時(shí)間：2022-12-19 22:20:09
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇民商法論文，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進(jìn)步。
一、民商法的萌芽階段和初步發(fā)展階段
1.民商法的萌芽階段。在古代的先秦時(shí)期，人類逐漸擁有了私有的財(cái)產(chǎn)，商品交換的形成帶動(dòng)了財(cái)產(chǎn)的流動(dòng)，民商事法律也正是在這個(gè)時(shí)期開始萌芽，人們將其刻在銅器上，從而形成了“金文民商法”。當(dāng)時(shí)的民商法是在宗法制度的影響下開始發(fā)展的，周天子作為當(dāng)時(shí)周族的統(tǒng)治者，對于領(lǐng)土的管理以及諸侯間產(chǎn)生的民商事糾紛都有著直接處置的權(quán)利，而當(dāng)時(shí)以宗法原則為基礎(chǔ)的嫡長子繼承制以及父權(quán)家長制度已經(jīng)形成，這給后來繼承法與婚姻法的形成奠定了基礎(chǔ)。實(shí)際上，西周時(shí)期禮法制度的作用和民商法的作用基本相同。公元前五世紀(jì)，宰相李悝主張變法改革，他根據(jù)魏國的實(shí)際情況，并通過借鑒春秋末期各國立法的經(jīng)驗(yàn)擬定出了《法經(jīng)》，這也是中國封建社會(huì)中第一部系統(tǒng)性的成文法典。這部法典是以刑法為主，其中涉及具法、盜法、雜法、賊法、捕法以及囚法。其中賊法是針對人身安全和政權(quán)穩(wěn)定所制定的法律，而盜法是針對侵犯公、私財(cái)產(chǎn)制定的法律，因此，賊法和盜法都屬于民商法的范圍之內(nèi)。秦國的商鞅變法，是通過結(jié)合變法的實(shí)際需求以及當(dāng)時(shí)社會(huì)的實(shí)際情況，對《法經(jīng)》的內(nèi)容進(jìn)行了整改，整改的主要內(nèi)容包括將法改成律，并重新制定相關(guān)法律。隨著社會(huì)的不斷發(fā)展，法的公平原則已經(jīng)無法滿足人們的要求，人們要求必須明確法的重要地位，并將其普及到社會(huì)的各個(gè)階層，必行性和普遍性應(yīng)該成為法律實(shí)施的標(biāo)準(zhǔn)。由于《法經(jīng)》的內(nèi)容有限，要想對新的社會(huì)關(guān)系進(jìn)行有效維護(hù)，就必須對原有的內(nèi)容進(jìn)行整改。在奴隸社會(huì)，法律體系主要是以刑法為主，但封建社會(huì)的形成使一些復(fù)雜的社會(huì)關(guān)系相繼出現(xiàn)，因此，非刑事的法律開始誕生。秦律中的民商事法律規(guī)范包括《秦律十八種》中的《均工律》、《關(guān)市律》、《金布律》以及《田律》等。
2.民商法的初步發(fā)展階段。漢朝在統(tǒng)治政權(quán)后，以《秦律》為基礎(chǔ)，制定出了《九章律》。以《法經(jīng)》的六章為基礎(chǔ)，在其中添加了《廄律》、《興律》、《戶律》三章法律，從而形成了《九章律》，這也是漢朝法律體系的核心。《九章律》中的前六章和《秦律》基本相同，主要是以刑律為主，而后三章則屬于民商法的范圍，其內(nèi)容是針對倉庫、戶籍、畜產(chǎn)、賦稅、興造以及徭役等方面制定的法律規(guī)定。例如，漢朝統(tǒng)治者可以充分利用《田律》以及《田租稅率》等相關(guān)法律來維護(hù)公私土地的所有權(quán)，而《盜律》則被用來保護(hù)其他財(cái)產(chǎn)。公元前186年，《漢律》被重新修改，隨后被命名為《二年律令》。其中的傅律、置后律以及戶律和民事律法有著密切的關(guān)系。傅律主要是針對民事主體為國家服役的權(quán)利和義務(wù)所制定的法律，置后律是針對繼承制度制定的法律，戶律是針對贍養(yǎng)、析產(chǎn)、田宅以及戶籍等問題制定的法律。隋朝統(tǒng)一后，隋文帝開始命人擬定新的法律，通過以《北齊律》為基礎(chǔ)，加以刪減后命名為《開皇律》，其中內(nèi)容有五百多條。隋煬帝登基后，將《開皇律》稍加改動(dòng)，形成了《大業(yè)律》。《開皇律》十二篇中的雜律和戶婚律屬于民商法的范圍。《唐律疏議》是中國古代立法水平最高的一部法律，其在條目、篇目等方面都大量借鑒了隋朝的《開皇律》。唐朝的《唐律疏議》主要強(qiáng)調(diào)以禮儀教化為治國的基本方法，而刑法制裁只能作為治國的輔助方法，唐律主要分為十二篇，其中雜律和戶婚律屬于民商法的范圍。雜律所涉及的內(nèi)容很廣泛，主要是針對市場交易和交通秩序而制定的規(guī)定。例如，買賣交易過程中使用的度量衡必須經(jīng)過官家校對后才能使用，一些主要街巷不允許馬車通過等。唐朝的城市都實(shí)行宵禁，每個(gè)城分為許多坊，在夜晚的規(guī)定時(shí)間坊門會(huì)關(guān)閉，直到天亮后才能打開，人們必須按照坊門開啟的規(guī)定時(shí)間出入，否則會(huì)受到懲罰。對于欠錢不還的，可以拿其他財(cái)務(wù)抵債。此外，雜律中規(guī)定嚴(yán)禁賭博，對于參與者要受杖刑一百。戶婚律主要包括戶籍和婚姻方面的內(nèi)容。唐代有著嚴(yán)格的戶籍制度，孩子出生都必須上報(bào)戶口，對于謊報(bào)年齡、健康情況等提供不真實(shí)信息的都要受到處罰。唐代實(shí)行的均田制對土地分配的數(shù)量以及管理職責(zé)都有相關(guān)的規(guī)定，并明令禁止侵占、盜賣以及盜耕。
二、民商法的快速發(fā)展階段和完善階段
1.民商法的快速發(fā)展階段。宋朝的社會(huì)經(jīng)濟(jì)取得了空前的發(fā)展，因此，為了調(diào)整社會(huì)關(guān)系，民商事法律規(guī)范在不斷地加強(qiáng)。《宋刑統(tǒng)》是宋朝的第一部刑事法典，其內(nèi)容是以刑律為主。和《唐律》相比，《宋刑統(tǒng)》中增加了許多針對調(diào)整民事法律關(guān)系的規(guī)定，其中雜律和戶婚律中的內(nèi)容規(guī)定相比《唐律》也更加詳細(xì)。此外，《宋刑統(tǒng)》中增加了許多針對維護(hù)私有權(quán)以及私有權(quán)轉(zhuǎn)移的相關(guān)規(guī)定。宋朝的民商法律規(guī)范主要體現(xiàn)在編敕、編例以及編定市舶條例等方面。宋朝的編敕主要是將皇帝的詔敕進(jìn)行系統(tǒng)的編輯，從而形成一種具有約束力的法律規(guī)范的立法形式。例如《熙寧編敕》、《太平興國編敕》、《天圣編敕》等。宋朝編敕調(diào)整所涉及的范圍較廣，其中最多的是對經(jīng)濟(jì)方面的編敕，這足以證明宋朝的編敕適應(yīng)當(dāng)時(shí)商品經(jīng)濟(jì)空前發(fā)展的時(shí)代變化，而關(guān)于商業(yè)的法律規(guī)范已經(jīng)成為編敕重要組成部分。宋朝的編例具體是指對一些特旨和典型案例進(jìn)行匯編，從而形成一種具有法律效力，并用于補(bǔ)充律法不足的立法活動(dòng)。宋朝編例的數(shù)量較多，且使用范圍較廣，在很大程度上影響了元、明、清“例”的發(fā)展。宋朝編例主要包括指揮、特旨以及斷例。宋朝指揮成例的主要內(nèi)容是規(guī)范鹽鐵專賣，并形成了商業(yè)立法的重要形式，編例也因此成為宋朝商業(yè)立法的重要組成部分。宋朝時(shí)期，海外貿(mào)易得到了空前發(fā)展，針對海外貿(mào)易的管理，統(tǒng)治者專門設(shè)立了外貿(mào)管理機(jī)構(gòu)，并在各個(gè)地方設(shè)置了市舶務(wù)，此外，為了加強(qiáng)海外貿(mào)易活動(dòng)，統(tǒng)治者頒布了眾多單行敕令，因此，通過匯編市舶敕令，使其成為調(diào)整海外貿(mào)易活動(dòng)具有法律效力的專門法規(guī)，構(gòu)成宋朝重要的商業(yè)立法。根據(jù)現(xiàn)存的宋朝律法可以證明宋朝時(shí)期的商業(yè)法律制度取得了較快的發(fā)展。
2.民商法的完善階段。洪武元年實(shí)行的《大明律》有七篇體例，具體包括名例、吏、戶、禮、兵、刑、工。在《大明律》中，民商法規(guī)范的范圍得到了進(jìn)一步擴(kuò)大，并打破了傳統(tǒng)法典中“民刑不分”的特點(diǎn)，《大明律》的民法和刑法都是獨(dú)立的，兩者之間互不干涉，而其中針對調(diào)整民眾之間義務(wù)和權(quán)利關(guān)系的民商事法律條文占總條文的五分之一。為了適應(yīng)明代社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展以及民眾社會(huì)地位的提高，《大明律》中增加了許多屬于民商法范圍的條文規(guī)定，并將其涉及的范圍擴(kuò)大到了現(xiàn)代民法中的所有領(lǐng)域，其中主要包括工商、戶口、稅收、田產(chǎn)、財(cái)政以及錢債等眾多方面。明初時(shí)期，隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)由復(fù)蘇轉(zhuǎn)為快速發(fā)展，工商以及賦稅等方面的經(jīng)濟(jì)關(guān)系和經(jīng)濟(jì)糾紛頻繁發(fā)生，而民法作為調(diào)解民事義務(wù)權(quán)利重要手段，必須涉及這些新的經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，才能有效地協(xié)調(diào)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。清朝的法律制度直接取自于明朝，清朝法律的體系和內(nèi)容與明朝基本相同。清朝的法制體系完整地體現(xiàn)了中國傳統(tǒng)法律制度的主要內(nèi)容和基本精神。清朝實(shí)行的《大清律例》是根據(jù)《大明律》為基礎(chǔ)制定的，其篇目結(jié)構(gòu)與《大明律》相同，仍是由名例、吏、戶、禮、兵、刑、工七篇組成。這部法律的前部分還附有喪服、獄具、五刑、納贖以及六臟等圖。隨著清朝社會(huì)的不斷發(fā)展，社會(huì)關(guān)系變得越來越復(fù)雜，人們對法律的需求也越來越大，因此，編例發(fā)展成為清朝中后期的主要立法形式。《大清律例》中也包括許多民商事方面的法律規(guī)定，但是清朝早期的商事立法主要實(shí)行的是封閉的政策，這無疑嚴(yán)重影響了民間資本的創(chuàng)業(yè)以及民間對外貿(mào)易和沿海工商業(yè)，并切斷了海內(nèi)外商品的流通渠道，在很大程度上限制了民間工商業(yè)的發(fā)展。直到1840年，中國古代的民商法經(jīng)歷了數(shù)千年的發(fā)展歷程。它在以刑為主的傳統(tǒng)法律體系中萌芽，在古代法律體系中未能得到應(yīng)有的重視。隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，社會(huì)關(guān)系變得越發(fā)復(fù)雜，具有法律效力的民商事法律規(guī)范變得越來越重要，屬于民商法范圍的法律條文也在不斷地增加，民商法所涉及的范圍也因此而擴(kuò)大，后來逐漸從中國古代法律體系中獨(dú)立出來。中國古代的民商法在數(shù)千年的發(fā)展歷程中經(jīng)歷了從少到多、從簡單到具體、從分散到集中的過程，為中國現(xiàn)代法制的形成奠定了良好基礎(chǔ)。
作者：張春生白曉艷單位：呼倫貝爾市委黨校呼倫貝爾學(xué)院
1我國民商法對人權(quán)保護(hù)的現(xiàn)狀
我國民商法對人權(quán)保護(hù)有一些相關(guān)設(shè)定，我國《民法通則》和《民事訴訟法》建立了人權(quán)保護(hù)的原則，雖然我國司法部門和法律方面的學(xué)者一直以來致力于建立一套保護(hù)人權(quán)的完善系統(tǒng)，但是因?yàn)榘l(fā)展時(shí)間短，國內(nèi)缺乏客借鑒的經(jīng)驗(yàn)，仍有很多問題未能解決。⑴民商法條紋過于形式化，操作性差：民商法的調(diào)整對象主要是人的財(cái)產(chǎn)和人身關(guān)系，即保護(hù)民事主體的基本人權(quán)。經(jīng)過二十年的研究探討，目前我國也形成了有國家特色的民商法體系，該法律體系包含了《民法通則》《婚姻法》《知識產(chǎn)權(quán)法》《公司法》等。《民法通則》上對于人身權(quán)，財(cái)產(chǎn)權(quán)，知識產(chǎn)權(quán)，安全權(quán)的保護(hù)太過狹窄，大多數(shù)只觸及表面，而非真正意義上的保護(hù)人權(quán)。
例如現(xiàn)行《民法通則》第一百零四條規(guī)定：“婚姻、家庭、老人、母親和兒童受法律保護(hù)。殘疾人的合法權(quán)益受法律保護(hù)”，這一條例之寬泛地規(guī)定要保護(hù)殘疾人的合法權(quán)益，卻沒詳細(xì)地表明如何保護(hù)，保護(hù)哪些權(quán)利。簡言之，我國民商法條文形式化，操作性差。⑵民商法實(shí)際運(yùn)行中有著難以避免的政治色彩：民商法條文中關(guān)于法律責(zé)任的規(guī)定中，多出行政處罰條例，卻鮮見直接保護(hù)民商主體的合法權(quán)益，因此，在民商法的運(yùn)行中，帶有一定的行政色彩。
例如《拙作拳法》•《商標(biāo)法》的罰款條例中，帶有鮮明的政治部門保護(hù)色彩，這一點(diǎn)嚴(yán)重的影響了人權(quán)的維護(hù)。⑶民商法在保護(hù)人權(quán)上取得的進(jìn)步：目前，我國的民商法雖不完善，但卻是符合中國市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展現(xiàn)狀的，《民法通則》系統(tǒng)化規(guī)定了人民可享有的民事權(quán)利，保證了公民行使權(quán)力時(shí)有法可依。國內(nèi)司法學(xué)專家對這一問題也高度重視，設(shè)立了相關(guān)課題專門研究，希望早日完善民商法，更好的保護(hù)人權(quán)。
2對民商法保護(hù)人權(quán)的幾點(diǎn)建議
根據(jù)我上面對民商法保護(hù)人權(quán)的相關(guān)分析，我認(rèn)為要更好的保護(hù)人權(quán)，可以從以下幾個(gè)方面入手。
第一：繼續(xù)完善，加快立法進(jìn)程。到今天為止，我國還沒有出臺一部完整的民商法典，比起傳統(tǒng)的刑法，民商法與公民生活更密切，但法律依據(jù)上卻少很多，這也是我國法律體系的一大缺陷，我們需要加快立法進(jìn)程們盡快的建立一套完整的，綜合的，符合廣大人民利益的民商法典。
第二：提高司法人員的綜合素質(zhì)。只有加強(qiáng)司法隊(duì)伍的廉潔性，正義性，才能更好地保護(hù)人的基本權(quán)利，杜絕，杜絕胡亂判案，有法不依的情況，才能使我國的法制建設(shè)登上一個(gè)全新的層次。
第三：借鑒外國成功的經(jīng)驗(yàn)，吸取其失敗教訓(xùn)。在民商法的建設(shè)上，我國只有短短幾十年的歷史，而歐美國家卻有長達(dá)幾百年的實(shí)踐經(jīng)歷。我們完全可以研究其失敗之處和成功的經(jīng)驗(yàn)，結(jié)合我國基本國情，取其精華，去其糟粕，更好地為保護(hù)人權(quán)做準(zhǔn)。
作者：張成單位：南京中郵航空速遞物流集散中心有限公司
【關(guān)鍵詞】高科技時(shí)代；民商法；創(chuàng)新
中圖分類號：D92文獻(xiàn)標(biāo)識碼A文章編號1006-0278（2015）11-110-01
高科技時(shí)代的到來改善了諸多領(lǐng)域與行業(yè)的內(nèi)部結(jié)構(gòu)與外部實(shí)施，民商法作為經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域內(nèi)約束行為的法律文獻(xiàn)也難以避免的要進(jìn)行創(chuàng)新與完善。在這個(gè)問題上，民商法要始終以一顆開放、謹(jǐn)慎的心態(tài)去面對發(fā)生的新問題，將發(fā)現(xiàn)的新問題及時(shí)分析并采取有效的解決措施予以消除。高科技時(shí)代背景下民商法的創(chuàng)新要堅(jiān)持傳統(tǒng)民商法平等自治、全面具體的基本原則，同時(shí)還要添加進(jìn)重視生產(chǎn)與安全的原則。本論文將通過對現(xiàn)階段民商法的現(xiàn)狀進(jìn)行分析，提出高科技時(shí)代背景下民商法的創(chuàng)新措施。
一、現(xiàn)階段民商法發(fā)展現(xiàn)狀
民商法是由民法和商法兩部分組成的，民法是在上世紀(jì)50年代設(shè)立的，商法是在上世紀(jì)70年代設(shè)立的，兩者共同構(gòu)成了民商法的主要內(nèi)容，在維護(hù)經(jīng)濟(jì)發(fā)展方面發(fā)揮了巨大作用。我們將分開介紹兩者的發(fā)展現(xiàn)狀。
（一）民法的發(fā)展現(xiàn)狀
民法自上世紀(jì)50年代設(shè)立以來，在推動(dòng)我國商業(yè)貿(mào)易、經(jīng)濟(jì)發(fā)展方面發(fā)揮了極大推動(dòng)作用。在經(jīng)歷了半個(gè)多世紀(jì)的發(fā)展后，民法取得了舉世矚目的成就：其一，民法由最初的不健全、不完善的法律體系已經(jīng)發(fā)展成為具有一定規(guī)模，涵蓋各種民商關(guān)系與行為的健全法律文獻(xiàn)。同時(shí)，隨著社會(huì)的不斷進(jìn)步，民法也在不斷的完善與壯大，將各種新興民商關(guān)系行為及時(shí)記錄在案，切實(shí)的做到有據(jù)可查。其二，我國制定的民法可以基本反映市場經(jīng)濟(jì)需求的情況。我們在新制定的或者修改以前制定的法規(guī)中都充分考慮了市場經(jīng)濟(jì)需求因素。我國民法雖然具有很多優(yōu)點(diǎn)，但在現(xiàn)階段也存在這明顯的缺陷。其一，現(xiàn)階段的民法缺少成型的文獻(xiàn)---民法典。另外，現(xiàn)階段的民法在內(nèi)容上也存在缺少協(xié)調(diào)性、趨向行政化、過于形式化等問題，這都是我們需要解決與完善的。
（二）商法的發(fā)展現(xiàn)狀
上世紀(jì)70年代，隨著改革開放浪潮的不斷推進(jìn)，我國的商業(yè)貿(mào)易行為激增，商法在這個(gè)時(shí)期應(yīng)運(yùn)而生。商法的出現(xiàn)是為了約束商業(yè)關(guān)系與行為，提供一個(gè)良好的貿(mào)易環(huán)境與經(jīng)濟(jì)秩序。我國的商法制定的較晚，現(xiàn)階段還處在起步階段，還具備很大的發(fā)展與完善空間。從整體上看，現(xiàn)階段的商法具有以下特點(diǎn)：其一，政府干預(yù)過大。在商法的制定與頒布方面，政府干預(yù)力度過大。這使得商法體現(xiàn)出明顯的公共利益與領(lǐng)導(dǎo)階層意愿。其二，商法內(nèi)容存在明顯不足。我國商法內(nèi)容上的制定受各種因素的影響存在理論基礎(chǔ)薄弱、法律制度不健全等問題。
