時間：2023-06-01 09:49:41
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇刑法所有條例，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
有特定義務或職責的主體。該種主體是指基于一定的法律關系、事實上的緊密聯(lián)系或先行行為而形成的具有特殊義務的主體。如果此類主體有能力救助卻不作為,并且其不作為導致了危害結果的發(fā)生或進一步擴大,行為與結果之間具有直接的因果關系,依據(jù)刑法理論本已構成不作為犯罪,無需再另作規(guī)定,故應將其排除在本文所討論的“見危不救”的主體之外。無特定義務或職責的主體。這類主體通常是指對處于危難之中的人,有能力救助而漠然處之的主體。此類主體對于身處危難的他人,既無職務上的救助義務,也無法定或約定的救助義務,救助與否全憑其道德自覺。上文已將負有特定職責或義務的主體從法律意義上的見危不救主體中排除,所以無特定義務或職責的主體才是本文所要討論的“見危不救”的主體,外國刑法典中“見危不救罪”所針對的也正是此類主體。本文認為,在刑法語境下,見危不救的主體只能是無特定救助義務或職責的一般主體。見危不救與不作為犯罪刑法中的不作為犯罪是指行為人有義務并且能夠實行某種行為,卻消極地不履行這種義務,因而引起了嚴重危害后果的情形。所以,刑法中不作為犯罪的成立,應該具備以下三個基本條件:一是行為人負有實施某種行為的特定義務;二是行為人有履行該種行為的能力;三是行為人的不履行特定義務行為引起了嚴重的危害后果。堅持“見危不救入刑”的學者大多將“見危不救”歸類為不純正的不作為犯罪,筆者認為這種歸類有待商榷,因為“見危不救”與“不作為犯罪”至少存在以下兩方面的重大區(qū)別。第一,二者的義務來源不同。根據(jù)刑法理論,義務的來源是法律的明文規(guī)定、職務或業(yè)務上的要求、特定的法律行為和先行行為四個方面[4]。而這四方面也正構成了刑法中不作為犯罪的義務來源。然而,按上文分析,“見危不救罪”的義務來源卻是道德規(guī)范,那么道德規(guī)范能否作為某種犯罪的義務來源呢?顯然是不能的。誠然,法律是最低限度的道德,并且大多數(shù)法律義務也是最基本的道德義務,法律與道德的這種關系決定了道德義務的范圍要遠大于法律義務。因此,如果通過設立“見危不救罪”來強制公民履行“見義勇為”的道德義務,那就有將法律義務擴大化的傾向,這與基本的法治理念不相容。第二,二者在行為與危害后果的因果聯(lián)系上存在不同。在不作為犯罪中,一般都是由于特定關系的行為人的先行行為引起了危險狀態(tài),或者行為人負有使被害人脫離危險的法定義務,即行為人的不作為行為直接導致了受害人的危害結果。此處以夫妻爭吵為例:夫妻雙方發(fā)生爭吵,一方自殺,另一方卻置之不理。此類案件在司法實踐中通常認定為故意殺人,這是因為該行為人主動引起了因果關系,并且其放任行為與危害結果之間存在著直接的因果聯(lián)系;而法律之外的道德義務則不存在此類直接因果關系,因為見危不救者沒有法定救助義務,危險狀態(tài)也并非由其先行行為引起,其行為和危害結果之間不存在必然的因果聯(lián)系。
對“見危不救入刑”的質(zhì)疑
對于我國是否應設“見危不救罪”,存在著兩種對立的觀點。持否定意見者認為,以公權力通過立法介入道德領域,有可能會侵犯到公民私權,道德義務的刑法化導致難以認定犯罪,從立法成本、訴訟成本和法律的可操作性來講,也不應該規(guī)定。支持者則認為,設立見死不救罪,在有些國家亦已有先例,它山之石,可以攻玉,我國已經(jīng)陷入道德危機,道德滑坡積重難返,用立法手段能快速解決見危不救的問題。筆者對設立“見危不救罪”持否定意見。(一)“見危不救入刑”逾越了道德與法律間的界限耶林在《羅馬法的精神》一書中指出:“法律與道德的關系是法學中的好望角,那里暗礁密布,驚濤駭浪,法律航海者只能夠征服其中的危險,就再無遭受滅頂災難之虞了。”[5]法律和道德的關系是理論界歷久而彌新的話題,有關二者關系的認識也常常眾說紛紜、莫衷一是。同為調(diào)整人類行為的規(guī)范,道德和法律有諸多共同之處,但二者也存在明顯的區(qū)別。首先,二者調(diào)整的領域不同。法律主要規(guī)制人的外部行為,而道德則更多地關注人內(nèi)在的動機。其次,二者發(fā)揮作用的方式不同。法律依靠國家強制力保證實施,觸犯法律,將受到國家強制力的制裁;而道德則更多地依賴人的意識自覺和社會輿論發(fā)揮作用,違背道德,只會遭受內(nèi)心的不安或社會的譴責。博登海默曾指出:“法律與道德代表著不同的規(guī)范性命令,其控制范圍在部分上是重疊的。道德中有些領域是位于法律管轄之外的,而法律中也有些部分幾乎是不受道德判斷影響的。但是存在著一個具有實質(zhì)性的法律規(guī)范制度,其目的是保證和加強對道德規(guī)則的遵守,而這些道德規(guī)則乃是一個社會的健全所必不可少的?！盵6]在博登海默看來,道德和法律的“控制范圍”雖有重疊,但彼此都有對方無法覆蓋的領域,即二者有不同的調(diào)整領域。同時博氏還指出,在利用“具有實質(zhì)性的法律規(guī)范”保證人們對“道德規(guī)則”的遵守時,要以該“道德規(guī)則”的“必不可少性”為前提。從對以上兩位法學家有關道德和法律的關系的論述可知,道德和法律之間存在著嚴格的區(qū)別,因此在處理二者關系時應當特別謹慎,尤其是在將道德法律化以保證道德的遵守時,要特別強調(diào)道德之于社會的“必不可少性”。從這個角度檢討“見危不救入刑”,我們就能發(fā)現(xiàn)該觀點在一定程度上模糊了道德和法律界限,有試圖用法律———特別是威懾性最強的刑法———來解決所有道德難題的傾向。我們認為,這種傾向帶有急于求成的冒進色彩,殊不可取。(二)“見危不救入刑”缺乏法理依據(jù)倡導設立“見危不救罪”的學者認為,社會危害性是犯罪的本質(zhì)特征,見危不救給個人和社會帶來了巨大的危害。因此,見危不救應當入罪。筆者以為,這種觀點不甚嚴謹,尚有探討的余地。首先,“社會危害性并非人類行為中天然固有的屬性,它只是人類基于自己的利益和感受對行為作出的負價值的評價,而法律上的評價主體只能是一定社區(qū)內(nèi)占主導地位的社會主文化群.在民主社會中對社會危害性的評價和認定始終只能是以社會大多數(shù)人的意志(上升為國家意志)為轉移”[7]?！吧鐣：π浴弊鳛檎J定某一行為構成犯罪的依據(jù)已經(jīng)遭到許多學者的批判,其作為認定標準本身的可靠性已經(jīng)飽受質(zhì)疑。既然認定“見危不救罪”的標準已飽受質(zhì)疑,那么建立在此標準之上的罪名也就成了無本之木。其次,從刑事立法的角度而言,一種行為是否構成犯罪,除具有嚴重的社會危害性外,還要考慮其是否應受刑罰懲罰,即應受刑罰處罰性。關于“見危不救”的應受刑罰處罰性,筆者認為,由于“見危不救”行為本身和受害人所遭受的危害后果之間無直接關系,且“見危不救”主體自身并無特定救助義務,因此,此類主體對其行為所負的責任應該限于道德批判,而不應承擔刑事處罰。羅素曾說過:“任何法律都做不到禁止惡的同時不禁止善?！盵8]按此觀點,法律在對“見危不救”的“惡”實施制裁的同時,必然將“見危應救”作為義務強加給公民:見危應救是一種義務,見危不救就是犯罪。由于人具有某種“趨利避害”的本能,如此一來“見危應救”的“善”就可能在事實被連帶“禁止”了。此外,康德也說過:“只有當每個人的服從在邏輯上是可能的,一項道德行為準則才可以被接受為普遍法則。”[9]按照康德的說法,要將“見危應救”的道德準則通過法律予以普遍化、固定化,必須在邏輯上存在每個人都服從“見危應救”這一準則的可能性。事實是,當一個人不幸落水時,成千上萬的圍觀者不可能全部都有“見危應救”的覺悟,個別人的覺悟也不可能上升為普遍義務要求每個人遵守,即從邏輯上不存在“每個人”都服從的可能性。此外,周光權教授意味深長的話語,在某種程度上也是對我國廣泛存在的“刑法工具論”的某種警醒,他說:“刑法長期以來被政權當局看做是可以任意調(diào)遣的工具,被民眾視為專司生殺予奪的峻法,主流的觀念極度強調(diào)刑法的有效性并往往把它絕對化。其實,這都是對刑法功能帶有先見的‘工具性’誤讀。所以,應當在民眾中確立對刑法的認同感,從而形成刑法有效的相對性觀念,這是現(xiàn)代法治國家刑法之要義。刑法的公眾認同表明社會對刑法的接受程度,強調(diào)以人權限制刑罰權?！盵10](三)以“二次違法性”理論檢討“見危不救入刑”楊興培教授曾對犯罪的“二次違法性”作過系統(tǒng)的論述:“在現(xiàn)代法治社會中,存在著多方面、多層次的法律規(guī)范,它們有機地組成了一個完整的法律體系。這個完整的法律體系存在著一種嚴格的階梯關系。在這個階梯關系中,刑法是保證各種法律規(guī)范得以貫徹執(zhí)行的最后一道屏障,它始終處于保障法的地位?，F(xiàn)代社會制定刑法設立犯罪時,應當遵循‘出于他法而入于刑法’的立法基本原則,在司法實踐中,一種行為構成犯罪,實際上就是這種行為已經(jīng)超越了他法而進入到刑法之中,進而觸犯了刑法的規(guī)定,因此任何犯罪行為都具有兩次違法的特征?！卑凑諚钆d培教授的論述,如果說“見危不救”行為構成了“犯罪”,那么這種行為必須是“超越了他法而進入到刑法之中”。但是一些人之所以主張“見危不救入刑”就是因為缺乏“他法”對該行為的規(guī)制,而欲直接把問題交給“刑法”來解決。如此,刑法就不再是作為“最后一道屏障”的“保障法”了,而這種“一步到位”的做法在一定程度上也打亂了法律體系的“階梯關系”。德國刑法學者耶林格(Jhering)有一句名言:“刑罰如兩刃之劍,用之不得其當,則國家與個人兩受其害?！盵12]因此,在利用刑法解決社會問題時,應分外謹慎,不能濫用刑法的強制力,尤其是諸如“見危不救”這類道德問題,更不該動輒就試圖通過“嚴刑峻法”來改造公共的道德。(四)“見危不救入刑”將帶來司法實踐上的困難一旦設立了“見危不救罪”,實踐中很可能出現(xiàn)如下情形:某人不幸失足落水,旁觀者迅速圍攏過來且為數(shù)眾多,卻始終無人下水救人。當救援人員趕到時,為時已晚。于是根據(jù)法律,眾多的圍觀者就面臨“見危不救”的“犯罪指控”。但是當這些“犯罪嫌疑人”以不識水性抗辯時,作為控方該如何收集證據(jù)予以證明呢?事實上根本無從證明。面對這種難以證實的“犯罪”,貝卡里亞早就給出了結論:“只要法律還沒有采取在一個國家現(xiàn)有條件下盡量完善的措施去防范某一犯罪,那么,對該犯罪的刑罰,就不能說是完全正義的(必要的)?！盵13]94因而,不切實際地將“見危不救”犯罪化,只會使一個社會的法律變成“道德的法律”,使一個國家的法庭變成“道德的法庭”。盡管法律可以利用其固有的威懾力迫使人們就范,但若沒有公眾對“見義勇為”的道德自覺,“見危不救入刑”的結果只會是:要么由于法律規(guī)定過于嚴苛而導致違法者眾,加大司法成本的同時,導致怨聲載道;要么由于執(zhí)法困難而導致有法不行。顯然,這兩種結果都不符合立法的初衷。
對我國規(guī)制見危不救行為的建議
規(guī)制見危不救行為,應該尋求更為便捷有效的途徑而非直接訴諸法律,尤其是刑法。筆者認為,可以綜合利用如下手段逐步破解“見危不救”的難題。(一)完善見義勇為的激勵機制“預防犯罪的再一項措施是:獎勵美德”,“在明智的分配者手里,榮譽的獎金總是用之不竭,一本萬利的”[13]108。當法律遇到難懲之惡時,就讓法律來揚善吧。面對“見危不救”這一道德困境,我們是否可以先試著平靜一下憤怒的情緒,然后轉換一下解決的思路———少一點懲罰和制裁,多一點獎勵和保障呢?目前,有關“見義勇為”的規(guī)定只是散見于包括各省、自治區(qū)、直轄市出臺的19個條例、8個規(guī)定和4個辦法在內(nèi)的地方性法規(guī)、規(guī)章、條例中,如《浙江省見義勇為人員獎勵和保障條例》、《重慶市鼓勵公民見義勇為條例》、《四川省保護和獎勵見義勇為條例》、《北京市見義勇為人員獎勵和保護條例》、《山東省見義勇為條例》等。但這些地方性法規(guī)或政府規(guī)章大多都已頒行了10年左右的時間,許多規(guī)定頗顯陳舊,已經(jīng)明顯跟不上時代的步伐。針對這一問題,一些地方已經(jīng)作出反應:2011年9月,深圳市人民政府法制辦透露,已將《助人行為保護條例》列入深圳市人民政府2011年度立法工作計劃;同年10月,山東省省委政法委召開會議,決定公開征求有關見義勇為救濟與獎懲方面的意見與建議。四、結語通過對道德與法律關系的梳理,筆者對“見危不救
班組是收費站的細胞，是收費站的前沿陣地，班組工作的好壞直接關系到收費站的生存與發(fā)展。河東征費站收費三班是由五名職工組成（男3人，女2人），平均年齡26歲，其中大專學歷1人，團員4人，黨員1人，擔負著105國道的收費工作。在班長劉文棹同志的帶領下，以創(chuàng)建省級“文明單位”活動為載體，始終堅持以征費為中心的原則，克服了班組人員年輕、工作經(jīng)驗不足、崗位條件艱苦等諸多困難，在平凡的崗位上努力學習政治理論知識，刻苦鉆研稽征業(yè)務，積極主動地做好每一件工作，圓滿完成了上級下達的征收任務。通過加強文明服務、創(chuàng)建學習型班組、協(xié)助路檢隊工作，有效地遏制了沖關、繞道車，為國家公路規(guī)費挽回了損失，實現(xiàn)了質(zhì)的飛躍。收費三班多次被評為省、市先進班組，班里有兩名同志榮獲共青團吉安市委授予的“青年崗位能手”稱號。眾所周知，收費班的工作環(huán)境艱苦，24小時倒班，但三班的職工卻從來不叫苦喊累，他們始終以“拼搏創(chuàng)新奉獻”的稽征精神激勵著自己。
一、保持“孺子?！北旧?，時時處處做表率。
收費三班能夠團結班員，樂于奉獻，勇于創(chuàng)新。這是因為班長處處以班組為重，一切以班組的利益為出發(fā)點，想班員之所想，急班員之所急。班長劉文棹是一位退伍軍人，也是一名黨員，在工作中他處處嚴格要求自己，以班組為重，不搞特殊，能夠擺正位置、
端正思想，全心全意地為班組服務。在生活上，關心班員，深入到班員當中，做班員的貼心人，在班員中樹立了較高的威信；在思想上，能夠及時掌握班員的思想動態(tài)，及時糾正不正之風，引導班員樹立正確的價值觀、人生觀和世界觀，樹立全心全意為人民服務的宗旨意識；在行動上，帶領班員與站同步、統(tǒng)一。班員則自動配合班長的工作，合力搞好班里的工作，是班長的好幫手。
二、開好班前、班后會，落實“五同時”，認真進行“兩交兩查”
認真開好班前、班后會，認真貫徹安全生產(chǎn)“五同時”（在制訂計劃、布置、檢查、總結、評比工作的同時，對安全工作進行計劃、布置、檢查、總結、評比）。對每項工作都應該做到事先“兩交底”（即交任務、交安全措施和文明生產(chǎn)要求）和事后“兩查”（查任務完成情況，查安全文明生產(chǎn)情況）工作。班長在布置生產(chǎn)任務時，指出可能影響安全的因素，并提出預防措施和要求。這么多年來，收費三班從未出現(xiàn)過安全事故和其它不文明的行為。
三、努力學好法、用好法，做到依法執(zhí)收。
隨著社會主義市場經(jīng)濟的不斷發(fā)展，河東站與社會之間的聯(lián)系愈來愈多、愈來愈密切，怎樣使收費班的各項工作在紛紜復雜的環(huán)境中健康、快速地發(fā)展，有效行使正當權益，是稽征管理者急需解決的問題，而解決這一問題的關健，就是運用法律，在法律的保護下，依法治站。在班組中進行學法、知法、懂法、守法、
用法的宣傳教育。充分利用“普法宣傳進班組”這種普法形式，收費三班在全班職工中開設“法律講座”，使職工掌握《憲法》、《公路管理條例》、《合同法》、《治安管理處罰條例》、《行政許可法》《刑法》、《民法》、《訴訟法》、《婚姻法》等基本法律；利用“二、五”學習日集中觀看學習，效果很好。班長非常注重對青年職工加強守法教育，經(jīng)過不懈的努力和辛勤的工作，結下了豐碩的成果。穩(wěn)定了隊伍，較好的促進了征費中心工作和各項重點工作的開展，維護了廣大干部職工正常的工作、學習和生活秩序，三班的職工還發(fā)揚主人翁精神，制止違法違紀行為，有力地保護了集體利益。
四、學習無止境、實踐無止境。
學習是增強班組戰(zhàn)斗力的重要途徑。這一點在收費三班得到了很好的貫徹。在學風方面，雖然班里成員大部份人住在市里，但這并沒有影響良好學習氣氛的形成。這離不開班員的學習積極性和良好的學習態(tài)度，更離不開班長在其中的模范帶頭作用，班長帶領班員嚴格執(zhí)行政治業(yè)務學習制度，每月組織班員進行不少于兩次的政治業(yè)務學習，并要求每人寫學習心得筆記。采用多種學習方式，提高班員學習的興趣，起到了積極和推動性作用；先進的幫助后進的，形成互學互幫的良好風氣。通過學習，不斷提高班員的政治素質(zhì)和業(yè)務素質(zhì)、文明素質(zhì)，增強班組的戰(zhàn)斗力，讓班組在所有收費班組中脫穎而出。此外，富于實踐，并在實踐
——記河東征費站收費三班的先進事跡
班組是收費站的細胞，是收費站的前沿陣地，班組工作的好壞直接關系到收費站的生存與發(fā)展。河東征費站收費三班是由五名職工組成（男3人，女2人），平均年齡26歲，其中大專學歷1人，團員4人，黨員1人，擔負著105國道的收費工作。在班長劉文棹同志的帶領下，以創(chuàng)建省級“文明單位”活動為載體，始終堅持以征費為中心的原則，克服了班組人員年輕、工作經(jīng)驗不足、崗位條件艱苦等諸多困難，在平凡的崗位上努力學習政治理論知識，刻苦鉆研稽征業(yè)務，積極主動地做好每一件工作，圓滿完成了上級下達的征收任務。通過加強文明服務、創(chuàng)建學習型班組、協(xié)助路檢隊工作，有效地遏制了沖關、繞道車，為國家公路規(guī)費挽回了損失，實現(xiàn)了質(zhì)的飛躍。收費三班多次被評為省、市先進班組，班里有兩名同志榮獲共青團吉安市委授予的“青年崗位能手”稱號。眾所周知，收費班的工作環(huán)境艱苦，24小時倒班，但三班的職工卻從來不叫苦喊累，他們始終以“拼搏創(chuàng)新奉獻”的稽征精神激勵著自己。
一、保持“孺子牛”本色，時時處處做表率。
收費三班能夠團結班員，樂于奉獻，勇于創(chuàng)新。這是因為班長處處以班組為重，一切以班組的利益為出發(fā)點，想班員之所想，急班員之所急。班長劉文棹是一位退伍軍人，也是一名黨員，在工作中他處處嚴格要求自己，以班組為重，不搞特殊，能夠擺正位置、端正思想，全心全意地為班組服務。在生活上，關心班員，深入到班員當中，做班員的貼心人，在班員中樹立了較高的威信；在思想上，能夠及時掌握班員的思想動態(tài)，及時糾正不正之風，引導班員樹立正確的價值觀、人生觀和世界觀，樹立全心全意為人民服務的宗旨意識；在行動上，帶領班員與站同步、統(tǒng)一。班員則自動配合班長的工作，合力搞好班里的工作，是班長的好幫手。
二、開好班前、班后會，落實“五同時”，認真進行“兩交兩查”
認真開好班前、班后會，認真貫徹安全生產(chǎn)“五同時”（在制訂計劃、布置、檢查、總結、評比工作的同時，對安全工作進行計劃、布置、檢查、總結、評比）。對每項工作都應該做到事先“兩交底”（即交任務、交安全措施和文明生產(chǎn)要求）和事后“兩查”（查任務完成情況，查安全文明生產(chǎn)情況）工作。班長在布置生產(chǎn)任務時，指出可能影響安全的因素，并提出預防措施和要求。這么多年來，收費三班從未出現(xiàn)過安全事故和其它不文明的行為。
三、努力學好法、用好法，做到依法執(zhí)收。
隨著社會主義市場經(jīng)濟的不斷發(fā)展，河東站與社會之間的聯(lián)系愈來愈多、愈來愈密切，怎樣使收費班的各項工作在紛紜復雜的環(huán)境中健康、快速地發(fā)展，有效行使正當權益，是稽征管理者急需解決的問題，而解決這一問題的關健，就是運用法律，在法律的保護下，依法治站。在班組中進行學法、知法、懂法、守法、用法的宣傳教育。充分利用“普法宣傳進班組”這種普法形式，收費三班在全班職工中開設“法律講座”，使職工掌握《憲法》、《公路管理條例》、《合同法》、《治安管理處罰條例》、《行政許可法》《刑法》、《民法》、《訴訟法》、《婚姻法》等基本法律；利用“二、五”學習日集中觀看學習，效果很好。班長非常注重對青年職工加強守法教育，經(jīng)過不懈的努力和辛勤的工作，結下了豐碩的成果。穩(wěn)定了隊伍，較好的促進了征費中心工作和各項重點工作的開展，維護了廣大干部職工正常的工作、學習和生活秩序，三班的職工還發(fā)揚主人翁精神，制止違法違紀行為，有力地保護了集體利益。
