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行政法規制定程序條例

時間:2023-06-01 09:32:27

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行政法規制定程序條例

第1篇

——基于最高人民法院第5號指導案例所作的分析

一、引言

行政訴訟的本質是“復審”,即法院對行政機關作出的被訴行政行為進行合法性審查。在這里,法院和行政機關都是法的適用機關,行政訴訟是前者對后者的“法適用”是否合法作出法律上的判斷,法院采用的判斷標準是也只能是“法規范”。但是,由于有的法規范是行政機關制定的,它們與人大制定的法規范不同點在于,前者對法院不具有當然的法拘束效力,否則,法院對行政權的監督功能就難以實現。[1]因此,對于行政機關制定的行政法規、行政規章和行政規定,它們在法院審查被訴行政行為過程中的地位應當有別于法律和地方性法規。[2]

自從《行政訴訟法》將行政規章定位于“參照”之后,行政規章在國家法律體系中的應有的地位——即它是否具有法的屬性——不斷地被人質疑,[3]直到2000年《立法法》正式將它列于法律、法規之后,有關它的性質、地位等爭議才塵埃落定。從《行政訴訟法》的立法本意看,《行政訴訟法》中“參照規章的規定,是考慮了上述兩種不同的意見,對符合法律、行政法規規定的規章,法院要參照審理,對不符合或不完全符合法律、行政法規原則精神的規章,法院可以有靈活處理的余地”。[4]但是,此處的“靈活處理的余地”究竟為法院的審查權劃出了多大的裁量空間,學理上一直是語焉不詳的。

2012年最高人民法院在公布的第5號指導案例中,它列出的裁判要點之三是“地方政府規章違反法律規定設定許可、處罰的,人民法院在行政審判中不予適用。”此裁判要點首次提出了行政訴訟中參照規章“不予適用”的概念,引人注目。為此,本文擬將第5號指導案例中“不予適用”的規范性為聚焦,通過整理第5號指導案例判決思路、現有法規范和最高人民法院以往公布的案例,分析“不予適用”這一法規范的適用,最后提出第5號指導案例可能遺留下的問題,提示“參照規章”本身仍存有需要進一步完善的法空間。

二、第5號指導案例的解析

(一)基本案情、裁判理由及裁判要點

2007年11月12日,魯濰公司從江西等地購進360噸工業鹽。蘇州鹽務局認為魯濰公司進行工業鹽購銷和運輸時,應當按照《江蘇鹽業實施辦法》的規定辦理工業鹽準運證,魯濰公司未辦理工業鹽準運證即從省外購進工業鹽涉嫌違法。2009年2月26日,蘇州鹽務局經聽證、集體討論后認為,魯濰公司未經江蘇省鹽業公司調撥或鹽業行政主管部門批準從省外購進鹽產品的行為,違反了《鹽業管理條例》第20條、《江蘇鹽業實施辦法》第23條、第32條第(2)項的規定,并根據《江蘇鹽業實施辦法》第42條的規定,對魯濰公司作出了(蘇)鹽政一般〔2009〕第001-B號處罰決定書,決定沒收魯濰公司違法購進的精制工業鹽121.7噸、粉鹽93.1噸,并處罰款122363元。魯濰公司不服該決定,于2月27日向蘇州市人民政府申請行政復議。蘇州市人民政府于4月24日作出了〔2009〕蘇行復第8號復議決定書,維持了蘇州鹽務局作出的處罰決定。法院經審理后認為,人民法院審理行政案件,依據法律、行政法規、地方性法規,參照規章。蘇州鹽務局在依職權對魯濰公司作出行政處罰時,雖然適用了《江蘇鹽業實施辦法》,但是未遵循《立法法》第79條關于法律效力等級的規定,未依照《行政許可法》和《行政處罰法》的相關規定,屬于適用法律錯誤,依法應予撤銷。

本案在審理時所遇到的法律適用爭議其實并不是一個新問題,但是,江蘇省高級人民還是把此問題提交到了最高人民法院,最高人民法院經研究后作出了一個“答復”。[5]兩年之后最高人民法院把本案作為第5號指導案例公布時,在原來“答復”的兩項內容基礎上又增加了一項裁判要點。本案的裁判要點是:

(1)鹽業管理的法律、行政法規沒有設定工業鹽準運證的行政許可,地方性法規或者地方政府規章不能設定工業鹽準運證這一新的行政許可。(2)鹽業管理的法律、行政法規對鹽業公司之外的其他企業經營鹽的批發業務沒有設定行政處罰,地方政府規章不能對該行為設定行政處罰。(3)地方政府規章違反法律規定設定許可、處罰的,人民法院在行政審判中不予適用。

上述裁判要點中第一、二項是關于地方政府規章在何種情況下不得設定行政許可、行政處罰的規定,在邏輯上它們是引出裁判要點第三項的前提。最高人民法院用指導性案例的方式重復“答復”并添加裁判要點第三項內容,在我看來此時就不是簡單意義上的“重復”了,勿寧把最高人民法院這一“重復”當作它試圖作某種突破制定法規定的舉動。

(二)本案判決思路

本案的基本案情是蘇州鹽務局以魯濰公司未辦理工業鹽準運證即從省外購進工業鹽涉嫌違法為由,作出沒收其違法購進的精制工業鹽121.7噸、粉鹽93.1噸,并處罰款122363元的行政處罰決定。但是,法院經過審理之后依法作出了撤銷判決。經整理,該判決的裁判思路大致如下:

1.對被訴行政行為進行合法性審查,法院首先重申了《行政訴訟法》第52條和第53條規定,即以法律和行政法規、地方性法規為依據,參照規章。只要被訴行政行為符合法律、法規和規章,法院就應當認定被訴行政行為合法有效。

2. 鹽務局作出的行政處罰決定適用了《江蘇鹽業實施辦法》,但因它屬于地方政府規章,法院有權先對它進行合法性審查(參照);該辦法只有在合法的前提下才能成為法院認定被訴行政處罰決定合法的依據。

3.經審查,法院認為:(1)《鹽業管理條例》沒有設定工業鹽準運證,《江蘇鹽業實施辦法》卻設定了工業鹽業準運證;(2)《鹽業管理條例》對鹽業公司之外的其他企業經營鹽的批發業務沒有設定行政處罰,《江蘇鹽業實施辦法》卻對該行為設定了行政處罰。

4.《立法法》第79條規定:“法律的效力高于行政法規、地方性法規、規章。行政法規的效力高于地方性法規、規章。”根據此法規范所確立的法律效力等級體系,法院判定《江蘇鹽業實施辦法》與《行政許可法》、《行政處罰法》和《鹽業管理條例》相抵觸。

5.因作為地方政府規章的《江蘇鹽業實施辦法》與法律、行政法規相抵觸,鹽務局據此作出的行政處罰決定不具有合法性,依法應當予以撤銷。

本案上述裁判思路十分清晰,其邏輯方法是三段論,與第5號指導案例的裁判要點也基本吻合。它的思路基本走向是判斷作為地方政府規章的《江蘇鹽業實施辦法》在現有法律體系框架中的合法性,在此基礎上給出本案的裁判結論。

(三)現有法規范的整理

“參照規章”源于《行政訴訟法》的規定。這一抽象規定在之后的20多年中,最高人民法院在其職權范圍內曾經作出過不少努力,旨在指導各級地方人民法院正確使用“參照規章”這一司法審查權。有關“參照規章”的法規范整理如下:

1.法律及司法解釋

1989年《行政訴訟法》第53條第1款人民法院審理行政案件,參照國務院部、委根據法律和國務院的行政法規、決定、命令制定、的規章以及省、自治區、直轄市和省、自治區的人民政府所在地的市和經國務院批準的較大的市的人民政府根據法律和國務院的行政法規制定、的規章。參照規章審查權2000年《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》(以下簡稱《若干解釋》)第62條第2款人民法院審理行政案件,可以在裁判文書中引用合法有效的規章及其他規范性文件。合法有效判斷權2004年《關于審理行政案件適用法律規范問題的座談會紀要》(以下簡稱《會議紀要》)在參照規章時,應當對規章的規定是否合法有效進行判斷,對于合法有效的規章應當適用。合法有效判斷權

 《行政訴訟法》第5條規定:“人民法院審查行政案件,對具體行政行為是否合法進行審查。”因此,從上述列表內容看,《行政訴訟法》第53條第1款賦予了法院一種參照規章的審查權。那么,“參照規章審查權”是什么含義呢?最高人民法院在之后的兩個司法解釋中明確為“合法有效判斷權”。

2.答復、復函

最高人民法院《關于人民法院審理行政案件對缺乏法律和法規依據的規章的規定應如何參照問題的答復》(法行復字[1993]第5號)遼寧省人民政府的《關于加強公路養路費征收稽查工作的通告》第6條‘可以采取扣留駕駛證、行車證、車輛等強制措施’的規定,缺乏法律和法規依據,人民法院在審理具體案件時應適用國務院的《中華人民共和國公路管理條例》的有關規定。地方政府規章與法律、法規最高人民法院《關于公安部規章和國務院行政法規如何適用問題的復函》([1996]法行字第19號)你院贛高法行[1996]10號《關于審理交通事故扣押財產行政案件適用法律問題的請示》收悉。經研究,并征求國務院法制局的意見,答復如下:同意你院的第一種意見,即此類案件應適用國務院《道路交通事故處理辦法》的規定。部門規章與行政法規最高人民法院《關于道路運輸市場管理的地方性法規與部門規章規定不一致的法律適用問題的答復》([2003]行他字第4號)在國家制定道路運輸市場管理的法律或者行政法規之前,人民法院在審理有關道路運輸市場管理的行政案件時,可以優先選擇適用本省根據本地具體情況和實際需要制定的有關道路運輸市場管理的地方性法規。

 在上述三個答復(復函)中,第一個答復是針對沒有法律、法規依據的地方政府規章如何參照的問題,最高人民法院明確法院在審理行政案件時應當適用上位法。這一答復隱含了法院重申了《行政訴訟法》第53條第1款的“省、自治區、直轄市和省、自治區的人民政府所在地的市和經國務院批準的較大的市的人民政府根據法律和國務院的行政法規制定、的規章”之規定,明確了地方政府規章必須“根據”法律、行政法規制定,否則不具有合法性。第二個復函涉及到部門規章有上位法的“根據”,但內容與上位法相抵觸的問題。第三個答復所涉及的問題在《行政訴訟法》中找不到答案,《立法法》設置了一個裁決程序,但啟動此裁決程序的前提是適用機關“不能確定如何適用時”。因最高人民法院“答復”有了明確了“適用”態度,所以啟動裁決程序的前提缺失。

從《若干解釋》和《會議紀要》看,參照規章中法院對規章具有實質審查權,并且對規章是否合法、有效具有判斷權,但是,這些法規范并不明確法院是否可以在裁判文書中記載、宣告判斷的結論。更為重要的是,最高人民法院把沒有法律、行政法規“根據”的規章了劃出的參照范圍。

(四)本指導案例之前的案例

自1985年以來,最高人民法院在《最高人民法院公報》上陸續公布各類案例。“《公報》的案例,……是最高人民法院指導地方各級人民法院審判工作的重要工具。”[6]所以,從公報案例中我們也可以分析出最高人民法院關于“參照規章”的基本觀點。通過梳理,在已經公布的行政案例中,涉及到參照規章的行政案例有三個:

任建國不服勞動教養復查決定案 這里所指的可以參照的規章,是指那些根據法律和國務院的行政法規制定的規章。對于那些不是根據法律和行政法規制定的規章,或者其內容與法律和行政法規相抵觸的規章,則不在人民法院參照之列。國務院有關勞動教養的行政法規中,對勞動教養的適用對象已有明確的規定,《山西省人民政府關于保護企業廠長、經理依法執行職務的規定》第8條第(2)項,把勞動教養的適用范圍作了擴大的規定。對于這樣的規章,人民法院只在符合行政法規規定的范圍內參照適用,即行政法規規定的勞動教養適用對象有以暴力、威脅方法阻礙廠長、經理依法執行職務的行為時,可對其實行勞動教養。如果不屬于勞動教養適用對象,則不能僅參照規章對其適用勞動教養。本案中,法院有十分明確的態度:除了沒有法律、行政法規根據的規章不列入參照外,還有內容與法律、行政法規相抵觸的規章。宜昌市婦幼保健院不服宜昌市工商行政管理局行政處罰決定案 [8]參照國家工商行政管理局制定的《工商行政管理機關行政處罰聽證暫行規則》第6條第3項的規定,工商行政管理機關對法人或者其他組織處以5萬元以上的罰款,應當告知當事人有要求舉行聽證的權利。被上訴人工商局對上訴人保健院所處罰款為1萬元,沒有達到行政處罰法中關于‘較大數額罰款’的規定,依法可以不適用聽證程序。保健院上訴稱工商局未適用聽證程序違反了行政處罰法的規定,其理由仍然不能成立。本案中,因《行政處罰法》沒有規定聽證的罰款數額,法院參照了部門規章中的規定。建明食品公司訴泗洪縣政府檢疫行政命令糾紛案 [9]“農業部的《動物檢疫管理辦法》第5條規定:‘國家對動物檢疫實行報檢制度。’‘動物、動物產品在出售或者調出離開產地前,貨主必須向所在地動物防疫監督機構提前報檢。’第18條規定:‘動物防疫監督機構對依法設立的定點屠宰場(廠、點)派駐或派出動物檢疫員,實施屠宰前和屠宰后檢疫。’參照這一規章的規定,作為依法設立的生豬定點屠宰點,上訴人建明食品公司有向該縣動物防疫監督機構—原審第三人縣獸檢所報檢的權利和義務;縣獸檢所接到報檢后,對建明食品公司的生豬進行檢疫,是其應當履行的法定職責。”本案中,法院未提及參照的《動物檢疫管理辦法》的上位法,未明確《動物檢疫管理辦法》是否有上位法依據。

 在《最高人民法院公報》上公布的上述三個案例中,法院在任建國案中明確提出了兩種“相抵觸”的情形。在婦幼保健院案中,法院明列《行政處罰法》為《工商行政管理機關行政處罰聽證暫行規則》上位法,認為后者沒有違反前者而應當適用于本案。在建明食品公司案中,法院沒有列出《動物檢疫管理辦法》的上位法,但法院適用了此部門規章,其裁判思路不明。

綜上,我們可以得出一個結論,最高人民法院無論在司法解釋(包括答復、復函)還是公布的案例中,都沒有在參照規章的表述中使用“不予適用”。在這個問題上,第5號指導案例標志著最高人民法院在對“參照規章”法效力的態度上發生了某種實質性的轉變,具有拓展參照規章司法審查權的跡象。

三、“不予適用”的適用

如前所述,無論在法規范還是個案中,我們都沒有發現最高人民法院曾經在涉及參照規章時使用過“不予適用”的表述。因最高人民法院的指導性案例對各級法院在審理類似案件中具有“應當參照”的法效力,[10]第5號指導案例中“不予適用”本身具有何種法效果以及它的法效果范圍都需要在學理上作進一步討論。

在行政法學理上,經參照后認定行政規章不合法的適用范圍如何確定,“本案拒絕適用說”一直占據主要地位。如有學者所說:“既然抽象行為并不是法院的審理對象, 也就意味著法院不能在判決主文部分撤消、變更、廢止被認為違法的抽象行為, 而只能宣布抽象行為因與上位法相抵觸無效, 也正因為其無效, 所以在本案中被拒絕適用。簡言之, 法院對認為違法的抽象行為只具有在本案中拒絕適用的權力。”[11]在“本案拒絕適用說”之下,行政規章被認定為不合法時,它的法效果僅限于正處于訴訟程序中“本案”;即使正處于訴訟程序中與“本案”相類似的“他案”,也未必一定有“照本案辦理”的法效力,更不用說是在行政程序中的“他案”。只要行政機關不撤消、變更、廢止被法院認定為不合法的行政規章,那么它在現行法律體系中仍然是合法、有效的。在第5號指導案例的裁判要點中,“地方政府規章違反法律規定設定許可、處罰的,人民法院在行政審判中不予適用”中的“不予適用”,應當具有脫離個案的法規范性質,因此,本文認為,從最高人民法院第5號指導案例開始,經參照后行政規章若被認為不合法,它的“不予適用”法效果具有“普遍拒絕適用說”的實質轉向。現就相關問題分述如下:

(一)參照與相抵觸

《行政訴訟法》用“參照”一詞表達了立法機關向司法機關一個法適用的指示,但“參照”引起的語義之爭卻久久不能塵埃落定。當年行政訴訟法的草案中那段文字為論者提供了歷史解釋“參照”的珍貴材料,但它仍然不能給法院一種十分確切的處理方式。在實務中,法院在裁判文書的中基本上不會將“參照”的邏輯思維過程用文字表達出來,裁判理由中的邏輯思維斷層也十分明顯。[12]有時,法院采用通過比對法條來判斷是否存在“相抵觸”的情形,這種做法可以看作是法院“參照”的具體方式之一。如在符某某訴長沙市住房和城鄉建設委員會房屋登記糾紛案中,法院認為:

“根據《中華人民共和國行政訴訟法》第52、53條的規定,人民法院審理行政案件,應當依據法律、行政法規、地方性法規,參照規章。《長沙市城市房屋權屬登記管理辦法》第18條中‘贈與和繼承的,還須提交贈與或繼承公證書’這一強制性規定,已超出上位法《中華人民共和國城市房地產管理法》規定的房屋轉移登記申請人應提交材料的相關范圍,與《中華人民共和國城市房地產管理法》的規定存在抵觸,且長沙市人民政府在此后頒布的《長沙市房地產交易管理辦法》及相關行政解釋已規定辦理房屋贈與手續,雙方當事人親自辦理的無需提供公證文書,與上位法《中華人民共和國城市房地產管理法》的相關規定不相抵觸,審理本案應予參照適用。”[13]

本案中,法院通過相關法條的比對,認定《長沙市城市房屋權屬登記管理辦法》與上位法抵觸,而《長沙市房地產交易管理辦法》與上位法不相抵觸,因此,本案應當參照適用《長沙市房地產交易管理辦法》。此案的裁判思路與最高人民法院公布的任國建案、婦幼保健院案十分相似,“相抵觸”已經成為法院參照規章時認定它不合法的常規理由之一。如果我們把這種情形歸入“積極相抵觸”,那么在實務中還存在一種與之相反的“消極相抵觸”,即行政規章缺乏上位法制定“根據”,如上述最高人民法院《關于人民法院審理行政案件對缺乏法律和法規依據的規章的規定應如何參照問題的答復》(法行復字[1993]第5號)。第5號指導案例中,《江蘇鹽業實施辦法》在作為上位法的《行政處罰法》、《行政許可法》沒有規定的情況下設定了行政處罰、行政許可,屬于與上位法的“消極相抵觸”。

(二)相抵觸與不予適用

《立法法》從第78條到80條確立了如下法的位階:(1)憲法具有最高的法律效力,一切法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章都不得同憲法相抵觸;(2)法律的效力高于行政法規、地方性法規、規章;(3)行政法規的效力高于地方性法規、規章;(4)地方性法規的效力高于本級和下級地方政府規章;(5)省、自治區的人民政府制定的規章的效力高于本行政區域內的較大的市的人民政府制定的規章。第5號指導案例中法院撤銷判決理由“未遵循《立法法》第79條關于法律效力等級的規定”之含義,即為上述法的位價(2)、(3)的內容。根據這一法律效力等級,《江蘇鹽業實施辦法》與《行政許可法》、《行政處罰法》和《鹽業管理條例》(消極)相抵觸,作為下位法的《江蘇鹽業實施辦法》無效,那么如何判斷“相抵觸”呢?