二、高科技時(shí)代背景下民商法的創(chuàng)新
（一）擴(kuò)大調(diào)整對象
在高科技時(shí)代背景下，民商法的調(diào)整對象由現(xiàn)實(shí)中的經(jīng)濟(jì)實(shí)體逐漸遍及網(wǎng)絡(luò)、新聞等領(lǐng)域內(nèi)的虛擬主體。要想對切實(shí)有效的對各類經(jīng)濟(jì)主體進(jìn)行調(diào)整，民商法就要逐漸擴(kuò)大自身的調(diào)整對象范圍，既包括現(xiàn)實(shí)主體也包括虛擬主體。承認(rèn)網(wǎng)絡(luò)等領(lǐng)域中的虛擬主體是民商法擴(kuò)大調(diào)整對象范圍的創(chuàng)新舉措。網(wǎng)絡(luò)等領(lǐng)域中的虛擬主體已經(jīng)占據(jù)了經(jīng)濟(jì)主體的半壁江山，是現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)主體在網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域的另一表現(xiàn)方式，并且包含著大量的經(jīng)濟(jì)數(shù)據(jù)與關(guān)系，我們不得不對這個(gè)問題給與足夠的重視與關(guān)注。除此之外，民商法調(diào)整對象的擴(kuò)大不要局限于虛擬主體，經(jīng)濟(jì)數(shù)據(jù)、經(jīng)濟(jì)關(guān)系、利益沖突、盈利方式都是我們需要調(diào)整與控制的問題。
（二）改革制度
調(diào)整對象的改變勢必會(huì)帶來制度的改變，民商法在擴(kuò)大調(diào)整對象范圍時(shí)也要對相應(yīng)的制度進(jìn)行改革與完善。雖然在網(wǎng)絡(luò)等虛擬領(lǐng)域內(nèi)的人由實(shí)際的“個(gè)體人”轉(zhuǎn)變?yōu)椤半娮尤恕保惨邮苊裆谭ǖ墓芾砼c控制。為了有效的消除“個(gè)體人”與“電子人”在問題上的差異，民商法要制定相關(guān)的法律規(guī)定來解決。我們在實(shí)際工作中，可以為每一個(gè)“電子人”設(shè)計(jì)一個(gè)唯一的身份標(biāo)識，從而承擔(dān)相應(yīng)的民法責(zé)任與義務(wù)。通過上述措施不僅可以利于民商法的實(shí)施、追查責(zé)任人，還可以切實(shí)的保護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益。
（三）擴(kuò)大法權(quán)內(nèi)容
隨著高科技時(shí)代的到來，民商法的法權(quán)內(nèi)容也要進(jìn)行必要的擴(kuò)大調(diào)整。商業(yè)貿(mào)易當(dāng)事人和民事調(diào)查活動(dòng)都已發(fā)生了顯著變化，當(dāng)事人溝通方式已經(jīng)突破了傳統(tǒng)意義下面對面的溝通方式，虛擬空間無紙化的溝通成為新型高科技溝通方式。傳統(tǒng)意義下民商法的法律原則和法律行為都已發(fā)生改變，主要體現(xiàn)在“域名權(quán)保護(hù)”和“版權(quán)保護(hù)”、“信息控制權(quán)保護(hù)”三個(gè)方面。我們不得不承認(rèn)保護(hù)網(wǎng)絡(luò)用戶的個(gè)人信息安全和基本權(quán)益不受侵犯已經(jīng)成為高科技時(shí)代背景下民商法創(chuàng)新的主要舉措與任務(wù)。
（四）民商法實(shí)施原則上的創(chuàng)新
隨著高科技時(shí)代的到來，我們要對民商法的實(shí)施原則進(jìn)行必要的修改與完善。高科技時(shí)代背景下民商法的創(chuàng)新要堅(jiān)持傳統(tǒng)民商法平等自治、全面具體的基本原則，同時(shí)還要添加進(jìn)從平等出發(fā)、追求效益與安全的原則。添加從平等處罰的原則可以為經(jīng)濟(jì)主體提供一個(gè)良好發(fā)展的平臺，平等的進(jìn)行協(xié)商與享用經(jīng)濟(jì)資源。網(wǎng)銀支付、個(gè)人信息認(rèn)證、電子交易等方面需要民商法具有追求效益與安全的實(shí)施原則。民商法要承擔(dān)起保護(hù)商戶與消費(fèi)者個(gè)人信息，交易安全的重任。
三、結(jié)語
高科技時(shí)代背景下的民商法改革已經(jīng)到了迫在眉睫的地步，需要全社會(huì)共同努力來實(shí)現(xiàn)。希望上述內(nèi)容能對高科技時(shí)代背景下的民商法創(chuàng)新起到一定的幫助與推動(dòng)作用。
參考文獻(xiàn)：
[1]蔡廣元.當(dāng)代經(jīng)濟(jì)下我國民商法的發(fā)展初探[J].現(xiàn)代交際， 2013，6（360）.
論文關(guān)鍵詞 民商法 原則 信用
一、民商法信用的主體與客體
信用體系包括繁雜的內(nèi)容以及對象,為了更明確劃分信用內(nèi)容、引進(jìn)更多主體參與其中,就要科學(xué)合理地界定信用主體,一旦信用主體進(jìn)行法律界定,信用就被納入到民商法中并直接關(guān)切到后期信用主體在法律上所承擔(dān)的義務(wù)和擁有的權(quán)利。在社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活中,以企業(yè)、政府、個(gè)人三個(gè)信用主體來劃分主體和客體是與社會(huì)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行相適應(yīng)的。
(一)個(gè)人信用經(jīng)濟(jì)社會(huì)里,消費(fèi)者的個(gè)人信用成為社會(huì)個(gè)體身份的重要標(biāo)識。商家和金融機(jī)構(gòu)鼓勵(lì)消費(fèi)者提前、透支消費(fèi),通過約定以財(cái)物的形式并規(guī)定期限的償還方式,對消費(fèi)者設(shè)置了嚴(yán)密的信用系統(tǒng),這是當(dāng)前商家、金融機(jī)構(gòu)和消費(fèi)者之間形成的信用關(guān)系。個(gè)人信用體系最先在歐美地區(qū)如美國等一些國家實(shí)施,曾一度極大地促進(jìn)了國民經(jīng)濟(jì)的大幅增長。個(gè)人信用體系的建立不僅化解了社會(huì)消費(fèi)供求矛盾的危機(jī),也極大地提高了消費(fèi)者的平均消費(fèi)能力和水平。在我國,該體系自引進(jìn)后就發(fā)展迅猛,但是整體還不完善,該體系所涉及的個(gè)人信用問題較為復(fù)雜,需要進(jìn)行相關(guān)的法制建設(shè)才是完善體系的最好選擇。
(二)企業(yè)信用企業(yè)通過所創(chuàng)造的社會(huì)效益,在社會(huì)經(jīng)濟(jì)擁有奠基性的作用和地位,企業(yè)作為民商事主體的法人,理應(yīng)享有相應(yīng)的信用權(quán)利并承擔(dān)對等的義務(wù)。依法設(shè)立的企業(yè)在相關(guān)法律中所參與的主要是民事和商業(yè)活動(dòng),企業(yè)是自主經(jīng)營、自負(fù)盈虧的主體,具備獨(dú)自負(fù)責(zé)債權(quán)和債務(wù)的能力,當(dāng)具備法人資格的企業(yè)從事關(guān)聯(lián)交易時(shí),企業(yè)是有信用權(quán)利的,相應(yīng)而言,交易活動(dòng)是雙向的,企業(yè)也有責(zé)任維護(hù)合作者等其他人的權(quán)利,以此,企業(yè)才能最終確立其信用主體的身份。企業(yè)具有法人資格后,可以享受法律規(guī)定的相應(yīng)權(quán)利,企業(yè)通過將明晰股東及公司的產(chǎn)權(quán),保證股東有限責(zé)任制度的實(shí)施,來為企業(yè)財(cái)產(chǎn)增值,這樣,企業(yè)所生產(chǎn)的產(chǎn)品最終將轉(zhuǎn)換為錢,轉(zhuǎn)化為社會(huì)財(cái)富。
(三)政府信用一個(gè)國家的信用是該國在國際社會(huì)、在人民心中形象和信念的集中體現(xiàn),主要是根據(jù)該國政府的行為來判定,一般是指以中央或地方政府為代表的政府機(jī)構(gòu)對社會(huì)所承諾支付的信用情況,比如公債就是政府通過國家債券形式向社會(huì)籌集財(cái)務(wù)和貨幣并在限定日期內(nèi)按照約定利潤比例償還債務(wù)的工作。政府是整個(gè)社會(huì)信用體系建構(gòu)的指導(dǎo)和參與者,政府信用也影響著整個(gè)社會(huì)信用體系的建構(gòu),政府信用建設(shè)是國家信用體系的關(guān)鍵部分,是規(guī)范企業(yè)信用、個(gè)人信用的前提。
二、民商法信用體系存在的不足
我國民商法體系和我國其它法律體系一樣,隨著經(jīng)濟(jì)社會(huì)的不斷發(fā)展而完善與更新。但是,不管在全國性民商法律法規(guī),還是在地方性民商法律法規(guī)中關(guān)于誠實(shí)信用原則的規(guī)定,依舊還存在著諸多不足和缺陷,主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面:
(一)未明確界定誠實(shí)信用原則的內(nèi)涵和外延目前我國法學(xué)界還未明確界定誠實(shí)信用原則的內(nèi)涵和外延,甚至對誠實(shí)信用原則的概念都還未形成統(tǒng)一。法學(xué)界對誠實(shí)信用原則的內(nèi)涵和外延還存在比較大的爭議。大致法學(xué)界對誠實(shí)信用原則內(nèi)涵和外延存在四種不同觀念,即“語義說”、“條款說”、“立法者意志說”和“雙重功能說”。語義說認(rèn)為:誠實(shí)信用原則規(guī)定了民事活動(dòng)的參與者在從事民事活動(dòng)中應(yīng)該遵守信用,不進(jìn)行任何欺詐的要求。條款說認(rèn)為:誠實(shí)信用原則的外延雖然并未進(jìn)行明確界定,但是它仍然是應(yīng)強(qiáng)制遵循的一般條款,它既授予法官自由裁量權(quán)應(yīng)對復(fù)雜的案情的審判,也可成為民事活動(dòng)的參與者進(jìn)行正確合法的民事活動(dòng)的指導(dǎo)原則。立法者意志說認(rèn)為:立法者的意志是立法實(shí)現(xiàn)三方利益平衡,并最終為社會(huì)經(jīng)濟(jì)的穩(wěn)定和發(fā)展提供法律保障,而誠實(shí)信用原則制定的意圖在于貫徹實(shí)現(xiàn)立法者的意志。雙重功能說認(rèn)為:誠實(shí)信用原則實(shí)現(xiàn)兩大功能,即法律調(diào)節(jié)和道德調(diào)節(jié)的功能,最終實(shí)現(xiàn)法律法規(guī)旺盛的生命力和彈性。
(二)誠實(shí)信用原則的序位滯后在私法領(lǐng)域,誠實(shí)信用原則已作為“最高行為準(zhǔn)則”和“帝王條款”。誠實(shí)信用原則已經(jīng)成為民事立法的價(jià)值追求,在私法領(lǐng)域(如債權(quán)法和特權(quán)法)中均有其體系,但在序位上,誠實(shí)信用原則的序位相當(dāng)滯后。如民法通則第四條中確定民法的基本原則是平等原則,自愿原則,公平原則,誠實(shí)信用原則,守法原則,公序良俗原則。但誠實(shí)信用原則卻排在平等原則、自愿原則以及公平原則之后,這與誠實(shí)信用原則在民法中“最高行為準(zhǔn)則”和“帝王條款”的地位是很不相襯的,嚴(yán)重滯后。
(三)缺乏具體的法律制度保障誠實(shí)信用原則我國現(xiàn)行的全國性和地方性民商法律法規(guī)中,明確規(guī)定其誠實(shí)信用原則作為其法規(guī)的指導(dǎo)性原則的,全國性民商法律法規(guī)共一百多部,地方性民事法律法規(guī)多達(dá)四百多部,覆蓋面相當(dāng)廣泛。但是非常遺憾的是,在這些全國性民商法律法規(guī),還是在這些地方性民商法律法規(guī)中誠實(shí)信用原則下位原則卻非常少,如果從立法者明文確定的視角來考察,誠實(shí)信用原則的下位原則根本就不會(huì)被確立。如情更原則,從某種意義來說,它是誠實(shí)運(yùn)用原則的具體應(yīng)用。我國合同法草案規(guī)定了情更原則,但是,在正式合同法文本中不知什么原因就導(dǎo)致變更原則不見蹤影。
三、民商法信用原則的完善路徑
(一)建立和健全個(gè)人信用體系個(gè)人的信用體系在我國經(jīng)濟(jì)市場中的發(fā)展處于重要的位置,所以要想對民商法中的信用原則進(jìn)行完善,首先需要從個(gè)人的信用體系來建立、首先需要對社會(huì)當(dāng)中的個(gè)人權(quán)利進(jìn)行分析,并且民商法中的每條規(guī)定都需要從個(gè)人信用的方面進(jìn)行考慮,并在此基礎(chǔ)上對個(gè)人利益中的渠道也做出明確的規(guī)定。此外,針對于我國公民中的個(gè)人信用資料的保護(hù)狀況上來看,我國還沒有真正的達(dá)到保護(hù)隱私的一種狀態(tài),無論是個(gè)人的收入支出情況,還是個(gè)人家庭內(nèi)的生活狀況都是需要對其隱私采取保護(hù)的措施的。
要想徹底的解決個(gè)人信用體系的建立,需要通過法律的途徑來對個(gè)人信息采取一定的措施。并且當(dāng)事人對于個(gè)人信息的溝通方式和時(shí)間都有自主選擇的權(quán)利。而對于個(gè)人信息在交易的過程中所能享受到的權(quán)利,同樣也需要法律的方式來解決。另外,我國公民應(yīng)有權(quán)利對自己的資料進(jìn)行修改,進(jìn)而達(dá)到杜絕個(gè)人信息泄露以及被他們修改的現(xiàn)象發(fā)生。同時(shí)還需要將救濟(jì)途徑也歸納到個(gè)人信用體系的權(quán)利當(dāng)中,并對于資料收集人對個(gè)人信息的不法利用制定懲處的法律法規(guī)。
(二)加強(qiáng)公司的信用建設(shè)不得不承認(rèn)信用的缺失已經(jīng)成為了限制我國當(dāng)前社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的重要問題,并且在此過程中公司的信用建設(shè)則處于主導(dǎo)地位。目前信用建設(shè)的前提是經(jīng)濟(jì)市場中的主體不能夠?qū)?quán)利與義務(wù)進(jìn)行違反,除此之外還需要符合民商法中的規(guī)定。無論是公司的利益相關(guān)人員還是公司中的債權(quán)人都對公司的信用體系有一定的影響。并且評判公司信用的過程中,實(shí)際承擔(dān)的債務(wù)水平以及自身義務(wù)的履行程度也是重要的因素。所以說有必要在民商法的參與下對公司中的內(nèi)部人員的人格進(jìn)動(dòng)態(tài)的資產(chǎn)和靜態(tài)的資本組成了“資”的全部,使得公司信用需要“資”來進(jìn)行鞏固。
(三)強(qiáng)化政府信用的導(dǎo)向作用同樣,政府在民商法中的信用原則中也是非常重要的組成部分,同時(shí)對社會(huì)中的信用體系的建設(shè)起著引導(dǎo)性的作用,所以對民商法中的法律系統(tǒng)的建設(shè)具有重要的意義。政府信用在整個(gè)社會(huì)的信用中占據(jù)著非常大的比例,所以政府在對其信用的建立過程中應(yīng)需要群眾以及法律的監(jiān)督和評判,這種行為有益于政府引導(dǎo)信用體系的構(gòu)建。那么在政府中的信用體系構(gòu)建的相關(guān)人員也需要嚴(yán)格要求自己,并隨時(shí)遵守民商法中的相關(guān)規(guī)定,并通過這種方式來提升我國當(dāng)前公務(wù)員的自身素質(zhì)。此外,值得注意的是社會(huì)道德并不能充當(dāng)一切事物的標(biāo)準(zhǔn),因此在特定的條件下需要采取法律來對當(dāng)前的社會(huì)狀況進(jìn)行管理,同時(shí)相關(guān)的部門需要秉承合法合理的原則的對待工作,而對于社會(huì)信用的影響也是正面的,對于失信的行為要采取相應(yīng)的懲戒措施,使得市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展穩(wěn)定。
關(guān)鍵詞民商法、信用原則、信用體系
社會(huì)信用體系屬于一種機(jī)制，這種機(jī)制主要就是為了規(guī)范市場經(jīng)濟(jì)中的一些行為，改變一國的市場經(jīng)濟(jì)中比較原始的支付手段，讓信用市場逐步的走向新的交易方式，這種以市場為主題的新的交易方式將會(huì)越來越健康。民商法就是為了保障這種新的交易方式的進(jìn)行，同時(shí)在信用體系上還有一個(gè)良好商業(yè)環(huán)境，這樣才可以在人與人、企業(yè)與企業(yè)之間形成一個(gè)良好的和諧的關(guān)系，也就是說，二者的統(tǒng)一是一個(gè)長遠(yuǎn)的目標(biāo)，民商法確立的信用制度可以讓基本價(jià)值的取向有一個(gè)良好、安全的交易論文。
一、民商法的信用體系的法律基礎(chǔ)
誠實(shí)信用原則在具有很高的價(jià)值，它體現(xiàn)了法律的公平公正，同時(shí)在法律體系上還處在一個(gè)比較核心的地位，所以它本身具有基本的法律原則。我國的市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展迅速，但是誠實(shí)信用原則不能在有秩序的社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展中起到它應(yīng)該所起的作用。當(dāng)進(jìn)入到了二十世紀(jì)九十年代的時(shí)候，我國的企業(yè)與企業(yè)之間就存在一種互相拖欠資金的壞現(xiàn)象，這樣使得我國大部分的企業(yè)都出現(xiàn)了債務(wù)的拖欠現(xiàn)象，使得整個(gè)社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活在信用體系中受到了前所未有的嚴(yán)重的貶值，因此我國的社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活面臨著嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)，并出現(xiàn)了信用危機(jī)，所以要建立一個(gè)良好的完善的民商法信用體系是志在必得的。
二、民商法信用的主體與客體
