實現(xiàn)的極大妨礙。
在我國的民事訴訟法和刑事訴訟法中，對于侵害社會公眾利益的經(jīng)濟違法行為，如擾亂社會經(jīng)濟秩序的行為以及壟斷公害行為等一系列經(jīng)濟法領(lǐng)域內(nèi)的違法行為，缺乏提訟的適格主體的相關(guān)規(guī)定，且對于具體的訴訟權(quán)利的相關(guān)規(guī)定也十分模糊，從而使眾多經(jīng)濟違法行為游離于司法權(quán)之外，使被侵害的合法權(quán)益得不到有效的保護。
（二）現(xiàn)行經(jīng)濟法規(guī)范缺乏可訴性規(guī)定
我國現(xiàn)行的經(jīng)濟法規(guī)范中，普遍缺乏可訴性的規(guī)定。在諸多經(jīng)濟法規(guī)范中，對于經(jīng)濟主體的職權(quán)和義務(wù)規(guī)定的十分完善，然而，對于經(jīng)濟權(quán)利的救濟卻避而不提，即使在某些法律規(guī)范中涉及相關(guān)訴權(quán)的規(guī)定，也往往因為權(quán)利設(shè)定的不完善而缺乏可行性。
在我國現(xiàn)行的經(jīng)濟法規(guī)范中，存在對經(jīng)濟訴權(quán)規(guī)定不明的現(xiàn)象。如作為經(jīng)濟法核心內(nèi)容之一的《反不正當(dāng)競爭法》僅僅規(guī)定“:國家鼓勵、支持和保護一切組織和個人對不正當(dāng)競爭行為進行社會監(jiān)督”，并沒有賦予一切組織和個人對不正當(dāng)競爭行為向法院的權(quán)利。就不正當(dāng)競爭行為本身來說，往往并沒有特定的直接受害人，如商業(yè)賄賂、引人誤解的虛假宣傳和違法獎售等等，這些行為損害的直接客體或為法律所保護的廣大經(jīng)營者的合法權(quán)益，或為法律所保護的廣大消費者的合法權(quán)益，其所侵害的共同客體是為法律所保護的公平競爭秩序，所以追究不正當(dāng)競爭行為有時就不可能通過由受害人向法院提起民事訴訟來解決；又如，我國《公司法》第111條規(guī)定“:股東大會、董事會的決議違反法律、行政法規(guī)，侵犯股東合法權(quán)益的，股東有權(quán)向人民法院提起要求停止違法行為和侵害行為的訴訟。”從法條上看，該條似乎賦予了股東直接訴訟權(quán)。然而，該法條并沒有明確規(guī)定該行為對公司或股東造成損害時的賠償責(zé)任，且根據(jù)該條規(guī)定，股東權(quán)僅限于股東大會、董事會決議違法的情形，而將股東為公司利益而對董事等人的不法行為的股東派生訴訟排除在外。以上經(jīng)濟法規(guī)范由于缺乏可訴性，往往形同虛設(shè)，以至于法的效果未能實現(xiàn)，并不能實現(xiàn)立法者的初衷。
三、從形式理性角度分析完善經(jīng)濟法可訴性的必要性
昂格爾曾說，在一個強調(diào)公平和協(xié)作的時代之后，往往伴隨著一個注重形式性的時代。在過去的幾十年中，中國的法學(xué)將大量精力與資源投入意識形態(tài)領(lǐng)域的爭辯以及對社會體制與制度的價值判斷中，習(xí)慣了所謂的定性研究與分析，熱衷于探求法律的價值判斷與實質(zhì)性目標(biāo)，忽視了對法律進行實證性的規(guī)范分析與技術(shù)分析。在經(jīng)濟法研究中，雖然對經(jīng)濟法價值目標(biāo)與實質(zhì)理性的探求與分析是極為重要的，但如過多的將精力集中在經(jīng)濟法實質(zhì)目標(biāo)的討論上，忽視對經(jīng)濟法的規(guī)范性的研究，是學(xué)術(shù)研究過于空泛的表現(xiàn)。中國經(jīng)濟法在個性上屬于回應(yīng)性法，但由于中國社會變遷的跳躍性，法律形式理性存在著明顯的缺陷，因此，中國經(jīng)濟法必須強調(diào)形式理性的重要性，至少必須將形式理性與實質(zhì)理性放在同等重要的地位。
形式理性的一個重要要求便是程序優(yōu)先。從西方發(fā)達(dá)國家的法治發(fā)展史來看，程序正義的優(yōu)先性是法治發(fā)展的必然結(jié)果。正當(dāng)?shù)某绦蚰軌蛴行У囊种茍?zhí)法和司法人員的恣意判斷，為做出正確的判斷提供理性基礎(chǔ)。不公正的程序可能導(dǎo)致執(zhí)法或者司法活動的無效或低效率。經(jīng)濟法的權(quán)威來源于經(jīng)濟法的信仰，但這種信仰在科學(xué)和技術(shù)發(fā)達(dá)的社會，很大程度上是靠程序的合理性支撐的。從我國現(xiàn)行經(jīng)濟法體制上來看，可訴性缺陷的存在使經(jīng)濟法的程序理性嚴(yán)重欠缺。由于存在相當(dāng)程度上的可訴，從而使利益關(guān)系人缺乏充分表達(dá)自己異議和主張的機會和途徑，因而，這種正當(dāng)程序的缺乏使得社會公眾對經(jīng)濟法極其實施產(chǎn)生了不滿情緒，從而導(dǎo)致經(jīng)濟法制度與政府的政策由于嚴(yán)重缺乏公信力而失靈，這將嚴(yán)重阻礙經(jīng)濟法的進一步發(fā)展。因而，從注重經(jīng)濟法形式理性的角度來看，經(jīng)濟法可訴性的進一步完善迫在眉睫。
四、探求完善經(jīng)濟法可訴性的途徑
探求完善經(jīng)濟法可訴性的途徑，建立獨立的經(jīng)濟訴訟制度缺乏現(xiàn)實性，而完全依附于現(xiàn)有的訴訟制度也是行不通的，所以，筆者認(rèn)為建立經(jīng)濟訴訟特別程序是完善經(jīng)濟法可訴性最合理的制度設(shè)計。
【關(guān)鍵詞】臺灣地區(qū)；訴訟標(biāo)的；法律關(guān)系說；權(quán)利主張說
【寫作年份】2009年
【正文】
一、引言
訴訟是當(dāng)事人為了實現(xiàn)法定權(quán)利或維持法律秩序而通過法院審理作出法律判斷的活動。在行政訴訟活動中，必須確定法院審判的對象及范圍，同時需要確定法院的裁判對當(dāng)事人的效力范圍，從而需要有訴訟法上的技術(shù)性概念作為支撐。在大陸法系國家，這一技術(shù)性概念稱為“訴訟標(biāo)的”。訴訟標(biāo)的作為訴的構(gòu)成要素，是三大訴訟法學(xué)共同面臨的課題。我國大陸地區(qū)法學(xué)界對民事訴訟標(biāo)的理論關(guān)注相對較早，學(xué)術(shù)研究已初具規(guī)模。近年來，刑事訴訟法學(xué)領(lǐng)域也有學(xué)者開始關(guān)注訴訟標(biāo)的，唯獨行政訴訟標(biāo)的理論尚未展開討論。我國行政訴訟制度中有關(guān)管轄權(quán)的確定、訴的合并、訴的變更、第三人參加訴訟、二重起訴禁止以及判決效力范圍的確定等都與行政訴訟標(biāo)的具有緊密的聯(lián)系。因此，行政訴訟標(biāo)的有必要進入學(xué)理研究的范圍而值得認(rèn)真對待。臺灣地區(qū)行政訴訟法制度移植于德國、日本，其理論界與實務(wù)界對發(fā)軔于德國民事訴訟法的訴訟標(biāo)的理論關(guān)注較早，對行政訴訟標(biāo)的的功能及重要性已達(dá)成較為一致的認(rèn)識，行政訴訟標(biāo)的理論在行政訴訟法學(xué)理論體系中的地位也日趨明確。雖然大陸和臺灣地區(qū)行政訴訟體制與結(jié)構(gòu)不同，但是同作為以訴訟的方式來解決行政爭議的制度，其具有共同的訴訟法理和規(guī)律。因此，借鑒臺灣地區(qū)成功的理論研究成果和實踐經(jīng)驗，無疑對大陸地區(qū)行政訴訟法學(xué)的進一步深入研究有所裨益。
二、行政訴訟標(biāo)的的概念范疇
（一）行政訴訟標(biāo)的與訴之構(gòu)成
行政訴訟標(biāo)的在我國臺灣地區(qū)屬于法律概念，但是在其行政訴訟法中對訴訟標(biāo)的的概念并沒有進行明確界定。由于理論與實務(wù)界對訴訟標(biāo)的的內(nèi)涵認(rèn)識不同，致使行政訴訟標(biāo)的概念并不一致，不同的理論學(xué)說筆者將在后文中介紹。但是從訴的構(gòu)成角度，臺灣地區(qū)理論界認(rèn)識是較為統(tǒng)一的。依據(jù)訴訟法理，一個完整的訴由主觀要素和客觀要素構(gòu)成。主觀要素是指訴訟當(dāng)事人，而客觀要素，是指事的要素，亦即訴訟標(biāo)的，是指原告請求法院進行裁判的具體內(nèi)容。臺灣地區(qū)通說認(rèn)為，行政訴訟標(biāo)的是指行政法院的審判對象，是原告請求法院進行裁判的具體內(nèi)容[1]。如果原告在起訴時無法確定所爭執(zhí)的內(nèi)容從而無法確定請求內(nèi)容時，則法院將無從審判。
（二）行政訴訟標(biāo)的功能
在臺灣地區(qū)，行政訴訟標(biāo)的作為一個法律技術(shù)性概念具有重要的功能意義。
1．行政訴訟標(biāo)的是確定行政訴訟審判范圍的依據(jù)。任何訴訟之提起均須原告以起訴為開端，并就訴訟內(nèi)容予以具體化而提出訴訟標(biāo)的，當(dāng)事人二造及法院方得以原告所提之訴訟標(biāo)的為訴訟之核心而進行訴訟程序，法院并以此訴訟標(biāo)的為依據(jù)而進行裁判[2]。因此在原告起訴時，應(yīng)特定訴訟標(biāo)的之范圍，以便確定法院的審行政判對象。（參見臺灣地區(qū)《行政訴訟法》第105條第1項第3款）
2．行政訴訟標(biāo)的是確定一事不再理原則適用的依據(jù)。原告在提起行政訴訟后，如果另行提起一個新的訴訟，此時涉及判斷原告是否重復(fù)起訴，而判斷前后訴訟是否具有同一性的標(biāo)準(zhǔn)在于前后二訴之訴訟標(biāo)的是否同一。（參見臺灣地區(qū)《行政訴訟法》第107條第1項第7款。）
3．行政訴訟標(biāo)的是確定訴之合并、變更的依據(jù)。訴之合并與分離，在于訴的構(gòu)成不同，當(dāng)事人相同的訴的合并為主觀訴的合并，訴訟標(biāo)的相同的訴的合并為客觀訴的合并。在行政訴訟中，訴之客觀變更與合并，亦即是訴訟標(biāo)的的合并，與單純攻擊防御方法合并有別[3]。因此，訴訟標(biāo)的是判斷訴之客觀合并與變更的唯一標(biāo)準(zhǔn)。（參見臺灣地區(qū)《行政訴訟法》第37條、第39條）
4．行政訴訟標(biāo)的是確定既判力范圍的依據(jù)。按照大陸法系通說，既判力原則上以判決主文中的判斷事項為限，判決理由沒有既判力。判決主文的內(nèi)容實際上就是對于原告與被告之間的訴訟標(biāo)的作出的判定。因而，既判力在形式上系于判決主文，在實質(zhì)上便是隨為訴訟標(biāo)的判斷而產(chǎn)生，即既判力的客觀范圍與訴訟標(biāo)的的范圍相一致。[4]在行政訴訟中，行政訴訟標(biāo)的是判斷行政訴訟判決效力范圍的標(biāo)準(zhǔn)。（參見臺灣地區(qū)《行政訴訟法》第213條）
（三）行政訴訟程序標(biāo)的與行政訴訟標(biāo)的之區(qū)別
在臺灣地區(qū)，行政訴訟標(biāo)的，有行政訴訟程序標(biāo)的與行政訴訟標(biāo)的兩種。廣義的行政訴訟標(biāo)的包括行政訴訟程序標(biāo)的和行政訴訟標(biāo)的，而狹義的或真正行政訴訟意義上的訴訟標(biāo)的，僅限于行政訴訟之訴訟標(biāo)的而言。[5]行政訴訟程序標(biāo)的，是指可以作為訴訟爭議和審判的對象而進入行政訴訟程序范圍的事項和行為，具體指行政訴訟制度所欲糾正之對象；而行政訴訟標(biāo)的，是指法院的審判對象，依撤銷訴訟為例，學(xué)說觀點并不相同，有行政處分說、行政處分違法性說、權(quán)利主張說、裁判要求說等。[6]本文討論的行政訴訟標(biāo)的，是指狹義上的行政訴訟標(biāo)的。
三、臺灣地區(qū)行政訴訟標(biāo)的理論學(xué)說述評
