時間：2023-06-06 09:31:45
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇國際貿(mào)易適用的法律，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進(jìn)步。
主題詞：合同法統(tǒng)一化、通則、公約、比較
作者簡介：張照東、葉勇，大道之行律師所律師。通信地址：福建廈門湖濱北路振興大廈六樓大道之行律師事務(wù)所，郵編：361012，電子郵箱：falv@8848.com
在國際貿(mào)易中，由于各國法律規(guī)定不同，在國際經(jīng)濟(jì)交往中不可避免地產(chǎn)生法律沖突，造成國際交往的法律障礙。因此，制定有關(guān)國際交往的統(tǒng)一法，促進(jìn)國際經(jīng)濟(jì)交往的發(fā)展，就顯得很有必要。
早在1930年，國際統(tǒng)一私法協(xié)會（UNIDROIT）就著手?jǐn)M定一項(xiàng)有關(guān)國際貨物買賣統(tǒng)一法，以便協(xié)調(diào)和統(tǒng)一各國關(guān)于國際貨物買賣的實(shí)體法。1964年海牙會議正式通過了《國際貨物買賣統(tǒng)一法公約》和《國際貨物買賣合同成立統(tǒng)一法公約》。由于這兩項(xiàng)公約都未能達(dá)到統(tǒng)一國際貨物買賣法的預(yù)期目的，聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會（UNCOTRAL）在上述兩項(xiàng)公約基礎(chǔ)上，于1978年完成了《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》（United Nations Convention on Contract for the International Sale of Goods，簡稱CISG）草案，并于1980年3月10日在維也納召開的外交會議上通過了該公約。1988年1月1日，該公約正式生效。
鑒于進(jìn)一步發(fā)展和完善國際商事慣例的需要，UNIDROIT于1980年成立一個由來自不同法律文化和背景、具有實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的眾多合同法和國際貿(mào)易法方面的專家、學(xué)者、律師、法官組成的工作組，探求闡述國際商事合同的一般原則。1994年5月，UNIDROIT理事會在羅馬召開的第73屆會議上，正式通過了《國際商事合同通則》（Principles of International Commercial Contracts，簡稱PICC）。
本文將對這兩個法律文件進(jìn)行比較，展示PICC在合同法統(tǒng)一化進(jìn)程中取得的新成就。
一、總體比較
作為合同法統(tǒng)一化在晚近發(fā)展的兩大成果，CISG與PICC都是在國際貿(mào)易法統(tǒng)一化的背景之下，通過國際組織有目的、有計劃、有組織地進(jìn)行的法律統(tǒng)一化的結(jié)果，二者關(guān)注的焦點(diǎn)都集中在國際商事合同領(lǐng)域，二者的目的都在于減少國際貿(mào)易的法律障礙，推進(jìn)國際貿(mào)易的發(fā)展。上述共性，為CISG與PICC的比較提供了可比性的基礎(chǔ)。
1、文件的性質(zhì)
就法律文件的性質(zhì)而言，CISG是一項(xiàng)國際條約。作為國際條約，它是國家間的書面協(xié)議，其效力來源于各締約國間的協(xié)議，對各締約國都有法律約束力。各締約國都有義務(wù)保證條約在本國的貫徹和實(shí)行。對于非締約國，條約則不具有法律約束力。