信用體系是一個(gè)復(fù)雜的系統(tǒng)，主要根據(jù)內(nèi)容、對象和性質(zhì)的不同來其劃分為不同的類型，可以說，信用是一種民事主體的資格，要從不同的信用主體的角度來對其進(jìn)行分析，這樣才可以對信用立法的角度有針對性規(guī)定其權(quán)利義務(wù)。文章正是從信用主體的角度進(jìn)行分析的，這主要就包括企業(yè)，個(gè)人和政府，其中最重要的信用主體就是企業(yè)。
（一）企業(yè)信用
企業(yè)在社會(huì)經(jīng)濟(jì)中主要從事的就是民商事活動(dòng)，它在其中屬于一個(gè)整體，在信用權(quán)利和義務(wù)中也是處于一個(gè)享受者的承擔(dān)者的地位。企業(yè)是依法成立的，所以具有權(quán)利和行為的能力，在進(jìn)行民商事活動(dòng)中也是出一個(gè)主體地位，在進(jìn)行各種商事的過程中，法人的資格同時(shí)意味著能夠進(jìn)入到市場中，在簽約和交易的過程中處于一個(gè)整體的地位，其承擔(dān)相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)活動(dòng)，也就是說可以享用維護(hù)他人的利益與義務(wù)，同時(shí)也就得到了信用主體的資格。企業(yè)在得到法人資格后，可以通過法人的三大制度，讓企業(yè)在運(yùn)作的過程中得到相應(yīng)的注意，這樣才能使公司更加的完美，沒有瑕疵。當(dāng)出現(xiàn)違背法人信用的時(shí)候，其法人資格就已不再具備，也就是說喪失了其信用主體的資格，或被追究相應(yīng)的民事責(zé)任。
（二）個(gè)人信用
個(gè)人信用又叫消費(fèi)者信用，針對的是商家和金融機(jī)構(gòu)在進(jìn)行服務(wù)的同時(shí)，對于個(gè)體有一定的信用償還，當(dāng)個(gè)體預(yù)約在某個(gè)日期進(jìn)行償還的時(shí)候，個(gè)體就要提供相應(yīng)的依據(jù)。在歐美發(fā)達(dá)國家，他們的個(gè)人信用體系來說，對于發(fā)展本國的國民經(jīng)濟(jì)具有很大的促進(jìn)作用，因?yàn)樗麄兊膫€(gè)人信用體系發(fā)展的比較完善。個(gè)人信用不但可以擴(kuò)大消費(fèi)者的購買力，同時(shí)也可以促進(jìn)商品的平衡發(fā)展。隨著我國市場經(jīng)濟(jì)快速的發(fā)展，個(gè)人信用消費(fèi)記錄也出現(xiàn)越來越多的擴(kuò)張趨勢，可是就在這種擴(kuò)張的同時(shí)，也會(huì)發(fā)生一些不必要問題，所以要加強(qiáng)個(gè)人信用消費(fèi)記錄就越發(fā)的重要起來。
（三）政府信用
政府部門作為國家信用的代表，是在社會(huì)信用體系建設(shè)中這有很重要的地位的，政府信用不單單是反映著政府形象的，同時(shí)在社會(huì)中還具有很大的示范作用，所以說，政府信用體系建設(shè)是一項(xiàng)重要的內(nèi)容，同時(shí)也起到了一個(gè)向?qū)У淖饔谩?/p>
三、構(gòu)建民商法信用體系的基本思路
我國的社會(huì)經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型已經(jīng)日益的深化，所以面對著各種信用問題，在目前我國看來，信用制度成為了阻礙我國進(jìn)一步發(fā)展的問題。也就是說，建立信用機(jī)制對我國民商事法律體系有很大的進(jìn)步意義。同時(shí)推動(dòng)并促進(jìn)了我國商法的發(fā)展，和市場經(jīng)濟(jì)機(jī)制的運(yùn)行。我國的民商事信用體系的建立應(yīng)該注意以下幾個(gè)方面：
第一，對于信用原則的法律地位的確立進(jìn)行強(qiáng)化。我國的《民法通則》中隊(duì)誠實(shí)信用原則有了基本的定論，所以如果對這個(gè)原則進(jìn)行進(jìn)一步的強(qiáng)化，那么就能進(jìn)一步發(fā)展我國的社會(huì)經(jīng)濟(jì)，同時(shí)在物權(quán)法和債權(quán)法的確立上也給予一定的實(shí)行。
第二，構(gòu)建信用權(quán)對于民商法的信用體系來說是很重要的。當(dāng)下我國的立法機(jī)構(gòu)還沒有專門的信用權(quán)，所以還應(yīng)該從信用權(quán)中建立一個(gè)新的人格權(quán)。這樣通過信用權(quán)的構(gòu)建可以使自然人和法人同時(shí)享用一個(gè)在經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中可以維護(hù)自己合法信用權(quán)的人，這樣才可以在整個(gè)社會(huì)中建立一個(gè)誠實(shí)守信的市場經(jīng)濟(jì)秩序。
民法與商法均為教育部確定的高等學(xué)校法學(xué)專業(yè)核心課程，在司法考試中更有得民商者得天下之謂。民法和商法關(guān)系密切，學(xué)科上將二者合稱為民商法學(xué)。然而，一方面，民商法教學(xué)在具體課程設(shè)置上存在過于偏重民法而輕商法的事實(shí);另一方面，商法與民法教學(xué)基本上處于割裂狀態(tài)。而事實(shí)上，我國基本上屬于民商合一的立法模式，以合同法為著例。無論講授民法還是商法都不可能越過合同法。但是令人遺憾的是，部分由于商法思維不夠的原因，合同法被當(dāng)成了純民法的范圍，而商法則被限定在公司、破產(chǎn)、證券、票據(jù)、保險(xiǎn)、海商等制度范圍內(nèi)。這樣做的后果是，未來的法律人在合同法司法實(shí)踐中往往缺少商法思維，并可能導(dǎo)致法律適用錯(cuò)誤。
因此，基于我國民商合一的現(xiàn)實(shí)，民商法學(xué)教學(xué)工作者應(yīng)尋求民法和商法教學(xué)的無縫銜接，即民商法學(xué)整體教學(xué)觀，并適度增加商法課程教學(xué)比重，同時(shí)調(diào)整既有的商法教學(xué)計(jì)劃，最終達(dá)到培養(yǎng)具有商法思維，熟諳商事規(guī)則，適應(yīng)社會(huì)需要的法科學(xué)生的目的。
二、民商合一背景下的合同法教學(xué)
(一)合同法的商法屬性
1.合同法是民商合一的典型。合同法形式上沒有區(qū)分民事合同與商事合同，統(tǒng)一適用于自然人、法人和其他組織，且不論其營利與否。如借款合同既適用于自然人之間借款，也適用于銀行等金融機(jī)構(gòu)為主體的借款;保管他人之物既有保管合同也有倉儲(chǔ)合同。因此，合同法是民商合一的典型。
2.合同法整體上是商法。盡管就形式而言，合同法是民商合一的典型，但究其實(shí)質(zhì)，整體上是商法。換句話說，合同法是以商法為基調(diào)的。但是，合同法的商法屬性學(xué)界則很少提及[1]，相當(dāng)?shù)暮贤ㄖ髦v教師也未注意到。
就立法沿革來看，合同法是商法。《合同法》于1999年通過，它是在此前的《經(jīng)濟(jì)合同法》《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》《技術(shù)合同法》三分基礎(chǔ)上整合而成。在該法出臺初期，習(xí)慣上稱之為統(tǒng)一合同法。既然《合同法》與此前的三個(gè)合同法是承繼關(guān)系，則后者必然在《合同法》上打下深深的烙印。無論是從立法名稱，還是適用范圍，此前的三個(gè)合同法都明顯屬于理論上的商法。進(jìn)一步的佐證是，《合同法》借鑒了國際統(tǒng)一私法協(xié)會(huì)的《國際商事合同通則》和聯(lián)合國《國際貨物銷售合同公約》的許多規(guī)則，其商事化程度更加惹人注目[2]。
就合同法適用主體范圍而言，合同法是商法。《合同法》第2 條是關(guān)于合同定義與合同法適用范圍的規(guī)定，共兩款。第1 款：本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。第2 款：婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議，適用其他法律的規(guī)定。前款看似不分主體，不論營利性與否，既適用于民法，也適用于商法，然而由于第二款明確排除了身份性協(xié)議這類純民法協(xié)議，因此該條最終確立了商品交易規(guī)則的基調(diào)。毫無疑問，商品交易的規(guī)則主要是商法的領(lǐng)域。
根據(jù)《合同法》第9 條之規(guī)定：當(dāng)事人訂立合同，應(yīng)當(dāng)具有相應(yīng)的民事權(quán)利能力和民事行為能力。權(quán)利能力顯然針對法人而言，因?yàn)樽匀蝗藱?quán)利能力平等，無需單獨(dú)強(qiáng)調(diào)。此點(diǎn)與《民法通則》區(qū)別判然若揭。可見立法本意是突出合同法商法屬性，或者說是以商事合同為基調(diào)的。就合同法內(nèi)容安排而言，合同法以商事合同為主。
格式條款規(guī)則、融資租賃、倉儲(chǔ)、運(yùn)輸、行紀(jì)以及間接等是商事營業(yè)的著例。不僅如此，即便在那些既適用于民事合同也適用于商事合同的場合，商事合同為基調(diào)的安排也至為明顯。《合同法》第12 章借款合同共16條，關(guān)于自然人之間借款合同的規(guī)定僅有兩條零一句話，且安排在最后。立法顯然是為凸顯合同法商法的屬性，自然人借款合同僅作為例外性規(guī)定而已。
(二)合同法教學(xué)應(yīng)主動(dòng)傳播商法理念
以此為背景，教師應(yīng)該在學(xué)生尚未接觸商法前，利用合同法教學(xué)這一寶貴的時(shí)機(jī)適時(shí)播下商法理念的種子，為其民法和商法學(xué)習(xí)的銜接打好基礎(chǔ)。
商法理念集中體現(xiàn)在商法的基本原則，如維護(hù)交易安全原則、追求交易效率原則、誠實(shí)信用原則。在合同法教學(xué)中，教師應(yīng)積極引導(dǎo)學(xué)生通過表見、表見代表規(guī)則發(fā)現(xiàn)外觀主義，以初步理解維護(hù)交易安全原則;引導(dǎo)學(xué)生通過買賣合同中的質(zhì)量異議期、試用買賣中沉默規(guī)則、間接中委托人的介入權(quán)等制度的學(xué)習(xí)，初步理解交易效率原則;引導(dǎo)學(xué)生通過格式條款解釋規(guī)則與附隨義務(wù)規(guī)則等的學(xué)習(xí)，進(jìn)一步理解誠實(shí)信用原則。此外，在顯失公平規(guī)則學(xué)習(xí)中，通過統(tǒng)計(jì)分析，引導(dǎo)學(xué)生該規(guī)則在實(shí)踐中較少運(yùn)用，從而推知商法的技術(shù)性，而較少倫理性。
按照這一思路，在合同法教學(xué)中，可以引導(dǎo)學(xué)生積極研討相關(guān)規(guī)定的合理性。比如，委托人任意解除權(quán)問題，其實(shí)宜限定為民事合同領(lǐng)域，而不適用于商事合同領(lǐng)域;又如，格式條款規(guī)則也應(yīng)限縮解釋為適用于消費(fèi)合同，側(cè)重于弱勢主體保護(hù)，但對于平等的商人之間，則因其都具有相當(dāng)?shù)慕?jīng)營經(jīng)驗(yàn)及知識，有足夠的注意能力和交涉能力，無政策傾斜保護(hù)的必要[3]，否則有違商事誠信原則。再如，作為合同的保證，在商法中以連帶責(zé)任為典型，但在擔(dān)保法中卻不分具體情況，凡約定不明就承擔(dān)連帶保證責(zé)任，對于民事保證未見妥當(dāng)。此外，關(guān)于民間借款利息計(jì)算的限度問題也可以重新評價(jià)。民間借款既有日常偶然的生活小額借款，也有商人間生產(chǎn)性較大數(shù)額借款，對于后者不應(yīng)嚴(yán)格限于人民銀行同期貸款利率的四倍。
這個(gè)傳播和培養(yǎng)商法思維的過程，也使得學(xué)生逐漸認(rèn)識到：盡管民商合一是一個(gè)趨勢，但是在歷史的特定階段或者特定領(lǐng)域，民法和商法各有其特色，不可能完全同一。
三、商法教學(xué)側(cè)重商法理念和技術(shù)
商法的技術(shù)性特點(diǎn)決定了商法教學(xué)培養(yǎng)目標(biāo)應(yīng)定位于職業(yè)訓(xùn)練，但應(yīng)注重培養(yǎng)學(xué)生的商法思維，后者是商法理念的載體。
在英美法系，由于缺少系統(tǒng)的成文法典，注重經(jīng)驗(yàn)主義和實(shí)用哲學(xué)，商法比重較大，且涉獵廣泛，內(nèi)容龐雜，在以案例教學(xué)法和診所教育為主導(dǎo)的教學(xué)方法指導(dǎo)下，學(xué)生浸染其中，對商法理念、技巧掌握效果顯著。自1984 年吉爾森教授在《耶律大學(xué)法學(xué)雜志》上《商業(yè)律師的價(jià)值創(chuàng)造：法律技能與資產(chǎn)定價(jià)》，首次提出交易教學(xué)法的概念框架以來，交易教學(xué)法日益受到重視。這篇論文是哥倫比亞大學(xué)交易課程指定的必讀文獻(xiàn)。在哥倫比亞大學(xué)，每學(xué)期有超過150 位學(xué)生競爭交易課程的50 個(gè)名額。哥倫比亞大學(xué)法學(xué)院的交易教學(xué)法的實(shí)施主要通過交易課程以及交易工作坊兩個(gè)層次展開。不同于診所教育模式，交易教學(xué)法更側(cè)重商事非訟業(yè)務(wù)，還原了商事活動(dòng)的綜合體，因而更有助于職業(yè)訓(xùn)練。
大陸法系民、商法關(guān)系上存在著民商合一和民商分立兩種模式。盡管民商合一是歷史趨勢，但主流的民商法教學(xué)仍將民法和商法分別開來。這對于民商分立的國家一般不存在問題，因?yàn)槊裆谭至⒌膰掖嬖谥谭ǖ洌渲械纳谭倓t是理論的抽象，相應(yīng)地，商法教學(xué)首先就是對商法總則的理論進(jìn)行講授;民商合一的國家沒有商法典以及相應(yīng)的商法總則，講授商法對教師的知識水平和講授技術(shù)性安排都提出了較高要求。筆者的理解是，教師應(yīng)具有大民商的整體性思維，即民法教師應(yīng)關(guān)注商法的發(fā)展，反之亦然，不可固步自封。整體性思維的形成賴于扎實(shí)的體系教育以及教學(xué)實(shí)踐中有意識地培養(yǎng)，而教師在民法和商法教學(xué)中適當(dāng)進(jìn)行輪換則是必要路徑。
[論文關(guān)鍵詞]案例教學(xué)；“診所式”教學(xué)；多元化教學(xué)方式
民商法學(xué)是一門實(shí)踐性很強(qiáng)的法學(xué)學(xué)科，其對案例教學(xué)是極其渴望的，如目前的民事借貸和商事借貸如何區(qū)分，民事?lián)：蜕淌聯(lián)?yīng)否區(qū)別等等，都需要結(jié)合實(shí)際案例進(jìn)行個(gè)案分析以分清現(xiàn)狀、理清法理。但從現(xiàn)有案例教學(xué)的實(shí)際效果來看，其實(shí)質(zhì)價(jià)值未能得到充分發(fā)揮。所以在民商法學(xué)中如何更好地應(yīng)用案例教學(xué)是一個(gè)值得深思的問題，我們應(yīng)在既有經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，探求新的思路和出路。
一、角色定位——案例教學(xué)的實(shí)質(zhì)價(jià)值
（一）案例教學(xué)的引進(jìn)——對傳統(tǒng)教學(xué)的批判
1.傳統(tǒng)課堂教學(xué)的弊端
中國學(xué)生從踏入學(xué)校的那一刻開始至學(xué)生生涯結(jié)束，其接受的是以老師為主導(dǎo)的講授式教學(xué)，即老師在講臺上繪聲繪色地演講，學(xué)生坐在下面不停地記筆記，沒有思考，有的只是被灌輸既有的學(xué)術(shù)觀點(diǎn)、優(yōu)秀成果；沒有開拓創(chuàng)新，有的只是學(xué)生為了順利通過期末考試，死記硬背知識點(diǎn)。這種傳統(tǒng)的教育，教給學(xué)生的只是如何更好去接納現(xiàn)成的東西，更好地應(yīng)付考試，而不能帶給學(xué)生一種將理論與實(shí)踐、動(dòng)腦與動(dòng)手相結(jié)合的能力。
2.我國傳統(tǒng)法學(xué)教學(xué)的不足
我國傳統(tǒng)教學(xué)的不足在于其教授的學(xué)生多數(shù)難以應(yīng)對千變?nèi)f化的社會(huì)。特別是在法學(xué)教學(xué)方面，對于學(xué)習(xí)民商法學(xué)的學(xué)生來說，如果只是被動(dòng)接受知識，沒有實(shí)踐和分析能力，那么即使是學(xué)校里面的佼佼者，在畢業(yè)面對職場公共時(shí)，也只能被稱為與社會(huì)脫節(jié)的法律人。畢竟書本上的東西是有限的，它也只是前人在自己的經(jīng)驗(yàn)上總結(jié)出來的，不像現(xiàn)實(shí)世界內(nèi)容豐富，不斷變化發(fā)展。
3.國外案例教學(xué)的價(jià)值
案例教學(xué)在世界上被廣泛的應(yīng)用，但是各國的案例教學(xué)的具體一些細(xì)節(jié)情況顯然是不同的。例如，在美國，案例教學(xué)又稱蘇格拉底式教學(xué)，即由學(xué)生總結(jié)案情，分析判例中隱含的規(guī)則；教授只是不斷的提出問題引導(dǎo)學(xué)生層層思考。而在德國，其練習(xí)課即相當(dāng)于案例教學(xué)，由高級助教或者教授助手主持，由學(xué)生用學(xué)到的理論知識對案例進(jìn)行分析，然后由主持人組織討論并加以系統(tǒng)終結(jié)。雖然各國案例教學(xué)的細(xì)節(jié)不同，但是這種教育方法所體現(xiàn)出來的價(jià)值顯然是一致的。相對于傳統(tǒng)教學(xué)，案例教學(xué)這種新型的教學(xué)，即從設(shè)問引導(dǎo)分析的法學(xué)思維方式的訓(xùn)練，或者說從發(fā)現(xiàn)問題分析問題適用法律的針對問題解決的模擬演練，其價(jià)值是十分明顯的。傳統(tǒng)教學(xué)所缺乏的即為案例教學(xué)的價(jià)值，亦即問題導(dǎo)向的開放式、發(fā)散思維基礎(chǔ)上的總結(jié)歸納和問題解決試案的提出。
（二）案例教學(xué)的價(jià)值——理論與實(shí)踐的結(jié)合
1.教學(xué)目標(biāo)——理論+實(shí)踐