縱觀臺灣地區(qū)訴訟標(biāo)的理論研究和審判實踐，行政訴訟標(biāo)的的可能構(gòu)成要訴主要包括事實關(guān)系、規(guī)范基礎(chǔ)主張（權(quán)利主張）、訴訟請求（裁判要求）。由于學(xué)者對訴訟標(biāo)的構(gòu)成要素的組合理解不同，從而產(chǎn)生不同的理論。從訴訟標(biāo)的構(gòu)成的角度進行歸類，主要有實體法說和訴訟法說。
（一）實體法說
實體法說是從行政實體法的角度來探討行政訴訟標(biāo)的范疇的理論，具體可分為行政行為處分說、行政處分違法性說、行政處分違法并損害原告權(quán)利之權(quán)利主張說三類，分述如下。
1．行政處分說
行政處分說是臺灣地區(qū)早期行政訴訟法學(xué)界主張的理論。該說認(rèn)為，行政撤銷訴訟之撤銷對象是行政處分，故認(rèn)為行政撤銷訴訟之訴訟標(biāo)的為原告訴請行政法院予以撤銷的行政處分，因此，行政處分以外的其他行為均不得成為訴訟標(biāo)的。如早期行政法學(xué)者管歐認(rèn)為，“行政訴訟應(yīng)以行政機關(guān)之處分為標(biāo)的，倘事實上原處分已不存在，則原告之訴，因訴訟標(biāo)的之消滅，即應(yīng)予以駁回。”[7]
行政處分說的缺點在于混淆了訴訟標(biāo)的與訴訟對象（即行政訴訟程序標(biāo)的）。以行政處分作為訴訟標(biāo)的，有以下不足之處。首先，以行政處分作為訴訟標(biāo)的無法發(fā)揮訴訟標(biāo)的的功能。以訴訟標(biāo)的決定判決的效力范圍（既判力范圍）為例，例如，在事實及法律狀態(tài)都沒有改變的情況下，敗訴被告機關(guān)可以任意重新作出內(nèi)容相同的“新”的行政處分來規(guī)避確定判決的效力。因此，以行政處分作為訴訟標(biāo)的，無法防止行政機關(guān)重復(fù)作出相同的行為。其次，以行政處分作為訴訟標(biāo)的不利于對原告權(quán)利的保護。例如，在同一行政處分侵害數(shù)個相對人的權(quán)利時，則只有一個訴訟標(biāo)的，如果在其他受侵害人未參加訴訟的情況下作出判決，則不利于其他受侵害人的權(quán)利保護。在臺灣地區(qū)，行政處分說現(xiàn)在已無學(xué)者采用。
2．行政處分違法性說
行政處分違法性說是日本行政訴訟法學(xué)界通說[8]，臺灣地區(qū)亦有學(xué)者主張該理論。違法性說認(rèn)為，撤銷訴訟是以撤銷違法行政除非為目的的訴訟，而行政處分的違法性全體（抽象的違法性）則為訴訟標(biāo)的，并構(gòu)成審理對象。[9]根據(jù)該說，由于行政訴訟標(biāo)的為行政處分違法性全體，而非以個別違法事由為訴訟標(biāo)的，因此，當(dāng)事人提出的認(rèn)定行政處分違法或合法的事實及理由，僅屬于攻擊防御方法。因此，基于糾紛的一次性解決的訴訟目的，當(dāng)事人可以在審理過程中追加、變更有關(guān)行政行為違法或者合法的一切事實和理由。在判決生效后，判決的既判力涉及該行政行為的所有的違法性事由，即原告不得再主張其他違法事由而訴請撤銷同一行為或請求確認(rèn)行政處分無效，被告也不得在國家賠償訴訟中再次主張該行政處分合法有效。行政處分違法性說的不足之處在于以下方面。第一，違法性說與臺灣地區(qū)現(xiàn)行行政訴訟制度的意旨并不相符合。臺灣地區(qū)現(xiàn)行行政訴訟之核心功能在保障人民公權(quán)利，而客觀法秩序維護只是在人民公權(quán)利受侵害的范圍內(nèi)，始附帶地成為行政訴訟之功能[10]。如果法院以被訴行政處分的違法性作為訴訟標(biāo)的和審判對象，而在案件審理中無視原告的權(quán)利保護主張，則有悖于行政訴訟制度的意旨。第二，違法性說無法發(fā)揮訴訟標(biāo)的的功能。違法性說以行政處分整體的違法性作為訴訟標(biāo)的，因此，既判力的客觀范圍也及各個違法事由，即判決生效后，原、被告不得再基于不同的違法事由質(zhì)疑行政處分的效力。因此，違法性說既判力客觀范圍過大，不利于對原告權(quán)利的保護。例如，依據(jù)違法性說，原告列舉A違法事由提起撤銷訴訟，敗訴之后，即不允許再以B違法事由提起撤銷訴訟。
3．行政處分違法并損害原告權(quán)利之權(quán)利主張說（權(quán)利主張說）
權(quán)利主張說是德國和臺灣地區(qū)理論界通說[11]，權(quán)利主張說源于學(xué)者對行政訴訟法相關(guān)內(nèi)容的闡釋。權(quán)利主張說認(rèn)為，就撤銷訴訟而言，其標(biāo)的系指原告對行政處分違法并損害其權(quán)利之主張（參照《行政訴訟法》第四條）；就課以義務(wù)之訴來說，訴訟標(biāo)的乃指原告對行政機關(guān)不為行政處分或為拒絕之行政處分違法并損害其權(quán)利之主張（參照《行政訴訟法》第五條）；就確認(rèn)訴訟而言，則指原告對行政處分無效或公法上法律關(guān)系存在或不存在所作之主張（參照《行政訴訟法》第六條）；而一般給付訴訟之標(biāo)的，為原告以特定之財產(chǎn)上給付或非財產(chǎn)上之作為或不作為已損害其權(quán)利之主張（參照《行政訴訟法》第八條）[12]。臺灣地區(qū)學(xué)者認(rèn)為，權(quán)利主張說作為訴訟標(biāo)的具有兩大功能。其一，可以防止行政機關(guān)的重復(fù)處理行為。該說認(rèn)為，在事實及法律狀態(tài)未發(fā)生改變的情況下，基于前訴撤銷判決之既判力，原行政機關(guān)負(fù)有不再重新作成相同行政處分之義務(wù)，如果行政機關(guān)再次作出相同的行政處分，則行政法院仍應(yīng)當(dāng)受理并作出判決。此時，行政法院應(yīng)援引前訴撤銷判決之既判力而不需再重新審查該行政處分之違法與否，即應(yīng)判決原告勝訴，從而撤銷該重復(fù)處理行為。其二，行政法院判決的既判力及于刑事、民事及國家賠償訴訟。權(quán)利主張說認(rèn)為，原撤銷判決的既判力及于該行政處分是否違法之認(rèn)定，因此，嗣后民事法院在審理國家賠償訴訟時應(yīng)受行政法院對該行政處分違法與否認(rèn)定的拘束。該觀點亦與臺灣地區(qū)新修正的《行政訴訟法》的規(guī)定相契合[13]，即行政法院對行政處分合法與違法性的判斷構(gòu)成民事裁判的先決問題時，對民事法院具有拘束力。
（二）訴訟法說
訴訟法說沿襲了德國民事訴訟法理論中新訴訟標(biāo)的理論，從純粹訴訟法的角度來探討行政訴訟標(biāo)的范疇。訴訟法說并不是目前臺灣地區(qū)理論及實務(wù)界的主流觀點，但是臺灣地區(qū)學(xué)界在探討行政訴訟標(biāo)的理論時對德國和日本各學(xué)說進行了介紹。訴訟法說又分為二分肢說和一分肢說，在臺灣地區(qū)亦有學(xué)者主張二分肢說。分述如下。
1. 二分肢說
二分肢說，又稱為二元判決要求說。在德國，二分肢說認(rèn)為行政訴訟標(biāo)的是原告基于特定事實關(guān)系向法院提出的裁判要求。行政訴訟標(biāo)的由價值相等的兩部分構(gòu)成，第一部分是訴的聲明，第二部分是構(gòu)成訴因的事實關(guān)系。[14]因此，行政訴訟標(biāo)的的識別取決于訴的聲明和事實關(guān)系。關(guān)于訴的聲明，二分肢說認(rèn)為，訴的聲明的同一性決定訴訟標(biāo)的的同一性，即有幾個訴的聲明，就有幾個訴訟標(biāo)的。二分肢說認(rèn)為，僅有訴的聲明并不能完全清楚的界定訴訟標(biāo)的，還需要借助事實關(guān)系來界定。行政撤銷訴訟中的事實關(guān)系，通說認(rèn)為與民事訴訟中的自然事實和生活事實不同，應(yīng)僅限于由行政行為所規(guī)制的生活事實[15]。因此，行政訴訟中訴訟標(biāo)的數(shù)量的判斷亦取決于事實關(guān)系的判斷，如果原告訴的聲明所依據(jù)的事實關(guān)系相同，則僅有一個訴訟標(biāo)的，若有多個事實關(guān)系，則訴訟標(biāo)的也有多個。
臺灣地區(qū)吳庚大法官在其1999年版《行政爭訟法論》一書中，采用臺灣地區(qū)理論界通說，即權(quán)利主張說，認(rèn)為行政訴訟標(biāo)的即按訴訟種類之不同，原告所為之權(quán)利主張[16]。后其在改書2006年修訂版中，放棄權(quán)利主張說而改采二分肢說。書中認(rèn)為，“在行政訴訟日益‘民事訴訟化’之后，前述以單項式說方法為行政訴訟建構(gòu)訴訟標(biāo)的概念，似有瑕疵。……故本書認(rèn)為采二項式說為宜。即原告請求行政法院判決之聲明（即實體判決之聲明）暨原因事實上之主張兩項。再以撤銷訴訟為例，訴訟標(biāo)的應(yīng)包含‘撤銷訴訟決定或原處分’及‘該特定決定或處分違法損害原告權(quán)利之事實’，比籠統(tǒng)的單項式陳述明確，在遇有重復(fù)處分與第二次裁決涉訟之情形，尤其具有實益，吾人認(rèn)為二項式說利多于弊。”[17]
2．一分肢說
一分支說又稱為一元判決要求說，該說認(rèn)為，行政訴訟標(biāo)的是原告在訴的聲明中表示的裁判要求，在撤銷訴訟則為請求撤銷或者部分撤銷、變更行政行為的判決要求。[18]根據(jù)一分肢說的觀點，在撤銷訴訟中，訴訟標(biāo)的數(shù)量的判斷取決于訴的聲明的數(shù)量，即一個訴的聲明構(gòu)成一個訴訟標(biāo)的，相同訴的聲明僅產(chǎn)生一個訴訟標(biāo)的。如果多個訴訟請求（訴訟標(biāo)的）在一個訴訟中被同時提出，即產(chǎn)生訴的客觀合并。同理，訴的聲明的變更將產(chǎn)生訴的變更，因為作為特定訴的訴訟標(biāo)的產(chǎn)生了變更。而案件中的事實關(guān)系僅屬于訴訟理由和幫助識別訴的聲明的同一性和數(shù)量的標(biāo)準(zhǔn)，并非訴訟標(biāo)的的構(gòu)成要素，因此即使原告提出多個事實關(guān)系，而訴的聲明只有一個時，訴訟標(biāo)的仍然同一，反之，如果訴的聲明是多數(shù)，即使源于同一事實，訴訟標(biāo)的仍為復(fù)數(shù)。以訴的聲明作為訴訟標(biāo)的，雖然可以很好的判斷訴的合并、變更等問題，但如果僅以訴的聲明作為訴訟標(biāo)的，則無法判斷訴訟標(biāo)的的同一性，訴訟標(biāo)的和既判力的范圍會過大，不利于相對人權(quán)利的保護。目前，臺灣地區(qū)尚無學(xué)者采用該說。上述實體法說與訴訟法說都試圖建議一套統(tǒng)一適用于各種訴訟類型和訴訟程序各階段的理論體系。在大陸法系國家訴訟法學(xué)界，這一觀點受到越來越多的質(zhì)疑。有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)按照不同的訴訟狀態(tài)，建立靈活的、內(nèi)容可變的訴訟標(biāo)的。從而提出訴訟標(biāo)的相對性學(xué)說（亦稱為動態(tài)的及功能性的訴訟標(biāo)的理論、訴訟標(biāo)的統(tǒng)一概念否認(rèn)說等）。例如，臺灣地區(qū)陳清秀教授認(rèn)為，對于行政訴訟標(biāo)的所要解決的問題，“似毋庸采取一致的訴訟標(biāo)的理論，而應(yīng)采取‘動態(tài)的及功能性的訴訟標(biāo)的理論’，亦即可區(qū)分訴訟程序階段，針對不同的問題，嘗試各種理想的解決方案，以實現(xiàn)公平正義。”[19]但是，該觀點雖然更符合訴訟經(jīng)濟和追求實質(zhì)正義的要求，但是由于行政訴訟標(biāo)的缺乏明確的內(nèi)涵而不具有可操作性。例如，在實踐中法院及訴訟當(dāng)事人之間就訴訟標(biāo)的的定義發(fā)生爭執(zhí)時，則無具體明確的途徑確定訴訟標(biāo)的。該說在臺灣地區(qū)并未獲得多數(shù)學(xué)者的支持。
四、臺灣地區(qū)行政訴訟標(biāo)的實務(wù)見解