對于PICC的性質(zhì)，目前學(xué)術(shù)界尚有爭議。有人認(rèn)為這是一項(xiàng)國際慣例，筆者較早也持這種觀點(diǎn)。但是，經(jīng)過近兩年的思考，筆者認(rèn)為這種定性是不恰當(dāng)?shù)摹H慣例是在國際交往中長期實(shí)踐而逐漸形成的做法，它本身并不具有法律約束力，其效力來源于國家認(rèn)可或當(dāng)事人的意思自治。國際慣例“是由于各個國家或者某些國家的類似國際行為形成的。它的特點(diǎn)是長期使用和令人確信具有法律約束力?！?一般認(rèn)為，“構(gòu)成國際慣例，須具備兩個因素，一時物質(zhì)因素，即有重復(fù)的類似行為；二是心理因素，即人們認(rèn)為有法律拘束力。因此，國際慣例一般要經(jīng)過相當(dāng)長時間才能逐步形成。”2對比國際慣例的上述特點(diǎn)與構(gòu)成要件，PICC的性質(zhì)顯然不能界定為國際慣例，因?yàn)椋海?）PICC在1994年才出臺，至今不足十年，稱不上“長期使用”；（2）各國商人在國際貿(mào)易中使用的國際商事合同一般對法律適用做出了約定，即使未作約定，法院或者仲裁機(jī)構(gòu)在審理案件時一般也會根據(jù)意思自治原則、最密切聯(lián)系原則、法院地法原則等私法沖突規(guī)則對使用法律做出選擇，很少直接適用PICC作為解決糾紛的法律依據(jù)，而且直接在合同中約定以PICC作為適用法律的也不常見，因此在物質(zhì)因素上PICC缺乏經(jīng)常“重復(fù)的類似行為”；（3）各國關(guān)于合同問題都有歷史悠久的相關(guān)法律法規(guī)，而且以兩大法系為代表的合同法在某些重要問題上存在著較大分歧，各國對合同法有著自己固有的不同見解，要在短期內(nèi)消除所有分歧對合同法形成一致的認(rèn)識確認(rèn)PICC當(dāng)然的法律效力是不可能的，國際統(tǒng)一私法協(xié)會理事會自己就明確承認(rèn)“它們還未被普遍接受”3，因此在心理因素上PICC缺乏“法律確信”?；谏鲜隼碛?，筆者認(rèn)為：PICC不是一個國際慣例，它只是國際組織制定的具有統(tǒng)一法性質(zhì)的文件，充其量只能稱之為“示范法”。當(dāng)然，筆者并不否認(rèn)，隨著時間的推移，各國在合同立法上不斷趨同，PICC在實(shí)踐中也得到經(jīng)常的適用，并且得到內(nèi)心法律確認(rèn)，那時PICC將成為一個國際慣例，但至少目前還不是。
區(qū)分兩者性質(zhì)的意義在于其效力的不同。根據(jù)國際條約優(yōu)先適用的原則，當(dāng)一國法律與該國締結(jié)或參加的國際條約有不同規(guī)定時，優(yōu)先適用該國際條約的規(guī)定（聲明保留條款除外）。國際慣例的適用則受到諸多限制，由于它不具有強(qiáng)制適用的效力，所以只能由合同當(dāng)事人自愿選擇適用，或者在本應(yīng)以一國法律為準(zhǔn)據(jù)法，但該國法律及該國締結(jié)或參加的國際條約沒有相關(guān)規(guī)定時才適用國際慣例。但是，作為示范法，只能由當(dāng)事人自愿選擇適用，或者在當(dāng)事人沒有選擇適用的法律時由仲裁庭或者法庭依據(jù)自由裁量權(quán)決定是否適用。
2、適用范圍
關(guān)鍵詞：國際貿(mào)易；國際貿(mào)易慣例；國際貿(mào)易公約；國際貿(mào)易合同