四、學習無止境、實踐無止境。
學習是增強班組戰(zhàn)斗力的重要途徑。這一點在收費三班得到了很好的貫徹。在學風方面，雖然班里成員大部份人住在市里，但這并沒有影響良好學習氣氛的形成。這離不開班員的學習積極性和良好的學習態(tài)度，更離不開班長在其中的模范帶頭作用，班長帶領班員嚴格執(zhí)行政治業(yè)務學習制度，每月組織班員進行不少于兩次的政治業(yè)務學習，并要求每人寫學習心得筆記。采用多種學習方式，提高班員學習的興趣，起到了積極和推動性作用；先進的幫助后進的，形成互學互幫的良好風氣。通過學習，不斷提高班員的政治素質(zhì)和業(yè)務素質(zhì)、文明素質(zhì)，增強班組的戰(zhàn)斗力，讓班組在所有收費班組中脫穎而出。此外，富于實踐，并在實踐中勇于創(chuàng)新，有所突破。實踐活動是聯(lián)結收費站和社會的紐帶，是班員學習后的一門“必修課”。收費三班開展社會實踐活動，既結合實際，聯(lián)系業(yè)務，又不斷創(chuàng)新，突出特點。體現(xiàn)了人無我有，人有我特，不搞單一化，內(nèi)容豐富多彩，充分調(diào)動了班員的積極性。如提升文明用語和規(guī)范敬禮收費專項活動的開展，普遍都存在著收費人員講文明用語聲音小、內(nèi)容不齊全，不能持之以恒、表情機械、沒有人情味的現(xiàn)象。為解決這個難題，收費三班的做法就是，拋開思想上的障礙，注重實踐，多講文明用語，做到收費文明用語時刻講，養(yǎng)成一種收費講文明用語的習慣，并加入感情的成份，用心去講文明用語，這樣問題也就解決了，收費
三班的文明服務成了所有收費班組中的佼佼者。
五、注重宣傳，提高美譽。
關鍵詞：糧食污染；糧食安全；法制完善
中圖分類號：D922.6文獻標識碼：A文章編號：1003—0751（2013）05—0054—04
環(huán)境保護和糧食安全是21世紀的兩大難題。糧食安全包括糧食數(shù)量安全和糧食質(zhì)量安全，糧食污染是威脅糧食質(zhì)量安全的一個重要因素。糧食污染在我國具有普遍性且危害嚴重，迫切需要通過嚴格立法予以有效防治。
一、糧食污染的含義及其危害性
糧食污染是指某種污染物入侵糧食的生產(chǎn)、流通等環(huán)節(jié)，直接導致糧食質(zhì)量下降，危及人的生命健康，甚至威脅一個國家或地區(qū)的糧食質(zhì)量安全。糧食污染可分為生物性污染、化學性污染和放射性污染三類：生物性污染主要是真菌毒素的污染，指土壤、空氣和水中的微生物通過糧食籽粒、雨水、糧食加工器材等傳播到食用糧食中；此外，外來物種入侵、動植物病蟲害等也會威脅糧食安全?；瘜W性污染是污染面最廣、污染量最大的一類糧食污染，主要表現(xiàn)為化肥、農(nóng)藥、重金屬元素等在糧食生產(chǎn)環(huán)節(jié)的殘留，以及工業(yè)“三廢”（廢氣、廢水、固體廢棄物）中的有害元素和工業(yè)化學品對糧食加工過程及其包裝、容器材料等的污染。放射性污染在糧食污染中并不常見，但近年來一些國家核泄漏引發(fā)糧食恐慌的現(xiàn)象也促使人們提高這方面的防備意識，在相關立法中早作應對。
糧食污染的危害主要表現(xiàn)在四個方面：第一，糧食污染直接破壞食品安全。在食品結構中，糧食屬于大食品類。從食品的源頭考察，其大部分原材料是糧食，因此，只要糧食質(zhì)量存在問題，則無論食品加工標準多么嚴格，食品檢測程序多么周詳，要保證食品安全都是不可能的。第二，糧食污染威脅人們的生命健康。受污染的糧食中某些有毒、有害物質(zhì)含量超標，污染物通過食物鏈進入人體后或引起急性中毒，或轉變?yōu)橛卸净衔镩L期蓄積在人體中造成慢性危害。第三，糧食污染影響糧食貿(mào)易。在國際貿(mào)易中，“綠色糧食”受到各國青睞，世界上多數(shù)國家都根據(jù)WTO規(guī)則制定了綠色貿(mào)易政策，糧食污染成為一國糧食出口的壁壘。在國內(nèi)糧食市場上，糧食污染已成為糧價上漲的一個現(xiàn)實原因。第四，糧食污染造成生態(tài)難民等嚴重的社會問題。近年來，糧食污染催生生態(tài)難民的現(xiàn)象屢見于媒體報道，如受到重金屬嚴重污染的云南省個舊市，一些村子的土地已經(jīng)無法耕作，繼續(xù)耕種生產(chǎn)出來的糧食也不能食用，越來越多的人被迫背井離鄉(xiāng)。①生態(tài)難民現(xiàn)象是對糧食污染問題重視不夠的必然后果。
多年來我國采取了不少措施來防治糧食污染，但問題依然嚴重。我國耕地占世界的9%，化肥消費量卻占世界的35%，平均每公頃耕地的施肥量達400多公斤，遠高于每公頃耕地225公斤的化肥安全施用量的上限。國務院發(fā)展研究中心調(diào)查顯示，我國農(nóng)藥年使用量130萬噸以上，其中約2/3進入水體、土壤和農(nóng)產(chǎn)品中；2003年工業(yè)污染農(nóng)地面積約占總灌溉面積的10%，受重金屬污染的土地面積占污染區(qū)面積的64.82%。②面對我國糧食污染的嚴重程度及其危害，政府和社會各界并未給予足夠的重視，人們常常認為耕地拋荒、糧食短缺才是最大的糧食安全問題。因此，對于糧食污染問題，除媒體對相關事件進行積極報道外，還必須出臺相關立法，通過執(zhí)行系統(tǒng)、嚴密的法律制度來實現(xiàn)糧食質(zhì)量安全和糧食的有效供給。
二、我國糧食污染防治的相關法律制度
我國關于糧食污染防治的法律規(guī)定很少，散見于相關法律、法規(guī)和規(guī)范性文件中。1953—1985年間，國家嚴格管控糧食市場，農(nóng)村實行糧食計劃收購，城市實行糧食計劃供應，與此相適應，當時出臺的一系列行政法規(guī)和規(guī)范性文件都是關于糧食計劃收購、計劃供應的，基本沒有糧食質(zhì)量安全方面的內(nèi)容。我國真正涉及糧食質(zhì)量安全的立法，始于20世紀八九十年代。從糧食流通環(huán)節(jié)來看，國務院先后頒布了《糧食收購條例》（1998年）、《糧食購銷違法行為處罰辦法》（1998年）、《中央儲備糧管理條例》（2003年）和《糧食流通管理條例》（2004年），以此四部行政法規(guī)為依據(jù)，國家發(fā)改委、國家糧食局等部門聯(lián)合出臺了一些規(guī)章，如《糧食質(zhì)量監(jiān)管實施辦法（試行）》。這些法規(guī)和規(guī)章不僅為各級糧食行政管理部門依法行政提供了法律依據(jù)，而且為維護正常的糧食流通秩序，保護糧食生產(chǎn)者、經(jīng)營者和消費者的合法權益，維護糧食質(zhì)量安全提供了法律保障。從糧食生產(chǎn)環(huán)節(jié)來看，我國《憲法》、《環(huán)境保護法》、《農(nóng)業(yè)法》、《土地管理法》、《農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量安全法》、《水污染防治法》、《固體廢物污染環(huán)境防治法》、《基本農(nóng)田保護條例》等法律、法規(guī)都對糧食污染的源頭防范（土壤污染、水污染和工業(yè)“三廢”污染防治等）作了規(guī)定。如我國《憲法》規(guī)定“國家保護自然資源的合理利用”，要求使用土地的組織和個人合理地利用土地；規(guī)定“國家保護和改善生活環(huán)境和生態(tài)環(huán)境，防治污染和其他公害”，表明防治糧食污染是國家以及所有使用土地的組織和個人的責任。我國2002年修訂的《農(nóng)業(yè)法》中增加了“糧食安全”的內(nèi)容，對基本農(nóng)田保護制度、糧食產(chǎn)銷區(qū)購銷合作制度、糧食保護價制度、糧食安全預警制度、糧食儲備和風險基金制度等作了明確規(guī)定。
綜上，我國在立法層面對糧食污染防治已有所反映，但相關法律制度尚存在很多缺陷，這些缺陷是造成現(xiàn)實中糧食污染問題日益嚴重的一大誘因。第一，我國糧食質(zhì)量安全立法嚴重滯后。我國涉及糧食質(zhì)量安全的立法遠不能滿足保障糧食質(zhì)量安全的需要，存在的主要問題有：一是數(shù)量少。雖然國務院先后頒布了《糧食收購條例》、《糧食購銷違法行為處罰辦法》、《中央儲備糧管理條例》、《糧食流通管理條例》四部法規(guī)，使我國糧食管理在短期內(nèi)有法可依，但《糧食收購條例》和《糧食購銷違法行為處罰辦法》已經(jīng)因不適應新的糧食流通體制和保障糧食質(zhì)量安全的需要而被廢止，仍在執(zhí)行的《中央儲備糧管理條例》和《糧食流通管理條例》實難保障糧食生產(chǎn)、運輸、儲藏、加工等環(huán)節(jié)的質(zhì)量安全。二是層次低。目前，我國糧食質(zhì)量安全立法中效力最高的是法規(guī)形式的《中央儲備糧管理條例》和《糧食流通管理條例》，其余都是以部門規(guī)章、規(guī)范性文件等形式出現(xiàn)的更低位階的立法。以這樣的立法結構來根除糧食污染頑疾幾乎是不可能的。三是效力差。現(xiàn)有涉及糧食質(zhì)量安全的行政法規(guī)和規(guī)章不僅數(shù)量少、層次低，而且效力范圍十分有限，其內(nèi)容未能涵蓋糧食生產(chǎn)、儲備、流通、加工、購銷、消費等環(huán)節(jié)。第二，我國糧食質(zhì)量安全立法缺乏系統(tǒng)性。我國缺少一部專門針對糧食質(zhì)量安全的法律，一些法律對糧食質(zhì)量安全只是原則性地提及，如《農(nóng)業(yè)法》第3章第22條、第4章第29條僅對保障糧食質(zhì)量安全的有關制度作了原則性、粗略的規(guī)定，這些制度因缺乏明確的糧食質(zhì)量安全標準相配套而基本上不具有可操作性。國家糧食局等部門出臺的規(guī)范性文件只涉及糧食質(zhì)量安全的某個方面，只能“頭疼醫(yī)頭，腳疼醫(yī)腳”，不具有系統(tǒng)性、協(xié)調(diào)性。
三、完善我國糧食污染防治立法的建議
2012年2月，國務院法制辦公室在其官方網(wǎng)站公布了由國家發(fā)改委、國家糧食局會同有關部門起草的《糧食法》（征求意見稿），其中對糧食質(zhì)量安全標準、糧食質(zhì)量安全管理和糧食檢驗等方面作了規(guī)定，增加了對糧食生產(chǎn)者合理使用農(nóng)藥、化肥和農(nóng)用地膜等產(chǎn)品、保證糧食品質(zhì)的要求，也增加了對糧食加工經(jīng)營者不得使用霉變原糧、被污染超標原糧和添加劑的要求，但該法總體上是一部糧食管理法，旨在促進糧食生產(chǎn)、維護糧食流通秩序，其內(nèi)容與實現(xiàn)防治糧食污染、保障糧食質(zhì)量安全的目標要求相距甚遠。筆者認為，我國糧食污染防治的立法路徑可以有兩種選擇：一是在正在征求意見的《糧食法》中寫入糧食污染防治的內(nèi)容；另一條路徑是制定專門的《糧食污染防治法》。筆者傾向于后者。
（一）我國對糧食污染防治進行專門立法的必要性與可行性
1.《糧食污染防治法》是糧食法律體系的重要組成部分。在糧食綜合立法的基礎上對糧食污染防治進行單獨立法，這不僅有助于從法律上明確國家保障糧食質(zhì)量安全的目標，而且強化了土地、水、環(huán)境保護等法律在維護糧食質(zhì)量安全方面的效果。解決糧食污染防治問題是一個系統(tǒng)工程，需要多部法律協(xié)同配合，多項制度同時建立、同時實施，發(fā)揮制度建設的整體作用。
2.其他相關法律不能代替《糧食污染防治法》。保護環(huán)境的法律雖然從糧食生產(chǎn)環(huán)節(jié)對污染糧食的因素進行了明確，但環(huán)保標準與糧食質(zhì)量標準的側重點有所不同，對于二者中相一致的內(nèi)容，可以在《糧食污染防治法》中載明。我國2006年《農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量安全法》的內(nèi)容比較寬泛，其中對威脅糧食質(zhì)量安全的因素雖有所提及，但具體防治措施幾乎未作規(guī)定，該法實施效果的提升亟須包括《糧食污染防治法》在內(nèi)的相關法律予以配套。國務院法制辦公室公布的《糧食法》（征求意見稿）雖然從外界污染、糧食品種等方面對影響糧食質(zhì)量的因素作了明確，但僅此難以實現(xiàn)對糧食生產(chǎn)、運輸、儲備、加工等環(huán)節(jié)的污染防治。我國《糧食流通管理條例》等法規(guī)的立法層級較低，以此為支撐尚不能建立全面、有效、規(guī)范的糧食污染防治體系。我國糧食質(zhì)量安全管理的實踐要求進一步加強糧食立法體系建設。
3.對糧食污染防治專門立法符合我國國情。目前世界上關于糧食污染防治的立法體例主要有兩種：單獨立法和綜合立法。從實踐效果來看，此兩種立法體例并不存在顯著的差異?？紤]到我國糧食污染原因的綜合性和糧食污染防治單獨立法的具體、針對性，在糧食綜合立法的同時出臺專門的《糧食污染防治法》，能夠產(chǎn)生較好的法律實施效果。
（二）《糧食污染防治法》的立法宗旨與原則
未來《糧食污染防治法》的立法宗旨應該是：為了保證人民飲食健康和糧食質(zhì)量安全，保護糧食生產(chǎn)者、消費者、經(jīng)營者的合法權益，防治糧食生產(chǎn)、流通等過程中的糧食污染，制定本法。《糧食污染防治法》的基本原則主要有以下三項：
1.預防為主、防治結合的原則。前者主要是指防止污染糧食的因素出現(xiàn)，如防止灌溉用水和耕地受到污染，保證化肥、農(nóng)藥、農(nóng)用地膜中的污染物含量不超標等。對已經(jīng)出現(xiàn)的糧食污染問題，首先要對受污染的原糧不收購、不加工，確保其不進入市場；然后要針對污染糧食的因素落實責任、及時治理，避免類似問題再次發(fā)生。
2.生產(chǎn)者防治、污染者治理的原則。前者是指糧食生產(chǎn)者應采取有效措施對糧食生產(chǎn)過程中已經(jīng)出現(xiàn)或可能潛藏的各種污染問題進行積極防治，后者是指造成糧食污染的組織或個人有義務對耕地、水等污染源進行有效治理。
3.全國統(tǒng)一立法與地方分散立法相結合的原則。我國要盡快頒布《糧食污染防治法》，對糧食污染作出界定，對可以進入市場的糧食的質(zhì)量標準予以明確，對污染糧食的行為明確規(guī)定處罰性措施等。另外在我國，影響糧食質(zhì)量的灌溉用水、土壤等因素存在較大的地區(qū)差異性，因此，應允許各地結合當?shù)貙嶋H，制定貫徹落實《糧食污染防治法》的地方性法律規(guī)范，其中對糧食質(zhì)量標準作出不低于國家法律明確規(guī)定的要求。
（三）《糧食污染防治法》的主要內(nèi)容
1.《糧食污染防治法》的調(diào)整范圍。根據(jù)我國糧食質(zhì)量監(jiān)管實踐的客觀要求和科學立法的原則，未來《糧食污染防治法》的調(diào)整范圍除涵蓋《糧食流通管理條例》的調(diào)整范圍外，還應包括糧食生產(chǎn)、加工、包裝、儲備、購銷、消費等環(huán)節(jié)，調(diào)整國家與糧食生產(chǎn)者、糧食生產(chǎn)者與糧食經(jīng)營者、糧食經(jīng)營者與糧食消費者、糧食加工企業(yè)與糧食消費者、國家與糧食儲備企業(yè)等方面的關系。
2.糧食污染防治的行政監(jiān)管部門。目前在我國，糧食質(zhì)量安全監(jiān)管存在國家工商部門、質(zhì)量技術監(jiān)督部門、衛(wèi)生部門、糧食部門等多部門重復監(jiān)管或無人監(jiān)管的現(xiàn)象，致使監(jiān)管混亂、力度不足。鑒于此，對于糧食收購、銷售、儲存、運輸、加工、進出口等環(huán)節(jié)的糧食質(zhì)量和衛(wèi)生的管理及違法行為查處，應由專門部門實施。筆者建議《糧食污染防治法》中對各級糧食局增加糧食污染防治監(jiān)管的職能，由其專門組織實施糧食污染風險評估并制定相應的預警機制，監(jiān)督糧食污染防治相關法律、法規(guī)及各項規(guī)章制度的遵守和執(zhí)行。③
3.《糧食污染防治法》的核心內(nèi)容。一是糧食質(zhì)量標準和評價制度。《糧食污染防治法》中應明確不同行業(yè)收購的糧食標準，如食用糧標準、飼料用糧標準、工業(yè)用糧標準、期貨交易的各種糧食標準、糧食進出口標準等；因應糧食消費結構的多元化，應設計家庭用粉標準、營養(yǎng)強化面粉標準等，特別是在糧食食用衛(wèi)生方面的標準應更嚴格，以減少和避免劣質(zhì)糧食進入市場。以上標準要與環(huán)境保護法中關于土壤環(huán)境質(zhì)量標準、農(nóng)田灌溉水質(zhì)標準、農(nóng)藥安全使用標準等的內(nèi)容相協(xié)調(diào)。二是糧食污染監(jiān)測制度。建議我國建立糧食污染分級監(jiān)管體系，要求糧食經(jīng)營者具備糧食污染初級監(jiān)測能力，縣級以上糧食行政管理部門具備專業(yè)化的糧食污染監(jiān)測能力；國家在糧食主產(chǎn)區(qū)或市級行政區(qū)域設立糧食污染重點監(jiān)測機構，負責本區(qū)域或者國家委托監(jiān)管區(qū)域內(nèi)的糧食污染監(jiān)測；國家和省級糧食行政管理部門負責全國及省級糧食污染監(jiān)測的指導工作，適時制定監(jiān)測標準和處罰措施，以形成完備的糧食污染監(jiān)測體系。三是糧食污染信息公開和應急管理制度。糧食污染事件的發(fā)生具有突發(fā)性和隱蔽性，因此，《糧食污染防治法》中應根據(jù)《突發(fā)事件應對法》的相關規(guī)定，構建糧食污染信息公開和應急管理制度。四是糧食市場準入和已污染糧食的處理制度。在糧食進入市場前，應通過檢測確保其數(shù)量和品質(zhì)達到了相關標準的要求，對受污染的糧食要進行非食用處理或予以銷毀。
4.違犯《糧食污染防治法》的法律責任。鑒于糧食污染造成的嚴重后果，《糧食污染防治法》中應嚴厲追究污染行為人的法律責任。刑事責任可以參照我國《刑法》中破壞環(huán)境資源罪的規(guī)定；對尚未達到《刑法》規(guī)定的情節(jié)或后果的糧食污染行為，要追究行政責任，包括行政相對人的行政違法責任和糧食行政主體的行政執(zhí)法責任。糧食污染的民事責任是指當事人因其行為污染糧食致使他人人身權、財產(chǎn)權受到侵害或其他生命體受到傷害而應承擔的法律責任，其歸責應采用無過錯歸責原則。
（四）與《糧食污染防治法》相配套的法律措施
糧食污染的原因具有綜合性、其具體解決方案具有多樣性，在一部《糧食污染防治法》中無法全部予以囊括，因此，有必要在《糧食污染防治法》出臺后，及時制定配套的法律實施細則。為保證“綠色糧食”的生產(chǎn)，我國應結合現(xiàn)行《環(huán)境保護法》、《環(huán)境影響評價法》、《水污染防治法》、《進出口商品檢驗法實施條例》、《廢物進口環(huán)境保護管理暫行規(guī)定》等法律、法規(guī)和規(guī)范性文件的要求，盡快頒布實施完備的糧食質(zhì)量標準體系；應加強對糧食種子和農(nóng)藥、化肥等主要農(nóng)資產(chǎn)品的檢驗，定期抽查糧食作物中的農(nóng)藥殘留量，加強對土壤肥力、病蟲草害等的監(jiān)測；提倡有條件的地區(qū)在糧食生產(chǎn)中限用、不用農(nóng)藥和化肥，鼓勵發(fā)展“綠色農(nóng)業(yè)”；加強糧食進口中的動植物衛(wèi)生檢疫，嚴防國外動植物病害侵入我國；及時修改《水污染防治法》、《大氣污染防治法》和制定《環(huán)境信息公開法》，在其中增加關于糧食污染防治的內(nèi)容。
注釋
①張?zhí)锟保骸兑暥灰姷募Z食污染更可怕》，《中國青年報》2011年2月24日。②常良、陳楣：《跨國糧食污染問題研究》，《糧食問題研究》2007年第5期，第36—38頁。③秦雷鳴：《糧食法立法探討》，《中國糧食經(jīng)濟》2007年第8期，第30—31頁。