相抵觸是發生在上下位法之間的一種法律規范沖突情形。在兩個法律規范之間,當其中一個法律規范的效力源于另一個法律規范時,它們之間即構成上下位法之間的關系。“由于法律規范之所以有效力是因為它是按照另一個法律規范決定的方式被創造的,因此,后一個規范便成了前一個規范的效力的理由。”[14]這是確保法內在一致性的基礎。為了厘清相抵觸的情形以便指導司法實踐,最高人民法院曾以“會議紀要”的方式整理出7種具體情形,[15]但這種列舉方式具有先天性缺陷。為此,本文基于法律關系原理,提出如下兩個判斷“相抵觸”的標準:(1)在權利與義務關系中,下位法限縮、取消上位法已經確認的權利或者擴大、增加上位法沒有設置的義務的;(2)在職權和職責關系中,下位法擴大、增加上位法沒有授予的職權或者限縮、取消上位法已經設置的職責的。如在第5號指導案例中,作為下位法的《江蘇鹽業實施辦法》增加了行政相對人上位法沒有設置的義務,即增加了準運的申領和行政處罰的種類,構成了與上位法相抵觸。

(三)相抵觸中的審查權

那么,在對行政規章與上位法“相抵觸”的審查中,法院的審查權究竟有多大,在行政法學理上一直是有爭議的。如有一種“形式審查說”認為:“形式審查權在很大程度上意味著法院在司法過程中可以對所適用的法規范是否符合上位法在一定范圍內進行形式性審查,如果認為其違反了上位法,那么可以拒絕援用,但不能進行實質性的效力判斷。以我國行政訴訟法制度為例,《中華人民共和國行政訴訟法》第52條、第53條規定,人民法院審理行政案件以法律、法規為依據,參照規章。此處‘參照’也在一定程度上表明法院對于與上位法相違背的規章可以拒絕適用,但并不可以進行實質性的審查。”[16]此說認為,法院可以拒絕適用與上位法相抵觸的行政規章,但不可以對此行政規章的效力作出判斷。但是,我們發現第5號指導案例中,“不予適用”是法院基于《立法法》第79條規定的法律效力等級推導出的法效果。既然行政規章與上位法相抵觸而“不予適用”,那么這種“不予適用”的法理基礎就是該行政規章不具有法效力。由此,我們是否可以得出這樣一個結論:法院有權間接宣布行政規章無效,或者說,第5號指導案例擴大了法院在參照規章中的審查權。

四、第5 號指導案例可能的遺留問題

(一)地方性法規與部門規章

在《立法法》中,地方性法規與部門規章之間是否構成上下位法的關系是不明確的。“地方性法規是由地方權力機關制定的,在其所轄行政區內有效,部門規章是由國務院部門制定的,在全國范圍內有效,從適用的地域范圍上,部門規章大于地方性法規。但地方性法規和部門規章不是一個效力層次,地方性法規可以作為人民法院的審判依據,規章在法院審判時只作為參照。因此,不好明確地方性法規與部門規章誰高誰低,發生沖突時,誰優先適用。”[17]于是《立法法》提供了一個解決兩者“不一致”的裁決程序。[18]因啟動該裁決程序的要件是“不能確定如何適用時”,那么認定何謂“不能確定如何適用”之要件就顯得十分關鍵了。

地方性法規與部門規章既不屬于上下位法關系,也不屬于同位法關系,所以,《立法法》規定的同位法“不一致”和異位法“相抵觸”的規則不能適用它們之間的法律規范沖突。但是,因《立法法》關于“不能確定如何適用”中“確定”規則或者標準付之闕如,法院在參照規章時也就面臨了一個無法可依的狀況。雖然最高人民法院在《關于道路運輸市場管理的地方性法規與部門規章規定不一致的法律適用問題的答復》([2003]行他字第4號)中創設了一個“優先適用”規則似乎可以資用,但“根據本地具體情況和實際需要”也仍然具有相當大的解釋空間。

(二)部門規章

制定部門規章的行政機關有的是國務院部委,也有的是國務院直屬機構,當國務院部委和直屬機構制定的規章之間發生法律規范沖突時,它們是否構成《立法法》上的“同一機關”?如果它們不是“同一機關”的話,那么解決這種沖突的規則是什么?《立法法》沒有提供這樣的規則。在參照規章中,法院需要這樣的規則。或許它與地方性法規與部門規章沖突一樣,這些規則將來都需要由最高人民法院的指導性案例來提供。

五、結語

通過個案激活法規范是一種法制度的實踐。但是,在存在著最高人民法院司法解釋的前提下如何定位指導性案例的功能,則是一個不可輕視的法理問題。如同第5號指導案例一樣,[19]第6號案例同樣也具有“重復”司法解釋要旨的現象。[20]但是,我們必須看到這種“重復”有時具有提升司法解釋——如果把最高人民法院業務庭的答復(復函)也當作司法解釋種類之一的話——效力位階的功能。或許,這也是指導性案例功能之一吧!

注釋:

本文系光華學者崗資助項目“中國行政法發展的進路——基于“個案—規范”理論框架所展開的解釋”之階段性成果。

[1] 參見《行政訴訟法》第1條。

[2] 參見章劍生:《依法審判中的“行政法規”——以〈行政訴訟法〉第52條第1句為分析對象》,《華東政法大學學報》2012年第2期。

[3] 參見崔卓蘭、于立深:《行政規章研究》,吉林人民出版社2002年版,第33-39頁。

[4] 王漢斌:《關于〈中華人民共和國行政訴訟法〉(草案)的說明》,載《最高人民法院公報全集》(1985-1994),人民法院出版社1995年版,第42頁。

[5] 最高人民法院《關于經營工業用鹽是否需要辦理工業用鹽準運證等請示的答復》([2010]行他字第82號)。

[6] 《最高人民法院公報全集(1985-1994)》“出版說明”,人民法院出版社1995年版。

[7] 《最高人民法院公報》1993年第3期。

[8] 《最高人民法院公報》2001年第4期。

[9] 《最高人民法院公報》2006年第1期。

[10] 最高人民法院《關于案例指導工作的規定》第7條。

[11] 胡錦光:《論我國抽象行政行為的司法審查》,《中國人民大學學報》2005年第5期。

[12] 在鹿邑縣公安局與吳永峰公安行政處罰糾紛上訴案中,法院認為:“《最高人民法院關于審理行政案件適用法律規范問題的座談會紀要》(2004年5月18日)對于行政案件的審判依據紀要如下:‘人民法院審理行政案件,依據法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例,參照規章。在參照規章時,應當對規章的規定是否合法有效進行判斷,對于合法有效的規章應當適用’。而公安部《公安機關辦理行政案件程序規定》(2006年8月24日公安部令第88號公布)是合法有效的規章,本案應當適用。”河南省周口市中級人民法院《行政裁定書》([2010]周行終字第16號)。

[13] 湖南省長沙市芙蓉區人民法院《行政判決書》([2011]芙行初字第18號)。

[14] [奧]凱爾森:《法與國家的一般理論》,沈宗靈譯,中國大百科全書出版社1996年版,第141頁。

[15] 參見最高人民法院《關于審理行政案件適用法律規范問題的座談會紀要》(法[2004]第96號)。

[16] 王書成:《論合憲性解釋方法》,《法學研究》2012年第5期。

[17] 張春生主編:《中華人民共和國立法法釋義》,法律出版社2000年版,第242頁。

[18] 參見《立法法》第86條第1款第2項。

第2篇

摘要:本文分析了我國互聯網安全法律體系的現狀與不足,對完善我國互聯網安全法律保障體系提出了建議。

關鍵詞:互聯網安全;法律體系;法律;法規

今天的互聯網已經成為人類社會重要的信息傳播媒體和交易活動的平臺。與此同時,隨著政治、經濟、文化活動向網絡空間的不斷拓展,互聯網的安全問題日益嚴峻起來。這些問題主要出現在互聯網侵權與網絡犯罪之中,具體來說有:惡性病毒的危害、黑客攻擊的日益猖獗、垃圾郵件的不斷侵擾以及不良信息內容的肆意傳播。因此,重視互聯網安全問題,全面、系統地構建我國互聯網安全法律體系,勢在必行。

近年來,我國頒布了一大批與保護網絡安全有關的法律法規和司法解釋。這其中屬于法律的有:《關于維護互聯網安全的決定》、《中華人民共和國電子簽名法》;屬于行政法規的主要有:《中華人民共和國計算機信息網絡國際聯網管理暫行規定》、《中華人民共和國計算機信息網絡國際聯網管理暫行規定實施辦法》、《中華人民共和國電信條例》、《互聯網信息服務管理辦法》等;屬于部門規章的主要包括:《互聯網站從事登載新聞業務管理暫行規定》、《互聯網電子公告服務管理規定》、《互聯網上網服務營業場所管理辦法》、《電信網間互聯管理暫行規定》、《教育網站和網校暫行管理辦法》、《互聯網醫療衛生信息服務管理辦法》、《互聯網藥品信息服務管理暫行規定》、《藥品電子商務試點監督管理辦法》、《網上證券委托暫行管理辦法》、《證券公司網上委托業務核準程序》、《關于新股發行公司通過互聯網進行公司推介的通知》、《網上銀行業務管理暫行辦法》、《關于加強通過信息網絡向公眾傳播廣播電影電視類節目管理的通告》、《中國公用計算機互聯網國際聯網管理辦法》、《中國公眾多媒體通信管理辦法》、《計算機信息網絡國際聯網出入口信道管理辦法》等;屬于最高法院司法解釋的有:《最高人民法院關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》、《最高人民法院關于審理擾亂電信市場管理秩序案件具體應用法律若干問題的解釋》等。

據此可見,我國保護互聯網安全的法律體系已初步形成,相關立法已涉及到:網絡監管、信息安全、電子商務、市場準入、域名注冊、網絡著作權等各個方面。但這些法律法規仍不足以高效地保護互聯網的安全,其本身也存在一些問題,主要表現在:

第一,立法主體多、層次低,缺乏權威性、系統性和協調性。從前文所列的互聯網安全的相關立法可以看出,除了《關于維護互聯網安全的決定》和《中華人民共和國電子簽名法》屬于法律之外,其余全部是法規和規章,立法主體多、層次低是顯而易見的,并且還存在數量相當龐大的各類通知、通告、制度和政策之類規范性文件。政府管理性法規數量遠遠大于人大立法,就是在政府立法中行政法規的數量也只占很小的比例,更多的是由各類行政權力主體制定的五花八門的規范性文件,此種現象導致不同位階的立法沖突,網絡立法缺乏系統性和協調性便實屬必然。

第二,立法程序缺乏民主參與。我國的互聯網立法大多沒有經過科學的論證就被簽署公布,更沒有廣泛聽取有關機關、組織、公民的意見。目前,我國互聯網立法大多屬于部門機關立法,此類立法程序主要依據國務院制定的《行政法規制定程序條例》和《規章制定程序條例》,這種由行政機關自己設定立法程序進行行政立法的現象明顯不符現代行政法的控權精神,由此引發的一系列弊端,容易使行政機關制造不當的程序惡意妨礙行政相對人行政法權益的有效實現,不利于互聯網的穩定發展。

筆者認為,要完善我國互聯網安全法律保障體系,就必須在今后的網絡立法中有著更全面的考慮。首先,考慮利用憲法、國家安全法和警察法保護公民通信秘密、言論自由、隱私權。其次,考慮利用《反不正當競爭法》、《技術合同法》、《著作權法》、《合同法》保護商業秘密、技術秘密、著作權及相關知識產權。再次,考慮利用與國家安全相關的《國家安全法》,與保密相關的《保守國家秘密法》。與金融安全相關的《銀行法》保護國家安全、金融安全。最后,從互聯網應用的角度來看,與互聯網安全相鄰或交叉的領域包括:電信、無線電、集成電路、計算機軟件與系統集成、網絡及網絡信息服務、電子商務與現代物流、電子政務。信息資源公開、利用等。在這些領域我們應當考慮利用《電信條例》、《無線電管理條例》、《集成電路布圖設計保護條例》、《計算機軟件保護條例》、《中華人民共和國計算機信息網絡國際聯網管理暫行規定》、《互聯網信息服務管理辦法》、《互聯網上網服務營業場所管理條例》、《電子簽名法》等一系列法律、法規、部門規章以及地方性法規對互聯網安全進行有效保護。

第3篇

〔關鍵詞〕 科技行政處罰,科研不端行為,具體行政行為

〔中圖分類號〕D922.17 〔文獻標識碼〕A 〔文章編號〕1004-4175(2012)05-0137-03

二次世界大戰以后,各國科技事業獲得了突飛猛進的發展,政府的科技行政管理職能不斷擴展,科技行政機關的行政裁量權范圍不斷增大,科技行政法隨之產生并得以快速發展。在我國,1993年7月通過、2007年12月修訂的科學技術進步法是推動科技進步的基本法律。此外,還有《促進科技成果轉化法》《科學技術普及法》《國家科學技術獎勵條例》《社會力量設立科學技術獎管理辦法》等法律法規規章,以及其他法律法規規章中包含的條款,初步形成了包括科技創新、科技成果管理和科技進步獎勵在內的科技行政法規范體系。由于科學技術活動具有探索性、創新性的特點,因此與一般行政法相比,科技行政法規范整體上表現出“探索性、激勵性、社會性的特征”,并且“多以激勵性手段進行調整”。〔1 〕 (P254-256)盡管如此,行政處罰作為一項重要的行政法律制度,在我國科技行政領域仍然發揮著重要作用。尤其是近年來,隨著我國科技事業的發展,科技行政處罰的涉案也變得復雜多樣,例如,近年來愈演愈烈的科研不端行為的行政處罰問題,撤銷獎勵和追回獎金等行為的法律屬性問題,等等。因此,探討科技行政處罰的法理,分析我國現行科技行政處罰面臨的問題并提出完善建議,對于我國科技行政法治建設不僅具有重要理論價值,也具有緊迫的現實意義。

根據科技行政法規范和行政處罰法,所謂科技行政處罰,是指科技行政主體依法對違反科技行政管理秩序的公民、法人或其他組織進行懲戒的一種具體行政行為,其目的是使行政管理相對人依法進行科學技術活動,維護良好的科技行政管理秩序。它包括:1.科技行政處罰的主體。在我國,作為科技行政處罰的主體主要包括國家和地方各級科學技術行政部門、其他行政部門和法律、法規授權的組織。2.科技行政處罰中的當事人。科技行政處罰中的當事人是指承受科技行政處罰的行政相對人。3.科技行政相對人的違法行為。科技行政相對人的違法行為是指公民、法人或其他組織違反科技行政管理秩序尚未構成犯罪或雖構成犯罪但免于刑事處罰且應給予行政制裁的行為,是科技行政處罰必不可少的構成要件。4.科技行政處罰種類。有關法律規定了行政處罰的責任形式。主要的行政處罰種類包括警告、通報批評、罰款、沒收違法所得、吊銷營業執照和資格證書、撤銷登記。

在當前社會主義市場經濟條件下,伴隨著市場經濟的活躍與繁榮,我國的科學技術事業得到了蓬勃發展,與此同時各種損害或破壞科技行政管理秩序的違法現象也大量增加。一方面,科技行政違法行為的嚴重性和專業性,要求加強科技行政處罰的力度;另一方面,執法者違法行為的廣泛與嚴重,則要求加強對科技行政相對人合法權益的保障。當前,我國科技行政法律體系尚不健全,科技行政處罰的運行過程還存在一些問題。

首先,有關違反科技行政法義務的罰則規定不足,甚至存在下位法違反上位法的情形。例如,科學技術進步法授權行政機關對財政性科學技術資金的管理和使用情況進行監督檢查,但對于拒絕接受財政性科學技術資金管理和使用監督檢查的組織或者個人未規定法律責任。促進科技成果轉化法第34條賦予行政機關對一些侵權行為處以罰款的行政裁量權,但有的地方性法規卻賦予行政機關對同類行為單處或并處沒收違法所得和罰款的權力,①不僅改變了行政裁量權的范圍且有違行政處罰法有關行政處罰種類設定的要求。

其次,對科技行政處罰的種類認識不夠。諸如“責令改正”、“限期改進”、“撤銷獎勵和追回獎金、取消獎勵和榮譽稱號”、“取消優惠待遇和獎勵”、“取締”等具體行政行為是否屬于行政處罰,一些地方科學技術行政部門認識不一,有的認為屬于行政處罰,有的認為屬于行政強制措施,也有的認為屬于行政處罰和行政強制措施之外的其他具體行政行為,這導致同一行為在適用法律規范的實體標準和程序標準上的混亂:認為屬于行政處罰的,行政主體應遵循行政處罰法所規定的要求;認為屬于行政強制措施的,行政主體無疑應接受行政強制法調整;而認為屬于其他具體行政行為的,在我國行政程序法尚未出臺的背景下僅受有關行為法的制約。

第三,針對科研不端行為,科技行政法律法規大多只規定了處理的原則、方向而缺少懲罰細則。有的部門規章,如《國家科技計劃實施中科研不端行為處理辦法(試行)》,雖然較為詳盡地規定了對科研不端行為的查處,但它僅適用于歸口某一部委管理的某一類項目,不能及于其他項目或歸口其他部委管理的同類項目,適用范圍有限。此外,對科研不端行為的行政處罰,也存在處罰對象過窄的問題。例如《國家科技計劃實施中科研不端行為處理辦法(試行)》和《國家科學技術獎勵條例》均規定了通報批評的處罰形式,但該處罰僅適用于科研不端行為人和科技獎項推薦者,未及于科研不端行為人所依托單位和科技獎項申請者,致使后者或者未因此受到任何行政制裁,或者只承擔“撤銷獎勵,追回獎金”的法律后果,難以達到懲戒作用。

行政處罰是制約行政違法行為的主要手段,因此規范行政處罰,是約束科技行政違法行為的有力保障。為此,筆者提出以下思路:

(一)強化科技行政處罰立法。科學技術活動具有專業復雜性、探索前瞻性、風險隱在性、不可預見性等特點,如何將科研活動自身規律和法律運行機制有機地結合起來,設計出既較好體現科學活動的內容和過程,又不失行政處罰基本屬性的科技行政處罰體系是未來立法或修法的重點。首先,應當增設違反科技行政法義務的行政處罰責任。科技行政相對人在行政法上的義務大致可以劃分為三類,即作為義務、不作為義務和容忍義務。拒絕接受依法進行的財政性科學技術資金管理和使用監督檢查的行為即違反了容忍義務,對此,也應像懲戒弄虛作假行為一樣,設定行政處罰責任。其次,有關立法應當闡明科技行政處罰的事實要件、責任標準和處罰形式。對于下位法違反上位法的情形,則應根據立法法應予撤銷的規定處理。