隨著我國經(jīng)濟(jì)與世界經(jīng)濟(jì)的逐漸接軌“， 國際貿(mào)易慣例”一詞的使用頻率日漸增多。但是，無論是理論界還是實(shí)務(wù)界，在國際貿(mào)易慣例的涵義、國際貿(mào)易慣例的法律屬性等問題上認(rèn)識都較模糊，分歧頗大。由于國際貿(mào)易慣例對我國國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)科和現(xiàn)代化經(jīng)濟(jì)建設(shè)有著重要的理論意義和現(xiàn)實(shí)意義，本文對這一問題做了探討。
一、國際貿(mào)易慣例要義闡釋。
《辭?！贰皩ν赓Q(mào)易”一詞是這樣定義的：“一國或一個地區(qū)與他國或另一地區(qū)之間的商品買賣活動，即國際間的商品交換。對外貿(mào)易由進(jìn)口和出口兩個部分組成，亦稱進(jìn)出口貿(mào)易”，而國際貿(mào)易則是“各國對外貿(mào)易的總和”。[1 ] （P411） 如果認(rèn)為商品分有形商品和無形商品，則這一定義并無不妥。但在國際貿(mào)易學(xué)界，占主流意見的觀點(diǎn)是，商品專指有形的物質(zhì)產(chǎn)品，無形的產(chǎn)品即是服務(wù)。因此，國際貿(mào)易的對象不僅包括有形的物質(zhì)產(chǎn)品，還包括無形的服務(wù)。長期以來，商品買賣一直是國際貿(mào)易的主要內(nèi)容，而所謂國際貿(mào)易慣例大多指有關(guān)商品買賣或與商品買賣有關(guān)的各類服務(wù)的慣例，這也是本文的討論對象。具體而言，本文研究的是從買賣雙方貿(mào)易洽商到最終履約（或未能履約） 整個過程的有關(guān)國際貿(mào)易慣例，由于在這一過程中涉及到金融服務(wù)、交通運(yùn)輸?shù)人^服務(wù)貿(mào)易范疇，因此源于有形商品的跨國交換，并為賣方交付商品和買方支付貨款提供便利或保障的有關(guān)服務(wù)也屬本文的研究范圍。慣例是一個經(jīng)常使用卻又語義含糊的詞，也是一個在我國學(xué)術(shù)界備受爭議的用語（國外也有類似爭議） 。學(xué)術(shù)界對慣例應(yīng)用的普遍性和實(shí)踐性有著大致相同的看法，但在涉及慣例的本質(zhì)問題方面，則歧見頗大。
（一） 慣例是否需要成文化。
有學(xué)者認(rèn)為，慣例需經(jīng)過民間國際組織或貿(mào)易協(xié)會的編纂后才會有明確的內(nèi)容，才能稱之為慣例。而大多數(shù)學(xué)者則認(rèn)為，成文的國際貿(mào)易慣例固然是國際貿(mào)易慣例的主要形式，但不成文的卻又為人所知并廣泛采用的國際商業(yè)習(xí)慣做法也是國際貿(mào)易的慣例。[2 ] （P13） 筆者贊同后一種看法。從國際貿(mào)易慣例的發(fā)展歷史來看，國際貿(mào)易慣例常常起源于一些主要貿(mào)易口岸的大公司的實(shí)際做法。由于這些公司具有廣泛影響力，以及這些做法本身也具有減少貿(mào)易障礙等方面的作用，這些做法逐漸成為某一行業(yè)或某一地區(qū)的共同做法。但是不同行業(yè)、不同地區(qū)對同一問題的處理手法或?qū)ν恍g(shù)語的解釋不盡相同，這就難免造成地區(qū)間或行業(yè)間的貿(mào)易障礙。為解決這一問題，一些組織擔(dān)當(dāng)了統(tǒng)一解釋和編纂工作，這就形成了成文的國際貿(mào)易慣例。國際商會編寫的《國際貿(mào)易術(shù)語解釋通則》的發(fā)展過程便是如此。但是也有一些做法由于早已廣為所知并被普遍遵守或因其它原因而沒有載入成文的國際貿(mào)易慣例，如紡織界人所共知的一旦坯料被剪開即不能退貨的慣例。