臺灣地區(qū)行政法院對行政訴訟標(biāo)的的認(rèn)定并不一致，在新行政訴訟法頒布以前，行政法院有時以行政處分為訴訟標(biāo)的，有時以公法上的法律關(guān)系為訴訟標(biāo)的。新法頒布以后，開始有行政法院采用權(quán)利主張作為訴訟標(biāo)的。
（一） 行政處分說
臺灣地區(qū)在新行政訴訟法修正前（民國八十七年十月二十八日前），僅有撤銷訴訟一種類型。在早期實務(wù)中，行政法院在裁判中大多以行政處分為行政撤銷訴訟的訴訟標(biāo)的。例如，行政法院（現(xiàn)為最高行政法院）二十七年判字第二十八號判例認(rèn)為，“行政訴訟以官署之行政處分為標(biāo)的，倘事實上原處分已不存在，則原告之訴因訴訟標(biāo)的之消滅即應(yīng)駁回。”[20]再如，行政法院七十二年判字第三五五號判例認(rèn)為，“公司法人，有其獨立之人格，與其自然人之股東兩不相干，本案訴訟標(biāo)的之行政處分，系以公司為對象。”[21]
臺灣地區(qū)實務(wù)界在行政訴訟法修正之前，以行政處分作為訴訟標(biāo)的，有誤“程序標(biāo)的”為訴訟標(biāo)的之虞。以上判例中使用的“訴訟標(biāo)的”一詞，僅僅用于確定法院的受理案件的范圍和事項，并非實質(zhì)意義上的訴訟標(biāo)的，即以其來確定訴的合并、訴的變更、既判力等問題。
（二） 法律關(guān)系說
臺灣地區(qū)的行政法院判例判決沿襲民事訴訟法上傳統(tǒng)的實體法說的訴訟標(biāo)的理論，認(rèn)為行政訴訟之訴訟標(biāo)的是實體法上的法律關(guān)系。例如行政法院四十四年判字第四十四號判例要旨認(rèn)為：“當(dāng)事人于終局判決后，不得就同一法律關(guān)系更行起訴，此為一事不再理之原則。違背此原則，即為法所不許。”再如最高行政法院七十二年判字第三三六號判例要旨認(rèn)為：“為訴訟標(biāo)的之法律關(guān)系，于確定之終局判決中已經(jīng)裁判者，就該法律關(guān)系有既判力，當(dāng)事人不得以該確定判決事件終結(jié)前所提出或得提出而未提出之其他攻擊防御方法，于新訴訟為與該確定判決意旨相反之主張，法院亦不得為反于該確定判決意旨之裁判。”[22]
臺灣地區(qū)實務(wù)中采用法律關(guān)系說的法律依據(jù)是修正前的舊行政訴訟法第三十三條準(zhǔn)用民事訴訟法第四百條第一項的規(guī)定。民事訴訟法第四百條第一項規(guī)定，“訴訟標(biāo)的于確定之終局判決中經(jīng)裁判者，除法律別有規(guī)定外，當(dāng)事人不得就該法律關(guān)系更行起訴”。因此，依據(jù)法律關(guān)系說，行政處分之合法性或違法性問題，僅屬先決問題，對嗣后國家賠償訴訟并不發(fā)生既判力。
（三） 權(quán)利主張說
臺灣地區(qū)新《行政訴訟法》刪除既判力的客觀范圍準(zhǔn)用民事訴訟法的規(guī)定，于第二百一十三條規(guī)定：“訴訟標(biāo)的于確定之終局判決中經(jīng)裁判者，有確定力。”從而，行政訴訟標(biāo)的的識別應(yīng)與民事訴訟具有不同的標(biāo)準(zhǔn)。對于行政法院判決對民事法院的既判力問題，在新行政訴訟法實施以前，行政訴訟法與民事訴訟法并沒有明確的規(guī)定。臺灣地區(qū)學(xué)理界及實務(wù)界判例認(rèn)為，由于行政訴訟程序采取書面審理原則，同時實行一審終審，對于實質(zhì)真實的探求缺乏程序上的制度保障，因此行政訴訟改制以前，行政法院判決，對于普通法院并無拘束力，審理國家賠償事件的普通法院，對于行政處分應(yīng)獨立認(rèn)定有無違法。[23]臺灣地區(qū)新《行政訴訟法》第十二條第一項規(guī)定：“民事或刑事訴訟之裁判，以行政處分是否無效或違法為據(jù)者，應(yīng)依行政爭訟程序確定之。”該項規(guī)定行政法院判決對普通法院審理國家賠償案件具有既判力，普通法院在審理國家賠償案件時，在行政訴訟標(biāo)的范圍內(nèi)，應(yīng)收拘束。因此，傳統(tǒng)實務(wù)界以法律關(guān)系說作為訴訟標(biāo)的，與新修正的行政訴訟法相悖，因此，應(yīng)將行政處分的違法性納入訴訟標(biāo)的范圍。在臺灣地區(qū)實務(wù)界，已有行政法院以權(quán)利主張說作為識別訴訟標(biāo)的的標(biāo)準(zhǔn)。如臺北高等行政法院九十二年度訴字第七七七號判決認(rèn)為：“按撤銷訴訟之訴訟標(biāo)的，系指人民因中央或地方機關(guān)之違法行政處分，認(rèn)為損害其權(quán)利或法律上之利益之主張。”[24]該判決與理論界通說觀點趨于一致，即行政訴訟標(biāo)的是行政處分違法并損害原告權(quán)利之權(quán)利主張。
五、結(jié)語
訴訟標(biāo)的作為一個“復(fù)雜而難解”的課題，在臺灣地區(qū)至今不存在一個完美無缺的理論。但是權(quán)利保護說與臺灣地區(qū)行政訴訟的目的和相關(guān)程序制度較為契合，可以在一定程度解決實踐中遇到的具體問題，較其他訴訟標(biāo)的理論利大于弊。自臺灣地區(qū)新行政訴訟法頒布以來，理論界與實務(wù)界對訴訟標(biāo)的的認(rèn)識也在逐漸趨于一致。如前文所述，訴訟標(biāo)的作為一個法律技術(shù)概念，有其重要的制度功能。訴訟標(biāo)的作為一個法律技術(shù)性概念，也被我國行政訴訟立法所采用。最高人民法院1999年通過的《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第四十四條第一款第（十）項規(guī)定，“訴訟標(biāo)的為生效判決的效力所羈束的，應(yīng)當(dāng)裁定不予受理，已經(jīng)受理的，裁定駁回起訴”。該項規(guī)定涉及訴訟標(biāo)的與判決效力的關(guān)系問題，但遺憾的是無論是該司法解釋還是后來最高人民法院就該項規(guī)定如何適用的答復(fù)[25]，都沒有對訴訟標(biāo)的的概念和范圍作出明確的界定。目前行政訴訟法學(xué)者使用的“訴訟標(biāo)的”，也僅限于行政訴訟的程序標(biāo)的，而對實質(zhì)意義的訴訟標(biāo)的則鮮有論及。隨著大陸地區(qū)行政訴訟制度實踐的不斷深入，實務(wù)界對行政訴訟法學(xué)基礎(chǔ)理論研究成果的需求與日俱增，因此，學(xué)理界應(yīng)重視對行政訴訟標(biāo)的理論研究，以期更好的為實踐作支撐。
【作者簡介】
馬立群，武漢大學(xué)2008級憲法學(xué)與行政法學(xué)專業(yè)博士研究生。主要研究方向：行政訴訟法、行政救濟法。
參考文獻
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[3]吳東都著：《論行政處分撤銷訴訟之訴訟標(biāo)的》，“國立中央圖書館”館藏碩士論文，第200頁。
[4]駱永家著：《既判力之研究))，臺灣三民書局1999年版，第31頁。
[5]蔡志方著：《行政救濟法新論》，元照出版公司2000年版，第168頁。
[6]蔡志方著：《行政救濟法新論》，元照出版公司2000年版，第168-169頁。
[7]管歐著：《中國行政法總論》（第十九版），藍(lán)星打字排版有限公司1981年版，第543頁。
[8]參見[日]鹽野宏:《行政法》，楊建順譯，姜明安審校，法律出版社1999年版，第309頁。
[9]參見李校：《專利行政訴訟之研究》，司法院第四廳編1984年版，第66頁。
[10]翁岳生主編：《行政訴訟法逐條釋義》，臺灣五南圖書出版公司2002年版，第26頁。
[11]翁岳生主編：《行政法》（下冊），中國法制出版社2002年版，第1400頁。臺灣地區(qū)多數(shù)學(xué)者持權(quán)利主張說，另見蔡志方：《行政法三十六講》，成功大學(xué)法律學(xué)研究所法學(xué)叢書編輯委員會編輯1997年版，第480頁；林勝鷂：《行政法總論》，三民書局1999年版，第661頁；吳東都著：《論行政處分撤銷訴訟之訴訟標(biāo)的》，“國立中央圖書館”館藏碩士論文，第51頁。
[12]吳庚著：《行政法之理論與實用》（增訂八版），中國人民大學(xué)出版社2005年版，第419頁。
[13]臺灣地區(qū)《行政訴訟法》第十二條第一項規(guī)定：“民事或刑事訴訟之裁判，以行政處分是否無效或違法為據(jù)者，應(yīng)依行政爭訟程序確定之。”
[14]陳清秀著：《稅務(wù)行政訴訟之訴訟標(biāo)的》，三民書局1992年版，第156-160頁。
[15]陳清秀著：《行政訴訟法》，翰蘆圖書出版有限公司2001年版，第354頁。
[16]吳庚著：《行政爭訟法論》，三民書局1999年版，第61頁。
[17]吳庚：《行政爭訟法》（修訂第三版），三民書局2006年版，第71頁。
[18]陳清秀：《行政訴訟之訴訟標(biāo)的》，載《全國律師》1998年第9期。
[19]相關(guān)內(nèi)容可參見陳清秀著：《行政訴訟法》，翰蘆圖書出版有限公司2001年版，第361-364頁。
[20] 行政法院判例要旨編輯委員會編：《行政法院判例要旨匯編》（下），1982年版，第877頁。
[21]行政法院判例要旨編輯委員會編：《行政法院判例要旨匯編》（第四輯），1986年版，第122頁。
[22]行政法院判例要旨編輯委員會編：《行政法院判例要旨匯編》（第四輯），1986年版，第122頁。
[23]參見陳清秀著：《行政訴訟法》，翰蘆圖書出版有限公司2001年版，第364頁。
【關(guān)鍵詞】民事訴訟 辯論原則 辯論主義
我國《民事訴訟法》第十二條規(guī)定：在民事案件審理過程中，當(dāng)事人雙方都享有辯論權(quán)。這是對我國民事訴訟辯論原則的闡述，該原則可作如下理解：其一，當(dāng)事人享有的辯論權(quán)，具體是指有權(quán)通過陳述事實、理由和提供證據(jù)而對對方當(dāng)事人陳述的事實、理由和證據(jù)進行反駁。當(dāng)事人通過靈活運用該權(quán)利來保護自己，進而影響法官的判決。另外，辯論應(yīng)圍繞爭議焦點問題進行；其二，為保障當(dāng)事人辯論權(quán)的實現(xiàn)，法院應(yīng)為當(dāng)事人提供行使辯論權(quán)的時間和機會，在判決之前必須進行法庭辯論程序，充分聽取當(dāng)事人雙方的辯論意見。
存在的問題
辯論原則形同虛設(shè)。在審前證據(jù)交換階段，當(dāng)事人雙方可以互相質(zhì)證，但這種質(zhì)證意見是否采納由法院決定。在開庭審判過程中，我國法律還設(shè)置了證人出庭作證的若干例外，這就難以實現(xiàn)對證人當(dāng)面詢問，使得當(dāng)事人的辯論權(quán)利無法完全行使。可見，我國民事訴訟法中當(dāng)事人之間的辯論只是法院獲得信息的一個渠道，甚至是次要的信息渠道。雖然當(dāng)事人雙方及其律師可以辯論，但由于我國民事訴訟法并沒有規(guī)定當(dāng)事人之間的辯論的法律效果，所以雙方的辯論不會對法院產(chǎn)生約束力，法院裁判可以不受當(dāng)事人主張的訴訟請求和事實范圍的約束。這既打擊了當(dāng)事人辯論的積極性，也忽視了當(dāng)事人訴訟的主體地位，使公民的合法權(quán)益得不到保障。
司法人員對辯論權(quán)的干預(yù)。法官在當(dāng)事人的辯論過程中處于主導(dǎo)地位，控制著辯論程序的進行，在一定程度上干預(yù)了當(dāng)事人充分行使辯論權(quán)利。另外，法官擁有較為廣泛的庭外調(diào)查取證權(quán)，也就是說法院具有認(rèn)定證據(jù)的權(quán)力，即使當(dāng)事人的辯論再出色，法院也可能不會采納。這就使當(dāng)事人的辯論權(quán)缺乏實質(zhì)內(nèi)容，法院做出的判決結(jié)果很可能侵犯當(dāng)事人的合法利益，也容易導(dǎo)致司法腐敗。