(二)厘清科技行政處罰與其他具體行政行為的界限與區別。除了警告、通報批評、罰款、沒收違法所得、吊銷營業執照和資格證書以及撤銷登記等行政處罰法和科技行政法規范明文規定的行政處罰種類之外,有關“責令改正或限制改進、撤銷獎勵和追回獎金、取消獎勵和榮譽稱號、取消優惠待遇和獎勵、取締”等行為是否屬于行政處罰有必要進一步探討。表面上看來,這些行為在法律體系中的定位是不同的,例如責令改正、限期改進以及促進科技成果轉化法及《國家科學技術獎勵條例》規定的撤銷獎勵、追回獎金,位于法律體系中的“罰則”或“法律責任”項目下,而科學技術進步法第59條規定的取消優惠待遇和獎勵則位于“第六章保障措施”,不屬于“罰則”或“法律責任”部分。一些地方科學技術行政部門也許正是基于這種表面上的差異僅將前者視為行政處罰法第8條規定的“其他行政處罰”。但是,認定“其他行政處罰”的標準不應該是形式標準,從根本上說,判斷一項具體的行政處理措施是否屬于行政處罰,關鍵在于該行政措施是否具有行政處罰的性質。根據行政處罰的性質,行政處罰是一種以懲戒違法為目的的具有制裁性的具體行政行為。這種制裁性體現在:對違法相對方權益的限制、剝奪,或對其科以新的義務。〔2〕 (P201 )在科技行政法規范中,責令改正或限期改進往往與警告、沒收違法所得等行政處罰合并適用,其目的是命令違法行為人履行既有的法定義務,糾正違法,恢復原狀,并非懲戒。〔3 〕 (P2 )“撤銷獎勵和追回獎金、取消獎勵和榮譽稱號、取消優惠待遇和獎勵”這些行為在性質上是相同的,實質上是行政主體對已經成立的給予獎勵等具體行政行為因在事后發現相對人不具備給予獎勵、獎金、優惠待遇的條件的撤回,是行政主體對自己業已作出的前一行為的收回,體現為對自己行為的修復,〔4 〕 (P77 )應屬于具體行政行為的撤回,也不具有制裁性,不屬于行政處罰。至于取締,我們傾向于認為,它是行政機關針對特定非法組織或者特定非法行為作出的旨在解散或者消滅此種組織或者行為的非單個性的行為,是各種具體行政行為的集合。〔5 〕 (P30 )換言之,取締本身應是一種科技行政目標的表達,具體的取締措施可能既包括行政處罰,又包括行政強制措施, 還包含其他具體行政行為。因此,有關取締是否屬于行政處罰的問題要視其采取的具體行政處理措施而定。〔5 〕 (P30 )如果科學技術行政部門根據《國家科學技術獎勵條例》第23條在取締社會力量“無證設立的獎項”過程中,采取了沒收有關組織用于非法活動的工具、財物、沒收非法所得的方式,該沒收行為即屬于行政處罰,行政機關實施時應遵循行政處罰法所規定的要求。

(三)統一和細化對科研不端行為的行政處罰。首先,應當在國家層次上制定一部統一的規范科研不端行為的法律或行政法規,對預防、查處科研不端行為的組織、原則、程序、罰則進行統一、明確的規定。其次,應闡明政府對科研不端行為進行規制的具體行為形式,例如是采用具體行政行為、行政合同還是行政指導。如果國家機關與科研人員之間是行政合同關系,當科研人員發生科研不端行為時,行政主體一方有權單方面決定解除或撤銷該合同。解除撤銷合同也是制裁科研不端行為的重要手段之一。〔6 〕 (P66 )但是,如果科研不端行為人違反了有關科技行政法規范直接規定的義務,或者違反了科技行政主體的具體行政行為設定的命令或禁止義務或行政許可,為了確保行政法上義務的履行,就可能受到行政處罰。例如,科學技術進步法分別規定了科學技術研究開發機構和科學技術人員不得在科學技術活動中弄虛作假(第44條、55條),對此規定,若某機構或個人有違反的情形,即符合應受處罰的要件,應接受行政機關的處罰(第70條、71條)。第三,有針對性地設定行政處罰種類,拓展應予處罰的對象范圍。科研不端行為人或其所依托單位往往能夠從申請的項目、獲得的獎勵中得到一定的精神性利益和經濟利益,這是他們實施科研不端行為或縱容這種行為發生的重要動機之一。為此,為達到教育和防止再犯的目的,有關立法應當設定針對科研不端行為人或其所依托單位的精神性利益造成一定的損害、能夠增加行為人的違法經濟成本以及限制其從事相關活動的權利和資格的處罰形式,例如警告、通報批評、罰款和限制或剝奪從事科研活動或教育活動的資格。對在違法行為的事實、性質情節以及社會危害程度方面大致相當的應給予行政處罰的科研不端行為,不論實施者是科研不端行為人,還是其所依托單位,也不論行為人是科技獎項的推薦者,還是科技獎項的申請者,均應給予行政處罰。基于這樣的理解,我們認為,前述《國家科技計劃實施中科研不端行為處理辦法(試行)》和《國家科學技術獎勵條例》規定的針對科研不端行為人和科技獎項推薦者的通報批評的處罰形式也應擴及于科研不端行為人所依托單位和科技獎項申請者,包括外國組織和個人。當然,整體而言,科研不端行為人或其所依托單位違反科技行政法義務的責任究竟是警告、通報批評、罰款或行為罰是一個非常復雜的問題,尚需有關的立法在構成要件和法律效果方面進行細化,有關罰款的數額、行為罰的期限與違法情節、獲取非法利益等方面的關系還需要制定專門規章予以明確。

注 釋:

① 參見《河南省促進科技成果轉化條例》第33條。

參考文獻:

〔1〕 倪正茂. 科技法學導論〔M〕. 成都:四川人民出版社,1999.

〔2〕 羅豪才.行政法學〔M〕.北京:北京大學出版社, 1996.

〔3〕 楊建順.正確理解責令改正和行政處罰的關系〔N〕.中國醫藥報,2005-06-04.

〔4〕 胡建淼.“其他行政處罰”若干問題研究〔J〕.法學研究,2005,(1).

第4篇

法治國家的最重要的指標之一是依法行政,而依法行政的最重要的指標之一是行政主體行使職權在程序上有法可依,行政主體實施行政行為遵循和符合體現公開、公正、公平的正當法律程序。

我國已經通過憲法確立了依法治國,建設社會主義法治國家的目標。實現這一目標所面臨的一項非常重要、非常艱巨的任務即是健全和完善行政程序法。怎樣完成這一任務,我們首先面臨的是立法模式選擇:是制定統一的行政程序法典,還是分別制定單行法?如制定統一的行政程序法典,調整范圍如何確定:是否包括抽象行政行為程序,是否包括內部行政行為程序,是否包括行政救濟程序,是否包括行政法的有關實體原則和規則?此外,如制定統一的行政程序法典,其性質如何確定,是欲使之成為一部"基本法"(其他有關行政程序的法律與本法不一致的,均以本法為準),還是欲使之成為一部"普通法"(本法之前或之后制定的有關行政程序的單行法律可作為"特別法"而在效力上優于本法),是欲使之成為一部"綱要式"或"通則式"的法律(需依靠其他具體法律實施),還是欲使之成為一部具有"可直接操作性"的"規則式"法律?

對于上述問題,我們已經爭論了好幾年,現在是必須作出抉擇的時候了。否則,我們將耽誤建設法治國家的進程。下面筆者就這些問題談一點個人的看法:

統一立法還是分別立法。筆者一直主張制定統一的行政程序法典,筆者認為,制定統一行政程序法典至少在下述方面優于分別制定單行法:其一,有利于行政程序法制的統一,以避免分別立法可能導致的法律間的相互不一致、相互矛盾、相互沖突,以及由此引起的對行政相對人的不公正:相同情況不同對待,或不同情況相同對待;其二,有利于行政程序法制的系統化,以避免分別制定單行法必然導致的法制在一定時期內的殘缺、漏洞(在某些領域、某些事項上有法可依,在其他相關領域、相關事項上卻無法可循),以及由這種法制殘缺、法制漏洞引起的執法主體的濫用權力和腐敗;其三,有利于立法成本的節約,以避免單獨分別立法(在很多方面,很大程度上是重復立法,因為大量行政行為的程序是相同,或者說是應該相同的,如告知、聽取相對人陳述、申辯、回避、授權、委托等)導致人力、物力、財力的大量浪費;其四,有利于國人,特別是公職人員程序法意識的提高。制定一部統一的行政程序法典不僅可為政府,為所有行政主體實施公法行為提供統一的、規范化的、標準的"操作規則",以防止濫權和腐敗,同時也將為全體國人提供一部系統的行政法治教材,全體國人可從中受到較系統、較深入的現代行政法治教育,顯然,這種教育功能是個別的單行法難以企及的。

當然,行政程序的統一立法并不完全排除有關行政事項的單獨專門立法,如行政處罰法、行政許可法、行政強制法、行政法規和規章制定程序法、行政復議法等。統一的行政程序法典只規定各種不同行政行為的共同的和一般的行政程序,對于特定行政行為的特別程序,還需要通過專門的單行行政程序法或集實體規范和程序規范為一體的行政管理法規定。

統一行政程序法典是否應規定行政行為實體規則。目前學界和實務界的大多數人對于我國應制定統一行政程序法典已基本達成共識,并已開始擬制法典試擬稿。但對于該法調整的范圍和應包括的內容卻仍存在著較大,甚至是很大的爭議,其中之一即是統一行政程序法典是否應規定行政行為的有關實體規則。筆者屬主張應規定實體規則之列。之所以如此主張,理由有三:其一,行政法由于調整范圍廣泛,各類行政法律關系差別很大,故在實體規范上很難制定或編篡成統一法典。但是行政法的有關基本原則,如依法行政原則、比例原則、誠信和信賴保護原則等,有關一般規則,如行政行為的效力、成立、生效、合法的條件、撤銷、無效、廢止的條件和法律后果等,均普遍適用于各領域的各類行政行為。為使這些原則、規則在所有行政領域和所有行政行為中得到遵循,在統一的行政程序法典中加以規定是非常必要的;其二,行政法的上述實體基本原則與程序基本原則,如公開原則、參與原則、回避原則、聽取相對人的意見原則、不單方接觸原則、職能分離原則等,是緊密聯系的,行政行為的一般實體規則,如效力、生效、失效的條件、法律后果等,與行政行為的開始、進行、終止等程序規則是緊密聯系的,將此二者規定在一起顯然有利于對行政行為的統一規范。如將二者分割,將那些具有實體性的基本原則、規則分散規定于各種不同的單行法中,其對行政行為規范的效果肯定要差很多;其三,現代行政程序立法,在程序法典中規定有關實體規則已成為一種發展趨勢,如德國、荷蘭、西班牙、葡萄牙、日本、韓國、我國的臺灣、澳門地區,均在行政程序法典中規定了相關的實體問題。

行政程序法典是否應調整內部行政行為。許多學者認為,行政法是調整行政主體與行政相對人關系,即外部行政關系的法律規范系統,故行政程序法只調整、規范外部行政行為的程序,而不調整、規范內部行政行為的程序。但是,我們考察國外、境外的行政程序法律文件,發現實際情況并非如此,不要說大多數國家和地區存在著調整和規范內部行政行為程序的單行法律、法規,就是一些國家和地區的行政程序法典,同樣也有規定內部行政行為程序內容的。筆者主張我國行政程序法典應適當規范內部行政行為的程序。理由如下:其一,有些內部行政行為雖然不直接影響行政相對人的權益,但間接影響其權益,有時甚至影響甚巨,如授權、委托、、公務協助等。因此,行政程序法典對這類內部行政行為應與外部行政行為一道規范;其二,有些內部行政行為雖然不影響行政相對人的權益,但對公務員或其他公職人員的權益影響甚巨,如行政處分,包括對其人身權、財產權進行一定限制,以及開除公職等,對這類內部行政行為,行政程序法典應規定最低限度的程序制約,如要求遵守正當程序原則等;其三,內外行政程序有時很難區分,如審批許可程序,在同一個行政行為中,可能內外程序交織,行政程序法對之規范,自然應統一規范,而不應(實際也不可能)對二者加以區分,只規定純外部程序而不規定內部程序。當然,在很多情況下,內外行政行為還是可以區分和應該區分的,行政程序法主要應規范外部行政行為的程序,內部行政行為程序則主要應由專門的內部行政法律文件規范。

行政程序法典是否應規范抽象行政行為。抽象行政行為包括行政立法行為(制定行政法規和規章的行為)與其他規范性文件的行為。對于行政立法行為,我國現已有立法法和國務院的《行政法規制定程序條例》、《規章制定程序條例》對其程序作了較詳細的規定;而對于行政機關其他規范性文件的行為(這類行為在數量上大大超過行政立法行為),目前尚無統一的法律或法規加以規范。對此,行政程序法典應如何處理,立法者可以有四種選擇:其一,在統一程序法典里不規定任何抽象行政行為程序,行政立法仍適用現行法律法規規定的程序,其他規范性文件行為則另制定專門單行程序法規范;其二,在統一程序法典里不規定行政立法程序,行政立法仍適用現行法律法規規定的程序,但對現在仍無程序法規的其他規范性文件的行為則設專節予以規定;其三,在行政程序法典里對抽象行為程序予以統一規范,現行法律法規規定的程序可繼續適用的,在法典里予以重新規定;現行法律,法規規定的程序不宜繼續適用的或現行法律,法規沒有規定而應該規定的程序;法典對之作出新的規定,今后抽象行政行為的程序一律以法典為準;其四,在行政程序法典里對抽象行政行為程序予以統一規范,但現行法律法規規定的行政立法程序可繼續適用,行政立法即遵守統一程序法典規定的抽象行政行為程序的一般原則,又遵守立法法和兩個行政法規規定的行政立法具體程序規則,至于對現行法律法規尚未規范的其他規范性文件的行為,法典則應予以具體規定。筆者建議立法者做第四種選擇,此既有利于保障法制統一,又不致使行政程序法典過于龐大,還有利于保障現行法制的一定的穩定性。

行政程序法典是否應調整特殊行政行為。行政程序法典通常以一般行政行為(抽象行政行為和具體行政行為)為調整對象,對于某些特殊行政行為,如行政合同、行政指導等,是否可納入和應納入其調整范圍,是一個值得研究的問題。行政合同具有雙方性,而一般行政行為具有單方性;行政指導具有非強制性,而一般行政行為具有強制性,對二者很難確立完全統一的程序規則。對此,有人主張對行政合同、行政指導等特殊行政行為單獨立法,在統一的行政程序法典里對之不作規定。但是國外、境外的一些行政程序法典有專章規定行政合同、行政指導的趨勢。之所以在統一程序法典里規定,是因為這些行政行為在現代社會,在民主化、市場化的條件下,具有了越來越重要的地位和作用;之所以設專章規定,是因為這些行政行為確實有不同于一般行政行為的特殊性,很多問題難于對之作統一規范。筆者主張我國行政程序法典應設專章對行政合同、行政指導作出規定。單獨立法可能難于在短時間內提上立法日程,而對這兩種行為的規范卻具有迫切性。

在行政程序法調整的各種行政行為中,除了行政合同、行政指導對于一般行政行為具有較大的特殊性外,各種一般行政行為相互之間也具有一定的特殊性,如行政許可、行政征收、行政給付、行政處罰、行政強制等。行政程序法典對這些一般行政行為,自然只是,或主要是規定其具有共性的程序,對于某些具有較大特殊性的行政行為的程序,只能留待各相應單行程序法或實體、程序一體的行政管理法(如行政許可法、行政處罰法、行政強制法等)去規范。因此,行政程序法并不完全取代各行政程序單行法,對于某些具有較大特殊性,或需要很多具體程序規則規范的行政行為領域,個別單行行政程序法仍有存在的必要。

行政程序法典是否應規范大量非行政機關的組織所實施的公法行為。在現代社會,除行政機關實施公法行為以外,大量的非行政機關組織也實施各種公法行為。如村民委員會、居民委員會等基層群眾自治性組織對村民、居民實施的有關管理性行為;律師協會、注冊會計師協會對其成員實施的紀律制裁行為;公立學校對學生實施的紀律處分行為;法律、法規授權的組織和行政機關委托的組織實施的各種具體行政行為等等。這些公法行為要不要受行政程序法拘束,行政程序法典要不要對這些公法行為進行調整,學界和實務界對之均有不同意見。對于法律法規授權的組織和行政機關委托的組織實施的行政行為,現行法律是將之作為行政機關的行為對待的,人們一般認為應適用與行政機關適用的同樣的行政程序。至于對其他社會公權力組織或私法組織實施的公法行為(如供應水、電、氣的企業決定對部分消費者停止供水、供電、供氣的行為),很多人則認為不應適應行政程序法,這些組織的行為不應受統一的行政程序法拘束,而只應受相應組織的內部章程、規則(如村規民約、協會章程、學校及公用事業企業內部的規章制度等)規范。這種意見雖然有一定道理,但不完全符合現代法治的理念和人權保障的要求。根據現代法治的理念和人權保障的要求,非行政機關的組織(無論是社會公權力組織還是私法組織)實施公法行為,雖然不完全受行政程序法的拘束和不必完全遵循行政程序法的規則,但要滿足最低限度的正當程序要求,如自己不做自己的法官(實行回避制度);對組織成員做出不利行為要事先告知相對人,向相對人說明理由,聽取相對人的陳述和申辯;做出嚴重影響相對人權益的行為要為之提供聽證的機會,并事后給相對人提供救濟途徑等。筆者認為,對于這些限度的正當程序,行政程序法典應作出規定,非行政機關的組織在實施公法行為時應予遵循。轉貼于

第5篇

 

   (一)互聯網著作權是公民的一項基本權力

互聯網著作權作為憲法性基本權利,有待公權力積極介入保障實現《中華人民共和國憲法》第47條規定“中華人民共和國公民有進行科學研究、文學藝術創作和其他文化活動的自由。國家對于從事教育、科學、技術、文學、藝術和其他文化事業的公民的有益于人民的創造性工作,給以鼓勵和幫助。”可見著作權包括互聯網著作權是一項憲法性的基本權利。而作為基本權利普遍具有兩項基本功能,即防御權功能和收益權功能,防御權功能要求國家為保證公民基本權利的實現,不為侵害行為;收益權功能要求國家要以積極的作為,為公民基本權利的實現提供一定的服務或者給付,所給付的內容可以是保障權利實現的法律程序和服務,也可以是對公民在物質上、經濟上的資助。