甚至還有一些做法曾經(jīng)被寫入一些組織編寫的國際貿(mào)易慣例，后因歧見消失、做法統(tǒng)一而又被撤出成文慣例。比如，國際商會在1980 年出版的《國際貿(mào)易術(shù)語解釋通則》關(guān)于CIF 術(shù)語賣方責(zé)任的表述中認(rèn)為，賣方應(yīng)提交清潔提單，但承運(yùn)人在提單上對貨物的內(nèi)容、重量、尺碼、品質(zhì)等無所知的批注并不表明該提單是不清潔提單。但在1990 年實(shí)行的新的《國際貿(mào)易解釋通則》里則沒有這句話，這并不表明國際商會改變了看法，相反它正是顯示了貿(mào)易界及相關(guān)各界已認(rèn)同了這一點(diǎn)，從而無需再用文字描述了。也就是說，這并沒有改變上述規(guī)定仍是國際貿(mào)易慣例的事實(shí)。[ 3 ] （P527 - 528）（二） 慣例的法律約束力。
慣例的法律約束力指的是不管合同當(dāng)事人是否明示或默示甚至沒有表示是否接受有關(guān)國際慣例的約束，慣例自動約束有關(guān)當(dāng)事人，即慣例具有強(qiáng)制約束性?！斗▽W(xué)辭典》持的是這一觀點(diǎn)。另一種意見則認(rèn)為，國際貿(mào)易慣例的產(chǎn)生和發(fā)展不是國家意志的結(jié)果， 因而國際貿(mào)易慣例不是法， 不能對當(dāng)事人進(jìn)行約束。[4 ] （P7 - 8） 第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，慣例分兩類：一類是不需要當(dāng)事人選擇都必須遵守的強(qiáng)制性規(guī)范，一類是經(jīng)過當(dāng)事人選擇才對其有約束力的任意性規(guī)范。[5 ] （P27 - 28） 其實(shí)，國際貿(mào)易慣例不是某國立法機(jī)關(guān)制定的正式文件，也不是國家間的國際公約，因而它不是法律；另一方面，由于慣例的廣泛適用性和長期實(shí)踐性，以及由此而產(chǎn)生的國際貿(mào)易合約當(dāng)事人對自身及他人遵守慣例的心理期望，慣例對當(dāng)事人各方又有一定的約束力。
這種約束力一般是在當(dāng)事人明示接受慣例的情況下產(chǎn)生的，國際商會出版的《國際貿(mào)易條件解釋通則》（1990）在導(dǎo)言部分表達(dá)了這一觀點(diǎn)《， 跟單信用證統(tǒng)一慣例》（500）第1 條也闡述了這個意思，有關(guān)國際貿(mào)易慣例的這一規(guī)定符合合同當(dāng)事人意思自治的原則。但是在一項(xiàng)國際貿(mào)易的契約中，不可能窮盡所有成文和不成文的國際貿(mào)易慣例的規(guī)定，因此就產(chǎn)生了所謂的“默示”做法。《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》第9 條第2 款規(guī)定：“除非另有協(xié)議，雙方當(dāng)事人應(yīng)視為已默認(rèn)地同意對他們的合同或合同的訂立適用當(dāng)事人已知道或理應(yīng)知道的慣例，而這種慣例在國際貿(mào)易上已為特定貿(mào)易所涉同類合同的當(dāng)事人所廣泛知道并為他們經(jīng)常遵守。”簽定該公約的國家同意，何為慣例由法庭來決定。該款規(guī)定反映了國際貿(mào)易慣例一定程度上具有強(qiáng)制約束性（自動生效） 的一面，但是這也沒有改變慣例作為任意規(guī)范的特點(diǎn)，當(dāng)事人可以通過明示的方法排除對某一慣例或某一慣例部分條款的適用。