哈佛商學(xué)院曾把案例教學(xué)界定為“這是一種教師和學(xué)生直接參與，共同對工商管理案例或疑難問題進(jìn)行討論的教學(xué)方法，這些案例常以書面形式展現(xiàn)出來，它來源于實(shí)際的工商管理情景。學(xué)生在進(jìn)行閱讀、研究、討論的基礎(chǔ)上，通過教師的引導(dǎo)進(jìn)行全班討論。”《教育大詞典》認(rèn)為“案例教學(xué)是高等學(xué)校在社會(huì)科學(xué)某些科類的專業(yè)教學(xué)中的一種教學(xué)方法。即通過組織學(xué)生討論一系列的案例，提出解決問題的方案，使學(xué)生掌握有關(guān)的專業(yè)技能、知識和能力”。國內(nèi)有學(xué)者認(rèn)為，“所謂案例教學(xué)是教育者根據(jù)一定的教育目的，以案例為基本教學(xué)材料，將學(xué)習(xí)者引入教學(xué)實(shí)踐情境中，通過師生之間，生生之間的多向互動(dòng)，平等對話和積極研討等方式，從而提高學(xué)習(xí)者面對復(fù)雜教育情境的決策能力和行動(dòng)能力的一系列教學(xué)方式的總和，它不僅強(qiáng)調(diào)教師的教，更強(qiáng)調(diào)學(xué)生的學(xué)，要求教師和學(xué)生的角色都要有相當(dāng)大程度的轉(zhuǎn)變。”
2.教學(xué)開展方式——教師+學(xué)生情景互動(dòng)
法律現(xiàn)實(shí)主義者將法律分為“書本上的法律”和“行為上的法律”。真正意義上的案例教學(xué)就是讓學(xué)生擁有書本上和行為上的法律知識，將理論與實(shí)踐結(jié)合起來。在案例教學(xué)中學(xué)生為主導(dǎo)，自己動(dòng)手去查找大量資料，在資料查找過程中，進(jìn)行總結(jié)，從不同角度分析案例，充分地調(diào)動(dòng)學(xué)生的思考能力。而老師則是一個(gè)提示評價(jià)的角色，在學(xué)生進(jìn)入誤區(qū)的時(shí)候給予必要的提示，在案例結(jié)束時(shí)做一個(gè)總結(jié)，評價(jià)學(xué)生們的觀點(diǎn)。可見案例教學(xué)是能培養(yǎng)將理論與創(chuàng)新，動(dòng)手與動(dòng)腦結(jié)合的法律職業(yè)能力人才的必要武器。案例教學(xué)的價(jià)值是巨大的，但是前提是要運(yùn)用的恰到好處，否則案例教學(xué)就會(huì)出現(xiàn)大量的問題。
二、問題透析——民商法案例教學(xué)與現(xiàn)實(shí)的沖撞
在我國實(shí)際的民商法學(xué)案例教學(xué)中，案例教學(xué)體現(xiàn)出了很多的問題，其價(jià)值也并未得到充分發(fā)揮。
（一）民商法學(xué)案例教學(xué)的目標(biāo)價(jià)值問題
在我國，案例教學(xué)是對傳統(tǒng)教學(xué)批判和對國外教學(xué)經(jīng)驗(yàn)借鑒的產(chǎn)物。然而我國對引進(jìn)來的案例教學(xué)的定位卻偏離了原有的位置。在現(xiàn)今，我國高校雖然認(rèn)識到案例教學(xué)給法學(xué)教育帶來不可估量的作用，但是卻沒有吸取到精華，只是一種表象，其實(shí)未能改變傳統(tǒng)的教學(xué)方式。只是為了更好地說明所講內(nèi)容，老師采用中間穿插小案例的形式來闡述問題。這種中間穿插式案例教學(xué)的確有利于學(xué)生的理解和記憶，但完全錯(cuò)位了案例教學(xué)的價(jià)值定位。民商法學(xué)案例教學(xué)要達(dá)到的目的，是使學(xué)生動(dòng)口動(dòng)手動(dòng)腦，充分發(fā)揮自己的思考力，預(yù)期達(dá)到一種對話式的教學(xué)，以學(xué)生為主導(dǎo)，老師是一個(gè)中立的評價(jià)者。即以卓越法律人才為教學(xué)目標(biāo)，多方位多角度地培養(yǎng)學(xué)生，從學(xué)術(shù)研究、課堂教學(xué)、法律實(shí)踐三個(gè)方面進(jìn)行深入探索，從知識、思維和實(shí)踐三個(gè)方面對學(xué)生進(jìn)行有針對性地培養(yǎng)。
（二）案例教學(xué)的選材問題
案例教學(xué)，其首先考慮的應(yīng)該是案例。
1.案例的選擇問題。如何選擇一個(gè)案例，既可以引發(fā)學(xué)生的積極性，又能很好地說明課堂所學(xué)的理論知識，這在案例教學(xué)中是一個(gè)至關(guān)重要的問題。但在我國，相比于判例法的美國，案例來源選擇受到很大局限。法院判決書顯然是選擇案例的絕佳途徑，但我國并沒有強(qiáng)制規(guī)定法院必須公開每一個(gè)判決；而法院公開的判決，又都是有選擇性的，因此，案例來源相對有限。
2.案例與知識點(diǎn)的銜接問題。在我國高校的案例教學(xué)中，大多數(shù)案例來源于教課書，它們大部分是作者根據(jù)自己的思考和設(shè)計(jì)編寫的，并不能很好地涵蓋和深入每一個(gè)知識點(diǎn)。而法院的判決書，對學(xué)生來說，又是一個(gè)固定版本，學(xué)生通過判決書在得到真實(shí)案情的同時(shí)，也注意到了法院的判決結(jié)果，這在無形中固定了學(xué)生的思路，使學(xué)生往往只是從法官判決的角度去理解案例背后的法理，不利于啟發(fā)學(xué)生思維。
（三）案例教學(xué)的教學(xué)方法問題
案例教學(xué)要求學(xué)生在課前做大量的準(zhǔn)備，包括根據(jù)教師選擇的案例，查找相關(guān)資料，分析和總結(jié)案例。它一定程度上有助于開拓學(xué)生的思維，培養(yǎng)學(xué)生的實(shí)踐能力，但我們必須清醒地認(rèn)識到，案例教學(xué)仍然是書面式的教學(xué)，仍然是象牙塔里的實(shí)踐。面對千變?nèi)f化的現(xiàn)實(shí)社會(huì)，復(fù)雜多樣的法律關(guān)系，層出不窮的糾紛，難以固定的立法、修法以及適用法律等，象牙塔里的學(xué)生，在案例教學(xué)的課堂上，只是身在情景再現(xiàn)中。例如在模擬法庭這種案例教學(xué)中，學(xué)生們只是在課下反復(fù)地模擬排練進(jìn)而在課堂上發(fā)揮。縱然有些教師很好地應(yīng)用了案例教學(xué)法，但是我們必須承認(rèn)的一點(diǎn)是，案例教學(xué)只是情景創(chuàng)設(shè)，紙上談兵對學(xué)生來說依然是無實(shí)戰(zhàn)的教學(xué)方式。
三、出路探尋——多元化教學(xué)方式的探思
在我國，案例教學(xué)本可期待的價(jià)值被有意無意地忽略了。因此在探尋民商法學(xué)案例教學(xué)的出路時(shí)，我們一方面應(yīng)極大地發(fā)揮案例教學(xué)的價(jià)值，將其作為深化理論知識的工具；另一方面，可以嘗試引入美國的“診所式”教學(xué)，作為理論與實(shí)踐銜接的橋梁，以求培養(yǎng)出“應(yīng)用型、復(fù)合型、實(shí)踐性”的卓越法律人才。
（一）“診所式”教學(xué)方法的引入
“診所式”教學(xué)方法，顧名思義，就是仿效醫(yī)學(xué)院利用診所實(shí)習(xí)培養(yǎng)醫(yī)生的形式進(jìn)行教學(xué)，強(qiáng)調(diào)教師要?jiǎng)?chuàng)造條件，讓學(xué)生在教師的指導(dǎo)下積極參與法律實(shí)踐過程，培養(yǎng)學(xué)生的法律思維能力，從而縮小法律理論教育與法律職業(yè)技能的距離，同時(shí)注重培養(yǎng)學(xué)生的責(zé)任心和提高職業(yè)道德水準(zhǔn)。筆者預(yù)期將“診所式”教學(xué)作為理論與實(shí)踐銜接的橋梁，即將案例教學(xué)歸屬于傳授“書本上的法律”的教學(xué)方式，即是通過情景創(chuàng)設(shè)讓學(xué)生學(xué)習(xí)理論與實(shí)踐知識，而將“診所式”教學(xué)作為案例教學(xué)的補(bǔ)充，作為傳授“行為上的法律”的教學(xué)方式。
在高校中，開設(shè)“診所式”教學(xué)課程，可以從以下幾個(gè)方面進(jìn)行。
1.與法律援救中心合作，高校可以將經(jīng)過案例學(xué)習(xí)的大三大四或者研二的學(xué)生，送到合作的法律援救中心。在法律援救中心，學(xué)生真正地作為法律人，可以親身接待當(dāng)事人，參加案例研討和庭審等等。并且在法律援救中心，學(xué)生將由法律事務(wù)經(jīng)驗(yàn)豐富的法律工作者帶領(lǐng)學(xué)習(xí)。
2.高校自己成立弱者權(quán)利保護(hù)中心或者義務(wù)法律事務(wù)所。如武漢大學(xué)成立的“武漢大學(xué)社會(huì)弱者權(quán)利保護(hù)中心”，在該中心服務(wù)的學(xué)生，在教師的指導(dǎo)下，依法維護(hù)婦女、未成年人、殘疾人、老年人和“民告官”等社會(huì)弱者的合法權(quán)益。學(xué)生親身接待咨詢，回復(fù)信件和電話，訴訟，并且組織街頭法律宣傳教育等等。
3.與知名公司企業(yè)合作開展實(shí)習(xí)基地如與證券公司、上市公司等合作。在公司企業(yè)的法務(wù)部門實(shí)習(xí)中學(xué)生可以參與公司章程制定，在一些證券公司更有機(jī)會(huì)了解實(shí)踐中公司如何成功上市等。
這些課程使學(xué)生獲得課堂上無法傳遞的知識，并充分鍛煉學(xué)生實(shí)踐能力，對學(xué)生法律道德思想情操也進(jìn)行了深化和熏陶。卓越法律人才的培養(yǎng)要求學(xué)生們具有堅(jiān)定的社會(huì)主義法治信念、社會(huì)責(zé)任感和良好的法律職業(yè)道德。在“診所式”教學(xué)中，學(xué)生在法律援助中心或者弱者保護(hù)中心，自愿無償?shù)貛椭鐣?huì)困難群體，并可能經(jīng)常看到社會(huì)上一些不平等的事情，在這樣的環(huán)境的熏陶下，學(xué)生們就會(huì)在自己的思想中不自覺添上的正義感與社會(huì)責(zé)任感。
（二）民商法學(xué)案例教學(xué)的重構(gòu)
對民商法學(xué)案例教學(xué)法預(yù)期的目標(biāo)是，訓(xùn)練學(xué)生法律思維方法，教授學(xué)生法律內(nèi)容，更注重教會(huì)學(xué)生法律推理的方法，即像法律職業(yè)人那樣思考。
1.對教師的要求
運(yùn)用案例教學(xué)實(shí)施對學(xué)生的能力培養(yǎng)， 教師要相應(yīng)地實(shí)現(xiàn)從傳統(tǒng)教學(xué)中的“主講人”到“組織引導(dǎo)者”這一角色的轉(zhuǎn)變。案例教學(xué)法對教師的素質(zhì)要求很高，教師在案例教學(xué)中要完成從劃分專題選擇案例提前布置任務(wù)層層設(shè)問、啟發(fā)思維總結(jié)歸納等幾項(xiàng)明確的任務(wù)，每一項(xiàng)都不容忽視。
（1）對于教授法學(xué)課程的教師來說，其可以按照課時(shí)，將本學(xué)期所開課程分為幾個(gè)專題，針對這些專題進(jìn)行系統(tǒng)的教授。按照相關(guān)專題，教師要選擇好與專題知識點(diǎn)相符合的案例，案例形式可以是書面的，也可以是視聽資料等，但要注意案例應(yīng)有針對性、典型性和疑難性。教師將選擇好的案例和資料，提前交給學(xué)生預(yù)習(xí)準(zhǔn)備，并應(yīng)有硬性的要求，如要求每個(gè)學(xué)生寫案例分析報(bào)告，或者就該專題的某個(gè)方面寫出自己理解思考的小論文。
（2）在課堂中，教師應(yīng)將案例作為理論知識深化的工具，研究分析完案例后，學(xué)生必定要從該案例中收獲很多。教師在課堂中處于引導(dǎo)作用，可以提前將學(xué)生分成小組形式，課上，讓每個(gè)小組代表作課前預(yù)習(xí)思考的匯報(bào)發(fā)言。然后，老師可以就理論知識背景做個(gè)簡短介紹。再針對學(xué)生的思考發(fā)言提出層層深入的問題，并讓每位學(xué)生都參與問題討論。每個(gè)問題最后教師都可以做一下有關(guān)此問題的前沿觀點(diǎn)介紹。
2.對學(xué)生的要求
案例教學(xué)其價(jià)值最終體現(xiàn)來源學(xué)生對其參與的的積極性。因此案例教學(xué)對學(xué)生的要求很高。
（1）課前預(yù)習(xí)，學(xué)生要閱讀上文中教師交給的相關(guān)資料，然而學(xué)生卻不是簡單地進(jìn)行閱讀，要在閱讀材料案例中，不停地思考，發(fā)現(xiàn)疑問，然后帶著這種閱讀的成果，在課上與老師同學(xué)進(jìn)行交流探討。那么這樣一個(gè)閱讀思考和探討的過程就形成一個(gè)理論深化過程。
（2）對于在課堂中，學(xué)生的積極表現(xiàn)，是使課堂不至于冷場的前提。提高學(xué)生課上發(fā)言的積極性，除了從學(xué)生興趣入手外，應(yīng)該制定嚴(yán)格的成績評定制度，即將課堂表現(xiàn)作為學(xué)生成績的主要評定標(biāo)準(zhǔn)，可以將課堂表現(xiàn)列為70%，考試成績列為30%，甚至不用考試將課堂表現(xiàn)列為80%，平時(shí)的案例報(bào)告或者小論文列為20%。這樣一來，學(xué)生就沒有偷懶的機(jī)會(huì)，同時(shí)也給那些害羞不善表達(dá)的同學(xué)一定的動(dòng)力。
（三）構(gòu)建多元化教學(xué)方法的幾點(diǎn)問題
1.引入“診所式”教學(xué)出現(xiàn)的問題。
“診所式”教學(xué)，是實(shí)踐教學(xué)的重要來源。但在實(shí)行“診所式”教學(xué)時(shí)不可避免要考慮以下幾個(gè)問題。
（1）教育經(jīng)費(fèi)問題。在“診所式”教學(xué)的基地，學(xué)生開展的是義務(wù)法律幫助，沒有任何的收入來源，如何維持基地運(yùn)行，經(jīng)費(fèi)來源是個(gè)重要問題。現(xiàn)有已開辦“診所式”教學(xué)的學(xué)校，解決經(jīng)費(fèi)的來源除了學(xué)校自己撥款，主要是與國際學(xué)校開展合作項(xiàng)目，得到國際支援。因此，今后在開辦“診所式”教學(xué)時(shí)，除了以上兩種方式，國家應(yīng)當(dāng)予以支持，這是一種法學(xué)教學(xué)的改革，旨在培養(yǎng)卓越法律人才，是社會(huì)主義法治社會(huì)建設(shè)的需要，毫無疑問，政府應(yīng)予以財(cái)政上的支持。
（2）師資來源問題。“診所式”教學(xué)雖然類似于放羊式的教學(xué)但是也不能缺乏老師的指導(dǎo)。但是在高校中，一般從事法律實(shí)務(wù)工作的教師是很少的，而教師的科研任務(wù)很重，加上教學(xué)任務(wù)，就很難再分身從事“診所式”教學(xué)基地的指導(dǎo)任務(wù)。所以可以考慮從律師事務(wù)所招聘一些兼職實(shí)踐導(dǎo)師，主要從事在幕后給予學(xué)生指導(dǎo)的工作。甚者高校和公司企業(yè)合作開辦實(shí)習(xí)基地，從而是整個(gè)法務(wù)部門的工作人員成為學(xué)生的實(shí)踐導(dǎo)師。
2.實(shí)施案例教學(xué)存在的問題。
構(gòu)建案例教學(xué)，首先就需要對高校傳統(tǒng)教育制度進(jìn)行改革，即高校“進(jìn)門”難，“出門”容易現(xiàn)象的改變。這一現(xiàn)象導(dǎo)致的一個(gè)嚴(yán)重問題是，進(jìn)入大學(xué)后的學(xué)生，出現(xiàn)懈怠迷茫，甚至只想混個(gè)文憑，使學(xué)生缺乏主動(dòng)學(xué)習(xí)的動(dòng)力。這個(gè)問題必將導(dǎo)致，在課堂教學(xué)中，經(jīng)常出現(xiàn)冷場，學(xué)生積極性不高的現(xiàn)象。上述案例教學(xué)其價(jià)值實(shí)現(xiàn)，就必須依靠活躍的課堂氣氛。因此高校將“出門”的門檻拉高，將課堂上表現(xiàn)作為成績評定標(biāo)準(zhǔn)，如果學(xué)生不積極應(yīng)對，課前不做大量準(zhǔn)備，那么他就會(huì)掛科，而將掛科與畢業(yè)的標(biāo)準(zhǔn)掛上鉤，掛上一門課學(xué)生就畢不了業(yè)，這樣就會(huì)督促學(xué)生努力配合老師搞好學(xué)習(xí)。再者大班教學(xué)問題，要發(fā)揮案例教學(xué)的實(shí)質(zhì)意義，小班教學(xué)是毋庸置疑的，然而這就對高校師資力量提出了考驗(yàn)，而在中國法學(xué)教育出現(xiàn)尷尬境地的今天，相應(yīng)的縮小法學(xué)教育的招生數(shù)量，不失為一個(gè)良策。
［論文內(nèi)容摘要］經(jīng)濟(jì)法責(zé)任的獨(dú)立性是經(jīng)濟(jì)法理論體系的重要范疇。本文從經(jīng)濟(jì)法責(zé)任的制度根源、與其他法律責(zé)任的本質(zhì)差異及其獨(dú)有責(zé)任形式等方面論述其獨(dú)立性的基礎(chǔ)，明確經(jīng)濟(jì)法責(zé)任是不同于其他法律責(zé)任的，具有制度保障和現(xiàn)實(shí)需要的獨(dú)立的法律責(zé)任。
經(jīng)濟(jì)法責(zé)任的獨(dú)立性問題一直受到國內(nèi)諸多學(xué)者的質(zhì)疑，有的認(rèn)為經(jīng)濟(jì)法本身不成其為獨(dú)立的法律部門，自然就談不到獨(dú)立的經(jīng)濟(jì)法責(zé)任。有的認(rèn)為經(jīng)濟(jì)法責(zé)任沒有獨(dú)有的責(zé)任形態(tài)，其責(zé)任追究方式不過是借用民事責(zé)任、行政責(zé)任及刑事責(zé)任而已①。有的認(rèn)為傳統(tǒng)的部門法劃分背景下的“三大責(zé)任”或“四大責(zé)任”足以實(shí)現(xiàn)對全部法律關(guān)系違法行為的制裁，沒有必要再創(chuàng)設(shè)“經(jīng)濟(jì)法責(zé)任”②。針對上述質(zhì)疑，本文認(rèn)為，這些觀點(diǎn)的形成無不建立在對傳統(tǒng)的法律部門劃分的觀念之上，將傳統(tǒng)法律部門的劃分看作是顛撲不破的固有規(guī)律，忽略了法隸屬于適應(yīng)和反作用于經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的上層建筑范疇的本質(zhì)，從而沒有以實(shí)事求是的態(tài)度認(rèn)識到法為了適應(yīng)社會(huì)發(fā)展的需要而進(jìn)行的創(chuàng)新性和適應(yīng)性的變革。經(jīng)濟(jì)法正是為了規(guī)范日益復(fù)雜的社會(huì)經(jīng)濟(jì)交往以保護(hù)社會(huì)整體利益為己任而出現(xiàn)的“高級法”，其自有一套不同于民法、行政法和刑法的價(jià)值理念、制度功能、主體范疇和行為規(guī)范目標(biāo)，為了實(shí)現(xiàn)其法益，經(jīng)濟(jì)法必然確立從責(zé)任追究宗旨、責(zé)任追究方式、責(zé)任承擔(dān)主體都不同于民事責(zé)任、行政責(zé)任及刑事責(zé)任的理論體系，并以此為基礎(chǔ)，形成具有獨(dú)立性的經(jīng)濟(jì)法責(zé)任。