(二)行政法必須維護公民互聯網著作權

從社會學角度看,任何社會要健康、穩定的發展都必須有一定秩序,除了道德教化和自我約束之外,管制是維護秩序必不可少的手段。據中國互聯網協會網絡版權聯盟介紹,中國的很多網站很早就開始努力保護美國、日本、韓國等外國影視作品的版權,當他們從版權商手中購買了影視作品的版權后,一般要返回到海外來源國家指定機構對上線作品的版權申請進行認定,但是現在這個審核渠道非常不暢,有時從公司購買到虛假版權,苦于無處審核,導致侵權作品上線,中方企業因此隨后受到海外版權商的起訴,嚴重影響了中國互聯網企業在國際上的形象。所以作為現代政府,應該轉變職能,增強服務意識,充分利用其所擁有的行政職權加強與其它國家合作,疏通中國企業對國外各類作品版權確認的途徑,既保護了外國著作權人的版權,也維護了我國互聯網企業的形象,體現出依法行政,服務于民的現代政府形象。

此外,與司法保護“不告不理”被動式相比著作權的行政保護是一種主動出擊式的保護,且根據我國目前的著作權糾紛訴訟管轄的規定,著作權糾紛一般應由中級以上人民法院受理,這無疑也增加了當事人的訴累,而縣級以上各級著作權行政主管機關就可受理著作權糾紛。可見,行政保護比司法保護更加便捷、高效、低成本。

綜上,政府管制對于互聯網著作權的保護有其合理基礎和必要性,應當充分發揮其在我國互聯網著作權保護機制中的重要作用。

二、我國互聯網著作權管制立法現狀存在的不足網絡版權管制立法作為政府依照行政權對網絡版權進行管理的手段,是行政法的性質,它是行政法對互聯網時代的應對和發展。

為打擊日益猖撅的網絡盜版侵權問題,保護互聯網產業健康發展,各部委還頒發了數量相當的各類通知、通告、制度和政策之類規范性文件。一些地方政府也將出臺相應的地方規章進行管制。如深圳市政府將在今年出臺《深圳經濟特區嚴厲打擊侵犯知識產權行為條例》和《深圳市計算機軟件著作權互聯網行政保護辦法》兩項地方行政立法。應該說通過近年來的努力,我國己建立起比較完善的網絡版權管制立法體系,但不難看出仍存在一些缺陷與不足:

(一)網絡立法開始出現“亂”象

目前,涉及進行網絡版權管制立法的行政機關大體有國務院、國家版權局、信息產業部、國家廣電總局、公安部、文化部及地方政府,這其中的許多立法直接管制對象并不是互聯網著作權,而只是基于本部門對網絡其它方面管理的需要涉及到了對互聯網著作權的管制,雖然在某種程度上對規范網絡行為、保護版權起到了積極的作用,但普遍具有條款內容籠統、操作性差的通病。如國家廣電總局2004年10月14日施行的《互聯網等信息網絡傳播視聽節目管理辦法》中涉及網絡著作權只有一條即第18條“通過信息網絡傳播視聽節目,應符合《著作權法》的規定”.這就導致此類立法太過原則,對于網絡著作權保護的實質意義甚微。這是其一,其二各部門在多頭立法時,正因為沒有通盤考慮,共商合議,出現了交叉與矛盾。例如具有影視劇情節的網絡短片,廣電總局因其存在“向公眾傳播”的目的,要求需根據《互聯網等信息網絡傳播視聽節目管理辦法》的規定,獲得廣電總局頒發的許可證才可上網傳播;但根據《信息網絡傳播權保護條例》,版權人的信息網絡傳播權在作品完成之后就自然享有,不需要領取任何許可證。這里的作品是個泛指概念,當然也包括符合作品構成要件的網絡短片,而且“向公眾傳播”是信息網絡傳播權最本能的表現屬性之一。

(二)立法過程缺乏民主參與

我國《行政法規制度程序條例》第17條第4款規定:“國務院法制機構主要從以下方面對行政法規送審稿進行審查:是否正確處理有關機關、組織和公民對送審稿主要問題的意見”.第19條第2款規定:“重要的行政法規送審稿,經報國務院同意,向社會公布,征求意見第21條規定:”行政法規送審稿涉及重大、疑難問題的,國務院法制機構應當召開有關單位、專家參加的座談會,論證會、聽取意見,研究論證“.第22條規定:”行政法規送審稿直接涉及公民、法人或其他組織的切身利益的,國務院法制機構可以舉行聽證會,聽取有關機關、組織和公民的意見“.《規章制定程序條例》第巧條則首次在我國行政立法程序中較為詳細地規定了立法聽證程序。

但是在實際的立法和決策過程中,這一制度執行狀況并不盡人意,總的來看,我國行政立法公眾參與程序具有以下不足:

1.任意性。無論是《立法法》和兩個條例以及其它一些地方性規定,大部分公眾參與程序都不是強制性程序,是否采取屬于行政機關自由裁量權的范圍;2.民主性、公開性不足。行政機關內部程序偏多,公眾參與途徑較少。如公眾缺少對立法事項的動議權,一般立法事項的提出只能由行政機關決定。對征求意見的審查,行政機關往往擁有太大的自由裁量權,使審查流于形式;3.模糊性。關于公眾參與的程序規定不夠具體、明確,操作性不強。如立法法和兩個條例中關于公眾參與的描述多是原則性規定,缺乏實際操作的程序;4.效果不明顯。政府對公眾意見缺乏及時的、負責任的反饋和回應,一些公眾參與方己面臨”公共信任危機“.

這些不足無一例外體現在我國的互聯網著作權保護的行政立法中。論文格式立法者大多限于跟自行選定的公眾、網絡服務商和協會協商,即使真正有公眾參與了,其意見對于立法的影響到底有多大,或單純只是形式上的過場,我們不得而知。

三、對構建和完善我國互聯網著作權行政法保護的建議當前造成網絡版權管制無力的很大一部分原因,就是網絡盜版侵權涉及多個行政機關的職責范圍,而各執法部門間又缺乏有效可行的協作機制,或推諉扯皮,或爭相監管,影響執法活動的整體效能。所以有必要在我國整合各方資源成立獨立、統一的互聯網著作權監管執法中心,通過立法授予其獨立的監督執法權限,一旦發現互聯網侵權盜版行為即可采取具體的執法措施,不受政府和其他職能部門的牽制,獨立行使執法權,具有重要意義。中心的具體建設內容包括:

(一)建立統一的中心數字版權監管平臺,獨立行使執法職權要規范網絡作品的交易、傳播及使用市場秩序,需要改變傳統的管理模式,探索適應網絡作品交易及傳播需要的預防性管制機制:

1.確權,就是要對網絡數字作品進行著作權登記,既然人類可以以數字形式來提供信息,當然可以針對每一個作品,通過設立數字識別符號,確認數字作品的權利歸屬,并在數字作品進入流通領域之前就采取一定的技術防范措施,這是基礎性工作;2.示權,就是把作品權利信息進行公示,建立一個網絡作品權利信息查詢系統,使使用者或潛在的購買者能夠方便、快捷地查詢到網絡作品及權屬狀況;3.維權,積極運用科技的和法律的手段維護著作權人的合法權益。這樣因為數字作品易復制且調查取證難度大的執法難度就可克服,可以在流通中借用技術手段對有數字識別符號的作品進行跟蹤監控,起到防范作品被非法復制、傳播以及在發生侵權行為時方便快速地識別作品權利歸屬、及時調查取證的作用。所以圍繞著”促進作品傳播、規范市場秩序、便于執法取證“三個重點目標,應該在監管執法中心首先建立統一的數字版權監管平臺。該平臺應集數字作品版權登記、合同備案、作品權利信息查詢、版權貿易展示、數字作品版權認證、執法取證支持等業務于一體。

(二)群眾參與,受理網絡侵權盜版舉報投訴

為打擊網絡侵權盜版,2006年國家保護知識產權工作組在全國50個中心城市建立了”保護知識產權舉報投訴服務中心“.權利人和公眾發現網絡著作權或其他方面知識產權被侵犯既可以向該中心舉報,也可以向該中心投訴,即撥打全國統一的12312服務熱線,或者直接登錄中國保護知識產權網進行網上舉報和投訴,中心的工作人員在接到舉報投訴以后,將進行記錄,統一轉給版權管理相關部門進行處理,處理的結果將及時反饋給投訴人。于此同時,國家版權局作為我國版權行政主管機關也在其政府網站設立了”全國打擊網絡侵權盜版專項行動舉報中心“專門受理網絡侵權盜版問題,并在該網頁公布了舉報中心舉報電話010-85212973.

因為各地版權管理部門也負責保護網絡環境下的著作權,被侵害方也可以到直接到各地的版權局去投訴。面對多重的選擇,有時反倒讓權利人和公眾變得無所適從;既然是網上侵權,在網上及時進行投訴、舉報,可以為執法機關調查取證實施相應制裁措施搶得時機;網上侵權具有高技術性,那網絡執法需要更高技術才能獲得實效,與其分立不同的執法部門,不如整合各方優勢資源,給予過硬的技術支持。

第6篇

摘要: 我國非常重視上市公司信息披露制度的建設,頒布了一系列法律法規,形成了我國特有的上市公司信息披露制度體系。我國上市公司信息披露制度法律體系包含法律、行政法規和部門規章三個層面,但存在著缺乏可操作性、責任體系發展不均衡等問題,應盡快完善。 

 

關鍵詞: 上市公司 信息披露 法律框架 責任體系  

 

      上市公司的經營狀況關系一個行業,甚至是整個市場經濟秩序的穩定,上市公司的經營狀況也因此成為了投資人,乃至公眾關注的主要焦點之一。一套健全的上市公司信息披露機制是營造良好市場秩序所需要的,同時對于上市公司信息披露制度健全的法律規制也是維護市場秩序良性發展的必不可少要素。學界關于上市公司信息披露制度的基礎理論也眾說紛紜,①因此認真研究我國上市公司信息披露制度的相關規范性文件,必將裨益于我國上市公司信息披露制度的研究和完善。

    我國上市公司信息披露制度的法律框架

    在我國,有關上市公司信息披露制度的規范性文件共同構成了我國上市公司信息披露制度的法律體系,這個體系中存在著如下框架:

    第一層次是以《證券法》為核心的基本法律。《證券法》是整個上市公司信息披露制度的基本法律,也是核心法律。證券法中關于上市公司信息披露制度及其監管的相關規定包括如下內容:1.保薦人應當遵守業務規則和行業規范,誠實守信,勤勉盡責,對發行人的申請文件和信息披露資料進行審慎核查,督導發行人規范運作。2.發行人申請首次公開發行股票的,在提交申請文件后,應當按照國務院證券監督管理機構的規定預先披露有關申請文件。3.發行人、上市公司依法披露的信息,必須真實、準確、完整,不得有虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏。4.上市公司董事、監事、高級管理人員應當保證上市公司所披露的信息真實、準確、完整。5.發行人、上市公司公告的招股說明書等信息披露資料,有虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏,致使投資者在證券交易中遭受損失的,發行人、上市公司應當承擔賠償責任;相關責任人以及承銷的證券公司承擔連帶賠償責任,但是能夠證明自己沒有過錯的除外;發行人、上市公司的控股股東、實際控制人有過錯的,應當與發行人、上市公司承擔連帶賠償責任。6.依法必須披露的信息,應當在國務院證券監督管理機構指定的媒體,同時供社會公眾查閱。7.證券交易所應當對上市公司及相關信息披露義務人披露信息進行監督,督促其依法及時、準確地披露信息。8.發行人、上市公司或者其他信息披露義務人未按照規定披露信息,或者所披露的信息有虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏的,責令改正,給予警告,并處罰款。對直接負責的主管人員和其他直接責任人員給予警告,并處罰款。發行人、上市公司或者其他信息披露義務人未按照規定報送有關報告,或者報送的報告有虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏的,責令改正,給予警告,并處罰款。對直接負責的主管人員和其他直接責任人員給予警告,并處罰款。發行人、上市公司或者其他信息披露義務人的控股股東、實際控制人指使從事前兩款違法行為的,依照前兩款的規定處罰。《證券法》的這些規定基本上屬于上市公司信息披露的法律規制內容,這些規定構成了對上市公司信息披露的嚴格監管,使得上市公司信息披露行為置于有效的監督和控制之下。除《證券法》之外,《公司法》第八十七條和刑法分則中的部分內容也對上市公司信息披露行為進行了有效的法律規制。

    第二層次是國務院的行政法規。這些法規大致包含:《股票發行與交易管理暫行條例》、《股份有限公司境內上市外資股的規定》、《股份有限公司境外募集股份及上市的特別規定》、《可轉換債券管理暫行辦法》等。同《證券法》的規定相比,這些法規的規定更為細致,也更具有可操作性,對上市公司在各環節中信息披露的內容、程序和形式都作出了細致的規定。但是應當注意的是,這些行政法規的內容要受到制定機關權限的限制,同時涉及基本經濟制度的內容也不得有行政法規固定,應屬于法律保留事項。

    第三層次是中國證監會制定的關于上市公司信息披露行為規制的部門規章。主要包括:《禁止證券欺詐行為暫行辦法》、《證券市場禁入暫行規定》、《公開發行股票公司信息披露的內容與格式準則》、《公開發行證券的公司信息披露編制規則》、《公開發行證券的公司信息披露規范問答》、《證券交易所管理辦法》、《首次公開發行股票并上市管理辦法》、《上市公司信息披露管理辦法》等。這些規范性文件從專業的角度和更為微觀的視角細致規定了上

第7篇

黨的十八屆三中全會明確要求“建立存款保險制度,完善金融機構市場化退出機制”。有關商業銀行危機處置和存款保險法律制度建設問題,已日益引起法制部門、監管機構、法學界、中介機構、商業銀行的重視。2013年5月24日,國務院批轉發改委的《關于2013年深化經濟體制改革重點工作的意見》明確要求:推進制定存款保險制度實施方案,建立健全金融機構經營失敗風險補償和分擔機制,形成有效的風險處置和市場退出機制。政府機關與社會組織主持或參與處置商業銀行危機,具有一定的強制性和公共性,因此法律法規應當明確:哪些利益需要重點保護,為什么要保護這些利益?當不同的關聯利益發生沖突時,如何確定優先利益?在此基礎上,有關法律法規以何種位階、形式和手段來保護這些利益?有關商業銀行危機處置的立法是個系統工程,應當與有關商業銀行經營信息收集與核查、早期糾正、風險處置、金融穩定機制有機銜接,并著重處理好與現行《企業破產法》及相關司法解釋的關系。

一、商業銀行危機處置的價值定位

法律不可能保護所有的社會利益,價值評判是法律制度的基石。任何完整的法律規范都以實現特定的價值觀為目的,在規范的事實構成與法律效果的聯系中總是存在著立法者的價值判斷。商業銀行危機處置時,法律規制應當實現的價值追求主要有四項目標:

(一)公平正義

尤士丁尼認為:正義是使每個人各得其所。倫理學大師羅爾斯指出:正義是社會制度的首要價值,正義觀的特定作用就是指定基本的權利義務,決定恰當的分配份額,正義觀的作用方式必然影響到效率、合作和穩定的問題。法的首要價值在于實現社會正義。但是,正如凱爾森所言:“不存在所有人皆幸福的‘公正’秩序”。在商業銀行危機處置中,各種利益訴求千差萬別,公平地對待債權人是社會正義價值在商業銀行退市法律領域的反映和要求。古羅馬十二銅表法開創了債權人權利平等的清償制度。發展到近代,在現實主義法哲學思想影響下,美國產生了破產損失分擔主義,要求破產法律也要公正善待債務人。2005年修正的美國破產法完善了債務人破產免責和財產豁免制度,重申政府不得因破產而歧視債務人。我國《企業破產法》立法指導思想也明確公平保護各方當事人利益。在商業銀行危機處置中,既要通過危機處置程序和破產償債程序公平保護債權人的利益,又要通過特殊的資產轉移保護機制,減少債務人資產貶損和負面溢出效應,合理促進社會金融資源的再配置。

(二)公眾優先

商業銀行向眾多客戶提供貸款,對經濟活動具有十分重要的積極作用,具有典型的社會性。公眾存入商業銀行的資金歸屬于儲戶所有,當客戶資金通過商業銀行經營活動后形成了銀行的信貸資產,兩種權益的性質在法律救濟途徑上存在重大差異。由于信息不對稱,商業銀行的存款人處于弱者地位。商業銀行危機爆發后,資產變現能力差、價值縮水嚴重。一方面,危機銀行存在“逆向選擇”和“道德風險”的可能性;另一方面,儲蓄存款難以在銀行剩余資產中得到全額兌付,必然產生損失,極有可能引發擠兌。對于商業銀行經營中的不同權益種類及相關紛爭,立法者如何進行調和或者選擇,這是必須解決的基本問題。法學家博登海默曾指出:“對相互對立的利益進行調整以及對他們的先后順序予以安排,往往是依靠立法手段來實現的。”有的法學家主張,可以通過賦予某些公眾團體以法定權利、法定權力和優先權來實現對公眾利益的保護。 2010年9月,剛剛成立6年的日本振興銀行破產倒閉,根據日本存款保護法第74條規定,政府指定日本存款保險機構全面接收和處理日本振興銀行破產事宜,啟動被稱為PAY OFF的存款限額保付制度,使存款人的存款受到上限為1000萬日元本金及其利息的保護(超出部分客戶自行承擔損失)。商業銀行經營具有社會性,對其儲蓄客戶的個人利益保護應當放在整體性、區域性、系統性的社會利益之中進行考察,盡可能少地損害整個利益體系的完整。為了保護存款人利益、維護金融體系穩定等社會公共利益,在商業銀行破產處置時應當先行實施風險處置,合理背離“同一級別債權人按比例清償”這一普通破產法的核心原則,對債權人給予差別待遇。

(三)秩序穩健

秩序系指在自然進程和社會進程中都存在著的某種程度的一致性、連續性和確定性。秩序價值構成了人類理想的要素和社會活動的基本目標。秩序的維系在某種程度上是以存在著一個合理的健全的法律制度為條件的,而正義則需要秩序的幫助才能發揮它的一些基本作用。法律是秩序的象征,又是建立和維護鐵序的手段,法律的目的就是創設一種正義的社會秩序(just social order)。破產法律制度,既是解決債務糾紛的機制,也是重新配置資源、恢復正常經濟秩序的重要途徑。秩序穩健是金融業發展的基本條件。商業銀行風險爆發潛藏著較大的負外部效應,有關風險因素容易在經濟主體之間、金融機構之間交叉傳導,破壞既有秩序的連續性和均衡性,危及金融穩定。維護金融秩序根本上就是維護金融穩定,處置商業銀行風險,應當著重阻斷金融風險大規模傳導、防止金融市場功效中斷、維護金融秩序、社會秩序和公共利益。因此,當商業銀行風險爆發時,應當由外部機構(如存款保險機構)及時承接有關金融功能,穩定市場信心。

(四)效率價值

效率是社會的美德,是社會發展的基本價值目標。遲來的正義非正義,現代社會的法律,無論是實體法還是程序法,都有(或應當有)其內在的經濟邏輯和宗旨:以有利于提高效率的方式分配資源,并以權利和義務的規定保障資源的優化配置和使用。效率目標也是公正價值的必然要求,公平只相對于生產力的狀況和效率的提高而言,能夠促進效率的最大限度地提高,是公平的本質內涵;反之,不能促進效率提高的,即使從道德上看是進步的,也不能是公平的。破產處置制度中,應當盡快處理債務人資產,使債權人獲得清償,讓債權債務關系盡快解除,恢復相關債務主體的行動權利能力和債權人的資源使用能力。