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改革開放以來，經(jīng)濟快速自由化造成社會結構改變，貧富差距擴大。失業(yè)保險不僅具有經(jīng)濟功能，也具有政治功能，通過失業(yè)保險力求社會穩(wěn)定，以繼續(xù)維持經(jīng)濟發(fā)展，這正是我國在全力追求經(jīng)濟發(fā)展的同時，必須逐步發(fā)展失業(yè)保險的原因。我國的失業(yè)保險制度，主要是作為勞動制度改革、企業(yè)改革、建立現(xiàn)代化企業(yè)的配套措施而形成。改革開放前，我國通過工作單位來向人民提供社會福利服務、進行經(jīng)濟與政治控制，同時安排各種社會制度。也就是說，社會保障體制能否實施、如何實施，都取決于國家的政策與財力，而人民必須通過與工作單位的聯(lián)系來取得社會保障，工資所得與福利津貼在所謂的“高就業(yè)、低所得、低福利”的方針之下混淆不清，形成所謂的“灰色收入”，使人民必須擁有工資加上福利保障才能維持正常的生活。這也是為什么在體制轉軌的過程中，堅持經(jīng)濟自由化但又想維持全面控制的社會主義政府體制時，“失業(yè)保險”的問題會如此突出的原因，如果遵循經(jīng)濟理性來追求利益最大化，必須裁除冗員、允許收益不佳的企業(yè)倒閉，引起失業(yè)率升高并影響社會穩(wěn)定，而且，倒閉的企業(yè)將無法提供失業(yè)保險給一般員工及被裁撤的員工；另一方面，如果欲堅持社會主義的中心思想，就必須持續(xù)提供人民基本的生活保障，追求穩(wěn)定、全力發(fā)展經(jīng)濟。在計劃經(jīng)濟向社會主義市場經(jīng)濟轉變的過程中，過去中央計劃經(jīng)濟下的全民所有制逐漸發(fā)生變革，國有企業(yè)也在不斷轉型。由國家通過企業(yè)所包辦的各項福利措施，也隨著國有企業(yè)冗員大量下崗、經(jīng)濟轉型產(chǎn)業(yè)結構改變，而逐步改變。在戶籍制度逐漸改革之下，對于城鎮(zhèn)勞動力的保護將逐漸淡去。農(nóng)村剩余勞動力的轉移對城鎮(zhèn)勞動力也造成極大壓力，如何在體制轉變的同時，配合經(jīng)濟體制成長，建構出一套適合我國國情的失業(yè)保險，成為現(xiàn)今許多學者專家關心的焦點。有鑒于失業(yè)問題在轉軌過程中所扮演的關鍵角色，九五計劃和十五計劃便將解決失業(yè)問題列為建設重點；2004年國務院頒布了第一部《就業(yè)狀況與政策白皮書》，同年緊接著首次頒布《中國勞動與社會保障白皮書》，內(nèi)容多以失業(yè)保險與擴大促進就業(yè)為主，因而失業(yè)問題與失業(yè)保險的建構，已成為現(xiàn)今我國社會保障體制發(fā)展的重點。
二、社會保障的內(nèi)涵與失業(yè)保險的功能
1、社會保障
社會保障通常指實際提供的福利方案或制度，是社會福利主體架構之一，常用來代表社會實際存在的制度，所以它所包含的項目或范圍，在不同國家雖然因各國相關福利措施的發(fā)展背景而有所不同，但基本精神是相通的。影響我國社會保障體制發(fā)展的主要因素，有下列四點：一是與中國的社會主義框架有關，受社會主義意識型態(tài)與國家機器的影響。我國的社會主義是要在平等和友愛的基礎下，為人民創(chuàng)造更好的生活，但在執(zhí)行過程中卻也會因為階級身份差異而遭受不平等。二是傳統(tǒng)儒家與家庭文化。家庭、親屬和地方小區(qū)成為主要的服務提供者，服從大家長———國家的領導。三是二元社會結構。我國社會呈現(xiàn)一種二元發(fā)展態(tài)勢，從社會結構、收入、福利權利與生活機遇來說，農(nóng)村和城市往往存有很大的不同。四是政府滿足人民各種期待的努力都面臨著難以克服的困難。因為國家追求經(jīng)濟發(fā)展，所以逐步下放財政權給地方，減少了中央財政收入，中央面臨財政與權威的雙重挑戰(zhàn)。
2、失業(yè)保險的特性
失業(yè)保險制度是各國政府為安定失業(yè)勞工所采取的一種互助方案，旨在使失業(yè)者的基本生活在失業(yè)期間能獲得保障。失業(yè)保險是社會保險中最基本的一環(huán)，目的在為仍具有工作能力與就業(yè)意愿，并且付過保費的失業(yè)者，提供有限期的給付，以維持失業(yè)期間的最低生活。失業(yè)保險屬于一種“有條件的賠償”，其權利的原則，帶有一些義務，而這種權利是由失業(yè)者所取得，期許這位失業(yè)者有替代薪資的收入，失業(yè)者還需要接受政府或其它組織所安排的職業(yè)培訓或職業(yè)介紹。賠償與安排工作之間的這種結合，對于當事人而言，產(chǎn)生一種更有約束性的模式。綜合歐美各國失業(yè)保險制度而言，失業(yè)保險主要具有下列四個特性：失業(yè)保險是一種“在職”保險，即參加失業(yè)保險的人，必須是有工作能力，且已經(jīng)有工作的人；失業(yè)保險給付的申請者必須是非自愿性失業(yè)，對于勞工的無正當理由擅自離職者，則不予給付；失業(yè)保險旨在對參加保險的被保險人于短暫的失業(yè)期間，可維持其基本生活安全，因此，當被保險人再度獲得新工作之后，即應停止失業(yè)給付；失業(yè)保險因可與再就業(yè)服務、職業(yè)培訓密切配合，故其最終目的是在促使失業(yè)勞工迅速再就業(yè)及增進人力資源的運用。
3、失業(yè)保險的功能
結合我國經(jīng)濟社會發(fā)展特征，失業(yè)保險的功能可歸結如下列幾點。第一是達到反經(jīng)濟循環(huán)的效果。E.Haimann將失業(yè)保險給付當作“經(jīng)濟自動穩(wěn)定器”，在經(jīng)濟發(fā)展循環(huán)上升期間，增加保險收入而減少失業(yè)給付支出，以抑制經(jīng)濟過份擴充；而在經(jīng)濟發(fā)展循環(huán)衰落期間，失業(yè)給付增加，保費收入減少，以維持一定消費支出，避免經(jīng)濟過份萎縮。第二是鼓勵雇主穩(wěn)定雇用，失業(yè)保險大多利用經(jīng)驗費率計收保險費，將失業(yè)的社會成本分擔給雇主，凡較高離職率的廠商，必須負擔較高的費率，反之也然。雇主為負擔較低的保費，必改善勞動環(huán)境以穩(wěn)定就業(yè)。第三是在經(jīng)濟發(fā)展過程中，失業(yè)為不可避免的現(xiàn)象，失業(yè)保險提供勞工失業(yè)的后顧之憂，可以提升勞動者的信心提升生產(chǎn)效率。第四是發(fā)揮強制儲蓄作用。失業(yè)保險費平時由工人與雇主分別負擔，于工人發(fā)生事故時再行領取給付，這對工人與雇主而言皆具有強制儲蓄的作用，一方面可享有失業(yè)保險基金作為經(jīng)濟發(fā)展的基金，另一方面可以節(jié)制工人平時浪費，減緩通貨膨脹。第五是作為所得分配的工具。失業(yè)保險無論是由雇主單獨負擔，或與勞工共同負擔，或是由國家、勞、資三方共同負擔，均具有所得再分配的作用，可以縮短所得差距。第六是履行共同社會責任。失業(yè)保險在雇主、勞工與政府的合力支持之下，可以協(xié)助失業(yè)的個人，也可以協(xié)助解雇勞工的雇主，共同通過社會保險的“風險分攤”原則，免由資方或勞方獨自負擔風險。第七是增進勞資雙方和諧，維持社會安定。可以降低勞資雙方?jīng)_突的可能，避免糾紛發(fā)生，進而影響整個社會的安定。
三、我國失業(yè)保險制度的評估與發(fā)展建議
1、失業(yè)保險制度的評估
評估發(fā)現(xiàn)，在失業(yè)保險覆蓋面，從1986年《國營企業(yè)職工實行待業(yè)保險的暫行規(guī)定》開始，覆蓋面有逐步擴大的趨勢，但仍僅限于城鎮(zhèn)職工，并未包含農(nóng)村剩余勞動力與公務員。失業(yè)保險法律基礎不足，缺乏社會保險法作為基礎與其它社會保險統(tǒng)合，造成失業(yè)保險與醫(yī)療保險、養(yǎng)老保險重迭或涵蓋不全；法律位階過低，目前法律地位最高的《失業(yè)保險條例》為國務院所頒布的行政性法規(guī)；相關法律配套不足，對于拒繳或拖欠失業(yè)保險費用的單位僅能以行政手段進行催討，并無相關法律可強制執(zhí)行。對于違反失業(yè)保險條例者也無相關刑法可適用。失業(yè)保險以中央頒布行政性法規(guī)作為原則，各地方政府按照各地實際情況實施，造成制度紊亂及管理上的不便與漏洞；失業(yè)保險管理體系政出多門，失業(yè)保險由勞動和社會保障部、財政部與民政部進行管理，管理體系不統(tǒng)一，除增加行政成本外，也不利制度的推行。失業(yè)保險的功能評估。目前失業(yè)保險的功能，主要集中于保障失業(yè)人員的基本生活，然成效不佳，且在促進勞動者再就業(yè)方面明顯不足。失業(yè)保險金的發(fā)放金額，由各地方政府按照高于當?shù)爻擎?zhèn)居民最低生活保障、低于當?shù)刈畹凸べY的標準來發(fā)放。但失業(yè)保險金金額往往過低，或未確實發(fā)放，致使失業(yè)保險未能有效保障失業(yè)人員的基本生活。從基金支出結構來看，用于促進再就業(yè)的就業(yè)津貼、各項職業(yè)培訓的比例過低，影響失業(yè)保險基金的積極功能。從體制特性來看，我國失業(yè)保險仍屬于一種局部覆蓋的“福利＋保險＋救濟”的混合體制，主要問題在于保障對象不明確、保險覆蓋面過窄、法規(guī)不健全且缺乏必要的監(jiān)督機制。
2、發(fā)展建議
論文摘要：文章論述了突發(fā)安全生產(chǎn)事故應急救援預案以及事故隱患整改的特點、作用。闡明實施突發(fā)生產(chǎn)事故應急救援預案，能有效控制事故擴大，將損失降到最低限度。而做到關口前移，鞏固安全基礎，消除事故隱患，才能真正有效地避免各類突發(fā)生產(chǎn)事故和事件的發(fā)生，這才是安全生產(chǎn)管理工作的根本所在。
近年來，各類安全生產(chǎn)事故頻繁發(fā)生，重特大生產(chǎn)事故時有發(fā)生，惡性事故的慘痛后果和無可挽回的生命財產(chǎn)損失，令人震撼。每一份事故分析報告，總能披露出生產(chǎn)事故發(fā)生前的各種問題，事故隱患受到的漠視。所有這一切不能不引起人們的深思：究竟如何才能構筑真正有效的安全生產(chǎn)平臺，有效遏制生產(chǎn)事故的發(fā)生，這是一個值得深思的問題。
1 事故應急預案的局限性
突發(fā)安全生產(chǎn)事故應急救援預案可防止事故擴大。突發(fā)安全生產(chǎn)事故應急救援預案的作用在于事故的緊急救援，控制事故后果及事故的擴大。生產(chǎn)事故發(fā)生后，其后果并非一次呈現(xiàn)，而是按其自身規(guī)律迅速擴大蔓延，其特征的時限性非常強。此時，若沒有“生產(chǎn)事故應急救援預案”，很容易手忙腳亂，人力、物力、財力缺乏保障，缺乏配合，忙上添亂，延誤戰(zhàn)機，事倍而功半。而實施預先準備好的生產(chǎn)事故應急救援預案，則有條不紊，各負其責，有效控制事故擴大，將損失降到最低限度，盡可能地減少人員傷亡。盡管是補救措施，但亡羊補牢，也是必要的。有沒有預案和是否實施預案，其后果是完全不同的。
突發(fā)安全生產(chǎn)事故應急救援預案的局限性在于事后啟動。突發(fā)安全生產(chǎn)事故應急救援預案的啟動，是以生產(chǎn)事故已經(jīng)發(fā)生為起點，以生產(chǎn)事故的后果已經(jīng)形成為代價。在生產(chǎn)事故發(fā)生前，突發(fā)生產(chǎn)事故應急救援預案僅處于備用狀態(tài)而不被實施，無法有效控制生產(chǎn)事故的發(fā)生，不能發(fā)揮對生產(chǎn)事故的預防作用，不能體現(xiàn)“安全第一，預防為主”的安全方針。雖然應急工作我們提出了“無急可應”的最高目標，但如何達到這一目標，卻沒有實行。避免突發(fā)生產(chǎn)事故的發(fā)生，不在突發(fā)生產(chǎn)事故應急救援預案的功能之中。突發(fā)生產(chǎn)事故應急救援預案面對的是已發(fā)生事故及其后果，這就是預案的局限性所在。
生產(chǎn)隱患的特點和應對值得我們重視。生產(chǎn)中的事故隱患是生產(chǎn)事故形成的前奏和征兆?！昂６鞣▌t”告訴我們：一起生產(chǎn)事故背后有29個事故征兆，一個事故征兆背后有300個事故苗頭，一個事故苗頭背后有1000個事故隱患。這也是常說的“安全冰山理論”。由此可見，隱藏在事故“海平面”下龐大的事故隱患，是各類安全生產(chǎn)事故的發(fā)生的基礎，基礎不削減，事故的發(fā)生就會成為常態(tài)，且不可預測，不可控。對事故隱患特點的認識和應對，將有助于杜絕生產(chǎn)事故發(fā)生的針對性措施的形成。
生產(chǎn)過程中的事故隱患，具有相當強的隱蔽性、不穩(wěn)定性和時段性。在沒有人為整改因素狀態(tài)下，安全隱患一般不會自動消失，而大量積累的隱患，終究會在不確定的時機沖破隱蔽的圍欄，釀成事實的事故。事故隱患經(jīng)常以“總體平穩(wěn)”的狀態(tài)為假象，因而常常不被人們關注；而一旦生產(chǎn)事故爆發(fā)——隱患存活期的終止，人們對生產(chǎn)隱患的任何作為都為之晚矣。
許多生產(chǎn)事故在發(fā)生前，不是我們沒有發(fā)現(xiàn)隱患，而是漠然處之，存有僥幸心理，聽之任之，任其發(fā)展，其結果是生產(chǎn)事故的必然爆發(fā)。有些人看不到隱患“立即整改”和“限期整改”的區(qū)別，看不到“立即整改”和“邊施工邊整改”的區(qū)別，甚至把“帶病運轉”視為正常狀態(tài)。有些施工單位負責人為了趕工期，或追求利潤，忽視安全入拉、安全條件的改善，對事故隱患的緊急整改缺乏危機感。消極的態(tài)度必然導致生產(chǎn)事故的發(fā)生，最終只能等來慘痛的事故教訓和嚴厲的懲罰。而事故成本必然拖延工期，大大折抵“利潤最大化”，倘若在發(fā)現(xiàn)隱患的“第一時間”內(nèi)就積極作為，立即整改，便可轉危為安，化險為夷，以較小的安全投入省去高昂的事故成本，讓安全可控在控，才能實現(xiàn)真正意義上的“利潤最大化”。
誠然，生產(chǎn)過程中的各類事故隱患的存活長短不一，不能一概而論，但有一點可以肯定的是：隱患轉化為事故的時間長短，是不以人的意志為轉移的。惟有在發(fā)現(xiàn)隱患的“第一時間”內(nèi)及時整改，消滅事故賴以生存的基礎，方能使安全狀態(tài)得以鞏固并持續(xù)下去。
2 事故隱患立即整改是普遍之需
2.1 事故隱患立即整改制度的預防作用
突發(fā)安全生產(chǎn)事故應急救援預案是有效控制生產(chǎn)事故后果蔓延，減少事故損失的必不可少的重要的預備措施，但不是事故的預防措施，因而有。其局限性；由于其局限性，不可能在生產(chǎn)事故發(fā)生前有任何響應，對預防生產(chǎn)事故的發(fā)生和有效降低事故率難以發(fā)揮其效能。我國的安全生產(chǎn)方針是“安全第一，預防為主”。其中“預防為主”是相對于事故救援而言。“預防為主”就是把安全關口前移，把預防事故的發(fā)生當作主要的工作，把事故消滅在隱患階段、發(fā)生之前。消除事故隱患才能真正有效地避免生產(chǎn)事故的發(fā)生，才是我們安全生產(chǎn)管理工作的根本所在。如果我們把對安全監(jiān)督工作的切入點提前，即從生產(chǎn)事故發(fā)生后提前到發(fā)現(xiàn)事故隱患后，要求各級生產(chǎn)單位在生產(chǎn)事故尚未發(fā)生時，就通過一系列整改工作，對事故隱患進行整改，積極消除不安全因素，改善安全條件，截斷由隱患向事故演變的途徑，那么，生產(chǎn)事故將被扼殺在萌芽狀態(tài)，使其難以爆發(fā)。發(fā)現(xiàn)隱患立即整改，其有條不紊和積極有效源于“事故隱患整改措施”的制定和實施。該措施應包括：事故隱患的認定、上報，事故隱患整改的責任認定，事故隱患整改的人員、物資、經(jīng)費保障，事故隱患整改的現(xiàn)場安全督辦和復驗，應急狀態(tài)下整改救險、人員疏散、醫(yī)療保障等措施方案。應使“事故隱患立即整改措施”成為有針對性的有效行動指南。
2.2 事故隱患整改制度的實施
僅有事故隱患整改措施是不夠的，有如紙上談兵；惟有對其經(jīng)常性實施才能收到實效，要在務實上見功夫。
事故隱患整改措施的實施，應在發(fā)現(xiàn)事故隱患的“第一時間”內(nèi)啟動，機不可失，時不再來，此時任何猶豫和拖延都不利于生產(chǎn)隱患的盡快整改；否則，一旦生產(chǎn)事故惡性發(fā)作，帶給我們的只能是慘痛的損失，無奈的事故成本和事后處置只能懲戒生產(chǎn)事故的違法責任人，再深刻的事故報告，再多的傷殘補助、撫恤金和賠償也無法挽回無辜的生命和財產(chǎn)損失。
突發(fā)安全生產(chǎn)事故應急救援預案是有備無患、使用不多的預案，在目前不能百分之百控制事故發(fā)生的前提下，事故應急救援預案作為各種事故預防手段的必要補充，仍然是十分必要的；而事故隱患整改措施則是經(jīng)常啟動、實施而避免突發(fā)安全生產(chǎn)事故應急救援預案啟動的預防性措施。惟有這樣才能真正體現(xiàn)“以人為本”的原則，才能真正體現(xiàn)“預防為主”的方針，才能使我們的安全生產(chǎn)工作真正從被動轉為主動。
2.3 建立事故隱患整改制度的法律依據(jù)
《安全生產(chǎn)法》第56條明確規(guī)定：對檢查中發(fā)現(xiàn)的事故隱患，應當責令立即整改；重大事故隱患整改前或者整改過程中無法保證安全的，應當責令從危險區(qū)域內(nèi)撤出工作人員，責令暫時停產(chǎn)停業(yè)或者停止使用；重大事故隱患整改后，經(jīng)審查同意，方可恢復生產(chǎn)經(jīng)營和使用。在《安全生產(chǎn)法》第38條、《消防法》第43條、《刑法》第135條、《國務院關于特大安全事故行政責任追究的規(guī)定》第8條、《安全生產(chǎn)違法行為行政處罰辦法》第36和37條。以及《建設工程安全生產(chǎn)管理條例》第43條、《危險化學品安全管理條例》第6條中都明確規(guī)定“立即整改”是我們的法定義務。
建立和實施事故隱患整改制度是我們貫徹落實《安全生產(chǎn)法》和求真務實的具體體現(xiàn)。只有遵法守法、忠實履行法定義務，才能使我們的生命權、財產(chǎn)權得到法律的保護，使我們成為《安全生產(chǎn)法》的最大受益人。
讓我們在《安全生產(chǎn)法》的法律框架內(nèi)忠實履行法定義務，面對現(xiàn)實，著眼于事故隱患的立即整改，從根本上遏止生產(chǎn)事故的發(fā)生，有效降低事故發(fā)生率，減少突發(fā)安全生產(chǎn)事件的發(fā)生，積極主動構筑一個讓廣大人民群眾滿意，政府放心的安全生產(chǎn)平臺，為企業(yè)改革發(fā)展充分發(fā)揮安全保障效能。
論文摘要:文章從注冊會計師法律責任的主要內(nèi)容、法律責任范圍的正確認識和界定以及應對策略等方面進行了分析和討論，目的是提高人們對我國注冊會計師法律責任的全面認識。
近年來，上市公司的涉案事件頻頻曝光，引起了社會各界的廣泛關注。一時間，對于注冊會計師的法律責任問題討論越來越熱烈。本文就注冊會計師在我國的發(fā)展情況;注冊會計師法律責任內(nèi)容;目前的主要癥結;我國注冊會計師行業(yè)的法律責任的規(guī)范和發(fā)展進行闡述和探討。
一、注冊會計師法律責任的主要內(nèi)容
我國注冊會計師法律責任的主要內(nèi)容包括行政責任、民事責任、刑事責任，這些規(guī)定散見于《注冊會計師法》、《會司法》、《證券法》和《刑法》等法律規(guī)定和最高人民法院相關的司法解釋中。具體內(nèi)容如下:
1.注冊會計師的行政責任?！稌痉ā返诙僖皇艞l規(guī)定，“承擔資產(chǎn)評估、驗資或者驗證的機構提供虛假證明文件的，沒收違法所得，處以違法所得一倍以下的罰款，并可由有關主管部門依法責令該企業(yè)停業(yè)，吊銷直接負責人員的資格證書。承擔資產(chǎn)評估、驗資或者驗證的機構因過失提供有重大遺漏的報告，責令改正，情節(jié)較重的，處以所得收入一倍以上三倍以下的罰款，并可由有關主管部門依法責令該機構停業(yè)，吊銷直接責任人的資格證書”。《注冊會計師法》第三十九條規(guī)定，“會計師事務所違反本法第二十條、第二十一條規(guī)定的，由省級以上人民政府給予警告，沒收違法所得，可以并處違法所得一倍以上五倍以下的罰款;情節(jié)嚴重的，并可以由省級以上人民政府財政部門暫停其經(jīng)營業(yè)務或者予以撒消。注冊會計師違反本法第二十條、第二十一條規(guī)定的，由省級以上人民政府給予警告，情節(jié)嚴重的，可以由省級以上人民政府財政部門暫停其執(zhí)業(yè)業(yè)務或者吊銷注冊會計師證書”?！蹲C券法》第一百八十九條規(guī)定，“為股票的發(fā)行或上市出具審計報告、資產(chǎn)評估報告或法律意見書等文件的專業(yè)機構和人員，違反本法第三十九條規(guī)定買賣股票的，責令依法處理非法獲得股票，沒收違法所得，并處以所買賣的股票等值以下的罰款”。本法第一百八十九條規(guī)定，“社會中介機構及其從業(yè)人員在證券交易活動中做出虛假陳述或信息誤導的責令改正，處以三萬元以上二十萬元以下的罰款”。本法第二百零二條規(guī)定，“為證券的發(fā)行、上市或者證券交易活動出具審計報告、資產(chǎn)評估報告或法律意見書等文件的專業(yè)機構，就其所負責的內(nèi)容弄虛作假的，沒收違法所得，并處以違法所得一倍以上五倍以下的罰款，并由有關部門責令該機構停業(yè)，吊銷直接責任人員的資格證書”。