一、經(jīng)濟(jì)法固有的制度功能是經(jīng)濟(jì)法責(zé)任獨(dú)立性的根源
隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)交往形態(tài)的復(fù)雜化和經(jīng)濟(jì)主體追求效益目標(biāo)手段的多樣化，出現(xiàn)了許多傳統(tǒng)法律部門無法企及的社會(huì)關(guān)系。傳統(tǒng)的民商法以調(diào)整平等主體間的私人交往為宗旨，以交往各方權(quán)利義務(wù)的“均質(zhì)性假設(shè)”為規(guī)范手段③。當(dāng)出現(xiàn)私人權(quán)利損害時(shí)，民事法律責(zé)任主要采用“填補(bǔ)性”的救濟(jì)措施，以使受損害方的權(quán)益回復(fù)到受損害之前的狀態(tài)。以消費(fèi)品買賣為例，傳統(tǒng)的民商法以自愿、公平、誠實(shí)信用、等價(jià)有償?shù)葍r(jià)值目標(biāo)為交易原則，關(guān)注的是買方和賣方在合同關(guān)系中的相對等的權(quán)利義務(wù)的實(shí)現(xiàn)，法律責(zé)任以損害賠償、恢復(fù)原狀、消除影響、排除妨害等補(bǔ)償性責(zé)任方式為主，故一旦賣方向買方銷售了假冒偽劣的貨品，買方通常向其追究更換貨品或退貨返還貨款的法律責(zé)任。這些主張只具有“填補(bǔ)損害”的功能，產(chǎn)生對經(jīng)濟(jì)交往個(gè)別受害者的權(quán)利救濟(jì)的作用，而沒有對惡意欺客的商家起到懲罰的作用。這與民商法以維護(hù)私人之間個(gè)別交易秩序?yàn)樽谥嫉闹贫裙δ苡嘘P(guān)。
但我們應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到，對惡意欺客的商家僅僅用維護(hù)個(gè)別交易秩序的民商法調(diào)整是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。用經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度分析，銷售假冒偽劣商品的商家由于經(jīng)營成本顯著低于其他合法經(jīng)營的商家，會(huì)造成其在競爭中取得一定的優(yōu)勢地位，從而破壞了正常的競爭秩序，甚至可能造成其他商家在趨利心理下效仿，從而破壞整個(gè)行業(yè)的發(fā)展。這就意味著商家銷售假冒偽劣商品不僅會(huì)產(chǎn)生導(dǎo)致消費(fèi)者利益受損的“個(gè)體成本”，而且會(huì)產(chǎn)生整個(gè)市場秩序受到破壞的“社會(huì)成本”，同時(shí)也說明法律不僅要關(guān)注對于“個(gè)體成本”付出的補(bǔ)償，還要考慮對“社會(huì)成本”付出的補(bǔ)償。而這些整體性或全局性的后果一旦出現(xiàn)，以個(gè)別交易秩序?yàn)榱⒎▋r(jià)值取向的民商法未免力有不逮，而僅以填補(bǔ)個(gè)別交易主體利益損害的民事責(zé)任來制裁商家顯然不能彌補(bǔ)“社會(huì)成本”付出的損失。而行政責(zé)任則是行政機(jī)關(guān)行政管理過程中各方主體的違法后果，其調(diào)整的社會(huì)關(guān)系的范疇過于狹窄，在法律關(guān)系主體各方都是商業(yè)主體時(shí)則無用武之地。刑事責(zé)任雖然關(guān)注整體社會(huì)秩序，但適用時(shí)要求社會(huì)秩序被破壞達(dá)到一定的惡劣程度，適用條件較高，不能普遍調(diào)整經(jīng)濟(jì)交往中的所有爭議。
經(jīng)濟(jì)法正是在民商法、行政法和刑法對整體社會(huì)利益調(diào)整缺位或不足的前提下產(chǎn)生的，是社會(huì)經(jīng)濟(jì)復(fù)雜化發(fā)展的必然結(jié)果。從經(jīng)濟(jì)法最初的立法動(dòng)機(jī)看，經(jīng)濟(jì)法的固有制度功能就是維護(hù)社會(huì)整體利益，以更廣泛的市場主體為調(diào)整對象，致力于構(gòu)建全體社會(huì)經(jīng)濟(jì)成員普遍和諧發(fā)展的經(jīng)濟(jì)秩序。以此為出發(fā)點(diǎn)，經(jīng)濟(jì)法制度體系中必然存在以恢復(fù)整體秩序、彌補(bǔ)整體秩序受破壞所產(chǎn)生的“社會(huì)成本”的損失為己任的法律責(zé)任要素，即經(jīng)濟(jì)法責(zé)任。
二、經(jīng)濟(jì)法責(zé)任獨(dú)有的特征是經(jīng)濟(jì)法責(zé)任獨(dú)立性的理論基礎(chǔ)
經(jīng)濟(jì)法責(zé)任有其獨(dú)有的本質(zhì)屬性，這些屬性是民事責(zé)任、行政責(zé)任、刑事責(zé)任所不具備的，這說明了經(jīng)濟(jì)法責(zé)任的特殊之處，不能被其他法律責(zé)任所替代，是具有獨(dú)立存在意義的一類法律責(zé)任。
1.經(jīng)濟(jì)法責(zé)任具有社會(huì)性。由于經(jīng)濟(jì)法的制度功能在于維護(hù)社會(huì)公共利益，所以經(jīng)濟(jì)法責(zé)任的諸多制度安排都是基于社會(huì)公共利益的考慮，經(jīng)濟(jì)法責(zé)任中的責(zé)任承擔(dān)的方式、責(zé)任承擔(dān)的要件、責(zé)任內(nèi)容等制度要體現(xiàn)對“社會(huì)成本”的考慮，故其不僅具有經(jīng)濟(jì)性，而且具有社會(huì)性；不僅具有補(bǔ)償性，而且具有懲罰性，使違法者在受到懲罰后懾于法律責(zé)任不再引發(fā)社會(huì)成本。經(jīng)濟(jì)法責(zé)任是從全社會(huì)的高度來維持整體社會(huì)公共利益不被破壞，這樣的社會(huì)性視角，其他法律責(zé)任不具備，基于各自的制度功能也無法具備。
2.經(jīng)濟(jì)法責(zé)任具有復(fù)合性。經(jīng)濟(jì)法責(zé)任的復(fù)合性包括兩重含義，其一為責(zé)任形式上的復(fù)合性，其二為責(zé)任功能上的復(fù)合性。責(zé)任形式上的復(fù)合性指在經(jīng)濟(jì)法責(zé)任形式上財(cái)產(chǎn)責(zé)任形式和非財(cái)產(chǎn)責(zé)任形式并重，如對不正當(dāng)競爭的主體既有沒收所得、損害賠償?shù)蓉?cái)產(chǎn)責(zé)任，又有信用減等、資格取消等非財(cái)產(chǎn)責(zé)任形式，財(cái)產(chǎn)責(zé)任形式意義在于補(bǔ)償和經(jīng)濟(jì)懲罰，非財(cái)產(chǎn)責(zé)任形式意義往往在于將違法典型公示并產(chǎn)生社會(huì)威懾，從而預(yù)防經(jīng)濟(jì)秩序被再次破壞。責(zé)任功能上的復(fù)合性指經(jīng)濟(jì)法責(zé)任不僅具有對違法行為的否定性評價(jià)功能，還有對積極與違法行為斗爭的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)主體的肯定評價(jià)和鼓勵(lì)功能。如消費(fèi)者若發(fā)現(xiàn)銷售者或生產(chǎn)者經(jīng)營假冒偽劣商品，則商家通常要對消費(fèi)者予以雙倍賠償。雙倍賠償就不僅體現(xiàn)了對經(jīng)營者的懲罰，而且有肯定消費(fèi)者自覺維護(hù)市場秩序，鼓勵(lì)其與違法經(jīng)營者斗爭的意義。相對應(yīng)的，民事責(zé)任體現(xiàn)的是填補(bǔ)性的救濟(jì)，不具有積極功能；行政責(zé)任和刑事責(zé)任體現(xiàn)的是對違法行為人的財(cái)產(chǎn)上或主體人格、主體人身上的懲罰，對罰沒財(cái)產(chǎn)通常收歸國有，更不能體現(xiàn)對受害方或責(zé)任追究方的鼓勵(lì)和肯定。
3.經(jīng)濟(jì)法責(zé)任具有不均衡、不對稱性。依據(jù)經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系的主動(dòng)與被動(dòng)關(guān)系，經(jīng)濟(jì)法主體可分為調(diào)制主體和調(diào)制受體，即市場規(guī)制法中的規(guī)制主體和受制主體，宏觀調(diào)控法中的調(diào)控主體和受控主體④。經(jīng)濟(jì)行政主體往往是具有市場規(guī)制和宏觀調(diào)控職能的政府機(jī)構(gòu)，即調(diào)制主體；而市場主體則由不同的經(jīng)營者、競爭者和消費(fèi)者組成，是調(diào)制受體。在干預(yù)市場運(yùn)行的過程中，經(jīng)濟(jì)行政主體和市場主體具有不同的權(quán)利義務(wù)，相應(yīng)的責(zé)任承擔(dān)也有差異。如在宏觀調(diào)控法律規(guī)范中，其立法的主要目的在于對政府機(jī)關(guān)干預(yù)經(jīng)濟(jì)的行為加以規(guī)范，故對經(jīng)濟(jì)行政主體的義務(wù)規(guī)定較多，相應(yīng)地經(jīng)濟(jì)行政主體違反經(jīng)濟(jì)法所承擔(dān)的法律責(zé)任也較多。這有別于民商法主體權(quán)利義務(wù)及責(zé)任的“均質(zhì)性假設(shè)”，呈現(xiàn)出明顯的在主體權(quán)利義務(wù)設(shè)計(jì)和責(zé)任承擔(dān)上的不均衡、不對稱性。
三、經(jīng)濟(jì)法責(zé)任特有形態(tài)是經(jīng)濟(jì)法責(zé)任獨(dú)立性的制度基礎(chǔ)
事實(shí)上，對經(jīng)濟(jì)法責(zé)任獨(dú)立性持否定態(tài)度的學(xué)者大多強(qiáng)調(diào)，經(jīng)濟(jì)法規(guī)范中較多地采用民事責(zé)任、行政責(zé)任、刑事責(zé)任的責(zé)任追究方式來制裁違反經(jīng)濟(jì)法的行為主體，并以此為理由強(qiáng)調(diào)經(jīng)濟(jì)法責(zé)任實(shí)際上就是上述三種責(zé)任。但我們應(yīng)看到，經(jīng)濟(jì)法責(zé)任對諸如“損害賠償”“罰款”“吊銷營業(yè)執(zhí)照”等責(zé)任方式的采用，雖然與民事責(zé)任或行政責(zé)任術(shù)語相同，但不過是與二者一樣采用了相同的責(zé)任追究方式，并不代表其責(zé)任追究的功能和所調(diào)整的社會(huì)關(guān)系等同于民法或行政法，其責(zé)任追究目的在于維護(hù)整體社會(huì)公共利益。這就使得在經(jīng)濟(jì)法關(guān)系中使用“損害賠償”等責(zé)任形式，并不是對違法行為主體追究民事責(zé)任，而是追究其經(jīng)濟(jì)法責(zé)任。法律責(zé)任的本質(zhì)是對責(zé)任主體權(quán)益的限制和剝奪，而責(zé)任主體能被限制和剝奪的權(quán)益種類又是有限的，法律不可能無限地發(fā)展出各種不同的責(zé)任形式，當(dāng)近代和現(xiàn)代的法律制度逐漸成熟以后，法律所能使用的責(zé)任形式基本上被民法、行政法和刑法瓜分完畢⑤。晚近發(fā)展的經(jīng)濟(jì)法只能在現(xiàn)有的責(zé)任形式中選擇使用以構(gòu)建自己的法律責(zé)任體系。責(zé)任形式的重合并不代表經(jīng)濟(jì)法責(zé)任就是民事責(zé)任或行政責(zé)任。事實(shí)上，在現(xiàn)有的不同類型的法律責(zé)任中，共同采用同種責(zé)任形式的情況是客觀存在的，既然民法、行政法、刑法能同時(shí)采用罰沒財(cái)產(chǎn)類責(zé)任形式，如民法上的懲罰性違約金、行政法上的罰款、刑法上的罰金，那么經(jīng)濟(jì)法采用與民法同種責(zé)任形式的“損害賠償”又如何能說明經(jīng)濟(jì)法責(zé)任就是民事責(zé)任呢？
況且，經(jīng)濟(jì)法發(fā)展至今，還產(chǎn)生了諸多民法、行政法、刑法所不具有或忽視的責(zé)任形式，這些獨(dú)特的責(zé)任形式體現(xiàn)了經(jīng)濟(jì)法的制度功能，為經(jīng)濟(jì)法責(zé)任的獨(dú)立性提供了有力的制度支持。
1.懲罰性賠償。懲罰性賠償在民商法中受到忽視，卻在經(jīng)濟(jì)法中受到極大的重視，并有擴(kuò)大適用的趨勢。這種責(zé)任形式具有四種功能：對受害方的賠償、對違法行為主體的制裁、對違法行為主體再次違法的遏制和其他市場主體的威懾、對受害方同違法行為做斗爭的鼓勵(lì)。其不僅能很好地保護(hù)受害方的利益，而且能夠維持和保護(hù)社會(huì)整體的公共利益，具有鮮明的經(jīng)濟(jì)法立場與特色。
2.信用減等。市場經(jīng)濟(jì)是信用經(jīng)濟(jì)，若對市場主體進(jìn)行信用減等，則是一種懲罰。如信譽(yù)評估制度、納稅信息公告制度、上市公司的PT制度等就具有信用減等的責(zé)任效果。
3.資格減免。在市場經(jīng)濟(jì)條件下，市場主體的資格同其存續(xù)和收益緊密相關(guān)。因此，取消市場主體的某種資格，如吊銷營業(yè)執(zhí)照、取締特殊行業(yè)從業(yè)資格，使其失去某種活動(dòng)能力，就是對經(jīng)濟(jì)法主體的一種重要懲罰。因?yàn)椋@種責(zé)任通常由經(jīng)濟(jì)行政機(jī)關(guān)做出，故有些學(xué)者稱這種責(zé)任為行政責(zé)任。但應(yīng)當(dāng)看到這種責(zé)任形式與行政法責(zé)任的責(zé)任目的不同，并不在于維護(hù)行政的權(quán)威和保持政府的廉潔性，而在于維護(hù)市場的整體秩序和社會(huì)公共利益，是經(jīng)濟(jì)法責(zé)任。
4.改變或者撤銷政府經(jīng)濟(jì)違法規(guī)定和行為。這是針對經(jīng)濟(jì)行政機(jī)關(guān)在進(jìn)行宏觀調(diào)控或市場規(guī)制過程中，出現(xiàn)違法行為給予否定的責(zé)任形式。在部分經(jīng)濟(jì)法律規(guī)范中有立法體現(xiàn)，如《國務(wù)院關(guān)于禁止在市場經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中實(shí)行地區(qū)封鎖的規(guī)定》中的一些條款體現(xiàn)了這種責(zé)任形式。
5.產(chǎn)品召回。產(chǎn)品召回是指產(chǎn)品的生產(chǎn)商、銷售商或進(jìn)口商在其生產(chǎn)、銷售或進(jìn)口的產(chǎn)品存在危及消費(fèi)者人身、財(cái)產(chǎn)安全的缺陷時(shí)，依法將該產(chǎn)品從市場上收回，并免費(fèi)對其進(jìn)行修理或更換的制度⑥。實(shí)踐中，我國已經(jīng)出現(xiàn)三菱帕杰羅汽車召回事件、松下手機(jī)召回事件等。產(chǎn)品召回制度能夠從更廣泛的角度保障消費(fèi)者的權(quán)益，有利于維護(hù)社會(huì)的公共利益。此種制度有“三大責(zé)任”所不能涵蓋的責(zé)任主體、責(zé)任目標(biāo)和責(zé)任適用程序，是經(jīng)濟(jì)法責(zé)任的獨(dú)有責(zé)任形式之一。
綜上所述，經(jīng)濟(jì)法責(zé)任的獨(dú)立性既根源于經(jīng)濟(jì)法獨(dú)特的制度功能，是經(jīng)濟(jì)法維護(hù)社會(huì)公共利益的制度目標(biāo)的必然結(jié)果，又具有獨(dú)特的責(zé)任形式加以體現(xiàn)和保證。雖然經(jīng)濟(jì)法責(zé)任在部分責(zé)任形式上與民事責(zé)任、行政責(zé)任、刑事責(zé)任重合，但經(jīng)濟(jì)法責(zé)任所獨(dú)有的本質(zhì)屬性，決定了經(jīng)濟(jì)法責(zé)任不能等同于其他法律責(zé)任。經(jīng)濟(jì)法責(zé)任的獨(dú)立性是理論邏輯的必然，亦是制度功能的體現(xiàn)，更是經(jīng)濟(jì)法適用于實(shí)踐的應(yīng)然狀態(tài)和保障。
注釋：
①李昌麒：《經(jīng)濟(jì)法教程》第117～129頁，法律出版社1996年版。
②劉瑞復(fù)：《經(jīng)濟(jì)法原理》第163～164頁，北京大學(xué)出版社2000年版。
③雷曉冰：《經(jīng)濟(jì)法前沿問題》第46頁，北京大學(xué)出版社2006年版。
④張守文：《經(jīng)濟(jì)法理論的重構(gòu)》第349頁，人民出版社2004年版。
摘要：互聯(lián)網(wǎng)共享單車的出現(xiàn)不僅改變了市民的出行，更改變了公共服務(wù)的提供模式。由傳統(tǒng)的政府主導(dǎo)提供，到政府與企業(yè)合作，再
>> 公共服務(wù)均等化視域下的政府倫理責(zé)任 《公共服務(wù)視野下的政府責(zé)任法治》述評 公共服務(wù)型政府構(gòu)建模式研究 網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的政府公共服務(wù)協(xié)同管理研究 互聯(lián)網(wǎng)+背景下政府電子公共服務(wù)研究 新公共服務(wù)視角下縣級政府公共服務(wù)問題研究 政府購買公共服務(wù)研究 公共產(chǎn)品供給民營化背景下的政府規(guī)制研究 城市公共交通服務(wù)中地方政府責(zé)任研究 公共服務(wù)的“政府主導(dǎo)”模式 網(wǎng)絡(luò)治理視角下公共服務(wù)供給模式研究 新形勢下創(chuàng)新公共服務(wù)供給模式研究 城鄉(xiāng)基本公共服務(wù)均等化與政府責(zé)任 政府公共服務(wù)供給的責(zé)任邊界與制度安排 淺析公共服務(wù)市場化政府責(zé)任缺失 論公共服務(wù)市場化中的政府責(zé)任 基本公共服務(wù)均等化與政府財(cái)政責(zé)任 政府購買公共服務(wù)違約責(zé)任歸責(zé)原則探析 關(guān)于政府購買公共服務(wù)下PPP模式的建設(shè)分析 淺論服務(wù)型政府下的政府責(zé)任問題 常見問題解答 當(dāng)前所在位置：l，作者于2017年2月2日訪問。
④王慧峰：《共享單車的喜與憂》，人民政協(xié)報(bào)，2017年2月7日，第三版。
⑤深圳市交通\輸委員會(huì)官網(wǎng)：，作者于2017-2-11訪問.