對于商業銀行風險處置而言,如果風險資產不能及時轉移,破產受理久拖不決、破產審理遙遙無期,就會導致金融資源浪費,債務人剩余資產急速貶損,產生巨大的“冰棍效應”。顯然,將金融業務風險處置的效率性要求歸責于法院是不科學、不現實的。實現危機處置的高效率,需要充分發揮商業銀行風險處置前置性措施如存款保險、儲蓄客戶遷徙、金融業務轉移等方面的優勢。

二、商業銀行危機處置的法律規制現狀和主要問題

商業銀行風險爆發后,需要進行兩個階段的處置,第一階段是風險處置階段,主要實施早期糾正、危機處置、公眾權益保障和金融功能維護;第二階段是清算退市階段,包括自主清算、行政清算和破產清算三種方式,通過清算,公平分配財產,消滅主體資格。風險處置和清算退市是兩個相互關聯但又各有側重的處置階段和程序,分別由不同的機構負責組織和實施。在我國現有法律體系中,清算退市尤其是破產階段的法律體系已基本完備,而風險處置階段的法律法規體系尚未有效建立。

(一)整體而言,商業銀行破產環節已基本實現“有法可依”

商業銀行進入破產程序,關鍵是要解決債務清償和人格消滅問題。新修訂的《企業破產法》適用范圍已擴展到了所有企業法人,配套的司法解釋已經公布或正在制定,當前規制商業銀行破產程序已基本實現“有法可依”。

1、從法律規范體系看,規制商業銀行破產程序的法律淵源豐富,層次分明,具有較好的適用性。當前,我國規制商業銀行破產處置的系列法律淵源包括法律法規、司法解釋、部門規章和其他規范性文件,主要有:《民法通則》、《公司法》、《外資企業法》、《商業銀行法》、《銀行業監督管理法》和《企業破產法》等法律,以及《外資銀行管理條例》、《金融機構撤銷條例》等行政法規,《緊急貸款管理暫行辦法》、《上市公司重大資產重組管理辦法》等部門規章,最高人民法院《關于適用若干問題的規定》(系列)、《關于為維護國家金融安全和經濟全面協調可持續發展提供司法保障和法律服務的若干意見》和《關于應對國際金融危機做好當前執行工作的若干意見》等系列司法解釋和規范性文件,能夠有效落實風險處置和破產清算的相關措施。

2、從適用范圍看,商業銀行作為企業法人,其破產當然受《企業破產法》規制,無須另行制定專門破產法。我國商業銀行依據《公司法》設立,自擔風險,自負盈虧,自然也可能面臨破產清算的問題。從美、俄、英、德、法、日等國的破產法結構來看,各類企業的主要破產程序大體類似。美國破產法規定,美國國內保險公司、銀行、信用合作社、住房貸款協會或股票經紀人和商品經紀人,或依《聯邦存款保險法》規定的投保銀行等類似機構的破產,都屬于美國破產法規定的破產主體。我國《企業破產法》的調整范圍包括:一是按傳統標準劃分的國有企業、集體企業、具有法人資格的私營企業、外商投資企業;二是實行市場經濟體制以后新設立的公司法人。該法對企業重整、和解和清算程序作了全方位規定,能覆蓋商業銀行破產程序需要,因此沒有必要另行制定《商業銀行破產法》或者《商業銀行破產處置條例》。《企業破產法》起草組對此早就明確:“就(金融機構)這類企業的破產專門制定破產法,既不可能,也不符合立法的經濟性原則,而且本法規定的相關原則與程序對這些企業也是適用的。”

3、從破產程序啟動看,《企業破產法》規定的破產原因明確合理,商業銀行破產退市標準具有可操作性。啟動破產程序包括三個基本要素,一是達到什么界限或標準可以申請破產,二是哪些主體有資格申請破產,三是法院審核后受理破產。為維護債權債務關系的穩定性和社會經濟秩序的正常運轉,防止債務人欺詐或惡意破產,破產程序的啟動一般都由法律予以規制。關于商業銀行破產啟動程序,當前法律已規定了三個標準,前兩個是《企業破產法》第2條規定的“資產負債標準”和“流動性標準”,即企業法人不能清償到期債務,并且資產不足以清償全部債務或者明顯缺乏清償能力的,可以啟動破產程序。第三個標準是關于危機商業銀行的停業、接管、重組、撤銷關閉的“監管性標準”,即《商業銀行法》第64條和《銀行業監督管理法》第38條規定的“監管性標準”,它與《企業破產法》第134條規定的“三中止”措施和監管機關破產申請資格結合起來,構成處置當局接管危機商業銀行并申請破產的法律適用鏈條。有學者認為該標準量化不足,會導致監管自由裁量權過大,同時又擔心指標量化會給監管靈活性造成障礙。其實,法律在行政自由裁量權面前應當保持一定模糊性,“用一項精確的法律代替一項模糊的法律,并不一定能使一個社會更接近法治理想”。為防止危機銀行和相關地方政府部門“逆向選擇”等道德風險,在金融風險處置實踐中應保持一定的“建設性模糊”,以促使金融機構更加穩健經營。

4、從企業職工安置角度看,新的歷史條件下,銀行破產不應當由行政部門或清算機構承擔職工安置工作。企業破產了,職工就需要重新就業。在社會主義市場經濟體制尚未確立前,包括金融機構在內的國有企業承擔著職工生活、就業、醫療、住房等社會保障責任,因此,銀行破產后職工安置往往成為清算工作重點之一。2005年9月,最高人民法院明確受理證券公司破產的條件之一就是“職工已經安置或有切實可行的職工安置方案”。但是,隨著社會主義市場經濟體制的基本確立,社會化養老保險和醫療保障體系的逐步建立,所謂“國企”職工安置的宏觀背景不再存在,商業銀行基本上都進行了股份制改造,主管部門和清算機構都沒有義務再承擔安置銀行職工的責任。企業進入破產程序后,其剩余財產的索取權屬于債權人,在支付職工原有相應工薪報酬后,企業職工不應當再對破產財產享有權益,否則,就是對債權人的不公正,是對債權人或有財產的侵占。事實上,為與職工權益保障社會化相適應,除債務人提請破產的情況外(《企業破產法》第8條第二款),新修訂的《企業破產法》沒有將妥善安置職工作為企業破產受理的前提條件。新的形勢下,《企業破產法》著重解決的是職工欠薪問題(《企業破產法》第10條、48條、113條)。2009年6月,最高人民法院《關于正確審理企業破產案件為維護市場經濟秩序提供司法保障若干問題的意見》要求,對于職工欠薪和就業問題突出等敏感類破產案件,人民法院要及時向當地黨委匯報,爭取當地政府支持。無論是破產法還是司法解釋文件,都沒有規定或要求風險處置部門和法院承擔安置職工的責任。

5、從破產清算主體看,存保機構擔任被處置銀行的破產管理人具備法理基礎和制度可行性。我國《商業銀行法》規定:商業銀行被宣告破產的,由人民法院組織國務院銀行業監督管理機構等有關部門成立清算組進行清算。另一方面,《企業破產法》規定,“與本案有利害關系”的不得擔任管理人。《企業破產法》起草組認為,從執行職務的公正公平考慮,利害關系人擔任破產管理人的問題,可通過提供相應擔保、并由人民法院裁定加以解決。《企業破產法》第134條的規定也使存保機構進入破產清算組具備潛在可能性。而且,存保基金是為處置危機銀行的風險、主動承擔風險損失而代位成為債權人的,與商業銀行經營過程中形成的普通存款債權性質根本不同,它具有行業共益性,是行業共同承擔風險責任的體現,由存保機構實施風險處置和破產清算具有行業公信力。存保機構作為最大債權人,具有管理好資產的內在激勵,同時又具有專業處理能力,因此,存款保險機構應當能夠充任破產管理人。在操作層面上,可以在存保機構內設立專業化的破產處置部門,承擔風險處置和破產管理人相關業務。

(二)商業銀行風險處置中的制度缺陷和問題

處置商業銀行風險,需要解決的問題主要有:償付儲蓄存款本息、保護特殊金融服務功能、維護金融穩定以及為進入清算退市階段預作準備等。目前有關制度缺陷主要表現在:

1、存款保險基金缺位,金融風險可能轉化為財政風險和通貨膨脹風險。商業銀行發生危機后,必須盡快進行有效處置,以防止危及金融業的整體穩定。處置的關鍵是支付問題,即誰最終“出錢”。按照“誰受益誰買單”的商法原理和外部溢出理論,銀行業風險應當由銀行業買單。在缺乏存款保險制度的條件下,銀行業危機爆發后,人民銀行提供再貸款收購危機銀行的個人債權。實踐中,人民銀行向地方中小銀行提供緊急再貸款,一般要求由地方政府提供擔保,大部分最終轉化為地方債務。對于一些財力單薄的地區來說,這無疑是雪上加霜。即使最終由人民銀行或者中央財政承擔,歸根到底都是運用財政資源來解決金融風險,由全體納稅人買單。這樣,金融風險就有可能轉化為通脹風險和財政風險。

2、不同類別的存款債權保護不公平,償付政策不一致。目前我國對存款債權的償付政策主要有兩種:一是個人存款全賠、機構存款不保。《金融機構撤銷條例》和《商業銀行法》均規定,被撤銷(破產)的金融機構清算財產應當優先支付個人儲蓄存款的本金和合法利息,而機構存款往往只作為普通債權對待。二是四部委規定打折收購,與此前法律法規的規定不一致。2004年四部委的《個人債權及客戶證券交易結算資金收購意見》及隨后的補充通知規定,對于2004年9月30日后發生的同一個自然人債權,金額累計10萬元以內的全額收購,超過10萬元的部分打折收購。這在事實上已經突破了《商業銀行法》和《金融機構撤銷條例》的全額償付的相關規定。在當前償付體制下,對剩余存款債權缺乏自救性保障措施。當危機銀行資產不足以支付個人儲蓄存款本息時,危機銀行和風險處置機構如何處理、對其他存款客戶和債權人權益如何予以救濟等問題,當前的法律規范沒有做出明確規定。

3、缺乏過橋機制,金融服務功能中斷危及金融穩定。商業銀行危機爆發后,需要予以特殊保護的金融資產或功能主要包括:(1)社會公益類貸款。包括助學、支農、中小微、科技創新支持等方面貸款;(2)公共金融功能。包括結算清算、工資、收費等;(3)保管業務。包括第三方存管、保管箱、基金托管、信托保管、保險保障基金托管等;(4)通道業務。如銷售理財產品;(5)資產管理業務。如代客理財業務;(6)同業市場持續發生的交易行為。當問題銀行發生風險后,如何處理上述金融資產及有關金融服務功能,目前的法律法規對此均無明確措施,實踐中也是“一事一策”,難以向市場傳達一個穩定的處置預期,不利于金融市場功能的持續運行,不利于維護金融穩定。

4、風險處置與破產清算銜接不暢,可能被“翻燒餅”。在當前處置制度下,風險處置向破產清算過渡中存在的主要問題有:(1)風險爆發前,處置主體難以獲取和核實商業銀行經營風險信息,無法決定最終處置方案,前期的風險處置措施可能會被破產清算行為否決;(2)緊急情況下的風險處置措施,如信貸資產應急處置、公司治理權限、特殊債務的個別清償與和解等處置行為,沒有終局性效力;(3)接管期間,處置主體指導和監督下的股東注資、重組、和解、阻隔對手方提前終止合同等行為的最終效力,沒有司法制度予以確認;(4)破產程序中,管理人隊伍對銀行的特殊金融業務和功能不熟悉,難以實施專業化的風險處置。實踐中,最高人民法院以內部報告或通知等方式,對被處置機構實施“三暫緩”,要求地方法院尊重金融風險處置行為。但是,從約束力角度看,在目前的體制下,行政組織的清算始終處于效力待定狀態。

三、存款保險機制的主要框架

隨著銀行業股份制改革的基本完成,部分民營資本和外國資本逐步進入銀行業,銀行股權結構日益多元化,我國應當盡快建立存款保險制度,以分擔風險、行業自救的方式代替政府隱形無限額擔保,彌補存保機制長期缺位的不足。央行行長周小川撰文指出:“加快建立功能完善、權責統一、運作有效的存款保險制度,促進形成市場化的金融風險防范和處置機制。存款保險制度要覆蓋所有存款類金融機構,實行有限賠付和基于風險的差別費率機制,建立事前積累的基金,具備必要的信息收集與核查、早期糾正及風險處置等基本職責。” 存款保險機制至少應當包含五個方面內容:

(一)體現正向激勵的差異化收費體制

存款保險基金由全體商業銀行繳納,但應當實行差別費率。收費金額根據投保銀行的風險狀況來確定,繳費機制應當對投保銀行主動防范風險形成正向激勵。為此,存保機構應當具有相應的風險監測、識別和核查職能,按照評估后的銀行風險狀況,收取存保基金,并及時調整費率。同時,應當明確存保基金和緊急再貸款兩道防線的分工。對于中央銀行因支持清算、填補存款償付資金缺口所發放的再貸款等,應當由存保基金在后續收費中逐步歸還。

(二)救助成本最小化的早期風險糾正機制

存款保險機構有減輕甚至免除潛在賠付的動力和壓力。當投保銀行風險“冒頭”時,存保機構應當提前介入甚至接管,防止風險進一步擴大,引導或參與股權和債權重組。例如,在日本,存款保險法規定,當銀行資不抵債或者無力支付債務時,由金融廳下發接管命令,指定存保機構為“金融整理管財人”接管危機銀行,并可向法院申請啟動民事再生程序(重整)。

(三)熔斷金融風險的過橋機制

存款保險機構具有專業化服務與處置能力,直接參與債務人剩余財產分配,有動力、有壓力、有能力做好金融資產托管、移交和處置工作。商業銀行風險爆發后,經監管部門決定或指定,存保機構應當設立或推薦過橋銀行,對危機銀行的特殊金融業務進行優化處理,對其經營網點、業務和客戶實施接管或托管,接收危機銀行的特殊金融業務,以及相關分支行網點和客戶資源。盡力降低問題投保銀行的損失,防止金融風險跨機構、款行業、跨地域傳染。從監管治理角度看,此項工作不宜由監管部門直接承擔。

(四)穩定、平等、限額的存款償付機制

存款保險機制應當能在存款人與銀行之間合理分配風險責任,促使存款人增強風險意識。法律法規應當事先確定償付的存款范圍、對象、比例和方式,明確個人存款和機構存款均同等獲償,統一設定賠償限額,向存款債權人傳達穩定的權益預期,防止“一事一策”造成市場的波動。償付存款債權后,存款保險機構可以新債權人身份,通過代位求償權獲取被清算銀行的資產,從而避免因保護存款利益而妨礙司法公平原則。

(五)綜合性、專業性的風險處置機制

存保機構應當設立風險處置專業部門,負責破產清算前的風險處置。該部門應當與存保收費、存款兌付、過橋業務等部門相互獨立,以確保其作為清算管理組織的中立性和客觀性。進入破產程序時,經法院裁定,可由該處置部門擔任破產銀行的管理人,負責破產清算工作。例如,美國破產法將破產啟動權賦予銀行主管當局(即銀行許可機構、監管機構和聯邦存款保險公司),實踐中,近年來美國銀行危機處置主要是由聯邦存款保險公司主導破產退市進程。

四、基本結論和立法模式選擇

(一)基本結論

其一,商業銀行破產程序已有法可依,沒有必要制定專門性的商業銀行破產法律或行政法規。新修訂的《企業破產法》適用范圍已擴展到了所有企業法人,配套的司法解釋已經公布或正在制定,當前規制商業銀行破產的法律規范比較齊備,通過當前破產程序可以有序完成危機商業銀行退市。

其二,存款保護制度亟待建立,風險處置法律規范亟需完善。當前應當盡快制定存款保險條例,建立功能齊全、監管規范、運作有序的存款保險機制。

其三,應當逐步完善風險處置程序和破產清算程序的銜接。為提高問題銀行機構風險處置效果,需要加強司法解釋,解決好兩個層面的問題:一是在一定條件下,賦予某些風險處置行為終局效力;二是確認存款保險機構可以擔任破產管理人。

(二)立法模式選擇

建立存款保險機制的立法模式,主要有四種選擇:

模式一:修改《商業銀行法》,將有關存款保險機制及其與破產退市程序的銜接等內容納入新修訂的商業銀行法,有關風險處置環節的具體操作規則,由部門規章予以規制。此模式的缺點是涉及范圍廣、程序復雜、時間長,且將有關司法條款、監管規則放入專業性法律,從立法技術角度考慮不太合適。

模式二:制定《存款保險法》,全方位規定存保機構的功能、資金、處置、責任分擔及與司法程序的銜接等。此模式的優點是,將存保機制的內容進行統一規制,避免立法資源浪費;缺點是,法律的剛性較強,由于缺乏存保實踐基礎,以法律形式對存款保險進行規制,不能靈活適應實踐的發展。

模式三:制定《商業銀行風險處置與破產條例》,全面規定商業銀行危機處置的主體、程序、方式和資金來源等。此模式可以將風險處置、存保機制和破產程序的內容進行綜合規制,強化立法的效益性。但是,按照立法法對行政法規規制范圍的規定,監管部門對風險處置行為的規制屬于執行性規則,破產程序屬于司法范疇,均不宜由國務院行政法規進行規制。

第8篇

關鍵詞法治行政收費依法行政

引言

行政收費并非法律術語,而是一個法學理論術語。目前通說認為:行政收費是國家機關向特定對象實施特定管理,提供特定服務強制收取相應對價的一種具體行政行為①。因此行政收費也可稱為政府收費,在我國,與行政收費相關且已被立法確認的概念是行政性及事業性收費。1982年遼寧省物價局首先使用了行政性收費和事業性收費的概念,并為1987年制定的《中華人民共和國價格管理條例》所確認。國家物價局、財政部(1988)價涉字278號《關于加強行政事業性收費管理的通知》規定:“行政性收費是指國家機關、事業單位為加強社會、經濟、技術管理所收取的費用。事業性收費是指國家機關、事業單位為社會或個人提供特定服務所收取的費用。”②無論怎樣定義行政收費,事實上都是對管理相對人財產的一種直接處分和變相剝奪,對相對人來說并不亞于行政處罰,而行政處罰隨著行政處罰法的出臺,至少已經在法律上得到了規制,行政收費卻至今還沒有相應的比較高層次的法律出臺,其直接后果就是導致了行政收費的泛濫,不僅損害了相對人的利益,增加社會的不穩定因素,也嚴重損害了政府的形象。作為一個向現代法治社會轉型的國家,法治政府的建設是當務之急,尤其是在加入WTO后,WTO對我國政府行為的影響是空前的,法治政府、陽光政府的理念在更新我們的原有的觀念,法治政府的核心是依法行政,政府的行為必須有法律的授權,受到法律的規制,這是現代法治社會的一個基本要求。本文試圖從法治的視角解讀行政收費存在的問題,進而為行政收費找出一條法治路徑。