2.注冊會計師的民事責任。為了明確注冊會計師的民事責任，最高人民法院下達了四個司法解釋，即法函199656號、法釋199710號、法釋199813號和最近出臺的《最高人民法院關于受理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事侵權糾紛案件有關問題的通知》。前三個司法解釋文件是針對注冊會計師驗資賠償責任而下達的，對如何確定會計師事務所的賠償金額進行了說明，這三個文件是針對所有注冊會計師事務所的。而《最高人民法院關于受理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事侵權糾紛案件有關問題的通知》是對《證券法》中上市會司虛假陳述責任承擔規(guī)定的落實，但規(guī)定了對虛假陳述民事賠償案件被告人的虛假陳述行為，須經(jīng)中國證監(jiān)會及其派出結構調(diào)查并作出生效處罰決定后，法院方依法受理。注冊會計師的民事責任必然受到這個司法解釋的約束。
3.注冊會計師的刑事責任?！缎谭ā返诙俣艞l規(guī)定“承擔資產(chǎn)評估、驗資、會計、審計、法律服務等職責等中介組織的人員故意提供虛假證明文件，情節(jié)嚴重的處五年以下有期徒刑或者構役，并處罰金;前款規(guī)定人員如索要他人財物或者非法收受他人財物的犯前款罪的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金;第一款人員如果嚴重不負責任，出具的證明文件有重大失實的，造成嚴重后果的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金”?！蹲詴嫀煼ā返谌艞l，《會司法》第二百一十九條，《證券法》第一百八十九條和二百零二條都規(guī)定了注冊會計師的違法行為如構成犯罪的，要依法追究刑事責任。2004年出臺的《最高人民檢察院、會安部關于經(jīng)濟犯罪案件追訴標準的規(guī)定》中，對《刑法》第二百二十九條第一款和第二款中介組織的人員故意提供虛假證明文件規(guī)定了追訴標準，即中介組織的人員故意提供虛假證明文件涉嫌如下情形之一的，應予追訴:給國家、公眾或者其他投資者造成的直接損失數(shù)額在50萬元以上的;雖未達到上述數(shù)額標準，但因提供虛假證明文件，受過行政處罰兩次以上，又提供虛假證明文件的;造成惡劣影響的。該追訴標準時《刑法》第二百九十條第三款中介機構出具證明文件重大失實案也規(guī)定了追訴標準，即中介機構的人員嚴重不負責任，出具的證明文件有重大失實的，涉嫌下列情形之一的，應予追訴:(1)給國家、會眾或者其他投資者造成的直接損失數(shù)額在100萬元以上的;(2)造成惡劣影響的。這些法規(guī)明確規(guī)定了注冊會計師的刑事責任追究程度。
二、注冊會計師法律責任范圍的正確認識和界定
注冊會計師在執(zhí)業(yè)的過程中會受到當時的法律環(huán)境、社會環(huán)境、本身的閱歷、業(yè)務水平、自身的道德標準的影響，盡管注冊會計師由于違反法律規(guī)定的行為而承擔法律后果，但是在探討注冊會計師法律責任時應對主觀或故意還是客觀或過失應該有一個正確認識和界定，同時還要分清審計責任和會計責任的界定。具體內(nèi)容如下:
1.分清過失和欺作。過失是因為在一定條件下，缺少合理的執(zhí)業(yè)謹慎。而欺作是以欺作和坑害他人為目的的故意行為，也稱為注冊會計師舞弊。不良動機是欺作的重要特征，也是欺作和過失的重要區(qū)別。注冊會計師對于過失和欺作均應承擔責任，但承擔的責任的類型和程度不同，受到的懲罰輕重不一。客戶在指控注冊會計師給自己造成損失時，應能夠證明出具的審計報告與自己的損失有直接的關系。這個證明可以由專家鑒定委員會(一般由會計人員、審計人員及司法等方面的專家組成)作出，對于過失有無，過失和欺作作出可信的界定，以利于有關部門作出公正的判決。
2.分清過失和重大過失。普通過失和重大過失同為過失，但程度不同。普通過失通常是指沒有保持職業(yè)上應有的合理的謹慎。重大過失是指連起碼的職業(yè)的謹慎都沒有保持，注冊會計師沒有按專業(yè)準則的主要要求執(zhí)行業(yè)務。正確的界定有利于量化注冊會計師的法律責任。
3.分清審計責任和會計責任。審計責任和會計責任是不同的概念。注冊會計師的審計責任是會計責任的延伸，而很多人卻常常忽視被審計單位的會計責任，只重視審計責任。甚至將企業(yè)的興衰成敗都規(guī)咎于注冊會計師。這種現(xiàn)象助長了企業(yè)管理當局的僥幸心理。事實上，注冊會計師受審計手段和成本的限制，又缺乏行政和監(jiān)督權，只能憑經(jīng)濟鑒定來驗證企業(yè)編制的會計報表是否符合會計上要求的合法性和一貫性原則，是否正確完整，不可能作出100%的保證，也不可能對會計報表的遺漏和差錯負全部責任。通常，注冊會計師認真執(zhí)行了審計程序后，在出具審計意見時會使用“在所有重大方面”、“合理確信”等謹慎用語。但審計報告的使用者以為審計意見書就是保證書，也就是注冊會計師作出了書面的承諾，就應負全部責任。這種認識上的誤區(qū)加深了雙方溝通的難度，使注冊會計師陷入窘境。
三、我國現(xiàn)行規(guī)范注冊會計師法律責任的背景環(huán)境及相關法律的完善
我國的注冊會計師行業(yè)是一個年輕的行業(yè)，與注冊會計師法律責任相關的法律前文已經(jīng)闡述。筆者就我國注冊會計師法律責任的背景環(huán)境及現(xiàn)行規(guī)范注冊會計師法律責任相關法律的完善談一些個人的看法。
1.注冊會計師法律責任的背景環(huán)境。眾所周知，我國的注冊會計師行業(yè)與西方發(fā)達國家相比，起步晚，起點低。在我國改革開放和經(jīng)濟發(fā)展過程中，注冊會計師所從事的審計事業(yè)也在不斷進步和發(fā)展，其間產(chǎn)生了相應的改革成本和規(guī)范成本，這不是注冊會計師本身所能控制的，而是隨著社會經(jīng)濟、法律規(guī)范、政府干預和市場規(guī)范程度等因素的變化而產(chǎn)生的。尤其是在獨立審計準則頒布之前，社會公眾葉上市公司的財務狀況比較關心，政府的監(jiān)管部門卻沒有這方面的需要。所以，一旦發(fā)生會計報表的錯報和漏報，社會公眾怨恨的矛頭就一致指向注冊會計師。這一方面反應了社會公眾葉審計行業(yè)的不了解，另一方面也反映了社會公眾葉審計作用的理解存在誤差，認為審計工作可以揭示公司內(nèi)部的所有錯誤和舞弊，事實上審計工作達不到這樣的要求，也不具備這樣的作用。因此，討論注冊會計師法律責任時脫離當時的社會經(jīng)濟環(huán)境和注冊會計師的影響力是不公平，也是不負責任的。企業(yè)經(jīng)營失敗時，由于對法律責任的分擔問題缺乏明確細致的規(guī)定，人們往往不向企業(yè)管理當局討說法，而是向似乎具有實際賠償能力的注冊會計師轉嫁責任，要他們買單。這也慫恩了企業(yè)管理當局極力粉飾財務報告，推卻責任的不良企圖。
2、不同的法律規(guī)定之間存在矛盾?！豆痉ā?、《刑法》和《股票發(fā)行和交易管理的暫行條例》等法規(guī)中強調(diào)注冊會計師的工作成果與應承擔責任的關系，然而《證券法》和《注冊會計師法》強調(diào)工作程序和應承擔的法律責任之間的因果關系。按《證券法》和《注冊會計師法》中的規(guī)定，只要注冊會計師的工作程序符合有關專業(yè)標準的要求就不一定要承擔法律責任。而其他的法律則按工作的實際結果來判斷注冊會計師是否要承擔責任。這些矛盾往往會導致司法判決不一。
3.《獨立審計準則》未能得到充分重視?！丢毩徲嫓蕜t》是目前判斷注冊會計師在執(zhí)業(yè)過程中是否有違規(guī)或過失的帷一技術標準，是由財政部批準實施的部門規(guī)章?！丢毩徲嫓蕜t》闡述了會計責任、審計責任和合理保證等概念。但因為是部門規(guī)章，不能同《刑法》、《注冊會計師法》等法律相提并論，又因為法官等司法人員對這項規(guī)章不熟悉，在判決時無法引起充分的重視，這樣就很難保護注冊會計師的法權益。
四、注冊會計師法律責任問題的解決思路及應對策略
為進一步發(fā)揮我國的注冊會計師“經(jīng)濟警察”的作用，提高人們對注冊會計師認知程度，避免注冊會計師法律責任的產(chǎn)生，我們應做好以下幾方面的工作:
1加大宣傳力度，提高自我保護意識。注冊會計師行業(yè)在不斷提高自身業(yè)務水平和道德素質(zhì)的同時應通過各種方式，加強葉自身職業(yè)責任的宣傳。取得法律界人士的認同和社會公眾的理解。建立“普通過失”、“重大過失”的認定標準。為了使注冊會計師承擔合理的法律責任，在賠償比例上增加相葉比例數(shù)，僅有絕葉數(shù)是不合理的。另外，注冊會計師在出具審計報告時，為避免承擔不必要的無限的法律責任，應分別采用審計報告、審核報告和審閱報告等不同效力等級的報告形式。注冊會計師在葉財務資料審核后，并不能葉資料的準確性和結果作出可靠的保證，提供擔?；虺袚熑?。未來事項的不確定性注冊會計師無法預側，也無法作出客觀的判斷。注冊會計師接受被審計單位的委托，是運用自己的專業(yè)和經(jīng)驗優(yōu)勢，時被審計單位的會計資料進行核實，為單位的經(jīng)營管理提供更為合理、更為科學的建議或方案。而不能像管理者一樣行使管理的職能。在選擇被審計單位時，不應完全為利益所驅使，葉于無法勝任或不能按時完成的業(yè)務，會計師事務所應當拒絕接受該項業(yè)務的委托。
2充分發(fā)揮注冊會計師協(xié)會的自律管理作用，搞好行業(yè)內(nèi)注冊會計師誠信體系建設。為此應當從以下五個方面著手:一是建立注冊會計師、會計師事務所誠信記錄制度，誠信網(wǎng)絡查詢和信用評級制度等;二是建立誠信信息公布與開放制度;三是建立和完善時失信者的懲罰制度，完善時失信行為的投訴、舉報等制度，加大對違約失信者的處罰力度，提高失信的道德成本、經(jīng)濟成本和政治成本，迫使其行為向誠信規(guī)范。四是健全市場準入與退出機制，使無誠信事務所和注冊會計師被拒絕于市場之外或被淘汰出市場;五是完善市場競爭機制。公平競爭要求拒絕欺作、排斤投機，要求事務所依靠服務質(zhì)量取勝，這樣才能使企業(yè)誠信成為一種競爭力。
Abstract： In order to protect the healthy growth of the national enterprise in China， maintain fair and free market competition environment， and prevent the abuse of patent right， this paper puts forward some suggestions on law construction of this aspect.
關鍵詞： 專利權濫用；反壟斷；法律規(guī)制
Key words： abuse of patent right；anti-monopoly；law regulation
中圖分類號：D923.4 文獻標識碼：A 文章編號：1006-4311（2014）14-0328-02
1 專利權濫用行為的概述
相對于專利權的正當行使行為，專利權濫用行為是指專利權人為了獲取某種利益或達到某種目的，在行使專利權時違反法律原則或相關法律規(guī)定，對其他市場競爭者或消費者的合法權益已經(jīng)造成或者即將造成損害的不正當行使權利的行為。這種濫用權利的行為不利于市場競爭環(huán)境有序健康的成長，也不利于相關產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟的發(fā)展，更不利于推進科學技術的創(chuàng)新，所以非常有必要對此種行為進行有效規(guī)制。隨著市場競爭的日益激烈以及科學技術的迅猛發(fā)展，專利權濫用行為的表現(xiàn)形式也呈現(xiàn)多樣化。第一，專利權人拒絕許可專利權的行為。專利權人獨占專利，進而形成了壟斷地位，這種不合理的利用本身權力的行為，構成了專利權拒絕行為，這種行為拒絕向其競爭者許可實施其專利技術，以保護自己的壟斷利益。以長遠的目光來看待這種行為，就會發(fā)現(xiàn)這種行為不僅損害了同行業(yè)競爭者、廣大消費者的權益，還減少了企業(yè)之間進行技術合作的機會。因此，這種行為違背了國家當初創(chuàng)設專利制度局的初衷，不利于科學技術的創(chuàng)新發(fā)展。第二，專利權人的搭售行為。專利權濫用的表現(xiàn)之一為把專利和一些其它產(chǎn)品捆綁銷售的搭售行為。這也是我們在日常生活中經(jīng)常碰到的行為。這種濫用專利權的搭售行為也可以理解為捆綁銷售行為，具體是指專利權人濫用自己專利權的獨占專有性，進行相關商業(yè)活動。第三，專利權人的專利阻礙行為。這種行為是指專利權人濫用專利技術的優(yōu)勢地位，對處于市場競爭劣勢地位的交易相對人設置專利障礙，禁止其進行技術升級或相關產(chǎn)品研發(fā)，以維護自己的競爭優(yōu)勢①。因此，專利權人利用行業(yè)標準，阻礙他人進行產(chǎn)品生產(chǎn)，比如他的專利產(chǎn)品在市場上還沒有替代產(chǎn)品或短時期內(nèi)無法攻克技術難題時，就索取高額的專利許可費用或提出苛刻的專利許可條件以限制競爭。在我國，這是三種比較常見的濫用權力行為。其它一些行為，比如，濫用救濟權、轉售地域限制、回授等，都是專利權人濫用權力的行為。
2 我國專利權濫用的反壟斷法律規(guī)制現(xiàn)狀
我國的《專利法》《合同法》《技術進出口管理條例》《反壟斷法》等，都涉及到了有關專利權人濫用權力的行為，并給出了相關規(guī)定。筆者主要從《反壟斷法》規(guī)定的角度，談一些自己的看法。①法律規(guī)定過于簡單。我國現(xiàn)行《反壟斷法》僅用第五十五條對知識產(chǎn)權濫用問題作了較為簡單、原則性的規(guī)定，缺乏可操作性，容易使社會公眾產(chǎn)生模糊理解，難以全面、合理地規(guī)制專利權濫用行為。比如，《反壟斷法》第五十五條規(guī)定的前半句：經(jīng)營者按照有關知識產(chǎn)權法律、行政法規(guī)的相關規(guī)定行使其知識產(chǎn)權的行為，不受反壟斷法規(guī)制。知識產(chǎn)權濫用行為適用于我國現(xiàn)行的《反壟斷法》第五十五條規(guī)定，這條規(guī)定對這一問題只做出了較為單一的規(guī)定，缺乏可操作性，容易使社會公眾產(chǎn)生模糊理解，難以全面、合理地規(guī)制專利權濫用行為。根據(jù)這條規(guī)定，專利濫用行為不適用于《反壟斷法》。這種看起來沒有違反《反壟斷法》的行為，實際上已經(jīng)構成了不正當競爭，形成了壟斷行為。法律的漏洞給了某些市場主體有了可乘之機，給市場造成了重大的損失。所以，依法行使的各種權力并不絕對是《反壟斷法》適用的特殊例外②。②專利權濫用行為的法律責任及其懲罰措施的缺位。首先，《反壟斷法》第七章規(guī)定，構成壟斷行為的經(jīng)營者，應該承擔這樣的法律責任：停止違法行為，沒收違法所得，罰款，責令停止實施集中以及限期轉讓營業(yè)等③。這些規(guī)定存在著懲罰力度過輕，威懾力不強的缺陷。其次，《反壟斷法》第五十條只是大概地規(guī)定了專利權濫用行為的市場主體的民事責任③。在現(xiàn)實生活中，當執(zhí)法人員依法對此操作時，沒有一個很具體的標準。最后，《反壟斷法》沒有規(guī)定，如果市場相關主體濫用專利權，就被施以刑罰。
3 完善我國專利權濫用反壟斷法律規(guī)制的構想
在知識產(chǎn)權中，專利權與著作權、商標權相比而言，其濫用現(xiàn)象比較普遍且危害性大，會損害我國市場競爭秩序，阻礙科技的創(chuàng)新進步。因此，如何完善我國專利權濫用的反壟斷法律規(guī)制就具有非常緊迫的必要性。
①借鑒國外有益經(jīng)驗，制定具體的反壟斷操作指南。由知識產(chǎn)權濫用行為產(chǎn)生的壟斷問題一直是國外反壟斷法律制度的研究重點，歐盟、美國在長期的立法、司法實踐中就制定了一些具有較強操作性的規(guī)范，比如歐洲的《技術轉讓規(guī)章》、《技術轉讓協(xié)議成批豁免規(guī)章》、美國的《反托拉斯法與知識產(chǎn)權：促進創(chuàng)新和競爭》的報告、《知識產(chǎn)權許可的反托拉斯指南》等等。這些規(guī)范既可以適應多變的市場環(huán)境、政策形勢，及時作出調(diào)整，也有利于廣大公眾理解原則化的法律條文。因此，我們可以借鑒、參考美國和歐盟有關知識產(chǎn)權領域反壟斷法律來完善我國的法律法規(guī)。具體來說，首先，要制定具體的反壟斷操作指南，就要先肯定專利權是一種合法的壟斷權利，維護其獨占專有性，但不能對其過分保護，不能任由專利權濫用從而損害其他主體的合法利益。其次，《反壟斷法》應該和濫用專利權的市場環(huán)境聯(lián)系起來，奠定專利權濫用的反壟斷法律規(guī)制的理論基礎。再次，吸收發(fā)達國家在這方面的立法、司法經(jīng)驗，改造它們的相關條款。比如，可以將專利濫用行為概括為以下幾種方式：第一，能夠得到完全豁免的行為；第二，能夠部分得到豁免的行為；第三，完全不能夠得到豁免的行為。但是，計劃趕不上變化，市場瞬息萬變，我們不能把所有的情況有效預測出來。這就需要我們在原有條款的基礎上添加保底條款，這樣才能科學、全面地規(guī)制專利權濫用行為。
②完善專利權濫用行為的法律責任及其懲罰措施。首先，要想徹底解決專利濫用行為的問題，國務院反壟斷機構應對有專利濫用行為的市場主體采取強制性措施。雖然有相關法律作為支撐，但是一般情況下，與專利濫用造成的影響來說，像目前只對相關市場主體進行罰款，未免讓人覺得處罰過輕。所以，應當由國務院反壟斷機構來對專利濫用的市場主體作出懲罰。當然，國務院反壟斷機構的權力也不能濫用，要適量、適度的利用國家賦予它們的權力。其次，完善專利濫用的民事及刑事責任制度?，F(xiàn)行《反壟斷法》對專利濫用行為的處理方法太過單一，不能夠適應多種多樣的專利濫用行為。除了對專利濫用行為的市場行為主體進行相關罰款外，筆者認為對違法情況情節(jié)較重的，還應采取刑法措施。有些學者認為這樣會造成對同一行為進行雙重處罰的情況，所以不建議設置財產(chǎn)刑。但是，針對本國的市場環(huán)境來說，筆者認為還應該設立相關刑法，來抵制專利濫用行為異常猖獗的現(xiàn)象。
4 結語
在現(xiàn)今這個越來越重視知識產(chǎn)權的時代，專利技術常被一些跨國壟斷企業(yè)用來控制我國市場，我國產(chǎn)品的創(chuàng)新發(fā)展受到了很大限制。所以，利用法律的工具對專利權濫用行為進行規(guī)制，不僅能夠解決專利權人自身利益和國家社會利益之間的矛盾，還能夠維護市場競爭秩序的公平、正義，促進經(jīng)濟的繁榮發(fā)展。
注釋：
①陽東輝.專利阻滯的負效應及其法律規(guī)制[J].知識產(chǎn)權，
2008（4）：79.
②單曉光，許春明.知識產(chǎn)權制度與經(jīng)濟增長：機制?實證?優(yōu)化[M].北京：經(jīng)濟科學出版社，2009：265.
③參見《中華人民共和國反壟斷法》第四十六條至第四十
八條.
參考文獻：
[1]單曉光，許春明.知識產(chǎn)權制度與經(jīng)濟增長：機制?實證?優(yōu)化[M].北京：經(jīng)濟科學出版社，2009.