[5]民間資本介入公共自行車遇難題政府未考慮.載于南海網(wǎng)，來源：經(jīng)濟(jì)參考報(bào).，作者于2017-2-2訪問.
[8]王慧峰.共享單車的喜與憂.人民政協(xié)報(bào)，2017-2-7（第三版）.
[9]王菲予.城市公共交通民營化過程中的政府責(zé)任研究.上海交通大學(xué)畢業(yè)論文：11.
[10]E.S.薩瓦斯，著.民營化與公私部門的伙伴關(guān)系.中國人民大學(xué)出版社.
[11]田嬌嬌.基于公平與效率的城市基礎(chǔ)設(shè)施PPP項(xiàng)目的政府責(zé)任研究.重慶大學(xué)碩士學(xué)業(yè)論文.
[12]丁振俠.地方政府在提供公共交通服務(wù)中的問題與對策.華東師范大學(xué)碩士學(xué)業(yè)論文.
作者簡介：李 爽（1993-），女，漢族，天津人，碩士研究生在讀，現(xiàn)就讀于首都師范大學(xué)政法學(xué)院，民商法學(xué)專業(yè)。
摘 要 現(xiàn)代意義上的民法通過意思表示來實(shí)現(xiàn)私法自治。而私法自治要通過自由的意思表示在法律行為之上才能發(fā)生法律上的效力。民事主體所追求的法律效果一旦獲得法律的認(rèn)可，法律便按照意思表示的內(nèi)容賦予法律上的保護(hù)力。然而，意思表示產(chǎn)生于人的內(nèi)心而表現(xiàn)于外，因此常會(huì)因?yàn)閮?nèi)外的不一致而導(dǎo)致意思表示產(chǎn)生瑕疵。意思表示的錯(cuò)誤便是其中的一種。意思表示錯(cuò)誤違反了私法自治的原則，對它進(jìn)行研究，進(jìn)而加以救濟(jì)是一個(gè)必然的發(fā)展趨勢。
關(guān)鍵詞 意思表示 私法自治 法律行為
作者簡介：董珊珊，華南師范大學(xué)法學(xué)院；蔡一敏，廣州市白云區(qū)人民檢察院。
中圖分類號：d923文獻(xiàn)標(biāo)識碼：a文章編號：1009-0592（2013）09-015-02
一、兩大法系比較研究
（一）大陸法上的錯(cuò)誤類型及其相應(yīng)的法律效果
意思表示的錯(cuò)誤起源于羅馬法，并在歷史的長河中不斷的發(fā)展完善。到了近代，這種意思表示的錯(cuò)誤制度逐漸被大陸法系國家的民法典所繼承。但是，由于立法傳統(tǒng)、立法技術(shù)的不同，逐漸形成了大陸法系的兩大派系，即以合意為角度的法國法模式和以意思表示的過程為角度的德國法模式。
以德國法模式為例，《德國民法典》的制定要比《法國民法典》晚，但意思表示的錯(cuò)誤理論在《德國民法典》中卻得到了劃時(shí)代的發(fā)展，同時(shí)德國人的嚴(yán)謹(jǐn)性也在這部法典中得到最完整的詮釋。在德國，法學(xué)家薩維尼是錯(cuò)誤理論的集大成者，他認(rèn)為，表示錯(cuò)誤是值得法律保護(hù)的，而動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤則不應(yīng)當(dāng)受到法律的保護(hù)。表示錯(cuò)誤屬于靜態(tài)的，是指表意人無意的在表示上犯錯(cuò)誤；而動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤是動(dòng)態(tài)的，是在意思形成過程中出現(xiàn)的錯(cuò)誤。第二次草案中對錯(cuò)誤制度的修改最終奠定了現(xiàn)行民法典的錯(cuò)誤制度。德國民法學(xué)者依據(jù)在意思表示傳達(dá)過程中錯(cuò)誤的發(fā)生階段，提出了以階段性為研究對象的新的分類方法。具體而言，一共分為以下五個(gè)階段：豍
第一階段是意思的形成階段。一個(gè)意思的形成的過程中會(huì)受到不同因素的影響。在這個(gè)階段發(fā)生的錯(cuò)誤，稱為動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤或者意思形成錯(cuò)誤。
第二階段是如何將形成的意思表示出來的階段。在第一階段之后，表意人必須將業(yè)已形成的意思通過一定的方式表示出來，這時(shí)的錯(cuò)誤主要就是這個(gè)表示的方式，這時(shí)便產(chǎn)生內(nèi)容錯(cuò)誤或稱為意義錯(cuò)誤。
第三階段是通過方式將意思表達(dá)于外的階段。這個(gè)階段的錯(cuò)誤成為表達(dá)錯(cuò)誤或者表示行為的錯(cuò)誤。如甲欲買a而誤指b，即表達(dá)錯(cuò)誤。
第四階段是意思的傳達(dá)階段。當(dāng)事人之間為非對話的意思表示時(shí)，需要使用傳達(dá)機(jī)關(guān)。傳達(dá)機(jī)關(guān)在傳送過程中發(fā)生錯(cuò)誤，如傳達(dá)內(nèi)容的改變或者缺失，或者傳達(dá)機(jī)關(guān)將意思傳達(dá)給了非相對人等。這個(gè)階段的錯(cuò)誤就被稱為傳達(dá)錯(cuò)誤。
第五階段是意思的受領(lǐng)階段。意思表示到達(dá)相對人之后，相對人對于表意人和傳達(dá)人正確的表達(dá)做出了錯(cuò)誤的理解，就稱為受領(lǐng)錯(cuò)誤。
以上這些錯(cuò)誤類型，是德國民法上關(guān)于意思表示錯(cuò)誤的一般分類。但復(fù)雜的現(xiàn)實(shí)生活中還存在其他一些常見的錯(cuò)誤，對于這些錯(cuò)誤是否可以撤銷以及應(yīng)該歸入何種錯(cuò)誤類型在理論上是不明確的。
（二）普通法上的錯(cuò)誤類型及其相應(yīng)的法律效果
在英美法系的民事合同領(lǐng)域一直傳承著“對價(jià)理論”。在普通法上，一直到19世紀(jì)都還是關(guān)注表意人一方的真意保護(hù)。近代，普通法才開始構(gòu)建意思表示的錯(cuò)誤制度。在英美法系中，由于其不具備成文法典化的傳統(tǒng)，因此，對于意思表示的瑕疵制度散見于各種民法判例及相關(guān)的合同法規(guī)之中。
在英國，對于意思表示錯(cuò)誤制度的救濟(jì)方式有兩種途徑。一種是通過普通法進(jìn)行救濟(jì)，另外一種是通過衡平法進(jìn)行救濟(jì)。在美國，意思表示的錯(cuò)誤是指與事實(shí)不一致的認(rèn)識，可以劃分為單方錯(cuò)誤和雙方錯(cuò)誤。豎單方的錯(cuò)誤是指一方當(dāng)事人對事實(shí)的認(rèn)識不正確的情況。傳統(tǒng)理論認(rèn)為，由于信奉“當(dāng)事人最好的救濟(jì)是不犯錯(cuò)誤”豏，因此單方錯(cuò)誤，對合同的生效沒有任何影響。但目前，很多法院在嘗試緩和這種絕對的保護(hù)，試著承認(rèn)一定限度的單方錯(cuò)誤可以主張撤銷，如表意人的錯(cuò)誤為相對人所明知的情形即是如此；雙方錯(cuò)誤是指雙方當(dāng)事人均對合同事實(shí)發(fā)生了相同或不同的錯(cuò)誤認(rèn)識。法院受理的大多也是雙方錯(cuò)誤。以雙方錯(cuò)誤為由撤銷合同的，必須是雙方當(dāng)事人在訂約中存在的錯(cuò)誤足以影響協(xié)議的實(shí)質(zhì)內(nèi)容，影響整個(gè)合同的效力，并且這個(gè)錯(cuò)誤不屬于表意人本應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)，因此，解除合同并恢復(fù)原狀，并不會(huì)給其中的任何一方當(dāng)事人造成不利的影響。
二、我國法的缺陷
關(guān)于意思表示錯(cuò)誤的制度，我國現(xiàn)行法律中并沒有做出明確的規(guī)定。而有意思的是，我國法律中出現(xiàn)了一個(gè)類似意思表示錯(cuò)誤制度的“重大誤解”。我國1986年《民法通則》第59條，《民通意見》第71條、第73條，對“重大誤解”的意思表示不一致進(jìn)行規(guī)定。由此看出，對于意思表示錯(cuò)誤，在《民法通則》中，并不存在一個(gè)完整的制度，內(nèi)在的邏輯就更無從提及。我國法對于“重大誤解”制度的規(guī)定，也是按照行為人的主觀狀態(tài)，分類規(guī)定在各個(gè)分散的法律之中的，如《合同法》。這樣既沒有體現(xiàn)出意思表示在現(xiàn)代民法中的核心地位，更沒有構(gòu)建出完整的意思表示不一致的制度。仔細(xì)探究我國現(xiàn)行的立法，對于“重大誤解”的規(guī)定，實(shí)質(zhì)上是同傳統(tǒng)民法體系中的錯(cuò)誤相互交錯(cuò)的。對于“重大誤解”的法律后果即效力，如可撤銷和無效等，我國法的規(guī)定并不統(tǒng)一，相對比較混亂。豐
我國法的另外一個(gè)缺陷就是立法技術(shù)。對于意思表示錯(cuò)誤這個(gè)制度，筆者認(rèn)為需要用專業(yè)的法律術(shù)語加以規(guī)定，而我國法僅僅用“重大誤解”這個(gè)日常用語來表達(dá)。更為嚴(yán)重的是，日常生活中的“重大誤解”并不是法律條文中所寫的“重大誤解”。于是又引發(fā)了連鎖現(xiàn)象，司法解釋又緊隨立法之后對這個(gè)“重大誤解”進(jìn)行解釋。而解釋的內(nèi)容，又剛好等同了學(xué)理上“意思表示錯(cuò)誤”的內(nèi)涵。這樣一個(gè)混亂的法律用語將不會(huì)有利于我國立法的進(jìn)程。
三、完善及構(gòu)建
筆者認(rèn)為，在未來《民法典》制定過程中，對于意思表示錯(cuò)誤這個(gè)制度，《德國民法典》關(guān)于意思表示錯(cuò)誤制度的規(guī)定不失為我國立法可以參照的一個(gè)藍(lán)本。
在我國未來的立法中，首先應(yīng)當(dāng)取締“重大誤解”這個(gè)稱謂，取之以“錯(cuò)誤”代之。這樣，對于“重大誤解”的相關(guān)司法解釋也就不復(fù)存在了。錯(cuò)誤，指表意人對法律行為的事實(shí)的認(rèn)識錯(cuò)誤。而誤解，則屬于對于合約內(nèi)容的錯(cuò)誤，而非對整個(gè)法律行為的事實(shí)的認(rèn)識錯(cuò)誤。豑
其次，在我國未來民事立法中，在確立了意思表示錯(cuò)誤制度的地位之后，要規(guī)定完整的意思表示錯(cuò)誤的制度。對此，可以借鑒德國法對意思表示錯(cuò)誤的階段性劃分而對錯(cuò)誤的具體形態(tài)加以完整規(guī)定。筆者認(rèn)為可以分為以下幾種樣態(tài)進(jìn)行規(guī)定：豒
1.動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤。表意人的內(nèi)心意思與事實(shí)不一致的情形。
2.內(nèi)容錯(cuò)誤。內(nèi)容的錯(cuò)誤指表意人錯(cuò)誤地認(rèn)識表示行為而為的表示。分為以下三
種情形：豓第一種，對相對人的認(rèn)識錯(cuò)誤。第二種，對標(biāo)的本身的錯(cuò)誤。第三種，法律行為性質(zhì)的錯(cuò)誤。
筆者認(rèn)為，內(nèi)容的錯(cuò)誤的三種情形中，對于相對人的認(rèn)識錯(cuò)誤，由于涉及到合同的實(shí)質(zhì)內(nèi)容，原則上是可以撤銷或者無效的。
對于標(biāo)的本身的錯(cuò)誤，筆者認(rèn)為，這是在合同訂立過程中產(chǎn)生的意思表示的問題。即在合同訂立時(shí)，當(dāng)事人對標(biāo)的的認(rèn)識錯(cuò)誤。這種情況下，合同尚未成立，從而不發(fā)生合同可撤銷或者無效的問題。
對于法律行為性質(zhì)的認(rèn)識錯(cuò)誤，筆者認(rèn)為，這是當(dāng)事人的主觀思維與客觀實(shí)際的不符合，但并不影響客觀上合同的生效。因此，對法律行為性質(zhì)上的認(rèn)識錯(cuò)誤不影響合同的效力。豔
3.表示行為的錯(cuò)誤。即表意人錯(cuò)誤地為表示其本所意欲的。如誤寫誤言等。例如：誤寫合同總額10000元為1000元。筆者認(rèn)為，對于表示行為的錯(cuò)誤，即誤寫誤言的，其可以通過合同的解釋進(jìn)行修正。
4.傳達(dá)錯(cuò)誤。傳達(dá)錯(cuò)誤包括兩種情況。一種是表示機(jī)關(guān)表示錯(cuò)誤。實(shí)質(zhì)上就是表意人表示錯(cuò)誤。這種情況參見內(nèi)容的錯(cuò)誤，在此不再贅述。第二種情況，傳達(dá)機(jī)關(guān)表示錯(cuò)誤。這也是狹義上的傳達(dá)錯(cuò)誤。由于傳達(dá)的錯(cuò)誤，而使得表意人的意思無法到達(dá)相對人。筆者認(rèn)為這種法律行為類似于無權(quán)。可以類推適用無權(quán)的規(guī)定，由故意傳達(dá)人對善意相對人和表意人負(fù)損害賠償?shù)拿袷仑?zé)任。
5.不合意或誤解。法律行為的雙方當(dāng)事人各自的意思與表示并無錯(cuò)誤，但雙方當(dāng)事人之間的意思表示卻不相合，即受領(lǐng)意思表示的一方當(dāng)事人的理解出現(xiàn)錯(cuò)誤。合同必須具備確定的內(nèi)容才能成立，才能生效。因此，對于此種不合意或者誤解，由于合同的內(nèi)容部明確而屬于法律行為的不成立。豖故而也不存在撤銷和無效的情形。如果要成就該行為的效力，則必須為明確的意思表示。
6.其它。這個(gè)條款作為兜底條款，寫進(jìn)民法典，為以后經(jīng)濟(jì)發(fā)展而產(chǎn)生的新的錯(cuò)誤制度留下空間。
注釋：
[1]鄭彬.意思表示錯(cuò)誤制度研究.湘潭大學(xué)民商法學(xué)法律碩士專業(yè)碩士學(xué)位論文.2006年.
[2]馬光燕.意思表示錯(cuò)誤研究.吉林大學(xué)民商法學(xué)專業(yè)碩士學(xué)位論文.2005年.
[3]劉守豹.意思表示瑕疵的比較研究；梁慧星主編.民商法論叢（第1卷）.法律出版社.1997年版.第88頁.
[4]徐海燕編.民商法總論比較研究.中國人民公安大學(xué)出版社.2004年版.
[5]梁慧星.民法總論.法律出版社.1996年版.第196頁.
[6]史尚寬.民法總論.中國政法大學(xué)出版社.2000年版.第400頁.
[7]黃柯，李楊，王紅奎.對意思表示錯(cuò)誤內(nèi)在態(tài)樣結(jié)構(gòu)的反思.南昌航空大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）.2007（3）.
[8]余曉麗.意思表示瑕疵類型研究.河南大學(xué)民法專業(yè)碩士學(xué)位論文.2010年.