一、行政收費的法治資源匱乏

現代法治國家的核心理念之一就是依法行政,英國法學家威德說過:行政法定義的第一個含義就是它是關于控制政府權力的法。對行政權的控制是行政法治的基本內容和價值取向。行政收費作為一項與相對人財產權利密切相關的行政行為,自然應當奉行行政法治的原則,而當我們從行政法學的角度對各種不同的行政收費行為加以解剖時,我們會驚奇的發現法治資源的匱乏。主要表現在:

第一,行政收費的依據混亂。行政收費其實質是對相對人的財產權利的剝奪和限制,從這一結果來看,它與行政處罰并無多大區別,但法律對行政處罰有著嚴格的規范,而行政收費在我國的行政法規至今還沒有針對性的規范,更不用說是法律了。在國外大多數國家,對政府收費大都實行法律保留,有最高立法機關以法律規定,我國在1985年《關于授權國務院在經濟體制改革和對外開放方面可以制定暫行的規定或條例的決定》中把大量本應由立法機關的權限授權給行政機關,至今這個授權決定也沒有被宣布廢止。如果說在改革開放之初是不得以而為之,那么現在這種解釋就不免顯得蒼白。這種做法直接后果就是導致了行政收費的混亂,只要有管理權的主體都自己制定規范性的收費文件,甚至是一些政府職能部門的紅頭文件都在作為收費的依據,這種實體規范的的多主體低層次造成了各地區各部門往往從各自的利益出發,爭相給自己設定收費權及項目和標準,使有關行政收費的規章和非規范性文件泛濫。對這種現象美國行政法學者施瓦茨在《行政法》一書中說“如果在控權法中沒有規定任何標準制約委任之權,行政機關則等于拿到了一張空白支票,它可以在授權領域里任意制定法律,這樣,主要立法者成為行政機關,而不是國會。”③授權行政機關確定行政收費的權力,這實質上就是政府機關自我賦權,而所收之費,也就是政府憑借權力向相對人實施的掠奪。嚴重違背了法治國家的基本原則。

第二,行政收費程序存在重大缺陷。行政程序在法治行政建設中的基礎作用似乎是不言而喻的,學習和研究行政法的人恐怕沒有人會懷疑行政程序這些實現行政法目的過程中的重要性。正當程序是現代法治理念的重要內容,同時也是依法行政的重要保障。沒有正當的程序,行政相對人的權利就難以得到保障和維護,行政管理者也難以在管理過程中實現公開、公平和公正。我國由于傳統的“重實體輕程序”的影響,程序法的建設始終跟不上法治建設的需要,這種現象在行政收費當中表現得更為明顯,與行政處罰和稅收相比,行政收費的隨意性相對較大,所依據的規章規范性文件大都比較粗糙,存在許多程序瑕疵:

1.行政收費的設定缺乏民主性

從法理上講,立法應當充分吸納和體現民意,而不能單方面決定,尤其是為公民設定義務的立法過程中,公眾相對人的參與應成為一項原則,也是社會文明的一個標志。我國《立法法》第五十八條規定:“行政法規在起草過程中,應當廣泛聽取有關機關、組織和公民的意見。聽取意見可以采取座談會、論證會、聽政會等多種形式。”在立法上為公眾參與行政收費設定提供了法律保障。然而就現實而言,由于沒有與之配套的制度設計公眾的意見很難進入決策者的視線。行政主體在設定行政收費時,往往很少征求相對方(行政收費涉及到的利害關系人)的意見,雖說現在聽政似乎也很流行,但聽政在某些人眼中無非是聾子的耳朵,一種擺設而已。比如一些價格聽政會,你根本就不用猜,結果肯定是價格上調,價格聽成了價格上漲的代名詞。個中原因很多,但聽政程序不完善是一個重要的因素,民主化只是流于形式,公眾參與制度等于形同虛設,這種情況任其發展,將會嚴重影響到我國公民參政議政的積極性,也不利于公民自覺守法,正如美國法學家伯爾曼所言:“法律程序中的公眾參與,乃是重新賦予法律以活力的重要途徑,除非人們覺得,那是他們的法律,否則,他們不會尊重法律。”④

2.有關行政收費的規定不透明

收費的法律依據不公開、不透明,很多的收費權所依據的是行政機關內部文件和規定,有的甚至是已經被廢止的內部規定仍在作為收費依據使用。在很多情況下繳費的人根本不清楚哪些該交,哪些不該交,更搞不清楚他們繳納的這些費用有多少是真正交給了國家,有多少是真正用在了所謂的交費項目上。面對名目繁多的行政收費,公民、法人等行政相對人往往無從知曉,不知道哪些是屬于合理收費,哪些屬于違法收費。行政收費項目的廢止或收費標準的變更也缺乏公開性。從上個世紀中期開始,信息公開逐漸成為政府依法行政的一個基本要求,美國于1966年和1976年分別制定的《情報自由法》和《陽光下的政府法》,前者規定除幾種特殊情況外,政府文件必須公開;后者則對合議制行政機關的會議公開作了具體規定。公開原則是政府活動公開化的體現,是公民參政權的延伸,如果行政主體以并不為公眾所知悉的文件規定為依據征收費用,顯然違反了政府公開原則,也是與WTO規則相悖的。

3.行政收費的監督制約機制不健全

行政收費是公權力的行使,必須要受到相應的監督和制約,才能防止被異化。在對行政收費的監督制約方面,至少還存在這么兩個問題,一是對執行收費的程序需要進一步完善,有利于行政相對人監督,也有利于防止執法腐敗。我認為一套規范、完整的行政收費程序至少應包括以下要點:①表明身份,說明收費理由,出示收費許可證;②實行“定、收”分離制度,通過指定的金融機構來統一收取行政收費以減少腐敗貪污現象;③相對人填寫收費登記卡;④收費主體填寫統一、法定的收費收據;⑤收費主體告知相對人不服該收費的救濟途徑。二是收費的使用缺少監督,支出極為混亂。由于征收的資金沒有全部納入預算管理,使得部分資金游離于預算外,坐收坐支。有的把行政性收費變成了脫離預算監督脫離審計監督的第二財政,致使大部分資金留在機關的“小金庫”里,收入不入帳,支出不記帳,幾乎成為行政機關自由支配的“私有財產”。而且收費監控、監督機制不健全也是導致收費混亂的原因之一。現有的監督體制下,監督主體和監督對象混淆,導致監督作用難以發揮。按照控制論要求,監督主體和監督對象應當是兩個相對獨立的系統,否則,自己監督自己、自己審查自己,必然導致監督力度大打折扣。

二、行政收費的法治進路

行政收費作為交換公共部門所提供的特別商品和服務而進行的支付,其存在有其合理性,而且實際上,收費已經成為各級政府不可缺少的一種收入形式,但我們也必須把它歸置在法治的框架內,針對當前行政收費所存在的問題,建立健全符合現代法治觀念的行政收費制度,我個人認為可以考慮從以下幾個方面入手:

第一,明確和嚴格行政收費的設定主體。今后應當明確主要行政收費必須由法律和法規來規定,規章和規章以下規范性文件不能設定行政收費,從而徹底改變行政收費主要由行政機關設定的狀況,從源頭上遏止行政機關隨意收費,超標收費,借收費創收的可能性。至于規章是否享有創設行政收費的權力,筆者認為即使給予規章創設行政收費的權力,也應將其嚴格限定在創設一定數額的行政收費之內,規章以下的規范性文件則堅決不允許其創設行政收費;在有上位法的情況下,下位法的細化規定不可超過上位法關于收費的條件、種類、幅度的規定。

第二,早日制定統一的《行政收費法》。正如一些專家所指出的:“目前法律對收費的規范處于嚴重缺失狀態,不但修改相關法律極為迫切,制定一部收費基本法更是刻不容緩。”⑤筆者認為如果目前尚感制定一部系統完整的行政收費法典的時機和條件不成熟的話,也可以考慮采取制定“行政收費法通則”的過度辦法。“通則”中規定行政收費的原則和行政收費的一般條件以及運用的范圍,借此統一各類行政收費的立法、設定活動,以及為司法機關和行政準司法機關對行政主體的收費行為實施監督提供依據和標準。待實踐中積累了充足的經驗時,再將“通則”上升為法律。

第三,建立有效的監督制約機制。不受監督的權力必然導致濫用,實踐也充分證明了這一點。以往對行政收費采取的內部監督實施的辦法經時間證明具有很大的缺陷,基本上不能使行政主體亂收費得到有效的控制,為此,必須在嚴格內部監督的基礎上建立和健全行政收費的外部監督機制。在此方面,發達國家的經驗值得我們借鑒,即不管行政行為的實體內容,只要違反體現正當程序或自然正義要求的行政程序,即可導致整個行為無效,當事人就可拒交費用,從而在事前就起到了一個監管作用;除此之外,我們還必須完善行政收費的救濟制度,通過行政復議制度和行政訴訟制度給予相對人充分的救濟,尤其是要進一步完善行政訴訟制度,對行政收費進行司法審查,審查行政收費是否有法定依據,審查行政收費是否越權、是否、是否違反法定程序,對行政主體違法行使收費侵犯公民、法人或其他組織合法權益并造成損害的,可以按照《國家賠償法》第四條的規定,受害人可以通過司法程序取得國家賠償,從而是相對人得到充分的法律救濟。

注釋

①應松年.行政法新論[M].北京:中國方正出版社,1998.

②崔紅.我國行政收費的法律特征及分類[J].經濟法,2004(12).

③[德]施瓦茨.行政法[M].上海:中國大百科全書出版社,1997.

第9篇

[論文摘要]城市房屋強制拆遷是城市建設不可避免的一個問題,這不僅關系到拆遷人、被拆遷人的利益,還關系到城市的發展和社會的穩定。以“重慶釘子戶”事件法律分析為例, 可以看出我國城市房屋拆遷制度存在嚴重缺陷, 立法不完善和制度設計不合理。由于城市房屋強制拆遷即涉及到公法,又涉及私法領域,同時它又具有鮮明的公權力色彩,牽涉到很多行政法上的問題,其本身有一定得復雜性,因此這個問題還需要很深的法理探討,本文主要從行政法的角度就該問題的行政法學現狀進行一些討論

2007年4月2日, 備受矚目的重慶“最牛釘子戶”與開發商達成拆遷安置協議, 那像孤島一樣聳立多日、被賦予多重意義的“標志性”房屋隨即在挖掘機的轟鳴中倒塌。至此, 廣受關注的“最牛釘子戶”事件落下帷幕, 但這個事件留給我們的思考卻沒有停止。

在中國人的傳統觀念里,“安土重遷”是一個影響了中國人幾千年,根深蒂固的觀念,中國人追求安居樂業,不到萬不得已不愿輕易搬遷,房子,是中國人觀念里非常重要的一個東西。而當房主的房屋所有權與公共利益、城市的規劃建設或者開發商的某些商業利益相沖突的時候,就出現了社會中一種并不少見的現象—城市房屋強制拆遷,在這個過程中,往往由于補償或者安置工作等問題,出現“釘子戶”。那么, 如何定性城市房屋拆遷?政府在城市房屋拆遷中扮演了怎樣的角色?公權力在其中又起到什么樣的作用?公權力介入后如何做到從行政法角度保證公正等等都是急需解決的問題。

一、城市房屋強制拆遷的性質及其實行程序中公權力介入概述

城市房屋拆遷, 到底屬何種性質的行為? 是民事行為, 還是行政行為, 還是二者兼具? 對此有各種傾向和爭論,大部分的觀點認為是兩者兼具:拆遷人和被拆遷人達成拆遷協議,傾向于是民事,房屋拆遷管理部門在其中的準許、裁決、強制拆遷又是明顯的行政行為。一些學者將拆遷定義為: 因城市建設的需要, 經政府有關部門審批, 由拆遷人拆除被拆遷人現有城市房屋及其他地上附屬物, 并由拆遷人對被拆遷人進行補償、安置的法律行為⑴。從這個定義看行政色彩居多,因為,拆遷人對被拆遷人房屋的拆除權并不僅僅基于拆遷人和被拆遷人自愿協商達成的民事合意產生的民事權利, 而是基于政府的行政權力。公權力的介入,在其中發揮了關鍵性的作用。

根據建設部《城市房屋拆遷工作規程》第3條,城市房屋拆遷管理工作程序是:1、拆遷計劃管理2、拆遷人從政府處得到土地使用權3、向政府主管部門申請拆遷4、與被拆遷人簽訂拆遷補償協議 5、協議不成,請求政府主管部門裁決 6、對裁決不服的可以復議和訴訟7、進入強制拆遷。

這個過程中,從拆遷人取得土地的使用權開始,就有公權力的進入了。被拆遷人雖然對房屋享有所有權 ,但卻是在使用國有的土地。由此 ,房屋拆遷包含了國有土地使用權人的改變。這個過程是通過國家先從被拆遷人處收回土地的使用權,然后再轉移給拆遷人來完成的,是一種行政征收過程。其次,補償協議達不成時,政府主管部門可以進行行政裁決,對裁決不服還涉及行政復議,同時,司法機關訴訟裁決后,在強制拆遷的階段,房屋管理部門,即政府機關又往往是實際拆遷主體⑵,由此看來,政府的公權力幾乎貫穿城市房屋強制拆遷的整個過程。

政府的公權力介入,房屋所有人成為實質上的弱者,甚至很容易受到公權力的侵犯,因此,如何從行政法角度對公權力進行規制,維護相對人的合法權益,是顯得十分重要的問題。

二、城市房屋強制拆遷的法律依據問題

關于城市強制拆遷具體的法律文件主要有:國務院的《城市房屋拆遷管理條例》(2001年11月1日起施行);建設部的《城市房屋拆遷行政裁決工作規程》(自2004年3月1日起施行 );建設部的《城市房屋拆遷工作規程》(2005年12月1日起施行)。

從這些法律文件看來,在房屋強制拆遷的立法方面存在兩個主要問題:

1、與立法法沖突

《立法法》第8條明確規定,對非國有財產的征收只能制定法律,然而在關于城市房屋強制拆遷法律文件中,最高位階的也只是國務院的行政法規(《城市房屋拆遷管理條例》)。由此看來,關于房屋強制拆遷方面的法律法規設置,是明顯不符合《立法法》的規定的。

2、與上位法沖突

權力來源于法律的授權, 權力的合法性也來源于法律的規定。然而《管理條例》中第16 條和第17 條的規定明顯與《民法通則》、《合同法》、新修訂的《憲法》的規定相沖突⑷。

首先,我國2004年憲法修正案第22條第3款對征用權作了規定: “國家為了公共利益的需要, 可以依照法律規定對公民的私有財產實行征收或者征用并給予補償。”《物權法》也對國家對私有財產進行征收做了相關規定,但是這些規定都嚴格限制在“為了公共利益”的范圍之內,《管理條例》的規定不僅僅限于公共利益⑸,是否又涉嫌對“社會公共利益”的濫用呢

其次,《民法通則》第4 條、《合同法》第4 條都強調了協議中的自愿、平等公平等,任何單位和個人不得非法干預,按照法律效力的等級, 國務院在制定《管理條例》時理應不得與上位的《中華人民共和國憲法》、《民法通則》、《合同法》等相關內容相抵觸。但是《管理條例》居然規定給予房屋拆遷管理部門強制拆遷權力,完全背離合同自愿平等,任何單位和個人不得非法干預等相關規定,我們不禁要問,這樣的授權,其合法性何在?

三、城市房屋拆遷程序中的公權力介入引發的實際問題

1、城市房屋拆遷中的行政許可—拆遷許可證的核發

整個拆遷程序中,拆遷人從政府部門得到土地使用權之后,接著就是申請領取房屋拆遷許可證,這實質上是一個行政許可行為。

根據《城市房屋拆遷管理條例》第7條:申請領取房屋拆遷許可證的,應當向房屋所在地的市、縣人民政府房屋拆遷管理部門提交下列資料:(一)建設項目批準文件;(二)建設用地規劃許可證;(三)國有土地使用權批準文件;(四)拆遷計劃和拆遷方案;(五)辦理存款業務的金融機構出具的拆遷補償安置資金證明。

在這里值得質疑的是,首先,在拆遷人從拿到土地使用權到申請拆遷許可證中,完全沒有被拆遷人的參與,僅憑相關文件和資金證明就可以拿到拆遷許可證。由于涉及到被拆遷人的財產權,被拆遷人屬于利害關系人,法律制度卻剝奪了其參與權,,完全是政府有關部門和拆遷人合議,實在有失公正。同時這又是一個連環套,拆遷人在被拆遷人完全沒有參與的情況下拿到拆遷許可證后,才去跟被拆遷人談判,而此時拆遷人的拆遷許可證已經到手,由此在談判一開始,拆遷人和被拆遷人的談判砝碼明顯懸殊。拆遷人背后有政府公文的支持,被拆遷人實際上處于弱勢地位。

2、 城市房屋強制拆遷中的行政裁決、復議和訴訟

拆遷雙方對拆遷事宜達不成一致時,當事人可以申請政府主管部門裁決,法律卻規定裁決主體是房屋拆遷管理部門。

雙方達不成協議,首先要提請“房屋拆遷管理部門裁決”,對裁決不服的才能訴訟,也就是說當拆遷協議達不成,行政裁決是必經的第一步。這第一步就有不公正因素在里面:房屋拆遷管理部門就是頒發拆遷許可證的機關,既然已經給拆遷人頒發了許可,它就不大可能在裁決中做出對拆遷人不利的裁決, 那樣的話等于在一定程度上變相否認最初其做出的行政許可行為,嚴重影響其公信力。所以,房屋拆遷管理部門在裁決中的中立性和公正性令人質疑。

如果對行政裁決不服產生的糾紛,經過此程序就變成行政糾紛,只能提起行政復議或訴訟。這更是一項不合理、不合法的權利救濟程序。在這之前的一系列程序中,公權力介入已經給整個過程增加了很多不公正不合理的因素,而在此時,最重要的解決糾紛的的過程中,拆遷人居然得以逃脫出來,取而代之的是強勢的政府部門作為一方當事人,出面替拆遷人抵擋。被拆遷人本來在拆遷協議中與拆遷人尚且是平等的協商雙方,還有談判的可能,但是當糾紛的解決意味著拆遷人卻要面對強大的行政主體,能得到滿意解決的可能性大打折扣。本來是被拆遷人和拆遷人之間的民事糾紛,卻變成被拆遷人、拆遷人、政府三方面,不僅僅涉及民事,還包括行政糾紛,實際上對被拆遷人不太有利。

3、 司法權介入,能否真正保護被拆遷人利益?