缺乏當(dāng)事人保障制度。雖然2007年《民事訴訟法》第一百七十九條規(guī)定：“原判決、裁定認(rèn)定事實的主要證據(jù)未經(jīng)質(zhì)證的；違反法律規(guī)定，剝奪當(dāng)事人辯論權(quán)利的。”當(dāng)事人可以申請再審，但這只是給當(dāng)事人提供了一個救濟手段，再審申請是否受理及再審結(jié)果如何，都沒有保障。雖然民事訴訟法規(guī)定法院應(yīng)充分保障當(dāng)事人能夠?qū)嵤┺q論行為，但是對于法官做出突襲裁判、法院違反釋明義務(wù)時應(yīng)當(dāng)怎樣處理等問題，都沒有法律支持，所以法院的保障義務(wù)就只停留在被虛無化的保障行為這一層面。
立法者想通過確立辯論原則為基本原則，起到約束法官權(quán)力的作用。但由于辯論原則本身的缺陷，不能發(fā)揮應(yīng)有的功能，達(dá)到指導(dǎo)民事訴訟的目的，這就是辯論原則的非原則化現(xiàn)象。長期以來，我國的民事訴訟辯論原則體現(xiàn)了職權(quán)主義訴訟模式的特征：一是法院啟動訴訟，進行訴訟，終了訴訟，具有收集訴訟資料的主動權(quán)；二是法院可以依職權(quán)去相關(guān)單位調(diào)查取證，并將調(diào)取到的證據(jù)作為裁判的依據(jù)。這與辯論主義相違背，辯論主義是當(dāng)事人起主導(dǎo)作用，法官消極中立，而我國是法院起主導(dǎo)作用，當(dāng)事人受制于法院。
大陸法系國家民事訴訟法的辯論原則
大陸法系的辯論原則也稱為辯論主義，能夠約束法官的裁判，因此是一種約束性的辯論原則。
法國。其民事訴訟辯論原則主要是通過處分原則、對審原則、法官不得對爭議處分原則來解釋的。
處分原則表現(xiàn)為當(dāng)事人對訴訟實體享有完全的控制權(quán)，詳見以下幾方面：第一，當(dāng)事人在訴訟請求中確定訴訟標(biāo)的，法官要依據(jù)訴訟請求進行審理，同時也禁止法官超出范圍裁判；第二，當(dāng)事人確定案件事實；第三，當(dāng)事人提供證據(jù)來證明案件事實。很明顯，上述關(guān)于法官與當(dāng)事人在主張事實和證據(jù)收集方面的分工比較明確，體現(xiàn)了法官與當(dāng)事人之間的對抗性辯論原則。
對審原則表現(xiàn)為：針對每一個案件都需要一方當(dāng)事人提出主張，對方當(dāng)事人就進行答辯，當(dāng)事人雙方結(jié)合證據(jù)就事實展開激烈辯論。另外，當(dāng)事人與法官也可以展開辯論，直到這種辯論無法繼續(xù)進行下去，法官宣布終止辯論，經(jīng)過合議庭合議根據(jù)辯論內(nèi)容做出裁決。這是建立在當(dāng)事人曾經(jīng)提出過或使用過的訴訟資料基礎(chǔ)之上的，不能依據(jù)其它事實作出裁判。
德國。其民事訴訟法典中并沒有明文規(guī)定辯論原則，但現(xiàn)實中卻一直遵守辯論原則，主要體現(xiàn)在：第一，當(dāng)事人提供什么事實，法院判決什么，法院不可能依自己主觀提供其它相關(guān)事實，也不能向當(dāng)事人釋明要提供哪些事實。第二，當(dāng)事人決定法院依職權(quán)調(diào)查取證的范圍，只有對爭辯的事實才需要提供證據(jù)，無爭辯的事實和自認(rèn)的事實不需要證據(jù)，法院直接采納。第三，辯論主義與職權(quán)主義共同采用，遵循職權(quán)主義的情形：對于婚姻案件，法院可以依職權(quán)調(diào)查取證，發(fā)現(xiàn)案件真實；另一方當(dāng)事人需要提供的書證因在具有直接利害關(guān)系的對方當(dāng)事人手中而難以取得時，當(dāng)事人可以向法院申請調(diào)查取證。
我國與大陸法系國家民事訴訟辯論原則分析比較
摘要：合同相對方之外的第三人是否能夠?qū)贤ЯΦ拇_認(rèn)之起訴,這在理論界存在著爭議,在司法實踐中,更傾向于依據(jù)第三人與合同之間是否具有 法律 意義上的利害關(guān)系,來判斷是否符合《民事訴訟法》中第108條規(guī)定的起訴條件。
關(guān)鍵詞：合同第三人 合同效力 利害關(guān)系
在司法審判實踐中,合同當(dāng)事人起訴要求確認(rèn)合同無效,或者人民法院經(jīng)審理依職權(quán)主動確認(rèn)合同無效的案件比較常見;但是,由合同關(guān)系以外的第三人提起以訴訟要求確認(rèn)他人之間訂立的合同為無效的情況,近年時有發(fā)生。我們重點探討的問題是,合同關(guān)系以外的第三人能否起訴要求法院確認(rèn)他人訂立的合同無效?
人民法院如何審查有限公司c是否有訴權(quán)請求確認(rèn)《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》無效?進一步延伸分析,其他股e是否有權(quán)起訴,要求確認(rèn)該《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》無效?
一、無效合同的性質(zhì)
理論界對于“無效合同是否屬于合同”一直存有爭議,有的觀點認(rèn)為,無效合同在形式上已具有雙方當(dāng)事人的合意,換句話說,雙方當(dāng)事人經(jīng)過要約和承諾的磋商階段后,已經(jīng)就它們之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系達(dá)成協(xié)議,因此不管是否具備合同的有效條件,凡是已經(jīng)成立的合同都屬于合同的范疇。
我們不妨從《合同法》第2條的規(guī)定來分析,合同是當(dāng)事人設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議,從法理上分析合同的成立要經(jīng)過要約和承諾兩個階段,而要約和承諾是當(dāng)事人意思表示的產(chǎn)物,合同是意思表示合意的產(chǎn)物。由于《合同法》并未要求要約和承諾必須符合法律規(guī)定,因此,理論上就存在要約或承諾違法的可能,進一步說,要約或承諾違法,合同也必然違法。但這并不影響合同的成立,《合同法》第25條也規(guī)定了:承諾生效時合同成立。
我們必須注意,合同的成立與合同的無效是性質(zhì)不同的兩個問題,只要當(dāng)事人意思表示達(dá)成一致,合同就成立,至于意思表示是否違法,不影響合同的成立。相反,合同成立并不一定都能生效,如果合同具有違法性,即使已經(jīng)成立的合同也會被宣布為無效。
二、合同以外的第三人能否提起訴訟要求確認(rèn)合同無效
司法實踐中,某一合同是否無效,合同的雙方當(dāng)事人未提起訴訟,卻由合同當(dāng)事人以外的第三人向法院起訴,要求法院確認(rèn)合同無效。對于合同以外的第三人的這一訴訟請求,法院應(yīng)如何處理?理論界和實務(wù)界存有爭議。
1.合同以外的第三人(以下簡稱第三人)以起訴的方式請求法院確認(rèn)合同無效,其必須以原告的身份起訴,因此,第三人必須符合民事訴訟法起訴條件特別是原告資格的規(guī)定。《民事訴訟法》第108條是起訴實質(zhì)要件的規(guī)定,按照這一規(guī)定,起訴必須符合的條件之一就是原告是與本案有直接利害關(guān)系的公民、法人和其他組織。這是對行使起訴權(quán)人的資格要求,也是提起訴訟的人能夠成為原告的條件。
2.理論界和實務(wù)界的許多人士認(rèn)為任何人發(fā)現(xiàn)合同包含有無效因素均可以向法院起訴或向仲裁機關(guān)申請仲裁,只有這樣,才能真正貫徹對無效合同實行國家干預(yù)的原則。我們認(rèn)為,這是對無效合同實行國家干預(yù)的誤解。對無效合同實行國家干預(yù),是指法院、仲裁機關(guān)或工商行政管理等機關(guān)對無效合同依法主動干預(yù),宣告其無效。但上述機關(guān)對合同無效進行主動干預(yù)必須在法律規(guī)定的范圍內(nèi)依照法定程序進行。如法院和仲裁機關(guān)應(yīng)當(dāng)對自己審理的案件的合同的無效性進行審查,一經(jīng)發(fā)現(xiàn),立即宣布其無效。
3.也有的 法律 界人士認(rèn)為,與無效合同無直接利害關(guān)系的第三人可以依照《合同法》第127條的規(guī)定,向有關(guān)合同的管理機關(guān)舉報無效合同,由其對無效合同進行處理。實踐中,除了法院、仲裁機關(guān)有權(quán)對民事訴訟或仲裁中發(fā)現(xiàn)的違法合同進行無效處理外,對于未進入民事訴訟程序或仲裁程序的無效合同,有關(guān)行政部門可以處理。即:工商行政管理部門和其他有關(guān)行政主管部門在各自的職權(quán)范圍內(nèi),依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定,對利用合同危害國家利益、社會公共利益的違法行為也可監(jiān)督處理,構(gòu)成犯罪的,依法追究刑事責(zé)任。
基于以上分析,我們再來分析前面的案例,對于有限公司c以“侵害其他股東e優(yōu)先購買權(quán)”為由,起訴要求確認(rèn)《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》無效這一訴請,人民法院經(jīng)審理后認(rèn)為:由于有限公司c并非《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》相對人,并且,有限公司c與《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》并無法律上的利害關(guān)系,因此,該訴請不符合《民事訴訟法》第108條起訴實質(zhì)要件的規(guī)定,遂依法裁定予以駁回。
而對于,其他股東e如果以“侵害其優(yōu)先購買權(quán)”為由,請求確認(rèn)《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》無效的訴請,我們認(rèn)為,雖然,其他股東e并非《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》的相對人,但是,由于《公司法》明確規(guī)定了有限公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓過程中,股東享有優(yōu)先購買權(quán),因此《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》是否合法有效,則與其他股東e產(chǎn)生了法律上的利害關(guān)系,所以,該訴請符合《民事訴訟法》第108條起訴實質(zhì)要件的規(guī)定,應(yīng)予受理。
關(guān)鍵詞：訴訟資料；隨時提出主義；適時提出主義
中圖分類號：D915.2
文獻標(biāo)識碼：A DOI：10.3963/j.issn.1671-6477.2016.01.0015