一、論文裝訂
1.論文必須使用規(guī)范的漢字A4紙打印，不得小于或大于此規(guī)格，字跡清晰。
2.論文一律在左側(cè)裝訂。
論文裝訂順序如下：
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(5)論文目錄：要求使用三級目錄;
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3.頁面設(shè)置：
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二、正文格式要求
1.論文題目：用小二號黑體字居中打印;
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3.標(biāo)題序號：一級標(biāo)題為“一”、“二”、“三”;二級標(biāo)題為“(一)”、“(二)”、“(三)”;三級標(biāo)題為“1”、“2”、“3”;四級標(biāo)題為“(1)”、“(2)”、“(3)”。一級標(biāo)題和三級標(biāo)題后必須加頓號，二級標(biāo)題和四級標(biāo)題之后不許加頓號，即帶括號的標(biāo)題不許加頓號。
例：
一、醫(yī)療事故損害賠償責(zé)任的性質(zhì)
(一)特殊的過錯(cuò)原則
1、醫(yī)療事故采取無過錯(cuò)責(zé)任原則
(1)我國現(xiàn)行立法概況
4.論文腳注：論文腳注一律采用word自動(dòng)添加引注的格式，引注采用腳注方式，腳注位于每頁底端，采取連續(xù)編號方式。(操作：插入引用腳注尾注)
腳注格式(腳注格式部分內(nèi)容引自梁慧星著：《法學(xué)學(xué)位論文寫作方法》，法律出版社2006年版，第41-42頁。略有改動(dòng)。)：
(1)論文類：
作者：“文章名稱”，刊載出版物及版次，頁碼。
例：
蘇號朋：“論信用權(quán)”，載《法律科學(xué)》1995年第2期，第12頁。
尹田：“論動(dòng)產(chǎn)善意取得的理論基礎(chǔ)及相關(guān)問題”，載梁慧星主編：《民商法論叢》(第29卷)，法律出版社2004年版，第206-207頁。
梁慧星：“醫(yī)療損害賠償案件的法律適用”，載《人民法院報(bào)》2005年7月13日，第5版。
(2)著作類：
作者：《書名》，出版社及版次，頁號。
例：
梁慧星著：《民法總論》，法律出版社2001年版，第101-102頁。
李雙元、徐國建主編：《國際民商新秩序的理論構(gòu)建》，武漢大學(xué)出版社2003年版，第75頁。
(3)網(wǎng)上作品類：
作者：“文章名”，具體網(wǎng)址，最后檢索日期。
例：
李揚(yáng)：“技術(shù)措施權(quán)及其反思”，2006年3月24日最后檢索。
(4)法律法規(guī)類：
《法律法規(guī)名稱》第x條第x款。(用阿拉伯?dāng)?shù)字表示)
例：
《中華人民共和國合同法》第91條。(即不可使用“第九十一條”)
(5)法律文書類：
法律文書號。
例：
浙江省溫州市中級人民法院(2001)溫經(jīng)初字第481號民事判決書。
三、參考文獻(xiàn)格式
1.參考文獻(xiàn)為小四號宋體字。一般應(yīng)將參考文獻(xiàn)區(qū)分為期刊類、著作類、法律文書類。
2.具體格式：
(1)期刊類：
作者：“文章名稱”，《期刊名稱》，卷號或期數(shù)。
例：
蘇號朋：“論信用權(quán)”，《法律科學(xué)》，1995年第2期。
(2)著作類：
作者：《書名》，出版單位，出版年月及版次。
例：
鄭成思：《知識產(chǎn)權(quán)法》，法律出版社，2003年1月第2版。
(3)法律文書類：
法律文書號。
例：
浙江省溫州市中級人民法院(2001)溫經(jīng)初字第481號民事判決書。
四、其它事項(xiàng)
1.認(rèn)真進(jìn)行文字校對，論文錯(cuò)別字將直接影響論文得分。
2.正文所有小標(biāo)題、各段段首必須空兩格(即空出兩個(gè)中文字符的位置)，格式錯(cuò)誤將直接影響論文得分。
3.論文所有標(biāo)點(diǎn)必須采用中文標(biāo)點(diǎn)(除外文文獻(xiàn)外，一律不許使用英文標(biāo)點(diǎn));所有數(shù)字必須采用半角，禁止全角數(shù)字。誤用標(biāo)點(diǎn)符號和數(shù)字將直接影響論文得分。
4.注意論文的學(xué)術(shù)規(guī)范，杜絕抄襲。
附件1：
北京大學(xué)學(xué)位論文原創(chuàng)性聲明
原創(chuàng)性聲明
本人鄭重聲明：所呈交的學(xué)位論文，是本人在導(dǎo)師的指導(dǎo)下，獨(dú)立進(jìn)行研究工作所取得的成果。除文中已經(jīng)注明引用的內(nèi)容外，本論文不含任何其他個(gè)人或集體已經(jīng)發(fā)表或撰寫過的作品或成果。對本文的研究做出重要貢獻(xiàn)的個(gè)人和集體，均已在文中以明確方式標(biāo)明。本聲明的法律結(jié)果由本人承擔(dān)。
論文作者簽名：
日期：年月日
附件2：
法律部門的劃分，是“屬于法學(xué)范疇的學(xué)理探討，它與客觀條件之間的聯(lián)系，需由立法者（暨立法）和法學(xué) 家的主觀意志作為中間媒介” [1]由此出發(fā)，法律部門的劃分，法律調(diào)整模式的設(shè)計(jì)，應(yīng)當(dāng)不僅僅強(qiáng)調(diào)客觀存在的社會(huì)關(guān)系，還應(yīng)當(dāng)滲透著法學(xué)家的主觀意志，從根本上說，一個(gè)法律部門的成立與否。是所有構(gòu)成這一法律部門的法律規(guī)范的特性決定的，法律調(diào)整模式的設(shè)計(jì)應(yīng)當(dāng)立足于本國的現(xiàn)實(shí)實(shí)踐。
一、商法的產(chǎn)生和發(fā)展
商法最初的形式是商人的習(xí)慣法， [2]它起源于11、12世紀(jì)的西歐國家，城市規(guī)模的擴(kuò)大，導(dǎo)致了職業(yè)商人階級的產(chǎn)生，“正是主要為了滿足新的商人階級的需要，才形成了一種新的商法體系”[3] 商業(yè)的發(fā)展促進(jìn)了城市的繁榮，城市的發(fā)達(dá)與自治又促使商業(yè)聯(lián)盟、商事習(xí)慣和商事法院得以發(fā)展。從中世紀(jì)到近代，調(diào)整單方面商事行為的制度和法律規(guī)范日益出現(xiàn)并且逐漸在體系上充實(shí)起來，從而確立起商事管理、商事票據(jù)、商事公司以及銀行和商業(yè)信用等制度。至16-17世紀(jì)。為了謀求國家的富強(qiáng)，加強(qiáng)政府對商人階級的控制，各國均實(shí)行重商主義政策，將商事習(xí)慣上升為法律，相繼出現(xiàn)了1807年的《法國商法典》、1817年的《盧森堡商法典》、1829年的《西班牙商法典》、1883年的《葡萄牙商法典》、1835年的《希臘商法典》、1838年的《荷蘭商法典》、1850年的《比利時(shí)商法典》、1865年和1883年的《意大利商法典》和1900年的《德國商法典》。歐洲大陸的商事立法熱潮，是商人利益的典型體現(xiàn)，也是立法者秉承商人習(xí)慣法這一成型規(guī)則的傳統(tǒng)作法。因而，商法從一開始便帶有模仿商人習(xí)慣法的局限性，其制法過程顯然缺乏類似于民事立法那樣的理論準(zhǔn)備。 [4]歐洲各國的商事立法，事實(shí)上不過是實(shí)用主義和折衷主義的產(chǎn)物，在缺乏理論準(zhǔn)備下建立起來的商法體系，隨著經(jīng)濟(jì)生活的發(fā)展，商法內(nèi)容不斷修改和補(bǔ)充，成為發(fā)展最為迅速、變化最大而又最缺乏理論指導(dǎo)的法律部門。從瑞士民法典開始，出現(xiàn)了民商合一的趨勢，商法典模式逐漸由個(gè)別的單行法規(guī)作為民法的特別法這一趨勢所代替。
從19世紀(jì)以來，商法賴以存在的社會(huì)關(guān)系發(fā)生了根本性的轉(zhuǎn)變：
1、 人的商化和商化的人。人的普遍商化，使商法所規(guī)定的商人已很難與自然人和法人相區(qū)別，法國商法和德國商法分別采用了主觀標(biāo)準(zhǔn)和客觀標(biāo)準(zhǔn)試圖將商事法律規(guī)范與民事規(guī)范區(qū)別開來，但這種努力顯得越來越勉強(qiáng)。從而使得商法得以獨(dú)立存在的基礎(chǔ)岌岌可危。
2、 商業(yè)行為的泛化。不僅僅是商事主體出現(xiàn)了普遍化，商業(yè)行為與其他民事行為已經(jīng)難以區(qū)分，“營利性”的標(biāo)準(zhǔn)隨著現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)生活追求效益性已經(jīng)不可能使商事行為獨(dú)立。同時(shí)，商事行為的范圍越來越大，商法對于經(jīng)濟(jì)生活的保障顯得心有余而力不足。
3、 國家職能角色的轉(zhuǎn)變。現(xiàn)代國家集行政管理、經(jīng)濟(jì)管理者與經(jīng)濟(jì)參與者三位于一體，對于經(jīng)濟(jì)生活越來越需要統(tǒng)一的調(diào)控、管理、參與，缺乏系統(tǒng)理論和統(tǒng)一性的商法不可能勝任這種需要，這正是現(xiàn)代商法式微的根本所在。
不僅僅是社會(huì)關(guān)系的發(fā)展如此，商法本身理論上的先天不足也隨著現(xiàn)代生活的發(fā)展而日趨捉襟見肘，從而陷入一種尷尬的境地。
首先，商法的獨(dú)立調(diào)整對象，“本質(zhì)上是某種生產(chǎn)經(jīng)營關(guān)系，此種社會(huì)關(guān)系是由營業(yè)性主體所從事的營業(yè)性營業(yè)行為所形成的，其方位包括了一定社會(huì)中生產(chǎn)交換和分配各階段上形成的基礎(chǔ)關(guān)系” [5]由此可見，商法獨(dú)立的基礎(chǔ)在于其主體制度及與其相聯(lián)系的商事行為上，而事實(shí)上，現(xiàn)實(shí)社會(huì)關(guān)系經(jīng)歷了所謂‘普遍商化’的過程，營利性營業(yè)行為的范圍大大擴(kuò)充， [6]“營業(yè)之種類已大為擴(kuò)充，從而商業(yè)和商行為之概念范圍亦大為推廣”， [7]商人特殊身份的消失和商業(yè)的泛化，正是現(xiàn)代社會(huì)發(fā)展的趨勢之一。由此，商法獨(dú)立于民法的依據(jù)已不復(fù)存在。
其次，商法本身的體系極其紛紜蕪雜，難以形成共同的法律原則，“組成它的幾個(gè)法律相互之間，并沒有完整的內(nèi)在聯(lián)系”， [8]各國有民商合一、有民無商、有商無民、無民無商等幾種模式。法國商法采取行為主義，即采取客觀主義，包括通則、海商、破產(chǎn)、商事法院各編；而德國商法則采取屬人主義，即主觀主義，包括商業(yè)性質(zhì)、公司及隱名合伙、商行為、票據(jù)、海商諸編；日本商法則為總則、公司、商行為、票據(jù)、海商等編。這些法典的范圍本就不同，更何況各國對之均進(jìn)行重大修改，相應(yīng)頒布了不同的單行法規(guī)，更使得商法零亂不堪，“可知商法應(yīng)規(guī)定之事項(xiàng)，原無一定范圍，而劃分獨(dú)立之法典，亦只自取煩憂……關(guān)于商法則不能以總則貫全體”。 [9]
最后，商法作為國家對經(jīng)濟(jì)有限干預(yù)的產(chǎn)物，在其發(fā)展過程中呈現(xiàn)出逐步公法化的特征，“相當(dāng)一部分學(xué)者認(rèn)為，民法所調(diào)整的常常是個(gè)人的福利，保護(hù)的是公民個(gè)人的利益關(guān)系，而商法所調(diào)整的內(nèi)容常涉及公共福利，更多地保護(hù)著公共利益關(guān)系”， [10]這種觀點(diǎn)并未真正認(rèn)識到現(xiàn)代民法發(fā)展的精髓。盡管商法中有眾多國家干預(yù)經(jīng)濟(jì)生活的規(guī)范，但僅僅表現(xiàn)為國家對商事行為的形式的要求，它和民法意思自治的客觀化、表現(xiàn)化是一致的，傳統(tǒng)民法向現(xiàn)代民法的過渡，事實(shí)上就是民法逐漸向商法靠攏的過程，商法學(xué)者所提出的商事公法、商事私法的理論本身就反映了他們既希冀利用傳統(tǒng)法律部門來解釋現(xiàn)代國家參與調(diào)控經(jīng)濟(jì)的現(xiàn)實(shí)，又企圖維持自由競爭時(shí)期發(fā)展而來的私法自治的矛盾心理。
商事法律規(guī)范本身缺乏共同性，“民法和商法的分立并不是出于科學(xué)的構(gòu)造，而只是歷史的產(chǎn)物”，[11] “商法并不超越民法的范疇，二者都必須貫徹私法自治或當(dāng)事人自治的原則”。 [12]可以說，商法的產(chǎn)生和發(fā)展表明其實(shí)質(zhì)上是為了彌補(bǔ)民法的不足，保證國家與私人之間的距離的應(yīng)急物，對于我國而言，既缺乏商事慣例傳統(tǒng)，也不存在商人集團(tuán)這一現(xiàn)實(shí)，更不具備理論準(zhǔn)備，其獨(dú)立性不存在事實(shí)上的根據(jù)和邏輯上的必要性和充分性，民商合一才是中國法制的必然選擇。
二、晚近民法的社會(huì)本位化和商法化
民法作為傳統(tǒng)的法律部門，從羅馬法以來一直以自由的財(cái)產(chǎn)法處于私法的核心，“它以民事法律行為和意思表示制度為核心，主要調(diào)整當(dāng)事人意思自治，亦即價(jià)值規(guī)律自發(fā)作用的財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)關(guān)系，并建立相應(yīng)的主體制度、物權(quán)和其他權(quán)利制度，與刑法銜接調(diào)整較輕微的侵權(quán)關(guān)系”[13] 民法的發(fā)展經(jīng)歷了從傳統(tǒng)向現(xiàn)代的轉(zhuǎn)變，現(xiàn)代民法的權(quán)利義務(wù)不再是權(quán)利本位（權(quán)利本位的真正含義就是個(gè)人權(quán)利本位）[14] ，而是由公共利益、誠實(shí)信用和公序良俗等原則約束下的社會(huì)本位為價(jià)值取向的。
個(gè)人主義的勃興是傳統(tǒng)民法發(fā)展的精髓，不僅在民法上形成了意思自治、契約自由、私有財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯的原則，而且在政治上形成了社會(huì)契約論的興起，“遵守《民法典》將成為最為普遍的道德準(zhǔn)則”[15] ，而現(xiàn)代社會(huì)中，“為了減緩自由市場競爭的盲目性和破壞性，以期合理配置資源，資本主義國家則由治安警察國家過渡到行政國家，主動(dòng)介入‘市民社會(huì)’的‘私生活’”[16] ，因此，從法國民法典的傳統(tǒng)民法，發(fā)展到1919年魏瑪憲法所規(guī)定的“所有權(quán)負(fù)有義務(wù)，其行使應(yīng)當(dāng)同時(shí)符合公共福利”，以及日本戰(zhàn)后增補(bǔ)民法第1條關(guān)于“私權(quán)應(yīng)服從公共福利”的規(guī)定，民法已從權(quán)利本位發(fā)展到社會(huì)本位。今天，主要資本主義國家已經(jīng)實(shí)現(xiàn)了從個(gè)人本位到社會(huì)本位的轉(zhuǎn)變￡權(quán)利不得濫用原則應(yīng)運(yùn)而生。 [17]在羅馬法中，
“人的活動(dòng)是自由的，國家保護(hù)它不受侵犯……法律保障給予某一主體以求生存和幸福的資料總和是他的財(cái)產(chǎn)，因而這種權(quán)利本身被稱為財(cái)產(chǎn)權(quán)”[18] .物權(quán)體現(xiàn)人對物的權(quán)利，債權(quán)體現(xiàn)的人對人的權(quán)利，這種完整的權(quán)利世界觀是緊緊的圍繞著財(cái)產(chǎn)組成的，與此同時(shí)，人格獨(dú)立、自由、尊嚴(yán)等通過意思自治和民事法律行為來完成，傳統(tǒng)民法的契約自由典型的表現(xiàn)出來這一特點(diǎn)，“契約自由被視為意思自治的核心，它使當(dāng)事人有權(quán)擺脫法律為他們提供的一切固定模式而自由地設(shè)置其相互之間的法律關(guān)系” [19].因此，傳統(tǒng)民法的精髓在于強(qiáng)調(diào)人的自由意志，以及財(cái)產(chǎn)的穩(wěn)定性（物權(quán)制度）和流動(dòng)性（債權(quán)制度），從人的自由與對財(cái)產(chǎn)的完整性保護(hù)這兩個(gè)基點(diǎn)完成了傳統(tǒng)民法理論大廈的構(gòu)筑。
社會(huì)本位的民法對所有權(quán)加以限制，促使所有權(quán)社會(huì)化，出現(xiàn)了維護(hù)交易安全，保護(hù)經(jīng)濟(jì)上的弱者和消費(fèi)者以及公平競爭原則，規(guī)定解釋契約的表示主義條款，限制利息、租金和價(jià)格，禁止房屋出租人強(qiáng)制承租人搬遷，限制權(quán)利的履行以及限制卡特爾和不當(dāng)贈(zèng)與契約，禁止不當(dāng)招徠等等，所有這些，表明了國家對私人權(quán)利的限制，意思表示的外化，與雙方的實(shí)質(zhì)是一致的，傳統(tǒng)民法的這種變化不僅僅是一種表面現(xiàn)象，而是同民法的出發(fā)點(diǎn)的變化是緊密相連的：
1.債權(quán)地位的上升。人與物的關(guān)系減弱，市民生活的交往擴(kuò)大，經(jīng)濟(jì)活動(dòng)日益頻繁復(fù)雜，出現(xiàn)了保護(hù)交易安全、防止權(quán)利濫用的趨勢，債權(quán)逐步優(yōu)先于物權(quán)。人更注重物的價(jià)值而不是物本身，財(cái)產(chǎn)組成的債權(quán)化，人與特定物的聯(lián)系弱化的趨勢將進(jìn)一步促使法律更加注重人與人的關(guān)系、人與社會(huì)的關(guān)系，強(qiáng)調(diào)人與人的合作；
2.意思自治受到限制。這是現(xiàn)代民法最重要的發(fā)展，合同的特殊意志隨著社會(huì)精神約束力的削弱，越來越侵蝕國家與社會(huì)的利益，“法以普遍意志的面目出現(xiàn)，在保障自由意志的同時(shí)，逐漸對特殊意志的自由度施加拘束”[20] 社會(huì)現(xiàn)實(shí)越來越需要外在性的約束控制機(jī)制，合同內(nèi)在的形式與實(shí)質(zhì)的矛盾形成了合同法律制度中形式正義與實(shí)質(zhì)正義的沖突。意思自治的衰落與現(xiàn)代民法的發(fā)展是一致的，甚至可以說是其核心所在。表現(xiàn)在：強(qiáng)制性合同大量出現(xiàn)；合同中的意思主義逐漸為表示主義代替；合同解釋由探求當(dāng)事人真實(shí)意思趨向于使之產(chǎn)生法官所希望的法律效果，即根據(jù)“當(dāng)事人的意愿要訂立公平和符合社會(huì)利益的合同” [21]來解釋。