當房屋拆遷過程存在糾紛已經到了需要司法權介入(即行政訴訟)來進行裁決之時,實際上公民權是否確實遭到侵犯就處于一個不確定的階段,需要等到司法的裁判結果才能下定論。那么這個時候爭議焦點,即房屋所有權也應該處于不確定狀態,拆遷行為按理不應該貿然繼續進行。但是,對于爭議期間,拆遷是否停止執行,《管理條例》卻給了我們否定的回答:《城市房屋拆遷管理條例》第16條規定:拆遷人依照本條例規定已對被拆遷人給予貨幣補償或者提供拆遷安置用房、周轉用房的,訴訟期間不停止拆遷的執行。

也就是說,只要拆遷人已經給與拆遷補償或者安置用房,即使被拆遷人不服、不接受,提起了行政訴訟,房屋強制拆遷這一實質性的行為仍然不停止執行,即“不管最后結果對不對,先執行了再說”,這實在是讓房屋拆遷中對被拆遷人利益的保護有走過場之嫌,試想,一個暫且還存在著爭議的行為法律卻在爭議期間給予默許,等于是在一定程度上變相支持這一行為。且不說司法裁判被拆遷人的勝算有多少,即使司法的最后判決是保護被拆遷人的利益的話,其利益實際上已經不能完全保護了,因為房子已經被拆了,只能從經濟補償等其他方式去實現。

司法權往往是社會中公民利益的最后一根稻草,但是,我們在城市房屋強制拆遷制度中卻看到,司法權被虛設、被回避了,司法權介入之后拆遷行為依舊我行我素,這最后一道防線也顯得十分脆弱,實在是有些悲哀。

4、 房屋拆遷管理部門—城市房屋強制拆遷中的“多面手”?

在整個房屋強制拆遷過程中,我們看到房屋拆遷管理部門是異常地活躍,最開始核發許可證的部門是它,而當拆遷人與被拆遷人拆遷協議達不成要進行行政裁決時,裁決主體是它,房屋所有人在裁決期間沒有拆遷,它可以向法院申請強制執行,甚至在實際操作中,其本身就是拆遷主體。用一個比喻形象地說,房屋拆遷管理部門不但是這場“運動會”批準者,而且在操作過程“既當裁判員,又當運動員”。

房屋拆遷管理部門管理部門擁有一個“多面手”的角色是不合適的。在強制拆遷的利益博弈中,公權的享有者和行使者是政府有關部門, 主要是房屋拆遷管理部門。相信政府是“大公無私者”的想法是非常幼稚的, 我們不應該忽視或回避政府的“經濟人”特性。以房屋拆遷管理部門為代表的行政機關不僅擁有自己的合法利益, 而且還在積極的謀求種種非法利益, 如尋租和設租利益等⑹。

很明顯,房屋拆遷管理部門被賦權過多,權力過于集中,得不到有效監督,被拆遷人的利益難以得到保證。

四、對城市房屋強制拆遷制度的改進及完善的建議

1、嚴格控制公權,保護私權—對公權力介入進行必要限制

在房屋強制拆遷過程中, 各相關法律條文對公權與私權進行法律上配置實際上傾向于公權。《城市房地產管理法》和《管理條例》等法律法規中均規定了公權的優位權, 對私權的重視和保護完全不夠。

行政法的核心是行政權力與公民權利的關系問題,政府權力與公民權利的平衡需要通過“控權”來實現, 即行政法的核心理念是控制行政權力。因此,我們需要對城市房屋強制拆遷方面的公權力介入進行必要的限制。

值得一提的是,建設部頒布的2004 年3 月1 日開始實行的《城市房屋拆遷行政裁決工作規程》(以下簡稱《規程》) 從程序方面規定了很多有利于被拆遷人的制度規范,很大程度上體現了對被拆遷人權益的關注和保障。這應該是行政法在“控權”,保護公民私權的一個典范,但是,這些規定在調和公權與私權的沖突上是遠遠不夠的, 因為《規程》只是作為《管理條例》的配套法規, 法律效力不強。我們希望在《憲法》、《城市房地產管理法》和《管理條例》等相關法律法規中控制公權, 并對私權提供實在的保護。

我個人認為,法律法規對這方面的公權力介入的調整要考慮的最重要的一點是:要對“公益拆遷”和“私益拆遷”清晰界定,公益拆遷中,公權力的介入是為了公共利益,應該以規范為主,限制為輔,而在私益拆遷中(比如房地產開發),公權力的介入要嚴格限制,行政主體應該是處于一個協調的中立者的身份,不應該作為一方主體參與進來,更不應該偏重于哪一方,因此,對這方面的公權力介入,要以限制為輔。

2、 修改有關強制拆遷的相互抵觸的法律條款

強制拆遷的法律條文,出現了相互抵觸,其中,下位法對上位法有所超出,具體表現在我上文已經詳細闡釋的兩方面:一、法律法規配置不合理,發揮實際作用的現行法規位階太低,不符合《立法法》的規定;二、明顯與上位法沖突。現行《城市房屋拆遷管理條例》有兩個明顯超出上位法的地方:首先是對于憲法修正案中對征用權的規定“限于公共利益”范圍有超出,然后對于行政主體在此過程中的賦權違背了《民法通則》、《合同法》等關于“平等、自愿、公平”等相關內容。

有關房屋強制拆遷方面相互矛盾的法律法規需要予以糾正。法律條款之間的相互沖突、法律法規系統本身不相一致,不僅影響了法律效力的發揮, 還給行政權力的非法侵入提供了可乘之機。因此,有必要對這方面的與上位法相互抵觸的法律條款做出修改,保證法律系統的一致性。

3、 行政強制拆遷的程序中聽證制度的貫徹落實

程序的公正能夠保證實體的公正,其獨立的價值。城市房屋乃居民安居樂業的根本,屬于重大的財產利益,應該保證被拆遷居民在這個過程中的話語權。

程序公正需要對程序法加以深入細致和完善。這方面我認為非常值得探討的,具有代表性,在現實生活中也很具有操作性的,在于房屋拆遷中的聽證制度的貫徹實施,這也是我在完善行政強制拆遷的程序主要想談的一點。

現行規范性文件中也設置了聽證程序,但是這不是一個必經的程序,所以應該在行政法規中規定強制拆遷必須有聽證程序,以被拆遷人申請而啟動。更為重要的是,保證聽證為最后的裁判提供依據,被拆遷人提出的合理意見被政府所接受。而不能只是例行一個程序,對最后的結果不產生絲毫影響。

實際上,在本文開頭的重慶“史上最牛釘子戶”一案中,當事人也申請過聽證,但當事人的說法是“聽證會就像過場一樣,是為了聽證而聽證,并沒有按照程序來,沒有安排我的答辯,后來我抗議后才給了我時間⑻。”由此可見,房屋強制拆遷這一塊的聽證制度,走過場、當事人提出意見難、聽證意見難落實等現象仍然很嚴重,需要很大程度的完善。

我提出的這方面建議主要有四個方面:

①擴大城市房屋拆遷的聽證范圍

從目前來看, 中央及各省市的拆遷管理法中主要針對糾紛裁決和強制拆遷這兩種行為舉行聽證, 其他環節中尚未設計聽證程序。各地在房屋拆遷立法中應擴大聽證范圍,注重聽證效力,讓聽證這種各方意見集中地方式更多、更有效地運用在解決問題中來。

可喜的是,建設部 2005年 的《城市房屋拆遷工作規程》就對房屋拆遷工作中的聽證制度做出了比較合理而詳細的規定⑼,是在房屋拆遷聽證制度上的一個重大突破和探索。

②代表產生制度的完善

參與聽證會的代表身份是聽證會能否發揮作用的關鍵。因為“ 聽” 證,主要是聽取利害關系人的“ 聲音” ,利害關系人能否參與到聽證程序中來并充分發表其意見與建議是實現聽證制度價值的核心問題。

我國現行的法律、法規僅規定了參加聽證會的代表要具有廣泛性和代表性。然而規范性文件中的這種粗略規定, 在實踐中就很難操作,甚至會給不法分子以可乘之機,使聽證會流于形式。因此,對于聽證會代表選拔制度,需要加以細致規定,尤其是應具體規定相應代表的數量、標準和比例, 在此基礎上將自愿報名的產生方式擴大化, 同時提高參加代表的基本知識和技術常識⑽。

③聽證意見的落實,防止聽證流于形式

聽證程序流于形式, “ 聽而不證”的現象非常嚴重。這幾年, 為了糾正這個問題, 建設部頒布了城市房屋拆遷聽證辦法, 規定城市房屋拆遷都必須聽取利害關系人的意見。這種明確規定聽取利害關系人意見的規定和過去那種暗箱操作相比,引人聽證程序無疑是一大進步。但是如何保證聽證會上能平等地收集各利益方的意見,經過合法的聽證程序取得的聽證筆錄應怎樣被賦予相應的效力,聽證過程和后續意見處理的監督仍需要具體法規加以詳細規定。

④聽證信息的透明、公開及信息的平等性

在拆遷聽證中信息的披露也是影響聽證制度能否取得成效的關鍵。現行的問題一方面是信息不夠完全,真實,另一方面是聽證會上拆遷人、被拆遷人、政府的信息不對等。

因此要完善信息披露制度,一是信息要真實、完全, 材料要易于理解和掌握。二是信息資料應提前發給代表并通過相關的媒體予以公開, 以便與會代表能夠提前做好準備, 為其維護合法權益提供一種比較周全的制度安排。

總之,強制拆遷在現實生活中糾紛較多的重要原因之一是沒有正確處理好公權力介入的問題,對適用行政強制程序進行拆遷的公權力使用過多過濫,因此常常會損害被拆遷人的利益。同時,一方面大量本該通過司法程序解決的問題都以行政方式解決,弱化了司法功能,增加了行政機關的壓力。另一方面,行政權在拆遷中適用過廣,行政強制的適用不合理增加了腐敗和投機,容易損害被拆遷人的利益。因此,有必要加強對強制拆遷中行政行為的研究,嚴格廓清和限制其適用條件和范圍,落實在立法和執法方面,應該進行精微的制度設計,杜絕現實生活中假借公權力介入侵害私人利益的情形。

限制行政權力的最終目的是為了使公權力和公民權利兩者平衡,具體在房屋強制拆遷中,對公權力的介入加以行政法上的規制,讓被拆遷人有話語權,其個人利益能得以保護,達到公權力、公共利益和被拆遷人公民權利的平衡,才是城市房屋強制拆遷方面的行政法規所要追求的目標。

參考文獻:

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[7] 王兆國. 關于《中華人民共和國憲法修正案》(草案) 的說明[N] . 人民法院報,2004 - 3 - 9.

[9] 重慶史上最牛釘子戶被強制拆遷.新浪新聞news.sina.com.cn/z/cqzndzh/

[10] 在城市房屋強制拆遷中貫徹以人為本-閔凡群-《法制與社會》2007年09期

注釋

⑴ 趙紅梅. 房地產法論[M ]. 北京: 中國政法大學出版社, 1995, 143頁

⑵《城市房屋拆遷管理條例》第17條:被拆遷人或者房屋承租人在裁決規定的搬遷期限內未搬遷的,由房屋所在地的市、縣人民政府責成有關部門強制拆遷,或者由房屋拆遷管理部門依法申請人民法院強制拆遷。

⑷參見《管理條例》第16 條規定“拆遷人與被拆遷人達不成拆遷補償安置協議的, 由房屋拆遷管理部門決”; 第17 條規定“被拆遷人在裁決規定的搬遷期限內未搬遷的, 由房屋所在地市、縣政府責成有關部門強制拆遷。”

⑸參見《管理規定》第2條 在城市規劃區內國有土地上實施房屋拆遷,并需要對被拆遷人補償、安置的,適用本條例。

⑹城市房屋強制拆遷中“公權”與“私權”的沖突與和諧,劉任平,湖南公安高等專科學校學報,中圖分類號: D922. 181 文獻標識碼: A 文章編號: 100827575 (2005) 01-01 01-04

⑻參見《新京報》對“史上最牛釘子戶”的采訪實錄

第10篇

關鍵詞:地方政府;土地征收;公共利益;困境;路徑選擇

一直以來,土地問題都是關系到國家穩定發展的重要問題。近年來,隨著社會不斷發展,城市化建設不斷推進,各地征地的需求陡增。而隨之而來的暴力拆遷、圍堵政府等惡性事件的頻頻暴出,嚴重影響社會的穩定和發展,成為當代中國亟待解決的難題,因此對其研究和探討具有深刻的現實意義。

一、地方政府土地征收環境下公共利益的內涵及界定標準

公共利益的概念存在于政治學、法學、社會學等多個學科中。看問題的角度及價值觀等方面的不同,使得對于公共利益的解讀也因人而異,但人們對公共利益與私人利益有區別、公共利益應有公益性和分享性等方面有較為一致的看法。筆者認為,公共利益是社會存在與發展所必需的,經過社會成員的個體利益的整合而形成的,并能為社會中的絕大多數人所認可和享有的,具有廣泛性、正當性、公益性的社會價值體或利益形態。

對于公共利益的界定標準,目前學術界也是眾說紛紜,莫衷一是。一些學者認為公共利益的界定標準簡單來說就是受益人的數量要多,受益人生活的質量要高。而莫于川教授認為確定公共利益的標準有六條,即第一,合法合理性;第二,公共受益性;第三,公平補償性;四,公開參與性;第五,權力制約性;第六,權責統一性。【1】筆者較認同莫于川教授的觀點,認為以上的幾點基本能揭示公共利益的本質。在下文筆者也將主要應用莫教授的公共利益標準來對我國當前在土地征收過程中出現的一些問題進行對比分析。

《中華人民共和國憲法》(以下簡稱《憲法》)第一章第十條和《中華人民共和國土地管理法》(以下簡稱《土地管理法》)第一章第二條中都規定,"國家為了公共利益的需要,可以依照法律規定對土地實行征收或者征用并給予補償。"也就是說,我國以法律條文的形式明確規定了國家行使征地權的前提是也只能是公共利益。2011年1月19日,國務院審議并通過了《國有土地上房屋征收與補償條例》(以下簡稱《房屋征收與補償條例》),該條例對公共利益作了具體規定:(1)國防和外交的需要;(2)由政府組織實施的能源、交通、水利等基礎設施建設的需要;(3)由政府組織實施的科技、教育、文化、衛生、體育、環境和資源保護、防災減災、文物保護、社會福利、市政公用等公共事業的需要;(4)由政府組織實施的保障性安居工程建設的需要;(5)由政府依照城鄉規劃法有關規定組織實施的對危房集中、基礎設施落后等地段進行舊城區改建的需要;(6)法律、行政法規規定的其他公共利益的需要。【2】以上的六條規定對公共利益做出如此概括性的列舉,這在我國尚屬首次,在一定程度上彌補了《憲法》等50多部法律雖然使用或者提及公共利益的概念卻不明確其含義和適用范圍的弊端。

二、地方政府土地征收的公共利益困境

2011年4月,國家審計署審計結果,2009年至2010年24個市縣土地管理及土地資金中,有14個市縣違規征用土地22萬畝。雖然只是披露少數幾個縣市區的用地違規違法情況,如果這些地方的情況具有代表性,那么,可推算出全國同期違規違法征用土地大約在600萬畝左右,超過可持續用地標準的50%以上。【3】從江蘇"鐵本違法征地"到四川德陽征地拆遷案件,從吉林梨樹霍家店暴力征地拆遷到磐石市挪用土地補償款案件,"征而不用"、"征而亂用"、"多征少用" 和"征而遲用"等長期困擾社會、損害民眾利益的現象屢見不鮮,這不僅影響了土地資源的優化配置,導致出現大量的失地農民,更誘發了嚴重的沖突。我國地方政府土地征收的具體公共利益困境如下:

(一)公共利益的公益性危機

如上所述,我國相關法律將公共利益作為對土地進行征收或征用的依據,但并未將什么是公共利益、由誰界定、其范圍如何等問題界定清楚。雖然新出臺的《房屋征收與補償條例》歸納了公共利益的幾點,但筆者認為,其中不少細節是有待商榷的。例如,新條例中有很多需要地方政府制定具體辦法的規定,如何做到防止地方政府的配套制度違反新條例難以確定。又如,新條例的最后一條是"法律、行政法規規定的其他公共利益的需要",該規定中"其它"二字也為不當征收留下隱患。另外,在利益嚴重分化的今天,地方政府為了追求眼前利益,違法侵害征收相對人利益的現象比比皆是。某些地方政府征地時冠以"為了經濟發展"的名目,實質卻是某些官員濫用手中行政權力,侵犯公民合法私有財產權。如地方政府將房屋征收拆遷后建立工廠、超市、娛樂場所或商品住宅,雖然短期內能起到拉動經濟、增加稅收及擴大就業等積極效應,但其直接目的卻是滿足政府自身的部門利益及經營者的商業利益。

(二)公共利益的補償缺乏公正性

我國目前關于被征收土地補償問題的關鍵不在于有沒有給予補償,而在于怎么補償,按什么樣的標準,方式有哪些、能否及時到位等,這都牽涉到公平公正的問題。在實際生活中,各地方政府常根據"因地制宜"原則制定 "基準價",補償價格大多未達到市場價格,補償方式也主要以貨幣補償為主,缺乏多元化的補償方式,補償也未包含因為土地用途改變而帶來的增值利益,使得被征地民眾所獲補償通常不能重新購置大致相當的住房,并且申請補償的程序過于繁瑣,被征地民眾難以及時獲得補償款。

第11篇

1轉基因食品標識規制的由來

轉基因技術是人類有計劃的在最基礎的遺傳物質層面改造生物,這一巨大的力量及其伴隨的各種風險,使其自誕生之日就備受爭議,轉基因食品自然不能幸免。轉基因食品是指以轉基因生物直接作為食品,或者將轉基因生物作為食品原料加工而成的食品。轉基因食品主要包括兩類:第一類是可以直接用來吃的轉基因生物或者是包括了轉基因生物的食品;第二類是將轉基因生物加工而成的轉基因食品,但在最后的食品中不再包含活的轉基因生物體。第一類轉基因食品中的轉基因生物依然存活,危害生態系統的可能性仍然存在;第二類轉基因食品中由于不再存有活的改性生物,通常只會影響人類健康,而不會危害環境。為防范轉基因食品可能帶來的上述風險、保障消費者的知情權、維護不同食品提供商之間的公平競爭、尊重特定社會的文化和信仰,要求對轉基因食品加注標識,從而使其有別于普通食品,成為很多國家的立法選擇。必要的標識規制政策也被國際自由貿易法律體系所容許,并成為環境保護國際立法所極力追求的目標和要求。因而,從國外立法、國際立法兩個層面對轉基因食品標識規制制度進行比較探討,對于我國轉基因食品標識規制制度的完善可以提供有益參考。轉基因食品標識規制政策可以有不同分類,比如強制標識和自愿標識、全部標識和部分標識。每一種分類標準在一定程度上都可以視為基于標識管制的范圍、強度和程序的不同而形成的。完全采用一種標識政策的情形比較少見,比如美國被認為是采用自愿標識制度的典型,但這種自愿標識的自由并不具有絕對性,符合要求的產品也必須按規定加注標識。下面部分標識與全部標識為分類標準,以說明典型國家之間轉基因食品標識制度的差異。