民事訴訟應(yīng)當(dāng)迅速高效地解決糾紛，所謂“遲來的正義非正義”。然而，訴訟遲延似乎已經(jīng)成為兩大法系民事訴訟運營所面臨的共同問題。我國改革開放后，經(jīng)濟的高速發(fā)展不僅使得民事案件在復(fù)雜程度上日益加深，在數(shù)量上也急劇膨脹。在法院無法大幅度增加辦案人員編制的情況下，訴訟遲延已然成為困擾我國民事訴訟的頑疾之一。此疾不除，民事訴訟“快速”審理的理想即難實現(xiàn)。因此，各國民事訴訟法設(shè)計了多種多樣的應(yīng)對措施以解決民事訴訟遲延的問題。當(dāng)訴訟資料的隨時提出主義被視為大陸法系民事訴訟遲延的病因之后（而英美法系典型國家的美國民事訴訟雖然也有訴訟遲延的問題，其最大的要因卻是當(dāng)事人和律師濫用證據(jù)開示制度），諸國共通的措施乃是對當(dāng)事人訴訟資料的提出設(shè)置某些限制。具體來說，從訴訟資料的隨時提出主義轉(zhuǎn)而采用適時提出主義。面對訴訟遲延，究竟選擇“失權(quán)”模式還是訴訟資料的適時提出主義，不僅僅牽涉訴訟資料之提出原則，而且關(guān)系到與整個訴訟構(gòu)造、審理方式的銜接。本文以德日訴訟資料提出主義之嬗變?yōu)榭疾鞂ο螅蕴綄の覈V訟資料提出模式的演進脈絡(luò)。
一、訴訟資料概述
（一）訴訟資料與攻擊防御方法
所謂訴訟資料，即當(dāng)事人在訴訟中所提出的作為審判資料的事實主張與證據(jù)。同時，也有將其作為訴訟材料或者攻擊防御方法的同義語使用者。所謂攻擊防御方法即是當(dāng)事人提出的作為自己請求基礎(chǔ)的法律及事實上的主張對另一方當(dāng)事人主張的否認(rèn)，提出證據(jù)申請以及對他方當(dāng)事人提出證據(jù)申請作出否認(rèn)或提出證據(jù)抗辯等一切訴訟資料。其中，原告為支持自己本案請求的基礎(chǔ)而提出的一切訴訟資料稱為攻擊方法。被告為了支持自己對抗請求基礎(chǔ)所提出的一切訴訟資料稱為防御方法[1]。但是，訴、訴之變更、反訴、中間確認(rèn)之訴、控訴、上告、抗告等本身即是本案請求，非攻擊防御方法。在攻擊防御方法之中，類似所有權(quán)確認(rèn)訴訟中買賣、繼承及借款請求訴訟中的清償、時效消滅等可以與其他攻擊防御方法相分離并獨立審理、判斷者，可以稱為獨立的攻擊防御方法。值得注意的是，不論是德國還是日本，言及訴訟資料或者攻擊防御方法的提出制度時，所指代的范圍并沒有僅僅限于證據(jù)，還包括其他事實主張，所以德日民事訴訟法中并不存在獨立的舉證時限制度，而是使用攻擊防御方法提出原則之提法。
（二）訴訟資料與證據(jù)資料
狹義的訴訟資料，僅指除去證據(jù)資料以外的事實主張。證據(jù)資料乃法院調(diào)查證據(jù)所獲得的資料。證據(jù)資料系法官形成心證的基礎(chǔ)，法官可以自由判斷證據(jù)資料的證據(jù)能力并判定當(dāng)事人的事實主張是否真實。在辯論主義之下，判斷法律效果的直接必要事實乃主要事實，如果該事實未曾在當(dāng)事人的辯論中出現(xiàn)過，即便法官從證據(jù)資料獲得相關(guān)心證，仍不得將其作為判決的基礎(chǔ)。換句話說，法官不得以自己證據(jù)調(diào)查的結(jié)果去補充訴訟資料[2]。否則便會造成突襲裁判，有侵害當(dāng)事人訴訟主體地位之虞，嚴(yán)格區(qū)別訴訟資料與證據(jù)資料的意義或源于此。
（三）訴訟資料與不同的訴訟審理方式
訴訟資料的提出責(zé)任、提出主體、提出時限不同，都意味著背后的訴訟審理方式不同。根據(jù)訴訟資料的收集、提出之責(zé)任所在，可以將訴訟分為辯論主義與職權(quán)探知主義兩個大類。根據(jù)訴訟資料的提出是否設(shè)置時間限制，又可分為同時提出主義（法定序列主義）、隨時提出主義（自由序列主義）以及適時提出主義。不同的提出原則與不同的審理方式之間具有一定的對應(yīng)關(guān)系。申言之，書面審理方式之下，往往采用法定序列主義，在訴訟資料的提出方面往往設(shè)有時間限制，即采用同時提出主義以及證據(jù)分離主義；相反，在口頭審理方式之下，往往采用自由序列主義，對訴訟資料的提出既不存在訴訟階段上的限制，也沒有訴訟行為樣態(tài)上的限制，即采用隨時提出主義以及證據(jù)結(jié)合主義。
二、同時提出主義、隨時提出主義及適時提出主義之變遷
在民事訴訟中，裁判基礎(chǔ)之事實（訴訟資料）與證據(jù)（證據(jù)資料）的提出時期與方法，可以分為法定序列主義（法定順序主義）與自由序列主義兩種對立的原則。所謂法定序列主義，包括將辯論分為若干個階段并限制每個階段提出訴訟資料的順次提出主義，以及規(guī)定所有訴訟資料在一定時期提出的同時提出主義等方面的內(nèi)容，實際上就是將訴訟資料的提出時期限定為口頭辯論終結(jié)前的一定的法定時期。反之，所謂自由序列主義是指從開始到口頭辯論終結(jié)之間都可以提出訴訟資料，并無訴訟階段或時期限制，所以又叫作隨時提出主義。每個期日所實施的口頭辯論構(gòu)成一個不可分割的整體，即口頭辯論的一體性。立足于法定序列主義的程序必須按照正確的順序一步步走向訴訟終結(jié)，當(dāng)事人在規(guī)定階段一下子提出暫不急用的訴訟資料將會使得爭點紛繁，加重法院負(fù)擔(dān)以致最終導(dǎo)致訴訟遲延。相反，自由序列主義規(guī)定當(dāng)事人在口頭辯論終結(jié)之前都可以提出訴訟資料，所以不會導(dǎo)致當(dāng)事人不分青紅皂白地提出訴訟資料，而且法院可以基于最新的訴訟資料作出裁判。但是，自由序列主義容易誘發(fā)因準(zhǔn)備不足造成的提出遲延，也容易促使當(dāng)事人在口頭辯論終結(jié)前才提出最有力的訴訟資料。在某種意義上可以說，民事訴訟的發(fā)展史就是一正一反兩種主義原則不斷交錯、修正的歷史。
（一）同時提出主義的式微與隨時提出主義的興起――書面審理主義到口頭審理主義的變遷
在德國普通法時代，由于采用書面審理主義，對于訴訟資料的提出也根據(jù)攻擊防御方法的種類限定在審理過程的不同階段之中，在每個階段之后緊接著進行證據(jù)調(diào)查，在證據(jù)調(diào)查之后，不得再追加本應(yīng)在前一階段提出的攻擊防御方法。在書面主義之下，由于審理階段化，因此往往伴隨很強的失權(quán)效。為了避免失權(quán)效，當(dāng)事人經(jīng)常會提出很多不必要的假定性主張，從而導(dǎo)致訴訟資料膨脹、訴訟遲延。民事訴訟采用口頭審理方式之后，深刻反省了書面主義下所存在的上述問題。在口頭審理方式之下，訴訟資料的提出與書面審理主義下恰好相反，攻擊防御方法并沒有法定的審理順序，主張與證據(jù)調(diào)查之間也沒有中間環(huán)節(jié)，法律并不要求當(dāng)事人同時提出同種類的攻擊防御方法。比起書面審理方式而言，口頭審理方式有很多優(yōu)點，但是采用這種審理方式并非因為其自身有一些與正義有關(guān)的獨特價值。為了充分發(fā)揮口頭主義的長處，將辯論區(qū)分為若干級別的做法顯然不適當(dāng)，換句話說，對于作出公正判決而言，每次口頭辯論的期日都應(yīng)當(dāng)具有同等的價值。從促進訴訟的角度來看，口頭辯論的次數(shù)是越少越好。但是實際中的民事案件往往需要經(jīng)過多次口頭辯論，每個期日所進行的口頭辯論并非相互獨立，后面的口頭辯論乃是前面口頭辯論的延續(xù)，對于作為審判的基礎(chǔ)而言，每一次口頭辯論的期日都具有同等價值，并無優(yōu)劣之別。從某種意義上來說，口頭辯論的一體化與隨時提出主義互為表里[3]。
如前所述，如果按照原告的請求原因、被告的抗辯、原告的再抗辯將審理分為幾個階段，針對各個階段進行辯論，然后通過證據(jù)判決決定爭點并提出證據(jù)申請而后進入證據(jù)調(diào)查的話，當(dāng)事人如果在各個階段沒有提出必要的攻擊防御方法，原則上在此后的階段構(gòu)成失權(quán)，不得補充提出攻擊防御方法。因此，當(dāng)事人唯恐自己遭受失權(quán)的不利后果從而提出很多無用的假定性主張與假定性抗辯。這不僅增加了法院的負(fù)擔(dān)，而且法院為了整理這些主張往往造成訴訟遲延[4]。1806年《法國民事訴訟法》以來，歐洲諸國民事訴訟法典多半在采用口頭主義的同時規(guī)定了隨時提出主義。1877年《德國民事訴訟法》也采用了隨時提出主義，甚至后來的日本大正《民事訴訟法》也繼受了這條規(guī)定。隨時提出主義的前提乃是口頭辯論的一體化。由于原則上當(dāng)事人可以在口頭辯論終結(jié)之前提出攻擊防御方法，所以當(dāng)事人不必急于提出大量的攻擊防御方法，而是可以根據(jù)審理的狀況適當(dāng)?shù)靥岢霰匾墓舴烙椒ā７ㄔ簩徖硪惨虼俗兊幂p松自由且充滿活力。
（二）隨時提出主義的限制
與同時提出主義相比，隨時提出主義在促進審理方面頗見成效，但也孕育了訴訟遲延的病根。一般認(rèn)為，梅雨式的訴訟資料提出方式正是造成訴訟遲延的重要原因。從作出公正裁判的角度來說，法官希望在審判時盡量獲得更為充分的訴訟資料。但是，當(dāng)事人在訴訟早期容易懈怠提出重要的主張和證據(jù)。為了贏得訴訟，當(dāng)事人往往把盡可能晚些提出攻擊防御方法作為一種訴訟戰(zhàn)術(shù)，從而導(dǎo)致訴訟遲延。不論德國還是日本，都是采用三審制，二審控訴審都是續(xù)審制，因為二審?fù)彩鞘聦崒彛宰鳛槎徟袥Q基礎(chǔ)的訴訟資料不會僅僅局限于一審判決作出時所收集到的訴訟資料，在二審口頭辯論終結(jié)之前，當(dāng)事人均可以提出新的訴訟資料。相反，與續(xù)審制相對應(yīng)的則是事后審制，即二審的審查范圍限于一審判決做出時的訴訟資料，二審不得吸納新的訴訟資料。除了奧地利民事訴訟法之外，其他國家民事訴訟一般均采用續(xù)審制。我國二審審判范圍也包括事實，同時當(dāng)事人也可以提出新的證據(jù)，也屬于續(xù)審制。因為包括控訴審在內(nèi)的所有口頭辯論均是一個不可分割的整體，所以當(dāng)事人往往有過多的機會隨時提出攻擊防御方法，審理的中心也從一審轉(zhuǎn)移到控訴審。由此也產(chǎn)生了一個非常不好的風(fēng)氣，即不打一審打二審。這一點有些類似我國訴訟中的現(xiàn)狀，雖然我國采用的是兩審終審制，但是我國的二審也類似續(xù)審。
雖然從隨時提出主義的字面上看，口頭辯論終結(jié)之前當(dāng)事人均可以提出攻擊防御方法，但并非沒有任何限制。這表現(xiàn)在以下方面：
1.錯過時機的攻擊防御方法之駁回。所謂錯過時機，亦即從辯論的經(jīng)過來看，本來當(dāng)事人可以提出，但是因其重大過失或者故意導(dǎo)致沒有提出的一種狀態(tài)。判斷是否存在過失或故意，則必須根據(jù)本人的法律素養(yǎng)以及攻擊防御方法的種類等因素。因此，在本人訴訟和律師訴訟中的判斷標(biāo)準(zhǔn)也不同。此外，如果法官采用當(dāng)事人提出的攻擊防御方法不會導(dǎo)致訴訟遲延，則也不得以錯過時機為由予以駁回。對于控訴審中的攻擊防御方法是否屬于“錯過時機”，多數(shù)說和判例認(rèn)為應(yīng)當(dāng)根據(jù)整個一審的情況來判斷。
2.沒有回應(yīng)釋明的攻擊防御方法之駁回。如果當(dāng)事人提出目的不明的攻擊防御方法并且沒有回應(yīng)法官釋明或者當(dāng)事人不到場時，法官可以當(dāng)事人不配合審理為由駁回當(dāng)事人提出的攻擊防御方法。
3.準(zhǔn)備程序經(jīng)過后新主張之限制。當(dāng)事人在準(zhǔn)備程序中沒有提出的攻擊防御方法，原則上不得在口頭辯論中提出。與當(dāng)事人懈怠相關(guān)的乃是失權(quán)效，亦即準(zhǔn)備程序筆錄或其他準(zhǔn)備書狀中沒有記載的事項，原則上不允許當(dāng)事人在口頭辯論中主張。
4.準(zhǔn)備書狀中沒有記載的事實不得在對方當(dāng)事人不在場的情形下主張[5]。除此之外，上告審中也有關(guān)于上告理由的限制、訴訟費用負(fù)擔(dān)等制裁規(guī)定。
因此，從某種意義上說，隨時提出主義這個提法作為同時提出主義的對應(yīng)物時是非常有效的，但是這并不意味著隨時提出主義乃是絕對的、純粹的、毫無限制的。實質(zhì)上日本的隨時主義稱為限制提出主義似乎更為恰當(dāng)。