民法中意思表示客觀化和形式主義的發(fā)展使其得以與商法相融合，對民事法律行為嚴(yán)格要求正是其“公法性”的體現(xiàn)，國家通過對特定商事行為形式的要求實(shí)現(xiàn)商法的特殊調(diào)整。許多學(xué)者僅僅強(qiáng)調(diào)商法的公法性，卻未看到這種公法性僅僅是建立在對自由意志的強(qiáng)調(diào)上。從另一個(gè)角度而言，現(xiàn)代民法中強(qiáng)行性規(guī)范的增加，正是其社會(huì)本位所在。但是民法的本質(zhì)在于個(gè)人意志的自由，任意性規(guī)范才是其精髓所在，強(qiáng)行性規(guī)范的增加導(dǎo)致了現(xiàn)代民法的危機(jī)。“現(xiàn)代民法中法律行為的效力與法律規(guī)則效力之間的矛盾顯然不可能得到合理的解決，法律行為調(diào)整方式與法定調(diào)整方式之間的矛盾顯然也不可能得到適當(dāng)?shù)膮f(xié)調(diào)”，[22] 因而，社會(huì)生活的發(fā)展使得民法的意思表示越來越外在化，越來越趨同于商法，民商合一的趨勢使得現(xiàn)代民法出現(xiàn)了無法解決的二難選擇，即如何解決意思自治與實(shí)現(xiàn)有效社會(huì)控制之間的矛盾，在商法無法實(shí)現(xiàn)對現(xiàn)代國家職能轉(zhuǎn)變的要求時(shí)，為了保持現(xiàn)代民法的自治性，實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)法與民法的接軌是現(xiàn)代法律體系的必然選擇。
三、經(jīng)濟(jì)法：現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)的必然選擇
毋庸質(zhì)疑，商法的公法化為許多學(xué)者解決民法危機(jī)提供了一種思路，“在商法傳統(tǒng)根深蒂固的國家里，新的經(jīng)濟(jì)法仍然在為自己謀求一席之地，一般來說，它仍然難以有足夠的力量來充實(shí)商法”， [23]但實(shí)際上，盡管經(jīng)濟(jì)法與商法確實(shí)都參與了程度不同的國家干預(yù)因素，但商法僅僅是通過對意思自治形式化的要求，實(shí)現(xiàn)對商事活動(dòng)的調(diào)整。仍然是由“私的”法律規(guī)范組成的。例如公司法，商事公司法僅僅是對資本組成、成立程序等從財(cái)產(chǎn)關(guān)系方面所作的規(guī)定。經(jīng)濟(jì)法則不同，它從組織、內(nèi)部結(jié)構(gòu)、管理、財(cái)務(wù)、資本運(yùn)動(dòng)等各方面全方位的進(jìn)行調(diào)整，因而“在公有制企業(yè)居主導(dǎo)地位的情況下，傳統(tǒng)商法的內(nèi)容基本上都可歸入經(jīng)濟(jì)法” [24].經(jīng)濟(jì)法的出現(xiàn)與特點(diǎn)是由現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)生活的發(fā)展所決定的。現(xiàn)代國家中組織的日益擴(kuò)大，既所謂的“橫向一體化”與“縱向一體化”，“企業(yè)是許多專業(yè)化的個(gè)人組成的集合，處于相繼生產(chǎn)階段領(lǐng)域或相繼產(chǎn)業(yè)的專業(yè)化的企業(yè)之間的合并被稱為一體化，這一概念是與專業(yè)化相反的對應(yīng)”[25] ，而組織是靠縱向的行政權(quán)力指導(dǎo)分配資源的[26]， ，推動(dòng)社會(huì)變遷的因素不僅僅是技術(shù)，制度的變化也是一個(gè)重要的參數(shù) [27].制度的變化是國家、組織（企業(yè)）與個(gè)人之間社會(huì)博奕的結(jié)果。現(xiàn)代組織的不斷擴(kuò)大是傳統(tǒng)市民社會(huì)與現(xiàn)代市民社會(huì)之間的最大變化，傳統(tǒng)法律以國家與個(gè)人為基點(diǎn)構(gòu)筑體系，，但是壟斷的產(chǎn)生、跨國公司、聯(lián)合企業(yè)的不斷涌現(xiàn)，使得以財(cái)產(chǎn)關(guān)系為調(diào)整對象的，以個(gè)人為基本主體的民商法無法深入組織內(nèi)部進(jìn)行調(diào)整，而對組織關(guān)系以及組織內(nèi)部的調(diào)整必然由經(jīng)濟(jì)法來調(diào)整。
現(xiàn)代國家職能的轉(zhuǎn)變也是經(jīng)濟(jì)法興起的重要因素，為了尋求經(jīng)濟(jì)發(fā)展及社會(huì)公平之間的平衡，國家在各個(gè)方面-包括經(jīng)濟(jì)生活、社會(huì)保障、社會(huì)管理、國土及人口管理等方面-進(jìn)行調(diào)控和強(qiáng)制，“20世紀(jì)以來，國家都以不同方式在不同程度上改變了不介入經(jīng)濟(jì)生活的舊體制，越來越加強(qiáng)干預(yù)經(jīng)濟(jì)生活的廣度和深度”[28] .國家在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域內(nèi)作為再分配人通過財(cái)政、貨幣、就業(yè)、產(chǎn)業(yè)宏觀經(jīng)濟(jì)政策，作為國家所有權(quán)所有人通過參與經(jīng)營、對企業(yè)組織的鉗制、反壟斷、保護(hù)公平競爭、等微觀經(jīng)濟(jì)政策實(shí)現(xiàn)了對經(jīng)濟(jì)的完整參與、管理，通過公共供給政策、公共引導(dǎo)政策以及公的規(guī)制政策[29] 實(shí)現(xiàn)對經(jīng)濟(jì)調(diào)控的目標(biāo)實(shí)現(xiàn)。國家職能的發(fā)展和國家作為不同主體的角色的分離，是現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)生活發(fā)展的不可逆轉(zhuǎn)的趨勢。[30]
社會(huì)關(guān)系的變化體現(xiàn)在法律上，是“組織因素”、“權(quán)力因素”的法律規(guī)范的增加正如美國學(xué)者加貝爾指出的，“最正確地表達(dá)發(fā)達(dá)資本主義社會(huì)經(jīng)濟(jì)運(yùn)動(dòng)的調(diào)整原則已經(jīng)不是自由競爭，而是穩(wěn)固的合作，在橫向和縱向一體化的工業(yè)中資本日益壟斷化，勞工在工會(huì)中越來越集中，隨著國家進(jìn)入市場，公共企業(yè)的出現(xiàn)，確保失業(yè)者購買力的金錢的再分配-所有這些過程結(jié)合在一起構(gòu)成了向所謂的多元主義社會(huì)經(jīng)濟(jì)的過渡……多元主義需要的法律模式是政府官員的調(diào)整干預(yù)，是當(dāng)事人之間的合作或道德的行為”。 [31]傳統(tǒng)民商法是以財(cái)產(chǎn)關(guān)系為調(diào)整對象，在其哲學(xué)觀中，財(cái)產(chǎn)被視為自由的不可分割的組成部分，由此出發(fā)，在向現(xiàn)代社會(huì)轉(zhuǎn)變過程中，其社會(huì)本位只能是國家對個(gè)人意思的硬性規(guī)定，從而，對于現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)中所要求的合作主義難以適應(yīng)。經(jīng)濟(jì)法則以組織關(guān)系為調(diào)整對象，以實(shí)現(xiàn)國家的宏微觀調(diào)控為目標(biāo)，“這種由組織為基本主體參加的，由管理因素和財(cái)產(chǎn)因素相結(jié)合而構(gòu)成的基本主體參加的，由管理因素和財(cái)產(chǎn)因素相結(jié)合而構(gòu)成的經(jīng)濟(jì)關(guān)系，也應(yīng)是社會(huì)主義經(jīng)濟(jì)法律調(diào)整的主要方向和重點(diǎn)”。 [32]組織因素的法律規(guī)范的增加，體現(xiàn)在法律領(lǐng)域的多方面，在物權(quán)領(lǐng)域，國家所有權(quán)的出現(xiàn)，促使國家從多方面來實(shí)現(xiàn)其所有權(quán)，包括對國有企業(yè)運(yùn)營中的組織管理，“對此，民法中的源于羅馬法的典型的私人所有權(quán)制度，既關(guān)于物的占有、使用、收益、處分的抽象規(guī)定，是無法實(shí)行有效調(diào)整的” [33]；在債權(quán)領(lǐng)域，則出現(xiàn)了國家政府經(jīng)濟(jì)行為合同，“當(dāng)我們論述現(xiàn)代契約關(guān)系時(shí)，有必要加上一個(gè)新的因素-權(quán)利、等級和命令，雖然權(quán)力、等級和命令在原始契約關(guān)系中決非不存在” [34]，合同出現(xiàn)了
傳統(tǒng)合同理論無法解決的困境。合同自身的異化突破了傳統(tǒng)合同法中純粹財(cái)產(chǎn)關(guān)系的范疇，合同已決非單純的民法債權(quán)的內(nèi)容。
顯然，組織因素的增加使得以調(diào)整財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的民法很難對經(jīng)濟(jì)進(jìn)行完整的調(diào)整。盡管民法的商法化，“私法公法化”的趨勢促使許多學(xué)者企圖以商法代替經(jīng)濟(jì)法，希望以現(xiàn)代民法的社會(huì)本位來代替國家對經(jīng)濟(jì)的調(diào)控參與。但所謂民法的社會(huì)本位，僅僅是對意思表示的限制，強(qiáng)行性規(guī)范的增加，和形式主義的發(fā)展，而經(jīng)濟(jì)法的社會(huì)本位則完全體現(xiàn)為對現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)生活的適應(yīng)，即立足于組織和國家的新發(fā)展，實(shí)現(xiàn)國家、社會(huì)和個(gè)人利益的協(xié)調(diào)，這是經(jīng)濟(jì)法的社會(huì)本位的更為深刻的內(nèi)容，“概括地說，在當(dāng)代市場經(jīng)濟(jì)條件下，民商法就其性質(zhì)來說除了不能調(diào)整組織管理性質(zhì)的所謂‘橫向’經(jīng)濟(jì)關(guān)系或契約性關(guān)系，也因?yàn)榧舆M(jìn)了組織管理因素而超出了民商法調(diào)整的范疇”。 [35]
民法與經(jīng)濟(jì)法的關(guān)系是血肉相連、密不可分的，民法需要經(jīng)濟(jì)法來對組織關(guān)系和國家對經(jīng)濟(jì)生活的調(diào)控參與加以調(diào)整，以保持其意思自治的純潔性；經(jīng)濟(jì)法也需要民法來對市場經(jīng)濟(jì)的基礎(chǔ)關(guān)系加以調(diào)整，經(jīng)濟(jì)法并不是將民法排斥在經(jīng)濟(jì)生活以外，它與民法的目標(biāo)是一致的，既保證社會(huì)正義和社會(huì)經(jīng)濟(jì)效益的實(shí)現(xiàn)。“民法中的公共道德或公序良俗條款，可以說是民法與經(jīng)濟(jì)法的一個(gè)‘銜接點(diǎn)’，被認(rèn)為違反了公序良俗條款的行為，既超出民法調(diào)整的范疇，而須由經(jīng)濟(jì)法的反壟斷法和反不正當(dāng)競爭法等來作具體調(diào)整”，[36] 經(jīng)濟(jì)法的責(zé)權(quán)利效原則真正體現(xiàn)了現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)的特征，正如美國學(xué)者所稱的，現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)是責(zé)任市場， [37]通過專業(yè)化、技術(shù)化、完全社會(huì)本位化的法律規(guī)范來保護(hù)社會(huì)整體及個(gè)體的利益，經(jīng)濟(jì)法對于現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)實(shí)現(xiàn)了高層次的調(diào)整。
當(dāng)前，有許多人對經(jīng)濟(jì)法持有錯(cuò)誤的理解，認(rèn)為經(jīng)濟(jì)法是體現(xiàn)國家干預(yù)的法，事實(shí)上經(jīng)濟(jì)法的根本任務(wù)在于保證經(jīng)濟(jì)民主與促進(jìn)競爭，其精髓在于對國家經(jīng)濟(jì)管理的有序化控制，限制行政部門的濫用職權(quán)，經(jīng)濟(jì)法的哲學(xué)觀是一種統(tǒng)分結(jié)合、民主與集中結(jié)合的思想，通過對公權(quán)力與私權(quán)利的協(xié)調(diào)實(shí)現(xiàn)與民法相同的價(jià)值目標(biāo)。對于我國的社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)而言，公有制占有主導(dǎo)地位，必須將社會(huì)利益置于首位，“社會(huì)主義是天然的，以社會(huì)為本位的制度”，[38] 在向市場經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌的時(shí)期，經(jīng)濟(jì)法與民法應(yīng)當(dāng)攜手并進(jìn)，經(jīng)濟(jì)法通過它的國家所有權(quán)、經(jīng)濟(jì)責(zé)任制、經(jīng)濟(jì)合同[39] 、經(jīng)濟(jì)管理、競爭與消費(fèi)者保護(hù)等各項(xiàng)制度，與民法中的物權(quán)、債權(quán)、主體制度相銜接，共同實(shí)現(xiàn)國家的立法目標(biāo)，“公有社會(huì)的理想應(yīng)當(dāng)這樣界定和實(shí)現(xiàn)，以便于加強(qiáng)而不是削弱個(gè)人自治的意義以及使個(gè)人自治與權(quán)威彼此相容” [40]
因而，對于我國社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的法律模式的建立，應(yīng)當(dāng)立足于我國的公有體制的傳統(tǒng)與現(xiàn)實(shí)，以民法為基礎(chǔ)法，以經(jīng)濟(jì)法為基本法，兩者均以社會(huì)為本位。如果試圖完全以民法來對經(jīng)濟(jì)生活加以調(diào)整，必將陷入-要么不顧現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)生活的發(fā)展，堅(jiān)持私法自治，從而去“補(bǔ)資本主義課”的道路，要么將顧及現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)生活的發(fā)展，而使民法的強(qiáng)行性規(guī)范壓過任意性規(guī)范，失去民法的精髓，不顧我國是一個(gè)個(gè)體利益發(fā)展不充分，急切需要發(fā)展私法的國情-的泥潭。純粹的私法自治在任何一個(gè)現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)中都只是一種臆想和一廂情愿。
注釋：
[1]史際春：《經(jīng)濟(jì)法的理論問題與傳統(tǒng)法律部門劃分理論批判》，載《當(dāng)代法學(xué)》1992年第3、4期連載。
[2]參見 董安生 等編著：《中國商法總論》，吉林人民出版社1994年版，第10頁[3]［美］H.J.伯爾曼 著：《法律與革命-西方法律傳統(tǒng)的形成》，中國大百科全書出版社1993年版，第407頁。
[4]參見 前引董安生，第14頁。
[5]參見 前引董安生，第33頁。
[6]參見 前引董安生，第30頁。
[7]［臺］曾如柏 著：《商事法大綱》，正中書局1972年版，第2頁。
[8]劉文華 《當(dāng)前經(jīng)濟(jì)法學(xué)理論研究中應(yīng)關(guān)注的幾個(gè)問題》，天津高等工科院校經(jīng)濟(jì)法研究會(huì)年會(huì)論文。
[9]［臺］史尚寬 著：《民法總則》，著者1980年版，第51頁。
[10]范鍵 編著：《德國商法》，中國大百科全書出版社1993年版，第44頁。
[11]粱慧星 王利明 著： 《經(jīng)濟(jì)法的理論問題》，中國政法大學(xué)出版社1986年版，第121頁。
[12]史際春：《社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)與我國的經(jīng)濟(jì)法》，載《中國法學(xué)》1995年第3期。
[13]前引 史際春：《社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)與我國的經(jīng)濟(jì)法》。
[14]參見 前引史尚寬，第30－32頁，史際春：《從民法看法本位》，載《法律學(xué)習(xí)與研究》，1992年第7期。
[15]［美］約翰·H·梅利曼著：《大陸法系》，知識出版社1984年版，第108頁。
[16]前引 史際春：《從民法看法本位》。
[17]參見 徐國棟：《民法基本原則解釋》，中國政法大學(xué)出版社1992年版，第23頁。
[18]［意］彼得羅·彭梵得 著：《羅馬法教科書》，中國政法大學(xué)出版社1992年版，第93－94頁。
[19]Carbonnier，les obligations，p46，轉(zhuǎn)引自 尹田 《法國現(xiàn)代合同法》，法律出版社1995年版，第15頁。
[20]史際春 鄧峰：《合同的異化與異化的合同──關(guān)于經(jīng)濟(jì)合同重新定位問題》，中國法學(xué)會(huì)民法學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué) 研究會(huì)1996年年會(huì)暨武漢學(xué)術(shù)討論會(huì)論文。
[21]參見 ［美］邁克爾·D·貝勒斯 著《法律的原則》，中國大百科全書出版社1996年版，第132－136頁。
[22]董安生 著：《民事法律行為》，中國人民大學(xué)出版社1994年版，第74頁。
[23]［美］丹尼斯·特倫：《商法與經(jīng)濟(jì)法》，載《法學(xué)譯叢》1986年第4期。
[24]史際春 著：《大陸經(jīng)濟(jì)法精要》，[臺]月旦出版公司1994年版，第14頁。
[25]馬九杰 鄧峰 編著：《企業(yè)制度改革方略》，吉林人民出版社1995年版，第90頁。
[26]參見 張軍 著：《現(xiàn)代產(chǎn)權(quán)經(jīng)濟(jì)學(xué)》，上海三聯(lián)書店 上海人民出版社1994年版，第17頁。
[27]參見L.E.戴維斯 D.G.諾斯 《制度變遷的理論：概念與原因》，載《財(cái)產(chǎn)權(quán)利與制度變遷-產(chǎn)權(quán)學(xué)派與新制度學(xué)派譯文集》，上海三聯(lián)書店 上海人民出版社1994年新版。
[28]潘靜成 劉文華 主編：《經(jīng)濟(jì)法基礎(chǔ)理論》。高等教育出版社1993年版，第30-31頁。
[29]參見 [日] 植草益 著：《微觀規(guī)制經(jīng)濟(jì)學(xué)》，中國發(fā)展出版社1992年版，第20-21頁。
[30]參見 前引 馬九杰 鄧峰，第134-137頁。
[31]轉(zhuǎn)引自 朱景文 著：《對西方法律傳統(tǒng)的挑戰(zhàn)》，中國檢察出版社1996年版，第170頁。
[32]前引 潘靜成 劉文華，第39-40頁。
[33]史際春：《社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)與經(jīng)濟(jì)法》，載《光明日報(bào)。》，1994年12月14日。
[34][美] I.R.麥克尼爾 著：《新社會(huì)契約論》，中國政法大學(xué)出版社1994年版，第20頁。
[35]前引 史際春：《社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)與我國的經(jīng)濟(jì)法》。
[36]前引 史際春：《大陸經(jīng)濟(jì)法精要》，第14頁。
[37]參見 前引 麥克尼爾，第31頁。
[38]徐國棟 著：《民法基本原則解釋》，中國政法大學(xué)出版社1992年版，第93-94頁。