第1條為規(guī)范公司計算機信息網(wǎng)絡的域名使用和管理，保障公司信息網(wǎng)絡的正常運行和健康發(fā)展，維護有關各方的正當權益，特制定本制度。
第2條所有公司總部和各分支機構的計算機信息網(wǎng)絡域名的申請單位和個人、使用單位和個人以及所有其它相關人員，必須遵守本辦法。
第3條公司計算機信息網(wǎng)絡頂級域的域名為。
第二章域名管理
第4條公司計算機信息網(wǎng)絡的域名實行分級管理制。
頂級域由總公司信息網(wǎng)絡工程研究中心（以下簡稱網(wǎng)絡中心）會同總裁辦公室（以下簡稱總裁辦）共同管理。
各個二級及二級以下子域由其申請單位負責管理。
第5條二級及二級以下各級域名的具體規(guī)劃、設置、申請、使用、注銷、服務、管理等有關的管理辦法及規(guī)章制度由各域名服務單位根據(jù)具體情況參照本辦法自行制定，但其內(nèi)容不得違反本辦法的有關條款。
第6條上級域的管理單位有權對其各下級子域的運行和管理情況進行監(jiān)督和檢查。對其中所存在的問題，有權責令相應的管理單位予以改正。
第7條上級域的管理單位如認為必要，可直接對其下級子域進行管理。此時，被管理的下級子域的申請單位不對此管理的結果負責。
第8條各單位可委托其它單位代為管理其所申請的子域。
本條第1款中的受托單位對委托單位負責，委托單位對受托單位的相關管理結果負責。
第9條各單位若委托其它單位代管本單位所申請的域名或域名服務器，或借用其它單位的主機做為本單位的域名服務器，應予先明確雙方的責任、權利與義務，并簽訂書面協(xié)議。
第三章申請及注冊
第10條滿足下列所有條件的單位，可以在公司計算機信息網(wǎng)絡頂級域（以下簡稱頂級域）下為本單位申請公司計算機信息網(wǎng)絡二級域（以下簡稱二級域）域名：
1.公司分支機構，包括：
2.至少有1臺固定的、每日連續(xù)24小時通過網(wǎng)絡提供域名解析服務的域名服務器
3.域名服務器必須使用由有關管理員正式為其分配的固定的網(wǎng)絡地址連網(wǎng)
4.此域中至少包含1臺計算機每日連續(xù)24小時通過網(wǎng)絡對外提供除域名以外的其它公共信息服務
5.有固定的且具有相應能力的在職職工擔任所申請的域名服務的管理員
6.有相應的技術人員負責所申請域及其域名服務器的管理和維護工作
7.有關于域名服務器及域名申請和注冊的管理制度
申請二級域域名的單位，必須填寫《公司計算機信息網(wǎng)絡域名服務申請表》（以下簡稱《域名服務申請表》）。
第11條域名拼寫中的大、小寫字母等價。二級域域名的拼寫方案最終由總公司辦公室（以下簡稱總辦）按統(tǒng)一規(guī)范確定。
第12條《域名服務申請表》填寫完畢后，須將有關域名服務的管理辦法及規(guī)章制度作為附件，由申請單位一并送交公司信息網(wǎng)絡工程研究中心（以下簡稱網(wǎng)絡中心）進行初審。初審一般在兩個工作日內(nèi)完成。
第13條通過初審的《域名服務申請表》由申請單位負責人簽字并加蓋公章后送交總辦審批。
第14條《域名服務申請表》在獲總辦批準并確定域名拼寫、加蓋公章后，由申請單位取回并按照所批準的域名對所申請域的域名服務器及其它相關的不間斷服務的服務器進行配置。
第15條除非另有約定，在域名服務器配置中嚴禁經(jīng)過公司或國內(nèi)其它服務器轉收本域E-Mail。
本條第1款中的“另有約定”是指上述轉收行為已由所述服務器的所有者和管理者同意并簽有書面協(xié)議，此書面協(xié)議須作為《域名服務申請表》的附件報網(wǎng)絡中心備案。
第16條所有域名服務器必須以dns做為其主機名或將dns作為其主機別名之一。
第17條申請單位在完成所申請域的域名服務器及其它相關的不間斷服務的服務器的配置后，將獲總辦批準的《域名服務申請表》及相關附件送交網(wǎng)絡中心進行技術審查。
網(wǎng)絡中心對技術審查中發(fā)現(xiàn)的問題向申請單位指定的域名管理員提出改進要求。
技術審查工作應在最后一次改進完成后的15個工作日內(nèi)完成。
第18條網(wǎng)絡中心應在域名申請通過技術審查后的兩個工作日內(nèi)完成所申請域名在頂級域的注冊工作。在其工作正常后，網(wǎng)絡中心應向域名申請單位簽發(fā)書面的《公司計算機信息網(wǎng)絡域名使用通知》。此后所申請的域名即可正常使用。
第19條滿足下列所有條件的計算機可以作為主機在頂級域中申請域名：
1.代表總公司提供信息服務，或者為整個公司計算機信息網(wǎng)絡提供管理服務
2.有固定的、具有相應能力的人員負責系統(tǒng)的管理和維護
3.每日連續(xù)24小時連網(wǎng)運行
4.有相應的規(guī)章制度
在頂級域中為主機申請域名者，必須填寫《公司計算機信息網(wǎng)絡主機域名申請表》（以下簡稱《域名申請表》）。
第20條《域名申請表》填寫完畢后，須將有關主機的管理辦法及規(guī)章制度作為附件，送交網(wǎng)絡中心審批。
網(wǎng)絡中心在收到《域名申請表》及其附件后應及早對有關內(nèi)容進行審批，并就其中所存在的問題盡早通知申請者改進。
第21條網(wǎng)絡中心應在收到《域名申請表》后的10個工作日內(nèi)做出批準或拒絕相應申請的決定。
若拒絕申請，應將決定及其理由填在相應的《域名申請表》中，并將此表退給原申請者。
若批準申請，則將批準決定填在相應的《域名申請表》中然后由申請者取回，由其所在直屬機構負責人簽署意見并簽字，加蓋所屬單位公章后送網(wǎng)絡中心備案。
第22條網(wǎng)絡中心應在收到已獲批準并加蓋公章的《域名申請表》后的3個工作日內(nèi)完成所申請域名在頂級域中的注冊工作。在其工作正常后，網(wǎng)絡中心應向域名申請者簽發(fā)書面的《公司計算機信息網(wǎng)絡域名使用通知》。此后所申請的域名即可正常使用。
第23條二級域名管理單位的各下級單位（如系屬各科、室、等），可以在其所在的二級域名管理單位所管理的二級域中，為本單位或本單位所屬入網(wǎng)計算機及網(wǎng)絡互連設備申請三級域名。依此類推。
第24條域名一般應反映相應的域特征、服務類型、主機的主要功能，并且必須同時滿足以下條件：
1.面向公司或面向社會的正式信息服務，應以正式的英文縮寫、中文縮寫、常用英文名作為域名
2.未經(jīng)國家有關部門的正式批準，不得使用含有china、chinese、cn、national、中國、中國人、國家等字樣的域名
3.不得使用公眾知曉的其他國家或者地區(qū)名稱、外國地名、國際組織名稱
4.未經(jīng)相應地方政府批準，不得使用縣及縣級以上行政區(qū)劃名稱的全稱或者縮寫
5.未經(jīng)相應機關批準，不得使用行政機關名稱
6.不得使用行業(yè)名稱或者商品的通用名稱
7.不得使用他人已在中國注冊過的企業(yè)名稱或者商標名稱
8.不得損害國家、社會或者公共利益
9.不得侵犯他人知識產(chǎn)權
10.不得使用庸俗或有傷風化的名稱
11.不應過分夸張或故弄玄虛
第25條域名注冊采用“使用在先”原則，若所申請的域名已被他人使用，則申請者應變更其所申請域名的拼寫。
第26條對于有特殊需要者，經(jīng)公司主管部門和網(wǎng)絡中心特別準許的，可以申請、注冊所需的域名。
第27條跨越行政隸屬、網(wǎng)絡管轄及服務范圍申請、使用域名的，必須事先報網(wǎng)絡中心審批，獲準許后才能實施。
第28條需要以公司或公司所屬機構的名義注冊非公司計算機信息網(wǎng)絡域名的公司所屬單位，必須事先按照本辦法中申請二級域名的辦法進行申請，經(jīng)批準后方可實施。
第29條公司計算機信息網(wǎng)絡的連網(wǎng)計算機需要注冊非公司計算機信息網(wǎng)絡域名的，必須事先按照本辦法中在頂級域中為主機申請域名的辦法進行申請，經(jīng)批準后方可實施。
第四章域名服務
第30條網(wǎng)絡中心通過頂級域及其中所含各級子域為全公司提供域名服務。
各單位通過所申請的子域及其中所含各下級子域為本公司提供域名服務。
第31條需要跨直屬單位提供域名服務的，必須事先向網(wǎng)絡中心提出加蓋所在直屬單位公章的書面申請，或在域名服務的申請中明確提出，經(jīng)網(wǎng)絡中心批準后方可實施。
第32條所有公司計算機信息網(wǎng)絡的域名及其映射對象和域名管理單位的相關信息均屬公共服務信息，網(wǎng)絡中心和相關管理單位將根據(jù)需要對外公開。
本條第1款中的域名申請者和服務提供單位雙方必須事先簽訂有關書面協(xié)議。
第33條各域名管理單位應該保證所管理的域名服務器每日連續(xù)24小時不間斷地、連續(xù)、安全、有效、穩(wěn)定地正常連網(wǎng)運行，應該監(jiān)視、記錄、制止、查處、防范涉及本域名服務器的違反有關規(guī)章制度的人或事，應該及時發(fā)現(xiàn)并盡快排除影響系統(tǒng)安全和正常運行的各種故障和隱患。
第34條域名服務的管理單位和管理員應該盡量保護相關單位和人員的正當權益不受與所提供的域名服務及域名服務器相關的侵害。
第35條域名服務因故需要臨時暫停的，應該盡可能安排在網(wǎng)絡最少被使用的時間進行，并按有關規(guī)定申報及通知用戶。
第36條各域名使用單位應根據(jù)上級管理單位的要求或有關協(xié)定，按時交納相關費用。
第37條網(wǎng)絡中心于每年12月份對頂級域中的二級域和主機進行一次全面的例行檢查。
網(wǎng)絡中心根據(jù)需要隨時抽查公司網(wǎng)絡中的所有域名。
網(wǎng)絡中心對上述檢查中所發(fā)現(xiàn)的問題向相應的域名管理單位發(fā)出書面改正通知。
第五章域名的變更、中止和撤消
第38條當一個域名因故不再符合有關管理辦法時，此域名的申請單位必須向其上一級域名管理單位申請按本辦法變更或撤消相應的域名。
第39條當一個單位因故需要變更或撤消其原申請的域名時，可向相應的域名管理單位提出申請。
第40條變更二級域域名的申請必須以正式書面形式向校辦提出。經(jīng)總辦批準后由申請單位送交網(wǎng)絡中心實施。
撤消二級域域名或變更、撤消頂級域中主機域名的申請，必須以正式書面形式向網(wǎng)絡中心提出。經(jīng)網(wǎng)絡中心批準后實施。
第41條頂級域中域名的申請單位，若欲變更在相應申請表中填報的除域名以外的其它項目的內(nèi)容，必須以正式書面形式報請網(wǎng)絡中心實施、備案。
第42條頂級域中域名以及相關參數(shù)的變更和撤消工作，一般應在其申請被批準后的10個工作日內(nèi)完成。
二級域域名和頂級域中主機域名的注銷工作，可以應申請單位的要求暫緩實施。
第43條域名管理單位按規(guī)定需要暫停對某些單位或主機的域名服務時，必須至少在5個工作日以前通知相應單位。
第44條域名管理單位按規(guī)定中止對某些單位或主機的域名服務時，必須提前30個工作日書面通知相應單位。
第六章責任
第45條與域名拼寫相關的責任由其確定單位承擔。
第46條違反本辦法第26條的，經(jīng)確認后應變更相應的域名拼寫。
第47條違反本辦法第16條，非法向他人轉嫁本人或本單位應承擔費用的，一經(jīng)發(fā)現(xiàn)，網(wǎng)絡中心將立即暫停其域名服務器連網(wǎng)，然后向有關單位和責任人發(fā)出限期改正通知。
本條第1款所述通知應由網(wǎng)絡中心兩名以上工作人員完成。
第48條違反本辦法第16條的有關責任單位和責任人必須在限期之內(nèi)向網(wǎng)絡中心提交加蓋本單位公章的書面情況說明。此情況說明在獲網(wǎng)絡中心認可后，網(wǎng)絡中心將根據(jù)實際情況對侵權單位單獨或合并作出如下處理：
1.警告
2.責令補償被侵權者的損失
3.暫停相應域名服務器連網(wǎng)7至93天
本條第1款所述單位可再行追究有關責任人的相應責任。
第49條違反本辦法第16條并已觸犯刑法或治安處罰條例的，其有關責任人交公安機關處理。
第50條違反本辦法第29至第31條、第32條第2款、第33、第35條的，網(wǎng)絡中心將根據(jù)具體情況作出如下處理：
1.警告
2.勒令改正
3.暫停相應域名服務器連網(wǎng)至改正以后3至93天
4.暫停相應計算機或有關單位與公司計算機信息網(wǎng)絡的連接至改正以后3至93天
第51條網(wǎng)絡中心根據(jù)本辦法第39條發(fā)出改正通知后，相應的管理單位無正當理由拒不改正的，網(wǎng)絡中心將暫時中斷其相應的域名服務。
第52條域名管理單位違反本辦法第45、第46條，在停止所述域名服務之前未通知相應域名使用單位，若使用單位提出要求，域名管理單位必須立即先行恢復被其停止的相應域名服務，然后再按本辦法第45、第46條辦理。
第53條網(wǎng)絡中心應在3個工作日內(nèi)恢復應終止暫停的域名服務
第54條本辦法第50、第52條所述有關單位和責任人拒不改正或拒不接受處罰的，網(wǎng)絡中心將根據(jù)實際情況對侵權單位單獨或合并作出如下處理：
1.限期改正
2.暫停侵權單位所在直屬單位連網(wǎng)1至30天
為深入貫徹落實《國務院關于深化改革嚴格土地管理的決定》（國發(fā)〔20*〕28號）文件精神，落實最嚴格的土地管理制度，進一步推進土地管理事業(yè)的改革和發(fā)展，正確處理保障經(jīng)濟社會發(fā)展與保護土地資源的關系，加強和改善宏觀調(diào)控，積極推進依法行政，根據(jù)《中華人民共和國土地管理法》和《中華人民共和國土地管理法實施條例》，現(xiàn)就進一步加強我縣土地管理工作提出以下意見：
一、牢固樹立遵守土地管理法律法規(guī)的意識
各鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府、各有關部門要深入持久地開展土地法律法規(guī)的學習教育活動，深刻認識保護耕地的極端重要性，本著對人民、對歷史負責的精神，嚴格依法管理土地，進一步提高依法管地用地的意識。要在法律法規(guī)允許的范圍內(nèi)合理用地，對違反法律法規(guī)批地、占地的，必須嚴肅查處。
二、加強土地利用總體規(guī)劃及城鎮(zhèn)建設規(guī)劃實施管理，嚴格執(zhí)行土地用途管制制度
（一）嚴格土地利用總體規(guī)劃、城市總體規(guī)劃、村鎮(zhèn)和集鎮(zhèn)規(guī)劃修改的管理。任何單位和組織不得擅自修改城市總體規(guī)劃、村莊和集鎮(zhèn)規(guī)劃，要嚴格土地利用總體規(guī)劃的修改，凡涉及改變土地利用方向、規(guī)模、重大布局等修改，必須報原批準機關批準。
（二）嚴格執(zhí)行土地用途管制制度及土地利用計劃管理。為加強土地管理，實施土地利用總體規(guī)劃、控制建設用地總量，引導集約用地，切實保護耕地，必須嚴格按已依法批準實施的土地利用總體規(guī)劃管理土地，切實維護和尊重規(guī)劃的嚴肅性和權威性。凡不符合土地利用總體規(guī)劃用地的，一律不得批準實施，因建設需要修改土地利用總體規(guī)劃的用地必須嚴格按照法定程序進行。嚴格執(zhí)行農(nóng)用地轉用年度計劃，嚴禁超計劃報批農(nóng)用地轉用。
（三）嚴格建設項目用地預審管理。建設項目用地預審，是國土資源管理部門在建設項目審批、核準、備案階段，依法對項目涉及的土地利用事項進行審查。預審應遵循的原則：1、是否符合土地利用總體規(guī)劃；2、是否體現(xiàn)保護耕地，規(guī)劃是否是基本農(nóng)田；3、是否體現(xiàn)合理和集約利用土地原則；4、是否符合國家供地政策。審核時應堅決遏制低水平的重復建設和盲目建設項目用地，凡不符合土地利用總體規(guī)劃、沒有農(nóng)用地轉用計劃指標的建設項目，不得通過項目用地預審，項目建設單位向縣發(fā)展和改革委等部門申報核準或審批建設項目時，必須附縣國土資源局關于建設項目用地預審意見；沒有預審意見或預審未通過的，不得核準或批準建設項目。
（四）規(guī)范用地審批程序。在縣城市規(guī)劃區(qū)范圍內(nèi)建設項目的選址和布局，必須符合城市規(guī)劃，取得縣建委統(tǒng)一核發(fā)的“一書一證”，即“選址意見書”、“建設用地規(guī)劃許可證”，方可到縣國土局申請辦理用地手續(xù)。用地單位不得擅自改變經(jīng)批準的土地使用條件內(nèi)容（包括用地單位、用地地址、用地范圍、相關技術指標等），確需改變的需重新報經(jīng)建委審批。工業(yè)項目建設用地各項控制指標（投資強度、容積率、建筑密度、行政辦公及生活服務設施用地）嚴格按有關文件規(guī)定執(zhí)行。嚴禁在工業(yè)項目用地范圍內(nèi)建造成套住宅、賓館、招待所和培訓中心等非生產(chǎn)性配套設施。對原已簽訂國有土地出讓合同，但未明確土地使用條件的經(jīng)營性用地項目，在調(diào)整總平面規(guī)劃方案時，若開發(fā)強度增加，需重新核發(fā)“一書一證”并重新簽訂國有土地出讓合同。
三、明確法律主體，規(guī)范招商用地簽約行為
（一）按照《中華人民共和國土地法》和《國務院關于深化改革嚴格土地管理的決定》（國發(fā)〔20*〕28號）要求，只有經(jīng)縣級以人民政府批準供地，發(fā)放建設用地批準書后，縣國土資源管理部門方可與用地單位簽訂土地出讓合同。其他任何單位和個人征訂的土地出讓合同都是非法和無效的。
（二）不符合上述規(guī)定，將土地提供給用地單位建設，并以“定金”、“預付土地款”、“預付安置補償費”等名義收取賣地資金的，由收取部門或單位負責退還；非法轉讓、倒賣土地使用權的，沒收違法所得；對違反土地利用總體規(guī)劃擅自將農(nóng)用地改為建設用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物，恢復土地原狀；對符合土地利用總體規(guī)劃和城市規(guī)劃的，沒收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他設施，可并處罰款。
四、加快土地有形市場建設步伐，規(guī)范國有土地使用權交易行為
（一）按《招標拍賣掛牌出讓國有土地使用權規(guī)定》的要求，商業(yè)、旅游、娛樂和商品住宅等各類經(jīng)營性用地，必須以招標、拍賣或掛牌方式出讓。用于房地產(chǎn)開發(fā)的舊城改造用地，應以市場方式公開供地。
（二）用地單位不得擅自改變土地用途或私下轉讓、變相轉讓土地。確需改變土地用途或者轉讓的，應申請土地管理部門依法辦理。對于擅自改變土地用途的，責令交還土地，并處以罰款；對于私下轉讓土地的，按“非法轉讓土地”查處。
五、加強集體土地管理，嚴格保護基本農(nóng)田
（一）切實加強村鎮(zhèn)建設用地的管理。各鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府要結合土地利用更新調(diào)查和土地利用總體規(guī)劃修編工作，認真編制鄉(xiāng)鎮(zhèn)土地利用總體規(guī)劃和村鎮(zhèn)建設規(guī)劃，明確小城鎮(zhèn)和農(nóng)村居民點的數(shù)量、布局和規(guī)模，要按照控制總量、合理布局、節(jié)約用地、保護耕地的原則進行編制。
（二）鼓勵農(nóng)村建設用地整理。農(nóng)村集體建設用地，必須符合土地利用總體規(guī)劃、村莊和集鎮(zhèn)規(guī)劃，并納入土地利用年度計劃，城鎮(zhèn)建設用地增加要與農(nóng)村建設用地減少相掛鉤。完善宅基地審批制度，加強農(nóng)村宅基地管理，堅決執(zhí)行“一戶一宅”、“戶宅基地標準”、“農(nóng)村村民將原有住房出賣、出租或贈予他人，不得再批準宅基地”的法律規(guī)定，以及“公開審批宅基地”的審批程序。嚴格按批準的面積批放宅基地。
（三）禁止農(nóng)村集體經(jīng)濟組織非法出讓、出租未經(jīng)批準的非集體建設土地用于非農(nóng)業(yè)建設。禁止城鎮(zhèn)居民在農(nóng)村購置宅基地。
(四)嚴格保護基本農(nóng)田。各鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府必須保證依法批準的土地利用總體規(guī)劃中確定的基本農(nóng)田總量不減少，質(zhì)量不降低。同時要全面落實基本農(nóng)田的“五個不準”，即：不準占用基本農(nóng)田進行植樹造林，發(fā)展林果業(yè)和搞林糧間作以及超標準建設農(nóng)田林網(wǎng)；不準以農(nóng)業(yè)結構調(diào)整為名，在基本農(nóng)田內(nèi)進行挖塘養(yǎng)魚、建設用于畜禽養(yǎng)殖的建筑物等導致耕作嚴重破壞的生產(chǎn)經(jīng)營活動；不準違法占用基本農(nóng)田進行綠色通道和城市綠化隔離帶建設；不準以退耕還林為名違反土地利用總體規(guī)劃，將基本農(nóng)田納入退耕范圍；除法律規(guī)定的國家重點建設項目外，不準非農(nóng)建設項目占用基本農(nóng)田?；巨r(nóng)田一經(jīng)劃定，任何單位和個人不得擅自占用或擅自改變用途。確需改變和占用基本農(nóng)田的，必須報國務院批準。