2典型國家轉基因食品標識規制之比較

(1)部分標識政策。即只要求對部分轉基因食品加注標識。該政策又可分為三小類:第一,如果某一轉基因食品與傳統食品實質等同則不要求加注標識,若其與傳統食品實質不等同才要求加注標識。判斷轉基因食品與傳統食品是否實質等同的依據包括構成、營養作用、使用、過敏性等。采用這一標識政策的典型國家和地區有美國、加拿大。美國食品與藥品管理局認為,只有與食品的自身性質相關的信息才是實質性信息,轉基因技術導致食品在功效、儲存和管理條件等方面的改變,能夠影響食品安全或品質等情況,即屬于實質性信息,應當予以標識。依照美國《食品、藥品和化妝品法》的相關規定,除了其包裝標注沒有反映實質性的相關信息,才可能被認為具有誤導性。這種部分標識政策在美國具有很大的自由度,因為其要求標識的字樣為“來源于生物工程技術的”或“生物工程改造過的”等,這與直接標識為轉基因食品,還是有很大不同。由于該政策認為轉基因技術與雜交等傳統的普通生物工程方式相比沒有什么特別區別,因而對于與傳統食品實質不等同的轉基因食品標注為“來源于生物工程技術”或“生物工程改造過的”即可。第二,以食品中轉基因成分所占的百分比為標準確定是否加注標識。各國根據各自情況,結合標識管理的其他制度,規定具體的成分標準和標識要求。第三,規定需要強制標識的轉基因食品范圍,不在強制標識范圍的轉基因食品則不要求加注標識。(2)全部標識政策。即不論轉基因食品的種類和范圍,所有轉基因食品都要加注標識。這一政策可以分為兩種情況:第一,某一食品中轉基因成分達到一定含量才被要求加注標識。例如歐盟1997年的《新食品管理條例(258/97)》要求在歐盟范圍內所有的轉基因產品只要轉基因成分在產品中的比例達到1%才要求加注標識。2002年歐盟修改了上述標準,規定所有轉基因植物衍生的食品和飼料均要加以標識,并且將轉基因成分含量的最低標準降為0.9%,未超過上述標準的轉基因產品才無需標識。第二,沒有規定食品中轉基因成分的比例,只要在最終產品中檢測到有轉基因成分都要求加注標識。采用這一方法的典型國家有捷克、巴西、馬來西亞、沙特等。較之部分標識政策,全部標識政策體現了更廣的規制范圍和較高的規制強度。一些實行部分標識政策的國家,其標識政策甚至體現或接近于自由或自愿標識制度。此外,轉基因食品標識管理制度需要與轉基因食品其他相關管理制度互相銜接。依照歐盟相關立法,歐盟成員國要采取措施保證轉基因食品在市場的各個階段的可跟蹤性、檢測性,轉基因食品生產商需要經申請審批其產品才能夠上市,并要求確保轉基因食品在被確認對健康存在危害的時候能夠及時從市場上撤回。上述規定與標識規制規定相互配合,確保了歐盟市場上的轉基因食品處于更為嚴格的法律控制之下。

3轉基因食品標識規制的國際立法

相較于各國法律對于轉基因食品標識規制具體安排,國際立法中直接與轉基因食品標識規制相關的內容要少許多。不過,不同國家轉基因食品管理方面的差異,包含轉基因食品標識規制政策的不同選擇,都有可能演化為國際(貿易)沖突,并成為國際法關照的對象。轉基因食品國際規范間沖突的核心問題是貿易自由最大化與環保健康最大化的沖突,換言之,為了經濟利益最大化肯定會強調貿易自由和減少干預,為了保障環境和人類安全則必須對貿易自由進行必要限制。由此,以環保健康為中心的轉基因食品國際規范與以貿易自由為中心的轉基因食品國際標準之間必然存在諸多沖突,這一沖突在標識制度上的表現非常典型。以貿易自由最大化為中心的WTO協議缺乏對于轉基因食品標識問題的有力規則或直接規則。按照WTO規定,產品能否等同的標準是最終產品的功效、用處和物理化學性質等方面,而不是生產加工過程或方法,只要沒有科學研究證明轉基因食品有危害,就應該將其和傳統食品同等對待,也就不需要加注標識。然而,以《生物多樣性公約》及其《卡塔赫那生物安全議定書》為代表的涉及轉基因食品安全的國際規范則認為,轉基因食品有別于傳統食品,有必要予以專門規范,以預防其可能發生的、現有科學無法證明或預測的危害,這其中就包括采取標識措施。對于任何轉基因生物的越境轉移問題,上述國際立法對其標識規制提出了很高的標準,要求可能直接作為食品加工用的轉基因生物附有單據,闡明其中可能包括轉基因生物成分,并且無意將其引入社會環境,并要附上供提取資料的聯系方式或者地點;對于有意引入進口締約方環境的轉基因生物應該附有單據,標明其為轉基因生物,并詳細說明其稱號、個性,以及自身性質對于安全儲存、運輸和使用的任何要求。締約國發出通知所需提供的資料應包括轉基因生物的名稱和標志,如果出口國有轉基因生物的生物安全程度分類制度,應當列出其所屬類別。

4我國轉基因食品標識規制政策的完善

我國有關轉基因食品標識管理的法律和行政法規主要有2015年4月修訂的《中華人民共和國食品安全法》和2011年修正的《農業轉基因生物安全管理條例》,部門規章主要由農業部依據《農業轉基因生物安全管理條例》制定的《農業轉基因生物標識管理辦法》、國家質檢總局《食品標識管理規定》和國家衛生和計劃生育委員會出臺的《新食品原料安全性審查管理辦法》以及原衛生部出臺的《新資源食品管理辦法》,已作廢的《轉基因食品衛生管理辦法》和《轉基因食品衛生管理辦法》。學界對于我國轉基因食品標識管理制度存在的問題已有較多研討,結合這些研究,特別是域外經驗,有必要從以下方面完善我國的轉基因食品標識規制政策。(1)立法模式選擇與管理體制的重構。現行轉基因食品標識管理法律文件分布零散,一度存在著部門間規定不一致、管理體系不合理(比如承擔主要監管職責的農業部并無足夠執法力量對市場上的轉基因食品標識實行管理,質監部門主要是生產環節而非流通環節的監管)等缺陷,這些問題完全可以借助制定綜合性的標識管理制度加以解決,從而形成職權相對統一集中、部門間職責分工合理、符合轉基因食品標識規制要求的標識管理體制。2015年新修訂的《食品安全法》將此職能依法授權由食品藥品監督管理部門承擔,但舊有立法清理、配套制度完善、相關部門配合的問題仍待繼續解決。(2)立法層次提升。《食品安全法》第151條規定“轉基因食品和食鹽的食品安全管理,本法未作規定的,適用其他法律、行政法規的規定”。該法第153條規定,“國務院根據實際需要,可以對食品安全監督管理體制作出調整”。因而,制定專門的、綜合性的行政法規提升轉基因食品標識規制的立法層次,顯得很有必要。這既合乎《食品安全法》的相關立法精神,推動監管體制改革,也有助于增強立法的正當性,防止發生貿易爭端時陷于不必要的被動。(3)具體規則的細化和完善。具體而言,重點細化完善以下幾個方面的規則:①擴大強制標識范圍。轉基因食品標識規制是轉基因食品的安全尚未有科學定論的前提下所采取的必要舉措。依此初衷,只要某一食品中含有轉基因成分都應加以標識。目前國內強制標識的品種范圍較小、目錄更新遲緩,為了加強監管,應及時更新轉基因食品強制標識的名錄,添加將來一定時段內可能出現的轉基因食品類別。②完善強制標識的起點標準和檢測標準等標準體系。盡管各國對于食品中轉基因成分的閥值并無統一規定,但我國若無比例規定或比例規定不合理,顯然不利于國際競爭和市場監管。此外,與起點標準相配套的檢測標準體系也需同步完善,形成既符合當前國情又尊重國際經驗的轉基因食品標準體系。③細化、明確強制標識內容和形式。在標識內容上,對于利用含有轉基因生物加工制作而成的食品,且在銷售過程中也檢測不出轉基因成分的食品,也應作出類似“本食品加工原料中有轉基因,然而本食品中沒有含有轉基因成分”的提示說明。在標識形式上,應該采用能夠讓普通消費者也能一目了然的標識設計。④強化標識監管力度。目前,我國對于轉基因食品標識采用以政府為主導的監管方式,依照《食品安全法》第125條之規定,處罰金額已較高,但非政府力量的作用微乎其微。消費者協會、行業組織、環保組織、各類媒體特別是消費者自身,與市場接觸更多,較之政府監管更具靈活性,可以鼓勵支持他們通過公益訴訟、社會調解等方式參與監管,以強化標識監管力度。

參考文獻

[1]毛新志.轉基因食品生態安全的倫理探析[J].華中科技大學學報(社會科學版),2005(1)

第12篇

我國現行的環境行政處罰種類大多規定在環境法律法規的“法律責任”或“罰則”章節中,并根據是否與《行政處罰法》設定的處罰種類相同將其劃分為一般環境行政處罰和特殊環境行政處罰。據筆者不完全統計,目前環境法律法規中至少設置有下列環境行政處罰種類(不含名稱相同者):警告;罰款;停止生產和使用;責令重新安裝和使用;限期治理;責令停業和關閉;沒收違法所得;責令拆除;沒收設施;沒收銷毀;取消生產和進口配額;責令限期建設配套設施;責令退運該危險廢物;責令進口者消除污染;責令搬遷、停業、關閉;責令停業治理;排除妨礙;收回海域使用;產品和包裝物的強制回收;補種牧草,恢復植被;吊銷采礦許可證;沒收漁獲物和違法所得;沒收漁具;吊銷捕撈許可證;責令停止破壞行為;限期恢復原狀;取消批準文件;采取補救措施;責令停止建設;責令停止開墾;指定單位按照國家有關規定代為處置;征收滯納金;交納滯納金;行政拘留等等。

上述當然并未窮盡所有由環境法律和行政法規設定的所謂“環境行政處罰”種類,但上述行為是否從性質上真的全都屬于行政處罰?是否符合我國的《行政處罰法》設置的實體標準與程序標準?這樣大量的環境行政處罰種類和方式的設置是否都符合環境管理的科學規律?是否達到了處罰設置的功能和目的?改變目前環境立法處罰種類設置的混亂和無效率,將對準確認定環境行政違法行為,保證環境行政處罰的準確適用,提高環境管理效率和效果有著重要意義。

2界定環境行政處罰種類與其他行政行為

由于大量的環境立法并沒能從行政法理上準確把握住行政處罰的內在特性,而一概在“罰則”或“法律責任”章目之下給予籠統規定,致使理論認識和環境執法都對環境行政處罰和其他行政行為的邊界存在一定模糊性。如果環境行政機關作出的行為屬于環境行政處罰,那么行政機關就必須遵循《行政處罰法》所規定的處罰法定、事先告知、舉行聽證等要求,如果進入行政訴訟,人民法院同樣將按《行政處罰法》的標準來作合法性審查。如果行政機關作出的行為不屬于行政處罰,而屬于其他行政行為,那么它就受其他法的調整,如《行政許可法》或未來制定的《行政強制法》調整。因此首先界定環境行政處罰與非行政處罰之界限,不僅為行政法理問題,更關乎環境行政執法實踐。

2.1環境行政處罰與行政強制措施

行政強制措施系指國家行政機關為了維護和實施行政管理秩序,預防與制止社會危害事件與違法行為的發生與存在,依照法律、法規規定,針對特定公民、法人或者其他組織的人身、行為及財產進行臨時約束或處置的限權性強制行為。行政處罰與行政強制措施的主要區別在于:行政處罰是一種制裁,而行政強制措施是一種保障;行政處罰是一種最終處理的行為,而行政強制措施是臨時性的程序行為。

根據這一界線,我們就會發現,在本文第一部分所初列的“環境行政處罰”形式中,有些則不屬于“環境行政處罰”,而是“環境行政強制措施”。如《清潔生產促進法》第27條“產品和包裝物的強制回收制度”;《固體廢物污染防治法》第46條“指定單位按照國家有關規定代為處置”;《水污染防治法》第21條規定“在生活飲用水源受到嚴重污染,威脅供水安全等緊急情況下,環境保護部門應當報經同級人民政府批準,采取強制性的應急措施”等。

2.2環境行政處罰與環境行政執行罰

行政執行罰系指因當事人拒不履行已經生效的行政處理決定(包括行政處罰決定),行政機關依法對其實施另一個處罰,以迫使當事人自覺履行,直到達到前一處理決定被履行時為止。從目的上說,行政處罰是旨在直接制裁一種違法,而行政執行罰是為了迫使當事人履行前一個處理決定而實施的保障性措施;從行為持續性上看,行政處罰是一次性的,而行政執行罰是持續性的;從行為性質上說,行政處罰屬于“基礎行為”,行政執行罰則屬于“執行行為”,兩種行為所處的行為范圍領域是不同的;從被規制的法律上看,行政處罰受《行政處罰法》的調整,而行政執行罰則受將要制定的《行政強制法》的調整。

由此可以分析,本文第一題所列“征收滯納金”“交納滯納金”從本質上屬于行政執行罰,因為它們都是當事人因不履行前一行政法上義務而引起的后果。

2.3環境行政處罰與責令糾正違法

當發現當事人有違法情景時,行政機關在對他依法實施行政處罰時,同時有權利和責任責令當事人糾正違法,這是《行政處罰法》第23條所明文要求的。但是,實施行政處罰與責令糾正環境違法完全是兩類不同的行為,彼此之間的主要區別在于:行政處罰是對違法行為人的一種制裁,而責令糾正違法是對違法狀態的一種處理;行政處罰是對違法行為人的一種懲罰,而責令糾正違法是對違法現狀的一種修復;從行為屬性上講,責令糾正違法是一種行政命令行為,不屬于行政處罰行為。

鑒上,在本文中所列的“采取補救措施”“責令停止建設”“責令停止使用”“責令停止開墾”“排除妨礙”等均不屬于環境行政處罰,而屬“責令糾正違法”之行為范疇。在實踐中,有的環境行政機關在《行政處罰決定書》中將責令糾正違法作為一種處罰的種類表達,則是錯誤的。

3矯正環境行政處罰中罰款設置的泛化

我國每一部有關環境保護的法律、法規中幾乎都有“罰款”這一行政處罰方式的規定。當然,罰款較之停產、停業和吊銷許可證處罰對行為人的影響相對較小;但環境行政處罰中罰款設置泛化原因之一則是非正當化的立法取向(如增加部門收入),加上有些罰款設置本身也不符合環境管理的科學規律,導致罰款設定低效益或者無效益,威懾功能受到限制,有必要給予矯正。

3.1矯正罰款設置中的非公正性

環境法律法規中雖設置了大量的“罰款”處罰方式,但細究之下,部分內容設置有待補充和完善。不妨舉例說明:《排污費使用和管理條例》第21條規定:排污者未按照規定繳納排污費的,由縣級以上地方人民政府環境保護行政主管部門依據職權責令限期繳納;逾期拒不繳納的,應處繳納排污費數額1倍以上3倍以下的罰款,并報經有批準權的人民政府批準,責令停產、停業整頓。但在實踐過程中,違反排污收費行為的罰款數量是各不相同的,小到幾百元錢,多至上萬元,如果一概以罰款1~3倍而論,有時罰款數額差距則很大,易造成處罰不公正等現象的出現。這種情況下,應進一步明確罰款范圍,可借鑒《刑法》的立法,將罰款范圍分為幾個層次,即對于逾期拒不繳納排污費的,排污費數額在10萬元以下的,處以應繳納排污費數額2~3倍的罰款;排污費數額在10萬元以上100萬元以下的,處以應繳納排污費數額1~2倍的罰款;排污費數額在100萬元以上的,處以應繳納排污費數額1倍的罰款,

3.2增強罰款設置的威懾性和代價性

環境立法中罰款設置的泛化和缺陷已經降低了罰款設置的威懾性和代價性,甚至罰款憑證成為行為人繼續從事違法行為的合法通行證。如罰款設置存在的普遍現象是部分處罰的額度太低,一般罰款額在20萬元以下。有的大型造紙企業治污設施每日運行費用在10萬元左右,而法律規定的處罰額度僅10萬元,企業寧愿受罰也不愿正常運轉治理設施,違法成本低、守法成本高、執法成本更高,嚴重影響了執法力度。

對嚴重的環境違法行為和連續的環境違法行為應盡量避免輕易設置罰款,轉而使用能力罰,可以選擇適用責令停產停業或者暫扣許可證、執照的處罰,直接督促行為人改正違法行為,直至違法行為消除,這對于提高行政執法的實際效果具有重要意義。同時,為行為人適時恢復原來的行為或者資格、能力留有一定的余地,避免簡單處以罰款所產生的罰款憑證成為行為人繼續從事違法行為的合法通行證的情形。

4完善行政處罰之間及與非行政處罰的關系

科學合理的行政處罰種類應當是讓每一種處罰方式都能承擔最符合其設置目的之職能而使環境行政處罰方式和非行政處罰方式形成系統性和協調性,這也是保證環境行政處罰有效運行的前置條件,從該角度出發,應對下列兩個方面給予完善。

4.1設置“通報批評”這一申誡罰種類

我國《行政處罰法》第8條將行政處罰的種類列為七種,即:警告、罰款、沒收違法所得或非法財物、責令停產停業、暫扣或者吊銷許可證和執照、行政拘留、其他行政處罰,而“其他行政處罰”這一特殊的種類必須由法律和行政法規直接規定,顯然“通報批評”未被列入《行政處罰法》第8條,也沒有被環境法律、行政法規創設。但問題在于,在現實中卻有不少行政法規以下的規范,如地方性法規,直接規定了“通報批評”或“在媒體上公開”等,如《河北省環境保護條例》第12條。

本文以為,從以下原因考慮可通過環境法律和行政法規設置這一申誡罰形式:(1)“警告”的處罰方式《行政處罰法》已將其列為第一種處罰種類,作為申誡罰與“通報批評”具有相同或雷同的處罰功能;(2)對當前部分地方立法對“通報批評”的“違法”創設也可通過上位環境法律法規的設置給予解決;(3)“通報批評”作為精神罰或者影響聲譽罰,是環境行政機關向違法者發出警戒,申明其有違法行為,從而對違法者名譽、榮譽、信譽等施加影響。這種處罰方式對于糾正環境污染危害較小,或者初次環境違法行為具有適用價值。

4.2體現行政處罰現差別及與非行政處罰的連續

目前環境行政處罰種類之間地設置缺乏差別性,沒有區分不同環境違法行為的個性,如幾乎凡環境違法行為均不加以區別的設置了罰款。此外,一些非行政處罰方式,特別是責令停止違法行為,缺乏后續監督和處罰或設置連續性的處罰方式不當,如根據《環境保護法》第39條的規定,對逾期未完成治理任務的單位,可以罰款,或者責令停業關閉。該條設置的罰款方式并不科學,對于限期治理沒有達標者給予罰款的后續處罰設置,顯然又陷入為罰款而罰款的誤區,難以體現出行政處罰的功能和效用。

5保證環境行政處罰的權威和種類的統一

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