但實際情況是，當(dāng)事人往往濫用制度提出一些刁鉆的攻擊防御方法妨礙訴訟進行，而法官也很少會駁回錯過時機的攻擊防御方法。因此，隨時提出主義的防范目標(biāo)基本上成為泡影。其原因在于，舊《日本民事訴訟法》限制隨時提出主義的立法技術(shù)存在諸多問題：第一，日本舊《民事訴訟法》以包括控訴審在內(nèi)的口頭辯論的一體化為前提并且通觀全程以判定當(dāng)事人提出的攻擊防御方法是否錯過時機，但由于先后參與審理的法官不同，貫徹上述目標(biāo)幾乎不太可能；第二，將故意、重大過失等當(dāng)事人的主觀原因作為駁回要件，也成為法官難以判定而猶豫不決的原因；第三，既然準(zhǔn)備程序的效果基于控訴審，那么承認(rèn)準(zhǔn)備程序也就意味著制約了隨時提出主義。甚至有觀點指出，對于限制隨時提出主義而言，必須改變控訴審采用隨時提出主義的態(tài)度，針對準(zhǔn)備程序、一審終結(jié)采用失權(quán)規(guī)定，僅在具備一定要件的情形下可以例外地允許當(dāng)事人補充提出攻擊防御方法[6]。
（三）訴訟資料提出的時代主題――適時提出主義
大陸法之典型國家德日兩國從書面主義轉(zhuǎn)而采用口頭主義的審理方式之后，為了增強審理的靈活性采用隨時提出主義并且希望藉此最大限度地發(fā)現(xiàn)案件的真實。但由于隨時提出主義帶來了訴訟遲延，成為漂流型審判與梅雨式審判的罪魁禍?zhǔn)住Ｓ谑牵氯辙D(zhuǎn)而采用適時提出主義，亦即根據(jù)訴訟的進行狀況，當(dāng)事人必須在適當(dāng)?shù)臅r機提出攻擊防御方法的原則[7]。
德國受“訴訟促進義務(wù)”理論的影響，對《民事訴訟法》進行了系統(tǒng)的修改，規(guī)定當(dāng)事人應(yīng)在答辯期間或答辯的再答辯期間內(nèi)提出自己的攻擊防御方法。當(dāng)事人逾期提出攻擊防御方法時，法院應(yīng)當(dāng)要求當(dāng)事人就其有無過失進行說明。只有依自由心證認(rèn)為準(zhǔn)許提出不致于延遲訴訟的終結(jié)或當(dāng)事人就逾期無過失時，才能準(zhǔn)許；或者法院依其自由心證認(rèn)為逾時提出或通知足以延遲訴訟的終結(jié)并且當(dāng)事人就其逾期有重大過失時，可以予以駁回。1996年和2003年，日本相繼對其《民事訴訟法》進行了大的修改，對于當(dāng)事人因故意或者重大過失而提出的延誤時機的攻擊或防御方法，法院認(rèn)定其目的在于遲延訴訟的，可以依申請或依職權(quán)裁定駁回。另外，修正后的日本法律規(guī)定了準(zhǔn)備性口頭辯論、辯論準(zhǔn)備程序和書面準(zhǔn)備程序三種爭點和證據(jù)整理程序，在程序終結(jié)后再提出新的攻擊防御方法，如果對方當(dāng)事人要求，則應(yīng)說明未能如期提出的理由。而法官可以通過判斷主觀上當(dāng)事人對延誤時機提出主張和證據(jù)是否有故意或重大過失，進而作出是否駁回的裁定[8]。
三、我國訴訟資料的提出原則
（一）《民事訴訟法》修改前的訴訟資料提出及其問題
我國民事訴訟沒有采用訴訟資料提出的概念，而是采用“提供證據(jù)”或“舉證”的提法。《民事訴訟法》在2012年修改之前沒有規(guī)定舉證時限制度，也沒有就訴訟資料的提出方法作出一般性規(guī)定。因此一般可以認(rèn)為，我國此前的民事訴訟采用的也是“訴訟資料隨時提出主義”，這意味著當(dāng)事人可以隨時提出證據(jù)。具體來說，當(dāng)事人在法庭辯論終結(jié)前，庭審的各個階段均可以提出證據(jù)[9]。這種證據(jù)隨時提出主義給我國的民事訴訟帶來了很多弊端，比如一些當(dāng)事人在實踐中利用《民事訴訟法》的規(guī)定，持有證據(jù)秘而不宣，在訴訟中搞突然襲擊，不打一審打二審，拖延訴訟。此外，當(dāng)事人在訴訟中隨時提出證據(jù)導(dǎo)致法庭審理無法集中，增加了對方當(dāng)事人的訴訟成本，降低了訴訟效率，也給司法實踐帶來諸多問題。為此，最高人民法院于2001年頒布的《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱《證據(jù)規(guī)定》）第三十三條、第三十四條首次規(guī)定了舉證時限及失權(quán)制度，以圖解決隨時舉證產(chǎn)生的弊端，從源頭上遏制訴訟遲延。其相關(guān)條文是：“人民法院應(yīng)當(dāng)在送達(dá)案件受理通知書和應(yīng)訴通知書的同時向當(dāng)事人送達(dá)舉證通知書。舉證通知書應(yīng)當(dāng)載明舉證責(zé)任的分配原則與要求、可以向人民法院申請調(diào)查取證的情形、人民法院根據(jù)案件情況指定的舉證期限以及逾期提供證據(jù)的法律后果。舉證期限可以由當(dāng)事人協(xié)商一致，并經(jīng)人民法院許可。由人民法院指定舉證期限的，指定的期限不得少于三十日，自當(dāng)事人收到案件受理通知書和應(yīng)訴通知書次日起計算。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在舉證期限內(nèi)向人民法院提交證據(jù)材料，當(dāng)事人在舉證期限內(nèi)不提交的，視為放棄舉證權(quán)利。對于當(dāng)事人逾期提交的證據(jù)材料，人民法院審理時不組織質(zhì)證。但對方當(dāng)事人同意質(zhì)證的除外。”因此，如果當(dāng)事人沒有在舉證時限內(nèi)提出相應(yīng)的證據(jù)，將喪失此后提出證據(jù)的權(quán)利和庭審質(zhì)證的資格，即證據(jù)失權(quán)。
表面上看，《證據(jù)規(guī)定》的舉證時限制度似乎已經(jīng)解決了當(dāng)事人舉證遲延的問題，但實質(zhì)上該制度存在諸多問題：第一，按照《證據(jù)規(guī)定》，舉證時限制度已是民事訴訟的必經(jīng)程序，這意味著舉證時限是介于與審理之間的類似庭審準(zhǔn)備的一個獨立階段，其實質(zhì)乃是民事訴訟審理方式向“法定序列主義”的復(fù)古，某種意義上這是一種立法技術(shù)上的倒退；第二，我國民事訴訟的審理構(gòu)造原本包含口頭辯論一體化的內(nèi)涵，而舉證時限制度無疑打破了口頭辯論的一體性，將我國民事審理構(gòu)造向英美法系的訴訟構(gòu)造邁進了一大步。這種做法不僅背離我國民事訴訟法所隸屬的大陸法族，而且會與其他訴訟制度發(fā)生異質(zhì)性沖突；第三，失權(quán)制度，哪怕僅僅涉及證據(jù)失權(quán)，已在大陸法系的民事訴訟法典中銷聲匿跡。德日法都沒有規(guī)定證據(jù)因程序經(jīng)過而失權(quán)，比如日本法規(guī)定，當(dāng)事人在爭點整理程序經(jīng)過之后提出攻擊防御方法并不當(dāng)然失權(quán)，而是負(fù)有說明義務(wù)，且此說明義務(wù)與法院駁回該攻擊防御方法之間并無直接關(guān)聯(lián)。另外，德日法規(guī)定了法院駁回當(dāng)事人錯過時機提出的攻擊防御方法的嚴(yán)格要件，不會僅僅因為程序經(jīng)過或期限經(jīng)過而簡單駁回。因此，《證據(jù)規(guī)定》在舉證時限及失權(quán)制度的設(shè)計上似乎顯得逆潮流而動；第四，姑且不論舉證時限制度的功能有限、無法真正解決訴訟遲延的問題，即便其可以有效發(fā)揮相應(yīng)的機能，也將使得眾多案件的判決并非建立在事實清楚的基礎(chǔ)上，從而動搖民眾對司法的信賴和整個訴訟制度的基礎(chǔ)。倘若當(dāng)事人撤訴后再，舉證時限制度亦將形同虛設(shè)。基于以上原因，《證據(jù)規(guī)定》的舉證時限制度并未實現(xiàn)設(shè)立初衷，并在長期實踐中成為“僵尸條款”。
（二）新《民事訴訟法》及司法解釋的證據(jù)適時提出原則
修改后的《民事訴訟法》第65條正式確立了證據(jù)適時提出原則，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱《民事訴訟法解釋》）對此在舉證期限的確定、逾期舉證的法律后果等方面作了進一步的細(xì)化。
1. 設(shè)定了當(dāng)事人適時提出證據(jù)的義務(wù)。《民事訴訟法》第65條規(guī)定當(dāng)事人對自己提出的主張應(yīng)當(dāng)及時提供證據(jù)。因此，及時提供證據(jù)是法律為當(dāng)事人設(shè)定的義務(wù)，違反此義務(wù)將產(chǎn)生相應(yīng)的法律后果。從一般層面理解及時的要求，可以解讀為當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)根據(jù)訴訟進行的狀況，適時提出主張及證據(jù)，盡可能減少非效率的、不合理的時間的浪費，即禁止懈怠。具體到修改后民訴法所規(guī)定的及時，應(yīng)包括兩個方面的要求：其一，法院依據(jù)法律的規(guī)定為當(dāng)事人提供證據(jù)指定了明確的期限的，當(dāng)事人在指定的期限內(nèi)提出即為及時；其二，法院沒有指定具體的舉證期限的，當(dāng)事人應(yīng)根據(jù)訴訟的狀況，誠實而不拖延地提出相應(yīng)的證據(jù)即為及時[10]。
2.舉證期限的確定。舉證期限是舉證時限制度的基礎(chǔ)，舉證期限的確定也是舉證時限制度首先需要解決的問題[11]。
（1）舉證期限何時確定。《民事訴訟法》對舉證期限的確定時間未作明確規(guī)定。根據(jù)此前《證據(jù)規(guī)定》第三十一條第一款的規(guī)定，舉證期限是在法院受理案件的階段確定的，《民事訴訟法解釋》第九十九條對此調(diào)整為“審理前的準(zhǔn)備階段”。
（2）舉證期限如何確定。《民事訴訟法》規(guī)定舉證期限由法院確定，《民事訴訟法解釋》延續(xù)了《證據(jù)規(guī)定》的思路，規(guī)定了法院確定和當(dāng)事人協(xié)商并經(jīng)法院準(zhǔn)許兩種方式。在法院確定具體期限上，《民事訴訟法解釋》規(guī)定為一審普通程序案件不少于十五日，當(dāng)事人提供新的證據(jù)的二審案件不少于十日。
（3）舉證期限的例外。《民事訴訟法解釋》規(guī)定，舉證期限屆滿后當(dāng)事人提供反駁證據(jù)或者補強證據(jù)的，法院可以酌情再次確定舉證期限，且不受上述期限長短規(guī)定的限制。
（4）舉證期限的延長。根據(jù)《民事訴訟法》和《民事訴訟法解釋》的規(guī)定，當(dāng)事人申請延長舉證期限應(yīng)當(dāng)在期限屆滿前提出書面申請；法院審查認(rèn)為理由成立的，可適當(dāng)延長舉證期限；延長的舉證期限適用于其他當(dāng)事人；法院對當(dāng)事人的延長申請負(fù)有答復(fù)義務(wù)。
3. 逾期舉證的法律后果。設(shè)定逾期舉證的法律后果是舉證時限制度發(fā)揮其功能的重要保障。《證據(jù)規(guī)定》對此設(shè)定了證據(jù)失權(quán)的后果，存在過于簡單、剛性的弊端。《民事訴訟法》和《民事訴訟法解釋》對此作了靈活、寬緩的處理，以證據(jù)不失權(quán)為原則、以失權(quán)為例外，即法院應(yīng)當(dāng)責(zé)令當(dāng)事人說明逾期舉證的理由，拒不說明理由或理由不成立的，法院根據(jù)其主觀過錯程度，可以適用不予采納證據(jù)、或者采納證據(jù)但予以訓(xùn)誡、罰款等不同的后果：
（1）因故意或者重大過失逾期舉證的，不予采納該證據(jù)，即產(chǎn)生證據(jù)失權(quán)后果。但該證據(jù)與案件基本事實有關(guān)的，不產(chǎn)生失權(quán)后果但應(yīng)予以訓(xùn)誡、罰款。值得一提的是，實踐中對于拒不說明逾期舉證理由的，一般可推定為故意或重大過失。