六、禁止土地閑置，提高土地利用效率
（一）本著節(jié)約用地，集約經(jīng)營的原則，充分利用好現(xiàn)有存量建設用地和儲備地。要把項目盡量引向既符合土地、城市規(guī)劃，又具有基礎設施配套功能的地方開發(fā)建設。避免造成資金投入過重，基礎設施難以配套，項目無法按期竣工投產(chǎn)，形成新的土地閑置問題。
（二）本著積極穩(wěn)妥、科學處置的原則，合理處置閑置土地和有歷史遺留問題的土地。依法認定為閑置土地，堅決收回。對開發(fā)投入不足或長期不繼續(xù)投資建設的工程和項目，要下達督促動工通知書。
（三）加強批后土地管理。國土、建設規(guī)劃部門要對批后建設項目實行跟蹤管理，督促用地項目按合同規(guī)定的投資強度、容積率和施工進度等要求施工。對不能按要求施工建設的項目，要及時通報，督促改正，防止出現(xiàn)新的閑置土地。
七、嚴格征地補償安置，切實保護農(nóng)民利益
（一）嚴格征地補償。要采取切實措施，使被征地農(nóng)民生活水平不因征地而降低，項目征地補償標準必須按照批準的征地方案執(zhí)行。建設業(yè)主用地必須把征地補償費用足額列入預算，并將征地補償費用全額繳入國土資源管理部門的專用帳戶，由國土資源管理部門依法足額和及時支付土地補償費、安置補助費以及地上附著物和青苗補償費；征地補償費未及時足額支付前，被征地的農(nóng)民集體經(jīng)濟組織可以拒絕交地。
（二）妥善安置被征地農(nóng)戶。各鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府、各有關部門，應當結合實際，制定可行的安置辦法，使被征地農(nóng)民的長遠生計有保障。在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)，應先將因征地而導致無地的農(nóng)民納入城市就業(yè)體系，建立社會保障制度；在城市規(guī)劃區(qū)外，征用農(nóng)民集體所有土地時，鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府要在本行政區(qū)域內(nèi)為被征地農(nóng)民留有必要的耕地，有條件的應安排相應的就業(yè)崗位。對不具備基本生產(chǎn)生活條件的無地農(nóng)民，可進行異地移民安置。勞動和社會保障部門應會同有關部門為被征地農(nóng)民提供就業(yè)培訓和社會保障。
（三）嚴格征地程序。在征地依法報批前，要將征地用途、質(zhì)量、補償標準、安置途徑告知被征地農(nóng)民；對擬征土地現(xiàn)狀的調(diào)查結果須經(jīng)被征地農(nóng)村集體經(jīng)濟組織和農(nóng)戶確認；對補償標準有異議的，應當依照有關規(guī)定組織聽證。征用土地方案經(jīng)依法批準后，由被征用土地所在地的市、縣人民政府組織實施，并將批準征地機關、批準文號、征用土地的用途、范圍、面積以及征地補償標準、農(nóng)業(yè)人員安置辦法和辦理征補償?shù)钠谙薜龋诒徽饔猛恋厮诘剜l(xiāng)(鎮(zhèn))、村予以公告。被征用土地的所有權人、使用權人應當在公告規(guī)定的期限內(nèi)，持土地權屬證書到公告指定的人民政府土地行政主管部門辦理征地補償?shù)怯洝?/p>
八、維護土地管理秩序，嚴肅工作紀律
根據(jù)社會契約論，為了組建政治共同體的人們，或者如霍布斯說的為了走出“自然狀態(tài)”的人們———因為在“自然狀態(tài)”下，人性之間的沖突太過強烈，自愿將自己的一部分權力有條件的讓渡———即同意抑制一部分的人性，交給一個可以稱之為“國家”的機構，而國家擁有這些權力之后就是要設計一定的制度，讓共同體里的成員們合理的人性得以保護和發(fā)展，避免過分的人性沖突而導致的惡性競爭。所以說法對人性有雙重作用，法對人性的主要作用是抑制過度的競爭實現(xiàn)人性的和諧和協(xié)同，從而維系政治共同體的存在，促進其發(fā)展。
1．法對人性的意義。①解放人性?，F(xiàn)代社會之前，人性總是被束縛和壓抑的，而正是法治社會的建立，才使得人被發(fā)現(xiàn)，成為真正意義上的人，所以法對人性的第一要義在于解放人性。憲法保障了基本人權，民法實現(xiàn)了個體的意思自治，權利的意識不斷增強。②遏制人性的過分擴張。法也對人性的擴張設定了界線，對個體人性的進行適當抑制。這些抑制主要表現(xiàn)在以下幾個方面:一是個人在一定界限內(nèi)發(fā)揮自己的人性,行使權利；二是要已合乎法律與道德的方式行使權利；三是行使權利時不得侵害他人的權利,若違反了，則必須承擔法律責任。③協(xié)調(diào)人性的法治。以人性為基石和價值指引著法治的發(fā)展與進步。人性是本源，法治的生成依賴人性的支撐，法治的目的之一就是協(xié)調(diào)人性的發(fā)展。以法治的方式協(xié)調(diào)人們間的各種關系和糾紛,協(xié)調(diào)群體內(nèi)部人性競爭引發(fā)的沖突。
2．設置法律制度適當制約人性。①公法上。一方面，在憲法層面對基本人權予以保護，保障人之為人的自由和平等，民主政治也是尊重人性的理念與制度安排；另一方面，通過刑法等嚴厲懲治犯罪，對人性的過分張揚予以抑制，保護了人的安全與社會的秩序。在行政法上，一方面，政府依照公權力管理社會，協(xié)調(diào)人性之間的沖突；另一方面，人民也要警惕政治中的人性主要體現(xiàn)在人性的強、群、樂過分擴張。②私法上。以民法為代表的私法是以個人本位為主的法律，所以民法的第一要義就是解放和尊重人性。幾乎每一項民法制度的確立都有人性痕跡，民法讓每一個人真正成了獨立、平等、自由和自主的；也為人性的持續(xù)存在提供了充分的物質(zhì)保障；還規(guī)定了“群”的基本形式及其內(nèi)外部關系；并對人性之延續(xù)作了周密的制度安排。③第三法域上。以社會公共利益為本位,補救民法在解放人性中的不足,克服民法失靈、市場失靈和政府失靈的經(jīng)濟法，特別是人性經(jīng)濟法既使得人性精神得到傳承與彰顯,更是將人性解放之路引向了深入。
二、人性與經(jīng)濟法
1．人性經(jīng)濟法之價值。根據(jù)胡光志教授的觀點，人性經(jīng)濟法之價值有六方面內(nèi)容。其一,人性經(jīng)濟法以實質(zhì)公平為價值取向,彌補民法注重形式公平的不足；其二，人性經(jīng)濟法以社會利益為本位,避免個人本位的危害；其三，人性經(jīng)濟法以市場安全為目標,減輕個人安全目標之負效應；其四,人性經(jīng)濟法以人類共同發(fā)展觀為依歸,克服個性發(fā)展觀的局限；其五,人性經(jīng)濟法以國家權力干預為手段,補救私法自治之不及；其六,人性經(jīng)濟法以制約政府失靈為己任,開拓國家體系內(nèi)人性制衡的新領域。
2．人性經(jīng)濟法下經(jīng)濟法體系之重構。認真分析了經(jīng)濟法與人性的聯(lián)系后，胡光志教授對經(jīng)濟法的結構進行了重構，他認為經(jīng)濟法應該包括：生存保障法、人性平衡法、人性發(fā)展法和控制國家干預法四大部分。①生存保障法。從上文對人性分析可知，“生”是人性之本，沒有人性則其他一切都沒有存在意義了。市場經(jīng)濟下，必然會出現(xiàn)優(yōu)勝劣汰，貧富分化。而且當市場有其固有缺陷，比如競爭不充分，信息不對稱等的時，有些弱者是因為先天的不平等的存在，而導致其出生于并一直處在弱勢的地位。所以在人性經(jīng)濟法之下，必然要保證這政治共同體內(nèi)的成員享有基本溫飽的權利。按照胡教授的觀點，生存保障法大體包含兩方面的內(nèi)容：一是貧困防范與救濟法；二是減災、防災和災難救助法。②人性平衡法。生存保障這只是人之為人的最低層次，這遠遠是不夠的，人性經(jīng)濟法的要求當然也不僅僅止步于此。所以為了促進和諧社會目標的實現(xiàn)，就需要人性平衡法來保障。人性平衡法包括兩方面內(nèi)容貧富調(diào)節(jié)法和強弱平衡法。③人性發(fā)展法。生存與發(fā)展的權利都是人的基本權利，人性經(jīng)濟法在保障人的生存權的同時，當然也不能忽略對人發(fā)展的保護，而且為了政治共同體成員的經(jīng)濟、社會等其他更高權利而努力，也是人民組建國家的應有之義。所以人性經(jīng)濟法當然也注重人性的總體發(fā)展，這方面內(nèi)容具體包括經(jīng)濟自由保障法、經(jīng)濟發(fā)展促進法、經(jīng)濟安全保障法和可持續(xù)發(fā)展法。④控制國家干預法。國家的干預權有著天然的擴張傾向，所以對政府的限制不單單是國家的要求，也是人性經(jīng)濟法的要求。而且由于干預者與預者的法律地位不平等，為了避免面臨“市場失靈”和“政府失靈”的雙重風險，人性經(jīng)濟法要有控制國家干預的內(nèi)容。對干預者的控制主要是通過對干預者堅持權力制約原則和賦予預者救濟和監(jiān)督權來實現(xiàn)，這些規(guī)范分散于上述各子部門法中。
三、關于人性經(jīng)濟法的思考
前文主要就胡光志教授開創(chuàng)的人性經(jīng)濟法進行知識性的梳理，以及從中引發(fā)的筆者的思考，接下來筆者將結合胡光志教授的研究以及筆者原有的知識，試提出筆者眼中的人性經(jīng)濟法。
1．中國人特有性格下人性經(jīng)濟法應注重保護的內(nèi)容。胡光志教授關于人性表征歸納為生、性、群、強、樂和理是全人類的共同特征，但筆者思考，作為四大文明古國中文化未曾斷裂的中國人，其在人性上有一些獨特之處，所以在這之下人性經(jīng)濟法應有注重保護的內(nèi)容。①中國人與“生”。李隆基先生曾歸納說，中國人是以“身體化”方式的存在，其他心智、感情等的發(fā)揮也都以“身體化”為主導。“身體化”的最主要內(nèi)容就是“搵食”和“安身”。所以中國的食文化博大精深，也十分注重保護身體，這也是中國人還處在“口腔期”的表現(xiàn)。這就要求人性經(jīng)濟法在“生”上面，應該給予更多的關注。由于中國擁有13億的龐大人口，所以解決溫飽問題也是維穩(wěn)的重點。故人性經(jīng)濟法中生存保障法的構建與完善就顯得尤為重要。在貧困防范與救濟法方面，就我國目前現(xiàn)狀而言，社會保障體系還不完善。第一，我國的最低生活保障法還沒有出臺，只有關于最低生活保障的行政法規(guī)即《城市居民最低生活保障條例》，而且還存在城市農(nóng)村的二元分化。所以接下來，應該分步驟、分階段構建進行，并逐步統(tǒng)籌城鄉(xiāng)二元體制，建立完善的中國社會保障法律制度，并且以立法形式確立國家責任理念。第二，最低工資法。我國也未有單獨立法，只是在《勞動法》和《勞動合同法》中規(guī)定了最低工資標準確定的程序和應當參考的因素。這些文件不僅缺乏確定最低工資標準的科學合理機制，而且具體規(guī)定上還有沖突。所以，為了保護勞動者的基本權益，特別是處于弱勢地位的勞動者，應當盡快出臺最低工資法。第三，減災防災和災難救助法。對于這方面我國的立法上還是存在很大的空白，汶川地震的發(fā)生，為我們敲響警鐘，如何應對天災，并減少其帶來的損害，就是減災、防災和災難救助法所要應對的問題。②中國人與“群”。中國傳統(tǒng)中的中國人，特別看重“群”公式化的“二人”關系，例如父子、夫婦等。對“群”的看重就容易導致結黨營私，而且傳統(tǒng)文化下的中國人傾向在自己的“團體”內(nèi)部信奉相親相愛這樣的處事原則，但是出了團體之后就是無所顧忌地所為。特別在經(jīng)濟自由保障法上，除了鼓勵追求自身的自由外，在市場行為中，也應當要注重對一些“團體”對其他人為了自身的利益而采取不正當競爭或者不合法的壟斷行為達到其目的。目前我國雖已經(jīng)出臺了反壟斷法和反不正當競爭法，但修法之需要迫在眉睫，特別是反不正當經(jīng)濟法，不僅缺乏一般性條款，而且與反壟斷法有沖突之處。而且二者在具體執(zhí)行上都有執(zhí)行不力的尷尬，另外，二者在立法技術上也有很大的完善的空間。
關鍵詞：廣告；信用；法律保障
中圖分類號：D922.294 文獻標識碼：A 文章編號：
廣告是生產(chǎn)與消費的橋梁與紐帶，是市場經(jīng)濟的必然產(chǎn)物。在促進商品生產(chǎn)、引導消費、活躍市場、市場推介、品牌文化包裝、便利生活等方面起著巨大的作用。通過媒體進行傳播、宣傳產(chǎn)品及相關信息的廣告活動，日益成為消費者選擇商品的重要信息來源和商品經(jīng)營者開拓市場、追逐利潤的重要營銷手段，對整個市場經(jīng)濟影響重大。無論從宏觀、微觀經(jīng)濟效應還是從社會效應來看，廣告在市場經(jīng)濟中都具有重要的地位和作用。
信用的語義較為復雜，在不同的學科領域或不同的歷史時期以及不同的使用范圍都有著不同的含義。一般可以從兩個層面來理解信用的涵義：第一，市場主體履行義務的行為；第二，市場主體履行義務情況所導致的社會評價。因此，廣告信用也可從兩個層面進行解讀：一是指廣告主體履行法律規(guī)定的強制性義務、真實合法的廣告的行為；--是指廣告主體是否履行法律義務所帶來的社會評價?？梢姡瑥V告信用由廣告的合法性、真實性以及由此產(chǎn)生的相應社會評價而形成。
一、廣告信用的形成機制
(一)廣告的合法性和真實性
合法和真實是廣告的生命，廣告信用以真實、合法為基礎，達到這一要求即表明廣告信用的形成。
1 廣告的合法性。廣告的合法性，是指廣告必須遵守法律規(guī)范，即廣告主體在從事廣告的過程中，按法律、行政法規(guī)、規(guī)章的要求辦事。社會主義市場經(jīng)濟是法治經(jīng)濟，法律作為一切行為的底線要求，任何單位和個人都必須嚴格遵守。廣告本質(zhì)上是一種經(jīng)濟行為，而經(jīng)濟行為又是一種求利行為，固然要把追求經(jīng)濟效益放在首位，但經(jīng)濟效益原則任何時候都不能取代合法原則，只有建立在遵規(guī)守法基礎上的效益才是合法的效益和可受國家保護的效益。所以，必須把廣告納入整個社會的規(guī)范體系之內(nèi)，使之遵守社會規(guī)范，特別是受法律規(guī)范的約束。一個違法亂紀、散布虛假廣告的廣告主體，既不利于樹立健康的企業(yè)外部形象，也得不到消費者的信任和認同，最終受害的還是廣告主體本身。總之，廣告合法與否，不僅與消費者的利益息息相關，也與廣告主體利益相聯(lián)，而且對社會經(jīng)濟活動以及市場秩序產(chǎn)生深刻的影響。因此，遵守法律規(guī)范構成我們對廣告行為的基本要求，也是對廣告主體進行社會評價的首要原則。
2 廣告的真實性。我國《廣告法》規(guī)定，“廣告應當真實、合法”，“廣告不得含有虛假的內(nèi)容，不得欺騙和誤導消費者”。《反不正當競爭法》規(guī)定，“經(jīng)營者不得利用廣告或者其他方法，對商品的質(zhì)量、制作成分、性能、用途、生產(chǎn)者、有效期限、產(chǎn)地等作引人誤解的虛假宣傳。”廣告的真實性表明，廣告必須做到真實可靠，如實地介紹商品或服務，不能進行任何形式的虛構和夸大，不得欺騙和誤導消費者。廣告必須把商品的性能、產(chǎn)地、用途、質(zhì)量、價格、生產(chǎn)者、有效期、服務內(nèi)容和形式等，如實地告知消費者，不得有任何刻意的欺騙，這是對廣告的基本要求，也是廣告主體在從事廣告活動中應當履行的義務。具體講，廣告的真實性，首要的就是所宣傳內(nèi)容必須真實，對商品的質(zhì)量技術指標既不能隨意夸大，也不能故意縮小，對商品在某些特定條件下可能給消費者帶來的損害也要做出明確的說明；對消費者做出的所有承諾都必須真實可信；廣告中所蘊涵的商品知識必須是科學的、經(jīng)過驗證的，不能是主觀臆想或者無法實現(xiàn)的東西；廣告的方式必須是誠懇的，不能恐嚇、愚弄、誤導消費者?？傊?，廣告的真實性反映了廣告主體的信用水平。
(二)廣告行為的社會評價
任何市場主體履行義務的行為將產(chǎn)生相應的社會評價，廣告主體也不例外。這種社會評價對于市場主體而言不僅具有精神利益，還具有一定的經(jīng)濟利益，形成市場主體的信用。好的廣告行為會有正面評價，壞的則有負面評價，這些都成為廣告主體信用的一部分。其中，肯定的社會評價對廣告主體產(chǎn)生積極的后果，而否定的社會評價則對廣告主體產(chǎn)生消極的后果。社會評價可以根據(jù)廣告主體的行為而由社會上的廣告受眾自發(fā)產(chǎn)生，也可以經(jīng)特別的機構作出。由于廣告的公開性和廣泛傳播性，以及廣告對市場經(jīng)濟的巨大影響力，對廣告行為作出社會評價的機構主要有：
1 國家行政管理部門。各國一般都對廣告實行較嚴格的監(jiān)督管理。在美國，由聯(lián)邦貿(mào)易委員會、聯(lián)邦通訊委員會、食品藥物管理局、郵政管理局、煙酒稅務局、糧食局、證券和交易委員會、民航局、專利局和國會圖書館等專門機構在各自的職責范圍內(nèi)監(jiān)督管理本行業(yè)或本類廣告，分別負責對電視、電臺廣告，食品、藥物、化妝品、醫(yī)療器械廣告，郵政廣告，煙酒廣告，種子廣告，證券廣告，航空運輸廣告，商標廣告，版權廣告等的管理。其中，聯(lián)邦貿(mào)易委員會是最具權威的綜合性廣告管理機構，其主要職責是定義欺騙行為、不公平行為，證實廣告詞，保證公開性，調(diào)查投訴等。對于廣告主體的違法廣告行為，監(jiān)管部門一般都會通過審批、責令糾正、罰款、吊銷營業(yè)執(zhí)照等行政許可或行政處罰等方式予以約束，并向社會公布廣告主體的違法信息。例如，美國地方政府中的消費者事務局聘請10名律師日常檢查各種廣告有無錯誤引導消費者的現(xiàn)象，并向社會公布；美國藥品管理局對藥品廣告進行監(jiān)督管理；美國聯(lián)邦通訊委員會等機構通過對相應行業(yè)的管理來約束相應的廣告當事人。
2 征信機構。征信機構專門收集各種市場主體的信息并且進行社會評價，加工成信用產(chǎn)品以出售。在征信社會，對于廣告主體的行為進行社會評價并不需要得到相關廣告主體的同意，征信機構對廣告主體的信用信息的收集、整理、評價或評估以及社會評價的公開都是由法律直接規(guī)定的，社會評價良好的廣告主體可以獲得更多市場交易的機會，而社會評價不好的廣告主體將面臨全社會拒絕與其進行交易的懲罰。
3 社會團體。主要是消費者權益維護組織等社團。如美國消費者組織建立了消費者信息網(wǎng)和消費者呼聲組織，對各類廣告進行評價并對評價結果予以宣傳，處理消費者對廣告的投訴，一旦查證屬實，則要求廣告主停播廣告，否則就在媒體上公開批評廣告主，或向政府機構投訴，有時也直接以自己的名義廣告主。另外，新聞媒介也是對廣告主體信用進行評價的主要機構。
二、廣告信用的法律保障方式
信用的保障方式分為內(nèi)生的和外生的。內(nèi)生的方式是指信用得以運行本身所蘊含的內(nèi)在因素，例如社會分工、商品價值本身的運動、交易主體的營利性等；而外生的方式則指保障信用運行的外部因素，主要包括道德方面的、市場方面的以及法律方面的外力作用。因而可以將信用的法律保障方式作出如下安排：第一，設計相應的法律機制來保證各類市場主體履行其義務；第二，設計相應的法律機制來保證對各類市場主體履行義務的情況作出社會評價并且合理使用這些社會評價。
(一)國家保障
國家主要通過立法、司法、執(zhí)法等手段對廣告信用進行保障。在立法方面，許多國家一般都頒布廣告法，并以此為中心構建各行業(yè)或各專項商品廣告的單行法。例如，我國廣告立法構建了以《廣告法》為核心，以《廣告管理條例》為必要補充，以國家工商總局單獨或會同有關部門制定的《印刷品廣告管理辦法》、《戶外廣告登記管理規(guī)定》、《臨時性廣告經(jīng)營管理辦法》、《廣告經(jīng)營資格檢查辦法》等行政規(guī)章和規(guī)定為具體操作依據(jù)，以各地方性法規(guī)為實際針對性措施的法律體系。在司法方面，對于違法廣告并且其情節(jié)較為嚴重的，國家一般都會追究行為人的刑事或行政責任，而對于一般違法廣告，由廣告受眾以及競爭對手以違約或侵權為名提訟，要求行為人承擔民事責任。在執(zhí)法方面，對廣告的行政監(jiān)管是國家保障廣告信用最重要的一環(huán)。許多國家不僅制定法律法規(guī)來規(guī)范廣告的批準、制作和傳播，而且采取各種行政監(jiān)管措施對廣告進行管理，以創(chuàng)造良好的廣告信用環(huán)境。從國外廣告信用保障的成功經(jīng)驗來看，凡是廣告信用保障較為成功的國家或地區(qū)，大多采用了行政監(jiān)管為主導的模式，其政府對廣告監(jiān)管不僅非常重視，其規(guī)制手段也非常嚴格。
(二)行業(yè)自律
行業(yè)自律，即通過廣告業(yè)的自治組織實現(xiàn)對廣告的管理。一些國家采用了政府管理和行業(yè)自律相結合的廣告管理模式：一方面由政府根據(jù)法律對廣告業(yè)進行管理，另一方面提倡行業(yè)自律。一般以行業(yè)自律為主，國家監(jiān)督管理、社會監(jiān)督管理為輔。例如，美國廣告業(yè)就建立了廣告聯(lián)合俱樂部、廣告商協(xié)會、美國廣告聯(lián)盟、商業(yè)促進局、美國廣播事業(yè)協(xié)會等行業(yè)組織，對廣告實行嚴格的自我管理、自我約束。20世紀70年代，在美國營業(yè)質(zhì)量促進委員會、美國廣告公司協(xié)會、美國廣告業(yè)聯(lián)合會和全國廣告主協(xié)會的協(xié)同努力下，美國廣告行業(yè)建立了“全國廣告審查理事會”(National Advertising Review Council)，其宗旨是促進真實、準確、健康的廣告發(fā)展，促進廣告界的社會責任和道德感。這些自律組織實施的行業(yè)自律主要表現(xiàn)在：
1 建立自律性規(guī)章制度。在美國，廣告聯(lián)合俱樂部早在1911年就提出了“廣告真實”的口號，并與廣告商協(xié)會、美國廣告聯(lián)盟共同制定了《廣告業(yè)務準則》，強調(diào)廣告的真實性，列出了6種值得警惕的廣告現(xiàn)象，讓社會公眾進行廣泛監(jiān)督。美國廣播事業(yè)協(xié)會制定了《美國電視廣告規(guī)范》，從廣告的基本標準、廣告的播放、醫(yī)藥用品廣告、贈獎和廣告時間等方面做了嚴格規(guī)定；
2 建立相應的約束機制，保證自律組織的規(guī)范能得到各成員的遵守。如美國在1916年成立的商業(yè)促進局由廣告主、廣告經(jīng)營機構、媒體代表組成，負責各行業(yè)的廣告管理。該級組織接受消費者及其他廣告主的投訴，之后提出警告，要求不良廣告的廣告主自審，并公開此類廣告主的材料，對不接受警告者，該組織向政府移交；
3 建立廣告主體互相監(jiān)督、相互制約的機制。作為廣告者的美國媒體對廣告有審核權，有時盡管廣告本身并不具有欺騙性，媒體也可以拒絕刊發(fā)。電視臺的審核常常是最嚴格的，除按正常程序審核廣告內(nèi)容外，電視臺的標準部常常還要求廣告主提供相關商品。審查的結果常常是廣告被退回，要求廣告主重新審核；
4 廣告公司、媒介、廣告主建立自律部門。這些廣告主體設立自己的法律部門或法律顧問，對廣告進行事前審查，以保證自己所廣告的真實和準確。在英國，廣告管理中起最大作用的不是政府監(jiān)管部門，而是廣告自我管理系統(tǒng)。該系統(tǒng)由兩大部分組成：一是對非廣播媒介廣告的管理系統(tǒng)。二是負責對電視、廣播廣告進行事前審查。根據(jù)該系統(tǒng)規(guī)則的規(guī)定，所有電視和廣播所做的廣告必須由“獨立廣播權威”進行兩次審查。第一次是劇本審查，主要審查廣告的內(nèi)容及所用語言；第二次是制作完成后的審查，主要審查制作完成的作品與第一次審查的內(nèi)容有無出入，若有較大出入或違法問題，該系統(tǒng)可令其停止播放。
(三)社會監(jiān)督
社會監(jiān)督指社會成員或各種社團如消費者組織等對廣告的監(jiān)督。由于廣告的訴求是廣大消費者，因此，導入廣告受眾監(jiān)督機制，就能保障廣告社會監(jiān)督效能。企業(yè)之所以要做廣告，一個最主要的目的就是要將商品或服務的信息傳遞給消費者，從而引導消費者接受其產(chǎn)品或服務。因此，當廣告內(nèi)容到達消費者，企業(yè)就向消費者作出了保證和承諾，而這種保證和承諾必須真實、合法、不得欺騙和誤導消費者?？梢哉f，消費者是廣告真實性最直接和最權威的評判者，所以對廣告實施全社會、全方位的監(jiān)督，消費者是極為重要的一個方面。具體的社會監(jiān)督措施包括：
1 違法廣告消費者舉報制度。一則廣告一旦出來，就意味著落入了社會公眾的“大?！敝?，不可避免地受到廣大消費者的關注，消費者對于其中虛假違法廣告，不僅可向消費者協(xié)會反映，還可向廣告監(jiān)管機關投訴和舉報。這樣，不但延伸了廣告監(jiān)管的觸角，而且，由消費者這樣一支龐大的力量對廣告活動實行動態(tài)的監(jiān)督，虛假廣告將無藏身之地。
2 廣告受眾對虛假違法廣告的權。凡是虛假違法廣告，無論是否給消費者造成實際的損害，個人或有關行業(yè)協(xié)會均有權提起公益訴訟。這是因為廣告受眾是違法廣告的直接危害者，雖然有些廣告受眾并沒有實實在在地購買產(chǎn)品或接受服務，但由于許多虛假違法廣告使消費者看后出現(xiàn)精神不愉快、反感甚至憤怒等不良反應，其合法權利同樣受到侵害，因此，賦予消費者對虛假違法廣告的權，就能從根本上保護消費者的合法權益。同時，還可以使虛假違法廣告行為人付出更大的違法成本。
3 建立一個以消費者為主體的廣告評價系統(tǒng)，讓消費者對當前媒體所的廣告進行測評，并將測評結果在媒體或消費者專有網(wǎng)站上公布。以廣告受眾為主的廣告社會監(jiān)督主體對廣告的測評結果將具有一種無形的權威性和警示性的作用，而正是廣告主體不得不規(guī)范廣告行為的內(nèi)在原動力，因為對消費者評價無動于衷而不加以改進，將招致不可估量的嚴重后果。
三、我國廣告信用法律保障的問題與臻善
(一)廣告立法的協(xié)調(diào)性和可操作性問題
1 廣告立法的協(xié)調(diào)性。我國廣告立法既有人大常委會制定的法律，也有國務院制定的行政法規(guī)，還有部委制定的行政規(guī)章或規(guī)定，還包括地方政府的地方性法規(guī)。這些法律法規(guī)存在不協(xié)調(diào)甚至矛盾的地方。例如，《廣告法》和《廣告管理條例》在規(guī)范比較廣告方面的尺度不一?！稄V告法》第7條禁止在比較廣告中使用國家級、最高級、最佳等用語。而《廣告管理條例》僅規(guī)定不得貶低同類產(chǎn)品，對廣告中使用最高級則并無禁止性規(guī)定。又如，《廣告法》與《反不正當競爭法》在罰則方面存在沖突。在對虛假廣告行政處罰設定方式上，《廣告法》規(guī)定對虛假廣告的責任人“處以廣告費用一倍以上五倍以下的罰款”，而《反不正當競爭法》則規(guī)定對虛假宣傳“可根據(jù)情節(jié)處以一萬元以上二十萬元以下的罰款”。再如，一些行政規(guī)章與法律存在沖突，其法律效力問題突出。《廣告法》規(guī)定，戶外廣告的設置規(guī)劃和管理辦法，由當?shù)乜h級以上地方人民政府組織廣告監(jiān)督管理、城建、環(huán)保、公安等有關部門制定，而國家工商總局卻單獨了《戶外廣告登記
管理規(guī)定》。在該《規(guī)定》中，還設置了強行拆除的強制措施，其合法性有效性值得探討。另外，廣告法規(guī)定，對于有違法行為并且情節(jié)嚴重的一般都要求追究行為人刑事責任，但卻沒有規(guī)定相應的實施細則和具體程序。現(xiàn)實生活中，鮮見有被追究刑事責任的廣告主體。
這種不協(xié)調(diào)的廣告立法為廣告主體遵守法規(guī)、執(zhí)法機構監(jiān)管以及司法機構審理等帶來許多難題，也不利于維護法律的權威和嚴肅性。因此，應當對現(xiàn)行法律、法規(guī)、行政規(guī)章、地方性法規(guī)等進行清理，使各種規(guī)范性文件在調(diào)整廣告方面相互配合。同時，也應當將一些在實踐中行之有效的規(guī)定吸收到法律中來，以便更好地保障廣告信用。例如，《廣告法》應借鑒《廣告管理條例》的規(guī)定，允許廣告中有限制地使用最高級形容詞，但要求當事人能夠拿出足夠的具說服力的證據(jù)。另外，應當統(tǒng)一各種廣告法律法規(guī)中的處罰標準和種類，對于同一性質(zhì)的行為適用一樣的處罰規(guī)定。
2 廣告立法的可操作性問題。許多法律缺乏可操作性是我國立法的一個通病，廣告法律也不例外。最為明顯的是我國缺乏全國統(tǒng)一的廣告內(nèi)容審查細則，而《廣告法》、《廣告管理條例》等法律法規(guī)雖對廣告內(nèi)容規(guī)定了原則、標準，但過于籠統(tǒng)、抽象、不具體，在實踐中很難把握，可操作性差。又如，《廣告法》規(guī)定，對負有責任的廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告者“處以廣告費用一倍以上五倍以下的罰款”，其處罰主要以廣告費用為計算基數(shù)，但在實際中，單純以廣告費為計算標準很難具體操作。因為現(xiàn)實中，廣告費用的計算本身是一個很復雜的問題，如已而未收取廣告費的，未簽廣告合同、費用無法計算的，以實物抵廣告費的，甚至還有免費贈送廣告的等等現(xiàn)象極大增加了操作難度，使得違反信用的廣告主體常常得不到應有懲罰。又如，《廣告法》規(guī)定，廣告經(jīng)營者和廣告者虛假廣告應承擔連帶民事責任，但這種連帶責任必須是在廣告經(jīng)營者和廣告者明知或應知廣告虛假仍設計、的情況下才承擔。當消費者因受到虛假廣告的侵害而提訟時，卻需證明對方明知或應知，這種舉證對處于弱勢地位的消費者來說顯失公平，也根本不具操作性。再如，法律的規(guī)定并不周全，也帶來可操作性問題?！稄V告法》規(guī)定，承擔民事責任的前提為“虛假廣告”，而將違法廣告忽略了，就無法解決全部違法、虛假廣告的民事責任問題，因為虛假廣告與違法廣告兩個概念的外延是不同的?！稄V告法》還規(guī)定，將承擔民事責任的條件確定為“使購買商品或者接受服務的消費者的合法權益受到損害”，這種規(guī)定對于沒有購買商品或接受服務的廣告受眾，但卻受到違法廣告侵害的情況顯然缺乏應有的保護。
因此，我國應當加強廣告法律的立法，增加其可操作性?？梢詫嵺`中經(jīng)過檢驗不合理的規(guī)定予以修改。例如，以廣告費為處罰基數(shù)的規(guī)定，改為以廣告主體因為廣告行為獲利或可能獲利為處罰基數(shù)；將廣告經(jīng)營者和廣告者列為無條件的連帶責任人，由其先行承擔責任，如果確實沒有責任，廣告經(jīng)營者和廣告者可以再去向廣告主索賠；將虛假廣告和違法廣告都納入應當予以承擔責任的范圍，規(guī)定只要受到違法廣告的傷害即可要求賠償。
(二)政府監(jiān)管的問題
我國的廣告監(jiān)管機構主要是工商部門，其他的還有公安部門、城管部門、質(zhì)監(jiān)部門、藥監(jiān)部門等，雖然機構眾多，但監(jiān)管體系尚待健全，各監(jiān)管部門在功能的發(fā)揮、監(jiān)管的配合、監(jiān)管力度等方面還存在許多問題，相互間的職責確認、配套與協(xié)調(diào)尚需磨合。在具體的監(jiān)管措施方面，沒有建立一套行之有效的長效監(jiān)管機制，對違法廣告的主動監(jiān)管力度不夠，也沒有建立嚴格的廣告審查制度。而且，廣告監(jiān)管機關執(zhí)法力量薄弱。工商部門作為廣告監(jiān)管機關，編制有限，具體到廣告監(jiān)管的職能機構，人員就更少。另外，廣告法律賦予廣告監(jiān)管部門的強制措施不力。在執(zhí)法工作中，監(jiān)管部門缺乏必要的強制手段，對違法廣告不能拆、不能扣、不能收，執(zhí)法力度受限。
因此，我國應當高度重視廣告監(jiān)管，重新調(diào)整和配置各部門的執(zhí)法權限，將大部分權力集中到工商部門，以便其更好地行使監(jiān)管廣告業(yè)的職權，另規(guī)定一些特殊的事項才由其他相關部門管理。賦予監(jiān)管部門更大的執(zhí)法權力和更豐富的執(zhí)法手段，加強對廣告主體的全面監(jiān)管，以廣告主體的準入、經(jīng)營行為和市場退出為主線，以信用監(jiān)管為重點，強化對準入行為、經(jīng)營行為和退出行為全過程的監(jiān)管。改進執(zhí)法機關的監(jiān)測設備，提高其監(jiān)控手段，改現(xiàn)有的被動監(jiān)控為主動監(jiān)控，嚴格執(zhí)法，加強日常監(jiān)管和年度檢查，深化市場巡察，及時制止并打擊虛假違法廣告。加大處罰力度，賦予監(jiān)管機構更多強制性處罰手段。同時，監(jiān)管部門必須公開、公正、公平執(zhí)法，杜絕。建立健全司法程序監(jiān)督機制，嚴格限制個人權力。對于《刑法》第222條規(guī)定的性質(zhì)惡劣、后果嚴重的虛假廣告應克服以罰代刑、違法不究，堅決移送司法部門依法處理。其中，信用監(jiān)管可以成為非常有效的監(jiān)管手段。由監(jiān)管部門建立廣告主體信用監(jiān)管數(shù)據(jù)庫。在建立廣告主體信用檔案的基礎上，及時、準確地將廣告主體的準入行為、經(jīng)營行為、退出行為以及各種違法犯罪信息，全面無誤地錄入，并對社會有條件公開，使廣告主體的信用情況接受社會公眾的監(jiān)督。
(三)行業(yè)自律的問題
行業(yè)自律是廣告監(jiān)督管理的重要補充，是廣告市場管理的重要手段，也是目前治理虛假違法廣告行之有效的措施之一。我國的廣告行業(yè)自律沒有發(fā)揮作用，主要原因在于我國廣告協(xié)會組織不僅少，且未能發(fā)揮應有的功能，這樣，行業(yè)自治組織的缺位導致了我國行業(yè)自律的缺乏。因此，我國應當加強廣告行業(yè)協(xié)會行業(yè)的建設，制定行業(yè)協(xié)會自律規(guī)則，賦予行業(yè)協(xié)會更多的自我管理權。因為行業(yè)自律是規(guī)范廣告經(jīng)營行為的重要環(huán)節(jié)，有著政府、法律所不可替代的作用。加強行業(yè)自律，主要是引導行業(yè)建立自律機制，加強行業(yè)內(nèi)部信用管理，遵守行業(yè)自律規(guī)則，在行業(yè)內(nèi)部掀起加強自律，鄙視失信的新風，使業(yè)內(nèi)人自己教育自己，自己規(guī)范自己，自覺遵守廣告法律法規(guī)。另外，還要引導行業(yè)組織建立行業(yè)內(nèi)部的懲治失信、鼓勵誠信的機制，將誠信建設納入制度建設的軌道，以行業(yè)組織的名義定期公布廣告主體的信用評估情況。
關鍵詞：民間借貸；民間金融；金融監(jiān)管；法律規(guī)制
文章編號：1003-4625（2014）09-0075-06 中圖分類號：F832.38 文獻標志碼：A
前不久施行的《溫州市民間融資管理條例》在第三章從民間借貸合同登記報備、公證等角度用了7個條文對“民間借貸”進行規(guī)范。然而，7個條文未能也無法對民間借貸主體部分之一“民間借貸”進行重點規(guī)范。針對民間借貸活動，我國法律層面的規(guī)范仍為空白。民間借貸是專業(yè)形態(tài)的民間金融中最具社會影響力和亟待法律規(guī)制的一類，下文對民間信貸規(guī)制的重點、難點和法律路徑予以論述。
一、民間借貸規(guī)制的重點和難點
民間借貸從法律效力上可區(qū)分為合法借貸與非法借貸，民間合法借貸中，主要根據(jù)放貸人主體是否以營利為目的采取經(jīng)營的方式從事放貸業(yè)務為標準，可將其區(qū)分為民間民事借貸和民間商事借貸。在民間合法借貸的兩大組成部分中，民間商事信貸對民間金融秩序和社會穩(wěn)定影響較大，因而當然地成為民間信貸規(guī)范的重點。同時，法律認可的民間商事借貸是商事經(jīng)營性質(zhì)的民間金融的重要組成部分，它主要表現(xiàn)為機構形態(tài)的民間金融，而我國社會中還存在大量隱性的地下經(jīng)營性借貸活動，其性質(zhì)是非法的專業(yè)形態(tài)的民間金融，主要是尚未陽光化、合法化和規(guī)范化的地下經(jīng)營性借貸活動和經(jīng)營性高利貸，成為我國民間借貸規(guī)制的難點。我國地下經(jīng)營性借貸和高利貸規(guī)模膨脹速度驚人，2007年其規(guī)模介于7405億-8164億元之間，而根據(jù)央行數(shù)據(jù)，截至2013年4月底，其規(guī)模高達2萬億至4萬億元，占全國總貸款額的7%。實踐中，地下經(jīng)營性借貸活動行為人往往采取各種手段掩蓋其非法經(jīng)營性借貸和非法經(jīng)營性高利貸的本質(zhì)，例如以不同的公民個人名義訂立自然人借貸合同（包括欠條等），將其放貸行為“簡化”為最簡單的民事借貸，一是得以逃避經(jīng)營成本、工商管理和金融監(jiān)管，二是得以蒙蔽公安機關和司法機關而逃避法律責任。下文對民間隱性的經(jīng)營性借貸和民間商事借貸的法律規(guī)制予以重點論述。
在民間隱性的經(jīng)營性借貸活動出現(xiàn)的早期，自然放貸人以其個人名義從事經(jīng)營性放貸活動，通常構成非法經(jīng)營性高利貸活動，經(jīng)過幾年的放貸活動在同一法院累積了多起案件，行為人所在地區(qū)的受案法院統(tǒng)計后發(fā)現(xiàn)，以該放貸自然人為原告的借貸糾紛案件多達十幾起，甚至幾十起，與該放貸自然人相關的刑事案件也有多起，通常是人身傷害案件。主審法官根據(jù)多起案件案情的高相似度、案件證據(jù)的高相似度、案件之間的相互印證和關聯(lián)關系等，可以推斷此人是以經(jīng)營放貸為業(yè)的職業(yè)放貸自然人，其行為可能涉嫌高利貸，并且債務人在抗辯理由中也提出放貸人（通常為原告）行為系高利貸，但債務人無法提供證明材料，放貸人追討本利時容易與債務人發(fā)生糾紛和沖突，因而與不同債務人發(fā)生了多起借貸糾紛和人身傷害案件。非法經(jīng)營性借貸活動經(jīng)過一段時期發(fā)展后，“業(yè)務”老練的放貸人懂得如何從行為外觀和證據(jù)上將非法經(jīng)營性借貸（高利貸）行為偽裝成合法的民事借貸。據(jù)筆者調(diào)研得知，在法院已經(jīng)審理的多起非法經(jīng)營性借貸（高利貸）案件中，放貸人提供的自然人借貸合同等證據(jù)材料從形式外觀上完全合法，反映的借貸事實清楚，約定的利率也不超過商業(yè)銀行同期貸款利率的四倍，從法院審判的角度，根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定，對原告（放貸人）要求被告（債務人）支付本金和利息的訴訟請求應予支持。有的放貸人還在借貸合同上約定了違約金，審判機關早期的態(tài)度是：只要約定利息加上違約金的總額不超過商業(yè)銀行同期貸款利率四倍利息數(shù)額的均予以支持；如果超過商業(yè)銀行同期貸款利率四倍的，只是對超出的部分不予支持。例如，2009年《江蘇高院審理非金融機構借貸合同案件意見》第6條規(guī)定：借貸合同當事人既約定借款利息又約定違約金的，人民法院根據(jù)《合同法》第114條的規(guī)定進行調(diào)整后的違約金與利息之和不得超過按銀行同期同類貸款基準利率四倍計算的利息。經(jīng)法院調(diào)查后的真實案情是：被告（債務人）在向原告（放貸人）借款時，從原告那里僅拿到少于自然人借貸合同上的借款金額的現(xiàn)金，少拿的部分作為事先支付的利息（俗稱“雙頭息”），然后還應在債務到期日歸還本金和不超過四倍的利息，逾期不還的還應支付較高的違約金（俗稱“砍三刀”）。從事實上說，這種情況顯然構成了高利借貸，但是被告無法舉證，有口難辯，法院也無可奈何，只得依法辦案，支持原告的要求被告支付利息甚至部分違約金的訴求。
近年來，實踐中還存在“舊據(jù)換新?lián)钡陌咐?，即放貸人在實施了上述“雙頭息”“砍三刀”高利借貸行為之后，在債務到期日向借款人追討本利，若借款人暫時無力清償債務，請求寬限期的，放貸人便讓借款人重新出具一份新的更高欠款額的自然人借貸合同以換回先前舊的借貸合同，約定新的還款日期，給出一定的還款寬限期。事實上，放貸人沒有提供新的借款給借款人，而是在原先的本利上來了個“利滾利”?！芭f據(jù)換新?lián)币彩且环N新的高利貸形式。1991年最高院《審理借貸案件的意見》第7條明確規(guī)定：出借人不得將利息計人本金謀取高利。審理中發(fā)現(xiàn)債權人將利息計入本金計算復利的，其利率超出第6條規(guī)定的限度時，超出部分的利息不予保護。但是在法院審查時，根本無法看出其非法性，借款人若不能提供相反證據(jù)，只能判定借款人償還本金，并支付利息和違約金。調(diào)研中還發(fā)現(xiàn)，有的地區(qū)法院在審理此類案件中采取了更加靈活的處理方法，有時也是出于無奈，因為被告（債務人）及其家人在案件開庭審理后，強調(diào)對方行為系高利貸，不肯支付高利息和違約金，通過采取在政府門前靜坐、到法院鬧事、絕食等各種手段要求法院對高利息和違約金不予支持。主審法官出于判決的政治效果、社會效果和法律效果的統(tǒng)一考慮，又基于公平角度考慮，若能確定該案確系多起以同一人作為原告提起的借貸糾紛訴訟案件之一，且能推斷原告為職業(yè)放貸人或涉嫌高利貸行為，而原告又無法舉證證明因被告的違約行為致使其利益實際受損的，則認定：“雙方額外約定的違約金屬于變相提高利率的行為，違反了國家有關限制借貸利率的規(guī)定，該約定顯失公平，對原告的違約金請求不予支持，對雙方約定的利率高于銀行同期貸款利率四倍的部分也不予支持?！?/p>