（2）非因故意或者重大過失逾期舉證，法院應(yīng)當(dāng)采納該證據(jù)，但應(yīng)予以訓(xùn)誡。逾期舉證的原因分為客觀原因和主觀過錯，而主觀過錯分為故意和過失，其中過失又可分為重大過失和一般過失，結(jié)合《民事訴訟法解釋》第一百零一條第二款“因客觀原因”逾期舉證“視為未逾期” 的規(guī)定，此處“非因故意或者重大過失”不包括“客觀原因”，而只能理解為主觀過錯中的“一般過失”。
（3）無論當(dāng)事人逾期舉證是由于何種程度的主觀過錯，均不能免除對方當(dāng)事人要求其賠償相應(yīng)損失的責(zé)任。
4.“逾期提供的證據(jù)”與“新的證據(jù)”之關(guān)系。對一審普通程序案件而言，《民事訴訟法》第一百三十九條（原第一百二十五條）規(guī)定，“當(dāng)事人在法庭上可以提出新的證據(jù)。”此前《證據(jù)規(guī)定》第四十一條對“新的證據(jù)”作了具體解釋，并將其視為未逾期證據(jù)（不失權(quán)證據(jù)）。但《民事訴訟法解釋》第二百三十一條規(guī)定，“當(dāng)事人在法庭上提出新的證據(jù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)依照民事訴訟法第六十五條第二款規(guī)定和本解釋相關(guān)規(guī)定處理。”因此，《民事訴訟法解釋》施行后，“新的證據(jù)”與“逾期提供的證據(jù)”當(dāng)為同義，其范圍比《證據(jù)規(guī)則》界定的“新的證據(jù)”更加廣泛，而失權(quán)范圍則更為狹窄。從實質(zhì)上講，《證據(jù)規(guī)則》對“新的證據(jù)”的界定條款已不能直接適用，盡管該條款所述證據(jù)在實質(zhì)上仍屬《民事訴訟法解釋》第一百零一條第二款規(guī)定的“視為未逾期”證據(jù)范圍。
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行政訴訟受案標(biāo)準(zhǔn)即確定行政訴訟受案范圍的標(biāo)準(zhǔn)，它要解決的是行政訴訟過程中確定受案范圍的依據(jù)問題。換句話說，就是憑什么將某些行政行為列入受案范圍，而另外一些行政行為卻不列入受案范圍問題。
《行政訴訟法》第二條規(guī)定，公民、法人或其它組織認(rèn)為行政機關(guān)和行政機關(guān)工作人員的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益，有權(quán)依法向人民法院提起訴訟。在這里，提起訴訟或說人民法院受理行政案件的標(biāo)準(zhǔn)是兩個：一是具體行政行為，二是侵犯合法權(quán)益。但是在第二條規(guī)定之外，該法第十一條、第十二條又以列舉的方式，具體規(guī)定了八類可提起行政訴訟的行政行為，并規(guī)定了不予受理的四類行為。這樣，由于大陸法系的司法傳統(tǒng)以中國的司法體制等原因，在司法實踐中，第十一條和第十二條的規(guī)定一定程度上架空了第二條的規(guī)定，這兩條所確定的受案標(biāo)準(zhǔn)即人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)標(biāo)準(zhǔn)與第二條所規(guī)定的具體行政行為標(biāo)準(zhǔn)成了實踐中真正得以執(zhí)行的受案標(biāo)準(zhǔn)。非但如此，最高人民法院1991年有關(guān)行政訴訟法的司法解釋還對具體行政行為進行了限制性解釋，將其限定于行政機關(guān)的單方行為。
毫無疑問，按照此種受案標(biāo)準(zhǔn)確定的受案范圍太過狹窄，不但受到了學(xué)界的廣泛批評，社會的發(fā)展也使得這種限定亟需得以突破。因應(yīng)這種需要，最高院1999年的司法解釋對受案標(biāo)準(zhǔn)作了新的規(guī)定，即第一條規(guī)定：“公民、法人或其它組織對具有國家職權(quán)的機關(guān)和組織及其工作人員的行政行為不服，依法提起訴訟的，屬于人民法院行政訴訟的受案范圍”。
應(yīng)該說，新司法解釋的這項規(guī)定，將受案標(biāo)準(zhǔn)確定在“行政行為”和“不服”上，大大地擴張了受案范圍，特別是和原有的司法解釋相比，具有極大地進步意義，甚至可以說是突破了行政訴訟法本身的規(guī)定。但問題在于，一方面新司法解釋本身作了但書的限定性規(guī)定，即規(guī)定抽象行政行為、內(nèi)部行政行為和刑事偵查行為等不屬于行政訴訟受案范圍；另一方面，在司法實踐中，出于原有制度的慣性等原因，受案范圍從總體上看并未有實質(zhì)性的、制度性的突破，而多體現(xiàn)于各地法院偶而出現(xiàn)的零碎和不成系統(tǒng)的突破。
受案標(biāo)準(zhǔn)不僅僅是行政訴訟立法過程中需予以考慮的，它的確立對行政訴訟法的實施更具有極為重要的指導(dǎo)意義。因此，無論是從理論還是從實踐出發(fā)，我們都應(yīng)對原來確立受案標(biāo)準(zhǔn)的思路或所考慮的因素進行反思。在此，我們應(yīng)從形式和實質(zhì)兩個方面進行考慮。
在形式方面，行政訴訟受案標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該是明確而不是含糊的，應(yīng)該是簡潔的而不是繁復(fù)的。現(xiàn)行行政訴訟法的受案標(biāo)準(zhǔn)在形式上的缺陷正在于其含糊性、繁復(fù)性和不確定性，分別出現(xiàn)在不同章節(jié)的多個條文中，造成了實踐中的誤解和無所適從，也為曲解它留下了空間。與此相應(yīng)，受案范圍在肯定方面應(yīng)該是概括的而非列舉的，以免實質(zhì)性的受案標(biāo)準(zhǔn)被列舉性的規(guī)定架空，從而影響公民權(quán)利保護的情況再次出現(xiàn)，也盡可能避免留下曲解的空間。而排除性的內(nèi)容，則適宜用列舉的方式進行規(guī)定。
在實質(zhì)方面，需予以考慮的是行政權(quán)與公民權(quán)的關(guān)系以及行政訴訟制度的目的問題。從行政權(quán)與公民權(quán)的關(guān)系看，行政權(quán)力的特征在于其命令性、強制性和擴張性，它在行使的過程中體現(xiàn)為一種可以決定行政相對人為或不為一定行為的力量，公民對此力量必須服從。公民沒有服從時，行政機關(guān)還可以采取一定的手段進行強制。因此，它極有可能侵入公民權(quán)利的固有領(lǐng)域，造成對公民權(quán)利的侵害。而對于一個社會的正常運轉(zhuǎn)來說，有權(quán)利必有救濟是一個顛撲不破的真理，否則社會生活將無以為繼。行政權(quán)力造成的對公民權(quán)利的侵害，也應(yīng)通過訴訟的方式來判明責(zé)任，使受損害者得到救濟。如果一個社會允許權(quán)利遭受侵犯而得不到救濟，那就無異于否定其自身的存在。因此，行政訴訟應(yīng)當(dāng)著眼于行政權(quán)力與公民權(quán)利的關(guān)系之上，對可能造成公民權(quán)利損害的行政行為，盡量列入行政訴訟受案范圍，而不論該行為是抽象行為，還是具體行為，也不論該行為由哪個行政機關(guān)作出。
從行政訴訟的目的看，一個國家建立行政訴訟制度，目的不是為了保障人民法院正確及時處理行政案件，也不是為了維護行政機關(guān)依法行使行政權(quán)力。因為前者無疑說行政訴訟制度建立的目的在于其自身的順利運行，這樣行政訴訟制度的建立將毫無意義。而若說后者是行政訴訟的目的，那么就如說沒有行政訴訟制度的存在，行政機關(guān)就不能或難以實施行政行為。因此，維護公民的合法權(quán)利，乃是行政訴訟制度存在的惟一目的。從這個目的出發(fā)，我們所能推導(dǎo)出的必然結(jié)論就是：最大可能地擴大行政訴訟的受案范圍，以有效保護行政公民雖然合法但極可能是脆弱的合法權(quán)利。
當(dāng)然，盡可能地擴大行政訴訟受案范圍，并不是說行政訴訟受案范圍是無限的，行政機關(guān)的一切行為都可列為行政訴訟的受案范圍。行政機關(guān)的一些行政行為比如政治行為，在性質(zhì)上不宜納入行政訴訟；對公民無實際影響的行為，沒有必要納入行政訴訟受案范圍；另有一些純粹的民事糾紛，則可通過民事訴訟進行解決。
根據(jù)目前的實踐情況，我國的行政訴訟受案標(biāo)準(zhǔn)可粗略界定為：一切行使行政權(quán)力的行為，只要它影響了相對人（公民、法人或其它組織）的合法權(quán)利，就應(yīng)納入行政訴訟受案范圍，除非該行為在性質(zhì)上不宜進行行政訴訟。
蔡樂渭
一、建議以“被告人認(rèn)罪”的案情標(biāo)準(zhǔn)取代“事實清楚、證據(jù)充分”的案情標(biāo)準(zhǔn)
刑事訴訟法第174條規(guī)定，人民法院決定適用簡易程序?qū)徖淼墓V案件必須是“事實清楚、證據(jù)充分”的案件。這一規(guī)定存在下列問題：
首先，該規(guī)定不符合法院受理案件只作形式審查不作實質(zhì)審查的規(guī)定。根據(jù)刑事訴訟法的規(guī)定，在開庭前，對公訴機關(guān)提起公訴的案件，法院只作形式審查不作實質(zhì)審查，并不知道案件的事實是否清楚、證據(jù)是否充分，也無須知道事實是否清楚、證據(jù)是否充分，更不能知道事實是否清楚、證據(jù)是否充分。否則，就違反了刑事訴訟法第12條“未經(jīng)人民法院依法判決，對任何人都不得確定有罪”的原則。
其次，事實是否清楚、證據(jù)是否充分，在不同的訴訟階段有不同的標(biāo)準(zhǔn)。“事實清楚、證據(jù)充分”既有檢察機關(guān)審查時的提起公訴標(biāo)準(zhǔn)，又有法院判決時的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)。一般認(rèn)為，提起公訴標(biāo)準(zhǔn)要低于定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)。刑事訴訟法第174條的規(guī)定的“事實清楚、證據(jù)充分”究竟是提起公訴標(biāo)準(zhǔn)還是定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，無從判斷。若是提起公訴標(biāo)準(zhǔn)，則法院代替公訴機關(guān)行使公訴權(quán)，有違分工負(fù)責(zé)、互相配合、互相制約的原則。若是定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，則如前所述，違反了刑事訴訟法第12條的規(guī)定。
再次，事實是否清楚、證據(jù)是否充分，雖有客觀依據(jù)，但主要還是一個主觀判斷的問題，同樣的案情、同樣的事實、同樣的證據(jù)，不同的人、不同的機關(guān)、不同的時候，可能得出不同的結(jié)論。
可見，刑事訴訟法第174條規(guī)定的適用簡易程序的案情標(biāo)準(zhǔn)具有違法性、模糊性、主觀性的特點，有可能損害訴訟公正與效率，是實踐中檢法兩家關(guān)于是否適用簡易程序的意見分歧的根源之一。后來，檢法兩家摸索中采取“被告人認(rèn)罪”標(biāo)準(zhǔn)代替“事實清楚、證據(jù)充分”標(biāo)準(zhǔn)后，幾乎不再為此發(fā)生爭執(zhí)。實踐證明，“被告人認(rèn)罪”標(biāo)準(zhǔn)，更具科學(xué)性、確定性、客觀性，易于掌握，能為檢法兩家接受，修改刑事訴訟法時，應(yīng)將其作為是否適用簡易程序的標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)然，“被告人認(rèn)罪”標(biāo)準(zhǔn)也潛在易變的問題，稍后將論述設(shè)計相應(yīng)的制度予以應(yīng)對。
二、建議以“可能判處無期徒刑以下”的刑罰標(biāo)準(zhǔn)取代“可能判處3年以下有期徒刑”的刑罰標(biāo)準(zhǔn)
按照刑事訴訟法第174條的規(guī)定，可以適用簡易程序的公訴案件的條件之一，必須是“可能判處3年以下有期徒刑、拘役、管制、單處罰金”的案件。據(jù)稱，之所以這樣規(guī)定，是因為“可能判處3年以下有期徒刑”刑罰的案件，通常是案情簡單的案件，設(shè)立簡易程序，可以使案件繁簡分流，提高效率。但是，這一規(guī)定及其依據(jù)也存在不少問題：
首先，刑罰的輕重不能與案件的繁簡劃等號。刑罰的輕重，是在刑法學(xué)或犯罪學(xué)意義上對案件中被告人罪責(zé)的大小所作的評價；案件的繁簡是在訴訟法學(xué)、偵查學(xué)意義上對案情的分類，兩者沒有必然聯(lián)系。本文不否認(rèn)有時案情簡單的案件也是處刑較輕的案件，但是，一個案情簡單的案件，如一人一次作案盜竊財物數(shù)百萬元的案件，可以是處刑很重的案件；一個處刑很輕的案件，如涉及雙方多人的群毆、互毆的輕傷案，雖然最高刑為3年有期徒刑，卻可能是一個非常復(fù)雜難辦的案件。故無論在立法層面，還是在司法層面，是否采用簡易程序，主要應(yīng)從訴訟層面予以考慮。
其次，刑罰的輕重一般不應(yīng)成為是否適用簡易程序的條件。刑罰裁量是在查明事實、弄清案情、分清責(zé)任的基礎(chǔ)上進行的活動，法庭審理的重點、焦點在于事實，在于證據(jù)而不是量刑。筆者在司法實踐中經(jīng)常遇到這樣的案件：被告人認(rèn)罪，其辯護律師也作有罪辯護，對于案情、對于證據(jù)控辯雙方?jīng)]有意見，庭審實際上是履行法定程序；控方指控什么，辯方就承認(rèn)什么；法定從寬處罰、酌定從寬處罰的情節(jié)，控方早已先于辯方提出，雙方在庭上根本不存在交鋒，雙方根本上沒有辯論的欲望。對這樣的案件，完全可以采用簡易程序，沒有理由只因為可能判處3年以上有期徒刑就采用普通程序，以至人為降低訴訟效率、增加訴訟成本，從而損害公正。
再次，“可能判處3年以下有期徒刑”系相當(dāng)彈性的條件。因為角色的不同，控審雙方經(jīng)常意見不一。一般而言，控方因指控犯罪、證實犯罪的職業(yè)習(xí)慣，往往預(yù)期的刑罰會比實際判處的刑罰重，從而導(dǎo)致該建議適用簡易程序的沒有建議適用。即使同一角色，也會因人而異。如筆者曾先后兩宗幾乎完全相同的未滿18周歲的少女殺嬰案。前一宗時，筆者認(rèn)為可能判處3年以下有期徒刑的法定刑，適用簡易程序。甲法官認(rèn)為要判處3年以上有期徒刑，遂改為普通程序。后一宗，筆者吸取教訓(xùn)，適用普通程序，結(jié)果乙法官判處有期徒刑6個月，白白浪費了寶貴的訴訟資源。
部分因為上述原因，普通程序簡易化審理方式應(yīng)運而生，深受歡迎，特別是在經(jīng)濟較發(fā)達(dá)、犯罪案件較多的地區(qū)，更是受到高度重視，功不可沒。如筆者所在的檢察院，短短的幾年間，從年人均辦理案件幾十宗，升至上百宗，再竄升至二百多宗，近幾年每個公訴人員幾乎一個工作日就要辦理一宗案件，辦案人數(shù)的增加永遠(yuǎn)無法跟上案件數(shù)量上升的腳步，與我們相對應(yīng)的法院刑庭八、九個法官的年辦案數(shù)比我們還多。若不允許采取普通程序簡易化審理方式，難以想象這么多的案件何以辦完。不過，普通程序簡易化審理方式實際上是一種不得已的變通方式，實質(zhì)上與簡易程序無異，但在刑事訴訟法里是難以找到根據(jù)的。既然實踐證明這是一種行之有效的不損害公正的有效率的方式，不如在修改刑事訴訟法時將其法定化，規(guī)定可能判處無期徒刑以下的案件，也可以適用簡易程序。這樣一來，絕大多數(shù)案件均可能適用簡易程序?qū)徖恚瑢O大地提高訴訟效率、增加訴訟效益、及時體現(xiàn)司法公正。
三、建議以控辯雙方的簡易程序一致選擇權(quán)取代法院的簡易程序單方?jīng)Q定權(quán)
刑事訴訟法第174條規(guī)定，對是否適用簡易程序，法院享有決定權(quán)，檢察院享有建議權(quán)或同意權(quán)，被告人只有聽從控、審安排，說到底是審方即法院的安排。
有人認(rèn)為，在是否啟動簡易程序上，公訴機關(guān)不建議或者不同意，法院就不能采用簡易程序，系導(dǎo)致簡易程序適用率偏低的原因之一，因此建議取消檢察機關(guān)的建議權(quán)或者同意權(quán)。筆者不否認(rèn)，如前所述，在現(xiàn)行的制度架構(gòu)下，有時在是否適用簡易程序上，公訴人存在保守的傾向，但板子不該打在公訴人身上，其深層根源乃不科學(xué)的刑罰標(biāo)準(zhǔn)、不科學(xué)的案情標(biāo)準(zhǔn)。恰恰相反，本文建議加固公訴機關(guān)的建議權(quán)，將其改造成簡易程序的選擇權(quán)，具體理由下面將論及。
前文已論述到，案件到法院至開庭審理前，法院只對案件作形式審查不作實質(zhì)審查，也不提審被告人，被告人是否認(rèn)罪或者事實是否清楚、證據(jù)是否充分，進而該判處何種刑罰，法院無法也無從判斷，否則就違反了刑事訴訟法第12條確定的原則。申言之，法院在開庭前難以判斷案件是否符合簡易程序的適用條件，也不能讓法院去判斷是否符合簡易程序的適用條件。既然如此，法院對簡易程序的決定權(quán)，就好比建造在空中的房子，沒有根基；規(guī)定簡易程序的決定權(quán)屬于法院，其實質(zhì)就是權(quán)力機關(guān)逼迫審判機關(guān)實施違反刑事訴訟法第12條規(guī)定的原則的行為。下文也將論及，實踐中還存在為規(guī)避超期審判的責(zé)任，法院任意將本來符合適用簡易程序的案件擅自改為適用普通程序?qū)徖怼９什荒苜x予法院簡易程序決定權(quán)。
其實，在開庭審理前，相對于中立的主持庭審的法院方，控方既提審過被告人知道其是否認(rèn)罪，又往往接觸過辯護人了解其辯護意見，再加上職業(yè)上要求的客觀義務(wù)促使其必須注意有罪和無罪、罪重和罪輕的情況，所以控方對案件的情況掌握比較全面，對能否適用簡易程序其最有發(fā)言權(quán)。從被告人方而言，有罪沒罪他自己心里最清楚，雖然被限制了人身自由但他的思維與表達(dá)能力是自由的，我們的法律應(yīng)象國外的被告人有權(quán)是否選擇陪審團一樣，賦予其簡易程序的選擇權(quán)。再說，現(xiàn)代訴訟模式中的庭審，非常強調(diào)控辯雙方的對抗與互動。對抗互動的題中之義，應(yīng)是控方有提供指證犯罪的證據(jù)的權(quán)利，辯方也有提供否認(rèn)犯罪的證據(jù)的權(quán)利；控方有某種庭審程序的選擇權(quán)，辯方也應(yīng)有某種庭審程序的選擇權(quán)，否則不對等。主審方不應(yīng)干涉雙方的程序選擇權(quán)，以保持最大限度的中立；控辯雙方若一致選擇適用簡易程序?qū)徖恚ㄍ?yīng)予以尊重。最后，賦予辯方簡易程序選擇權(quán)，也是對被告人認(rèn)罪表現(xiàn)的一種激勵措施，有利于克服其時供時翻帶來的“被告人認(rèn)罪”標(biāo)準(zhǔn)易變性的缺點。
四、建議以二元的簡易程序?qū)徟薪M織取代一元的簡易程序?qū)徟薪M織
刑事訴訟法第174條規(guī)定，簡易程序一律由審判員一人獨任審判，即簡易程序的審判組織只能采用獨任庭審理。根據(jù)該規(guī)定，若發(fā)現(xiàn)不應(yīng)適用簡易的案件，實踐中，不但需要改變庭審程序，而且還需要重新組成審判庭，重新告知庭審組成人員，重新確定開庭日期，折騰來折騰去，浪費了許多時間、人力、財力。若規(guī)定簡易程序既可以一人獨任審判，也可以合議庭審理，可較好地解決程序轉(zhuǎn)換中出現(xiàn)的問題。
五、建議以雙向性的簡易程序轉(zhuǎn)換機制取代單向性的簡易程序轉(zhuǎn)換機制
刑事訴訟法第179條規(guī)定，人民法院在審理過程中，發(fā)現(xiàn)不宜適用簡易程序的，應(yīng)當(dāng)按照普通程序重新審理。既然不符合簡易程序?qū)徖淼臈l件，該改則改，不應(yīng)含糊。但是，筆者辦案中經(jīng)常遇到，許多被告人非常善于運用博弈原理，偵查機關(guān)訊問時不認(rèn)罪，批準(zhǔn)逮捕時不認(rèn)罪，審查時還是不認(rèn)罪，但在庭審調(diào)查中聽完公訴人宣讀書后，卻又非常痛快地承認(rèn)所指控的罪行。在這種情況下，法律應(yīng)允許立即轉(zhuǎn)換為簡易程序。所以修改刑事訴訟法時，既要規(guī)定簡易程序轉(zhuǎn)換為普通程序的情形，也要規(guī)定普通程序轉(zhuǎn)換為簡易程序的情形，以真正體現(xiàn)刑事訴訟的效率與公正的要求。
六、建議以較長的30日審結(jié)期限取代較短的20日審結(jié)期限
刑事訴訟法第178條規(guī)定，適用簡易程序?qū)徖戆讣嗣穹ㄔ簯?yīng)當(dāng)在受理后20日內(nèi)審結(jié)。該規(guī)定的出發(fā)點非常好，希望真正做到簡單案件快速辦理，切實提高辦案效率，節(jié)約訴訟資源。但是，在目前審判人員超負(fù)荷工作的情況下，一個非常好的規(guī)定卻成了一個非常壞的規(guī)定。以筆者所在的地方為例，因為案件太多，辦案人員太少，案件以簡易程序到法院等待排期開庭審判時，就已經(jīng)超過了20天的審結(jié)期限，甚至有時超過30天。為規(guī)避超期審判，法院不得不違法商請公訴機關(guān)將簡易程序改為普通程序，有的甚至不與公訴機關(guān)協(xié)商而隨便找個明顯不成理由的理由就改為普通程序?qū)徖怼Υ耍鄳?yīng)的公訴機關(guān)一般均表示理解而予以配合。哲人云，存在就是合理，故建議修改刑事訴訟法時，不妨將簡易程序的審結(jié)期限適當(dāng)拉長至30日。
七、建議以有激勵機制的簡易程序制度取代無激勵機制的簡易程序制度
現(xiàn)行簡易程序制度，缺乏針對被告人的法定激勵機制。雖然在實踐中，對認(rèn)罪的被告人，法院一般會酌情從輕處理，但有如下局限：1、認(rèn)罪能否得到從寬處理，隨意性比較大，有否從輕或者從輕幅度因人而異。2、認(rèn)罪可能得到從寬處理，目前只是“坦白從寬”的刑事政策在司法實踐中的體現(xiàn)，并未形成一項司法制度。3、在法律未明確規(guī)定認(rèn)罪可以得到從寬處理的情況下，從法的經(jīng)濟分析角度而言，因無法預(yù)知選擇簡易程序?qū)⒈冗x擇普通程序給自己帶來更多的利益，被告人出于博弈的本能會更多地選擇普通程序，以至于增加訴訟成本、降低訴訟效率、減少訴訟效益。因此，有必要在立法上明確規(guī)定，對被告人認(rèn)罪從而選擇適用簡易程序的案件，應(yīng)酌情從輕處罰，以激勵被告人選擇適用簡易程序，從而最大限度地節(jié)約司法資源。
八、建議以配套的簡易程序制度取代孤立的簡易程序制度
與1979年的刑事訴訟法相比，1996年的刑事訴訟法在觀念上顯然較進步，設(shè)計的具體制度也比較先進，如一審?fù)彽暮喴壮绦蛑贫龋泊嬖诓簧賳栴}，如簡易程序的配套制度、規(guī)定的缺位，以至實踐中出現(xiàn)諸多矛盾。不可否認(rèn)，現(xiàn)行的簡易程序制度，特別是本文重塑的簡易程序制度，為了提高訴訟效率，在一定程度上擴大了公訴權(quán)，限制了審判權(quán)，影響著辯護權(quán)。實踐中難以排除控方可能欺騙被告人違心認(rèn)罪，控辯雙方可能合謀欺騙法庭，辯方可能因不了解全案而陷于被動，辯方可能向控方隱瞞真實案情，控辯雙方可能因缺少意見交流而喪失選擇簡易程序的機會等情形。為了保證效率與公平之間的平衡，故建議建立、完善下列配套制度：