如今，非法經(jīng)營性借貸活動行為人更加有經(jīng)驗：為了規(guī)避法院推斷出其行為的非法經(jīng)營性和高利貸特征，不再以同一公民身份對外訂立自然人借貸合同，而使用不同自然人的身份作為出借人，形成非法經(jīng)營性借貸和高利貸活動組織，并通過注明不同的合同簽訂地、異地放貸、約定異地法院有管轄權等手段達到異地管轄的目的，從而使得在同一法院以同一自然人為原告（放貸人）的借貸糾紛案件大為減少；訂立“陰陽合同”，例如在其訂立的自然人借貸合同之外，另行達成口頭協(xié)議，對實際執(zhí)行的利率重新約定，通常該利率高于國家關于借貸利率的限制，放貸人預先從交付的本金中扣除該利率計算得出的高利息，使紙面利率淪為掩飾其高利貸性質(zhì)和蒙蔽法院的形式；在訂立的自然人借貸合同上花心思、大做文章，例如放貸人要求借款人提供保證人，并在借貸合同上作為借款人簽字；在訂立自然人借貸合同上寫明“乙方（借款人）承諾以自己所有的某處房產(chǎn)作為抵押，甲乙雙方簽字后生效”，雖根據(jù)《物權法》第187條尚未取得房屋抵押權，但通?？梢哉饝夭⒉痪ǚ傻慕杩钊?；訂立兩份自然人借貸合同，一份是借款人出具的借條，寫明借款人從放貸人處借到多少金額的現(xiàn)金，從而有利于放貸人作為訴訟請求的證據(jù)提供，而借款人因此根本無法提供反證，但實際上到手金額少于借條金額，一份是雙方訂立的借貸合同，是用來約定形式上借款人應支付的利息和違約金的，變相提高借貸利率，從而有利于放貸人作為請求支付利息和違約金的證據(jù)；為了避免借款人提出約定的違約金過高，而放貸人又無法提供證據(jù)證明自己因借款人違約到底遭受了多大的實際經(jīng)濟損失的情況，提前在借款協(xié)議上寫明“乙方（借款人）確認約定的違約金低于甲方（放貸人）的損失”，以有利于原告（放貸人）在訴訟中要求被告（債務人）支付違約金，并且被告無法向法院申請降低違約金等。這些情況給法院審判帶來很大的難度，通常難以識別簡單民事借貸下掩蓋著的非法借貸和高利貸，即使可以察覺，也由于證據(jù)原因而在對借款人利益的保護上顯得無能為力，只能嘆息被告（債務人）實在不懂得保護自身的利益，然后基本支持原告（放貸人）的訴訟請求。我國現(xiàn)有相關法律規(guī)范存在缺陷，無法規(guī)制和避免上述實踐中發(fā)生的問題，只能要求借款人在訂立借貸合同時學會自我利益保護，不去借高利貸，而這只是一種消極的期待，在借款人有急迫的資金需求而又無法從正規(guī)金融或其他更好的渠道獲得融資時，不得不求助于非法借貸和高利貸，放貸人往往就是利用借款人急需資金而乘人之危、趁火打劫，根本無法遏制非法借貸和高利貸，也無法有效地保護借款人的合法利益。據(jù)上海市浦東新區(qū)人民法院民事審判法官透露，近年來該法院在審判活動中遇到大量借貸糾紛相關案件，約占全部民事案件的1/8。根據(jù)法院受理的借貸糾紛案件情況來看，社會中的非法借貸和高利貸活動越來越猖獗。
二、民間信貸規(guī)制的法律路徑
（一）民間隱性的經(jīng)營性借貸的法律規(guī)制
1.民間隱性的經(jīng)營性借貸的識別和認定
民間隱性的經(jīng)營性借貸活動十分活躍，主要表現(xiàn)為未經(jīng)許可和登記，以營利為目的長期從事經(jīng)營性的借貸活動，行為主體主要包括：（1）個體形態(tài)的職業(yè)放貸自然人、個體工商戶；（2）組織形態(tài)的放貸合伙、合會等；（3）機構形態(tài)的非法經(jīng)營借貸業(yè)務的企業(yè)法人等。由于我國對設立金融機構實施審批制，對從事金融業(yè)務實施特許制，未經(jīng)相關金融監(jiān)管部門審批和頒發(fā)金融業(yè)務許可證，不得擅自設立相關金融機構或從事相關金融業(yè)務，否則根據(jù)《非法金融業(yè)務活動和非法金融機構取締辦法》對非法金融機構和非法金融業(yè)務活動予以取締。然而，實踐中少見采取毫無遮掩的方式開展非法金融活動的案例，大多是在地下從事著變相的、隱性存在著的非法金融活動，以降低成本、逃避金融監(jiān)管和法律制裁？因此，實際上對非法金融活動的認定和識別成為金融監(jiān)管部門和司法部門打擊和懲治非法金融活動的前提，相關法律制度的完善使得金融監(jiān)管部門和司法部門有法可依也十分必要。對于民間隱性的經(jīng)營性借貸的法律規(guī)制而言，確立法律上的認定標準和識別方法是金融監(jiān)管部門和司法部門打擊和懲治非法信貸和高利貸的基礎。
關于民間隱性的經(jīng)營性借貸的主要特征，實踐中，民間隱性借貸以非法行為居多，包括非法經(jīng)營性借貸、高利貸、非法集資類借貸，否則行為人無須通過各種手段和方式來掩蓋其行為性質(zhì)，更無須通過隱蔽的方式在地下開展借貸活動，并且民間隱性借貸與非法集資類犯罪行為聯(lián)系緊密，是一種長期的以營利為目的的非法金融活動，故其實際上為民間隱性的非法借貸活動。通過調(diào)研和案例總結可以得出結論：隱性、以營利為目的、經(jīng)營性、違法性是民間隱性的經(jīng)營性借貸的主要特征。
關于如何識別和認定民間隱性的經(jīng)營性借貸，民間隱性的經(jīng)營性借貸與民間合法商事借貸的區(qū)別在于其違法性和隱性，行為人通常采取各種手段和方式掩蓋其行為性質(zhì)上的違法性，變相地、隱性地于地下開展活動，使其行為在形式上似乎具有合法的外觀或不易被發(fā)現(xiàn)。理論上，就民間隱性的經(jīng)營性借貸的違法性識別問題而言，不管其表現(xiàn)為個體形態(tài)、組織形態(tài)還是機構形態(tài)，其必然在某些方面不符合法律的規(guī)定，譬如未經(jīng)登記注冊擅自經(jīng)營借貸業(yè)務、未獲得金融業(yè)務經(jīng)營許可證而無借貸業(yè)務經(jīng)營資格、違反國家關于借貸利率的限制性規(guī)定、資金來源和用途不合法以及違反國家金融監(jiān)管規(guī)定的其他情形，只要能夠證明其行為具有上述任一情形，即可認定其非法性。然而根據(jù)筆者調(diào)研獲知，司法實踐中識別和認定民間隱性的經(jīng)營性借貸困難重重，主要是由于此類非法信貸是“隱性的”開展，司法認定上往往遇到證據(jù)不足和法律依據(jù)不足的問題。如上文所述，一方面，只有在少數(shù)情況下發(fā)生在某個人名下的同一類借貸糾紛案件過多，才能推斷出該人是從事隱性的經(jīng)營性借貸活動，并結合借款人的口供和放貸人變相提高借貸利息的具體情況，才能識別出該人從事的是高利貸活動，這確實是司法實踐總結得出的一種識別方法，但不是所有法院都有足夠的勇氣根據(jù)該方法裁判相關案件，因為我國尚無具體認定民間隱性的經(jīng)營性借貸的法律規(guī)定或司法解釋，法院在法律適用和司法裁判上顯得保守。另一方面，從事經(jīng)營性借貸和高利貸活動的行為人在掩蓋其行為非法性方面的“反偵察能力”不斷提高，司法機關受理的案件通常在表面上看起來僅是簡單的民事借貸糾紛或者債權債務糾紛，從證據(jù)角度往往難以認定其行為具有非法經(jīng)營性或高利貸特征。
從事經(jīng)營性借貸和高利貸的放貸人之所以能夠掩蓋其行為的非法性，重要原因之一是借款人明知而沒有維護自身的合法權益，從事實上放棄了訴諸法律保護的可能。放貸人往往利用借款人急需用錢的經(jīng)濟緊急狀況乘人之危，提出苛刻的借款條件，雙方真正執(zhí)行的是放貸人提出的口頭“霸王借貸合同”，變相提高利率的手法包括預先扣息、“換據(jù)”“利滾利”“雙頭息”“砍三刀”、借款反存、設立各種手續(xù)費等，為了蒙蔽司法機關和逃避法律責任，多以公民個人名義另立一個利率合法的民事借貸合同作為“外衣”，借款人因急需用錢卻融資無道，被迫接受苛刻條件，所以借款人是明知利益受損卻難以做到自我保護。糾紛發(fā)生后，由于整個借貸關系中非法的部分都以口頭方式進行，因而借款人在訴訟中難以提供證據(jù)證明對方行為的非法性，又由于雙方當事人均以公民身份確立借貸關系，借貸合同內(nèi)容簡單、模糊，從外觀上看僅是簡單的民事借貸關系，法院也難以認定放貸人行為具有非法經(jīng)營性，故法院不得不支持放貸人的訴訟請求，而真正作為受害人的借款人的利益卻得不到也無法得到保護。分析至此可以得出，實踐中由于受多種條件的限制，難以找到理想的識別和認定民間隱性的經(jīng)營性借貸的方法，這也是民間隱性的經(jīng)營性借貸猖獗和打擊不盡的主要原因之一。要想有效地遏制民間隱性的經(jīng)營性借貸，規(guī)范和促進合法的民間借貸發(fā)展，一是要提高公民的自我法律保護意識，不與非法借貸活動發(fā)生交易往來，在投融資活動中注意留存相關證據(jù)材料；二是國家提供更多的投融資渠道，讓資金需求者能夠從合法的途徑更容易地獲得融資，為民間游資創(chuàng)造更多、有吸引力的投資渠道；三是在對商事信貸設定最高貸款年利率的前提下，推進有利率最高限制的利率市場化進程，讓資金借貸市場的競爭更加激烈，從而降低借貸的利潤空間和回報，使得資金借貸本身不再是有吸引力的投資方式；四是為民間資本進入融資業(yè)提供通道，鼓勵民間資本開展合法的經(jīng)營性借貸業(yè)務，打擊非法的借貸活動，明確非法借貸活動的法律責任，并應將其納入常規(guī)的金融監(jiān)管視野，我國《刑法》規(guī)定的非法經(jīng)營罪可以適用于非法經(jīng)營性借貸，未經(jīng)登記許可從事經(jīng)營性放貸業(yè)務的，應予取締并給予相應的法律制裁。
2.民間隱性的經(jīng)營性借貸的陽光化、合法化和規(guī)范化改造
民間隱性的經(jīng)營性借貸雖然在一定程度上活躍了市場經(jīng)濟，緩解了市場對投融資的需求，為中小企業(yè)經(jīng)濟和部分人的生活改善提供了資金支持，具有一定的積極意義，但這種不受監(jiān)管和無序的金融活動更多的是帶來了各方面的消極作用：一是其破壞了正常的金融秩序和民間信用，可能引發(fā)“民間金融危機”，不利于金融系統(tǒng)穩(wěn)定和金融安全，從溫州蔓延開來的民間借貸危機即是典型的一例；二是其往往導致金融違法犯罪和其他刑事犯罪，容易引發(fā)非法集資、高利貸、綁架、非法拘禁、故意傷害等犯罪，威脅著社會的穩(wěn)定和人民人身、財產(chǎn)安全；三是整個債權債務關系從締結到消滅都潛伏著各種風險，不利于債務人合法權益的保護，引發(fā)諸多法律糾紛，破壞了社會和諧，提高了司法成本和難度；四是作為借款人的中小企業(yè)和自然人若不能及時償債，便面臨著高息壓力和人身威脅，往往導致中小企業(yè)破產(chǎn)和債務人自殺或逃亡的情況，反而破壞了中小企業(yè)經(jīng)濟的發(fā)展，增加了企業(yè)和個人的負擔等。綜上，我們應辯證地看待民間隱性的經(jīng)營性借貸，對其法律規(guī)制也應采取辯證的手段，即以打擊取締非法借貸和高利貸、促進民間合法商事信貸發(fā)展為出發(fā)點，堅持“引導改造為主，打擊取締為輔”的原則，對民間隱性的經(jīng)營性借貸實施陽光化、合法化和規(guī)范化改造，改造能夠和愿意被改造的部分，打擊取締不能或不愿被改造的部分。
（1）民間隱性的經(jīng)營性借貸的陽光化和合法化。
我國僅在相關法律法規(guī)中許可了商業(yè)銀行、政策性銀行、村鎮(zhèn)銀行、城市信用合作社、農(nóng)村信用合作社等銀行業(yè)金融機構以及小額貸款公司、貸款公司等非銀行金融企業(yè)的信貸業(yè)務資格，自然人和其他組織一律不得經(jīng)營信貸業(yè)務，只能從事非經(jīng)營性質(zhì)的民間民事借貸活動，未取得信貸業(yè)務資格的企業(yè)法人也不得經(jīng)營信貸業(yè)務。實踐中，囿于法律規(guī)定和資金條件等方面限制，社會閑散資金持有者為了賺取高額利息回報，或出于降低成本、逃避監(jiān)管和法律責任等目的或因不符合信貸業(yè)務準入標準而無法通過設立信貸機構開展信貸業(yè)務，采取各種掩蓋手段通過個體、組織、機構等形式隱性地開展信貸業(yè)務活動，根據(jù)1998年《非法金融機構和非法金融業(yè)務活動取締辦法》第4條，未經(jīng)中國人民銀行批準，擅自從事發(fā)放貸款業(yè)務的為非法金融業(yè)務活動。因此，實踐中未經(jīng)批準從事的隱性信貸業(yè)務活動均為非法金融業(yè)務活動，包括職業(yè)放貸自然人、經(jīng)營借貸業(yè)務活動的組織、變相從事借貸業(yè)務活動的企業(yè)法人等從事的隱性信貸業(yè)務活動。我國關于民間借貸包括民間借貸的法律規(guī)范少、漏洞多，認識上有偏差，沒有正確處理好金融監(jiān)管、法律規(guī)制與市場投融資需求、信貸業(yè)發(fā)展之間的關系。我國要想正確處理好這種關系，必須對民間隱性的經(jīng)營性借貸實施陽光化、合法化和規(guī)范化改造，首先是要實現(xiàn)民間隱性的經(jīng)營性借貸的合法化和陽光化改造，主要應從以下幾方面人手：
第一，擴大商事信貸經(jīng)營主體范圍，放寬信貸業(yè)務準入門檻。我國應擴大民間商事借貸經(jīng)營主體范圍以增強民間金融的主體力量，通過立法和修法許可個人（自然人、個體工商戶、個人合伙）、合伙企業(yè)、其他組織等成為民間借貸經(jīng)營主體，建立多形式、多層次的民間借貸經(jīng)營主體結構，形成商法人、商合伙、商個人三類借貸業(yè)務經(jīng)營主體并存、互相競爭又互為補充的發(fā)展局面，并針對不同類型放貸主體設定不同的準入門檻，在現(xiàn)有準入標準上適當寬松，使更多的隱性商事信貸得以合法化并開展陽光化運作，活躍資金供求市場。
第二，確立民間商事信貸的正當、合法地位，將商事借貸與非法借貸區(qū)別開來加以保護和促進。鼓勵民間資金進入融資市場，保護由商事借貸行為形成的法律關系，對因商事借貸而取得的債權、擔保物權、股權等予以保護，通過出臺政策引導和促進商事信貸的發(fā)展，而對非法借貸關系不予保護，否定非法借貸行為確立的所謂權利義務關系，主要通過不當?shù)美贫缺Ｕ腺Y金融出主體融出的資金得以返還。
第三，擴大民間融資渠道，為市場資金需求主體提供更多、更便利、更經(jīng)濟的融資方式，從而活躍民間金融市場，使得有償還能力的資金需求主體無須求助于非法借貸即可快速地籌集低息貸款。非法借貸的貸款利率往往高于同類銀行貸款利率以及民間商事信貸利率，非法經(jīng)營者通過各種手段掩蓋非法性質(zhì)，通常采取預先扣息和訂立“陰陽合同”等手段使得借款人的合法權益無法得到保障，而且其收債方式不規(guī)范，往往摻和著暴力和威脅。擴大民間融資渠道能夠使得非法借貸顯得毫無競爭優(yōu)勢和生存空間，逐漸自生自滅或轉化為合法借貸。
（2）民間借貸發(fā)展的規(guī)范化。
要實現(xiàn)民間借貸的規(guī)范化發(fā)展，主要應從以下幾方面人手：
第一，建立商事借貸業(yè)務登記制度。對職業(yè)放貸自然人、組織和法人實施登記管理，對商事借貸經(jīng)營主體的格式借貸合同實行審查和備案登記制，確立工商行政管理部門為登記機關。
第二，建立風險備付金制度，將放貸人經(jīng)營借貸業(yè)務的風險控制在可控范圍內(nèi)。風險備付金與放貸人的經(jīng)營業(yè)務范圍和經(jīng)營規(guī)模成比例，并不得抽回或挪用，隨著放貸人經(jīng)營業(yè)務范圍和經(jīng)營規(guī)模的擴大，梯度提高風險備付金率或額度。有必要對職業(yè)放貸自然人、個人合伙、個體工商戶、合伙企業(yè)和其他組織的風險備付金率或額度提出更高的要求，對他（它）們的經(jīng)營范圍和經(jīng)營規(guī)模也應作出相應的限制。
第三，建立商事借貸市場資信系統(tǒng)，建立誠信管理檔案。由金融監(jiān)管機構對商事借貸經(jīng)營主體的資信狀況、償付能力、經(jīng)營風險、風險備付金情況進行實時監(jiān)控和披露，對商事經(jīng)營主體和借款人的在借貸活動中的誠信情況作出記錄并建立誠信檔案。
第四，建立商事借貸主體的退市制度，妥善處理各種債權債務關系，最大程度上維護債務人和債權人利益的平衡，維護信貸市場的信用和秩序，維護社會和諧和金融系統(tǒng)穩(wěn)定。在個人破產(chǎn)制度尚未建立的情況下，對于職業(yè)放貸自然人、個人合伙、個體工商戶等經(jīng)營主體的市場退出制度應作出特別規(guī)定。
第五，將陽光化、合法化和規(guī)范化改造涉及的各項舉措成文化、制度化。出臺“放貸人條例”或“非銀行信貸法”并修訂《貸款通則》等相關法律法規(guī)，制定相應的信貸機構設立或職業(yè)放貸個人登記、變更和市場退出規(guī)則，確立信貸業(yè)務經(jīng)營規(guī)范、信貸利率限制、風險備付金制度、放貸人資信評價制度、放貸人和借款人誠信檔案制度、監(jiān)管機構及其職責、法律責任與罰則等。
（二）建構民間商事借貸監(jiān)管機制
我國民間借貸已經(jīng)初具資金規(guī)模，不可小覷而放任不管。截至2013年7月，根據(jù)西南財經(jīng)大學中國家庭金融調(diào)查與研究中心的《銀行與家庭金融行為》調(diào)查結果顯示，我國民間借貸參與率高，有33.5%的家庭參與了民間借貸活動，借貸總額達8.6萬億元。問題是，占8.6萬億元大部分的是隱性開展的未與民間民事借貸區(qū)別規(guī)制的民間商事借貸，而如此之大的民間商事借貸金融規(guī)模卻未納入常規(guī)的金融監(jiān)管范圍，民間金融風險容易失控，不利于防控借貸危機和金融危機。鑒于此，一方面，我國應將民間民事借貸與民間商事借貸區(qū)別規(guī)制，并確立民間隱性的經(jīng)營性借貸的識別和認定規(guī)則及其法律責任，為司法裁判提供依據(jù)；另一方面，建議我國完善相關法律規(guī)定，將民間商事借貸納入常規(guī)的金融監(jiān)管視野，建構我國商事信貸監(jiān)管機制。建構我國商事信貸監(jiān)管機制具體應做到以下幾點：其一，制定“放貸人條例”或“非銀行信貸法”并修訂《貸款通則》等相關法律法規(guī)，確立商事借貸的認定和監(jiān)管規(guī)則，加強對變相、隱性的商事信貸監(jiān)管，打擊、取締未能陽光化、合法化和規(guī)范化改造的非法借貸活動，確立銀行業(yè)監(jiān)管機構為商事信貸監(jiān)管機構，工商行政管理部門與地方政府金融行政部門（金融辦）一起協(xié)助商事信貸監(jiān)管機構及其派出機構開展監(jiān)管活動；其二，在法律中明確規(guī)定監(jiān)管機構的權責，由監(jiān)管機構對放貸人的資信、償付能力及其存入托管機構的風險備付金實施實時監(jiān)控，對其經(jīng)營行為實施適當監(jiān)管，在其風險發(fā)生后及時介入并采取接管、托管、重整、并購、清算、司法破產(chǎn)等監(jiān)管措施；其三，在商事借貸經(jīng)營主體市場退出方面，商事借貸監(jiān)管機構應在放貸人發(fā)生嚴重信貸經(jīng)營風險、尚未支付不能之前介入并對其采取市場退出監(jiān)管措施，保障債權人利益和金融安全與秩序；其四，在常規(guī)的監(jiān)管措施上，商事信貸監(jiān)管機構應對發(fā)生經(jīng)營風險、風險備付金不足、不誠信記錄等問題的商事經(jīng)營主體采取相應的監(jiān)管措施直至停業(yè)整頓、吊銷其業(yè)務經(jīng)營許可證、責令關閉等，對借款人的不誠信行為進行記錄并通告各信貸經(jīng)營主體，建議借貸經(jīng)營主體對于發(fā)生二次不誠信記錄的借款人不再發(fā)放貸款等，涉嫌刑事犯罪的還應追究其刑事法律責任。只有建構我國商事借貸監(jiān)管機制，才能更好地規(guī)范和促進民間借貸的發(fā)展，更好地發(fā)揮商事信貸對中小企業(yè)經(jīng)濟發(fā)展和個人生活改善的作用，最大程度上減少非法借貸活動，形成良好的民間金融秩序，防范民間金融危機。
（三）發(fā)揮政策在商事借貸發(fā)展中的引導作用