以上分歧的主要表現(xiàn)是學(xué)者們對一些英文單詞的解釋不同，特別是對custom、usuage 的理解差異。有人認(rèn)為custom 有約束力，應(yīng)譯為慣例，而usuage 則沒有約束力，應(yīng)譯為習(xí)慣；也有人認(rèn)為custom 沒有約束力，應(yīng)譯為習(xí)慣，usuage 有約束力，應(yīng)譯為慣例。還有人有其它的看法。其實(shí)，翻查一下國際商會的出版文件我們會發(fā)現(xiàn)，國際商會對慣例的用詞并不考究，在不同的文件中可能采用不同的詞，甚至在同一份文件中也可能使用不同的用語。比如，在《跟單信用證統(tǒng)一慣例》中使用的是custom 和practice ，在《國際貿(mào)易術(shù)語解釋通則》使用的是usuage ，而在《托收統(tǒng)一規(guī)則》使用的則是rule 一詞?？梢?，國際商會對慣例的用詞并不看重，他們重視的是某一術(shù)語或某一做法在商業(yè)實(shí)踐中的狀況，只要這種術(shù)語或這種做法廣為人知（widely known） 和被業(yè)者經(jīng)常遵守（regularly observed） ，它們即是慣例，而不管在國際商會或其它組織的出版物中用何詞來描述它們，或有沒有見諸文字。至于慣例對當(dāng)事人有無約束力，則要看當(dāng)事人在合同中的約定。通過以上分析，我們可以將國際貿(mào)易慣例定義為：在國際商品貿(mào)易和與國際商品貿(mào)易有關(guān)的服務(wù)實(shí)踐中形成的，某一地區(qū)或某一行業(yè)廣為人知并被經(jīng)常遵守的任意性行為規(guī)范。[ ]
二、國際貿(mào)易慣例的淵源。
如上所述，國際貿(mào)易慣例有成文和不成文之分，也就是說，國際貿(mào)易慣例有兩個淵源：成文的國際貿(mào)易慣例與不成文的國際商業(yè)習(xí)慣做法。成文的國際貿(mào)易慣例指的是經(jīng)過某一組織編撰和公示的規(guī)范化文件。編撰國際貿(mào)易慣例的主體可以是一些有影響的基于國家的國際組織，如國際商會；也可以是民間的國際組織，如波羅的海黑海航運(yùn)公會；還可以是能對市場起到主導(dǎo)作用的商事組織，如通用汽車公司，它們的產(chǎn)出物因而也相應(yīng)地表現(xiàn)為具有一定法規(guī)性質(zhì)的文件。成文的國際貿(mào)易慣例一般依據(jù)過去已有而且現(xiàn)在仍然流行的商業(yè)做法而作出，其主要行為特征是必須有一個宣示的過程，因?yàn)楸戎朴喴?guī)范文件更重要的，是它們必須廣為人知。國際商業(yè)習(xí)慣做法之所以成為國際貿(mào)易慣例的淵源之一，原因主要是多數(shù)國際貿(mào)易慣例從本質(zhì)上講就是國際商業(yè)習(xí)慣做法的一個演進(jìn)形式，而且是一個永不停止的過程。過去活躍在跨國或者說超國家或地區(qū)利益之上的國際商業(yè)習(xí)慣做法，通過編撰和公示之后變成了國際貿(mào)易慣例。今天的習(xí)慣性的商業(yè)做法還在重復(fù)著這樣一個過程。如果我們不這樣理解慣例的淵源，那么我們很可能會步入認(rèn)識的誤區(qū)，或者認(rèn)為慣例僅表現(xiàn)為成文化的規(guī)范，或者認(rèn)為只能從過去的國際商業(yè)習(xí)慣做法中尋找慣例。這兩種僵化的認(rèn)識不能反映現(xiàn)實(shí)，因而也不能指導(dǎo)發(fā)展中的國際貿(mào)易活動。然而需要指出的是，一國之內(nèi)或地方性的商業(yè)習(xí)慣做法也有可能演變成國際貿(mào)易慣例，這主要取決于該習(xí)慣是如何整合（incorperated） 到國際貿(mào)易流程中去的。
例如，美國西海岸港口的碼頭工會為保護(hù)自身利益向集裝箱貨主收取近乎落地費(fèi)性質(zhì)的雜費(fèi)，這種雜費(fèi)被各國班輪公會列入班輪運(yùn)價或班輪條款，因而這種做法就成了有關(guān)業(yè)者之間的國際貿(mào)易慣例。承認(rèn)慣例的習(xí)慣做法淵源也有助于更好地把握國際貿(mào)易慣例的性質(zhì)，因?yàn)閺膰H貿(mào)易慣例中體現(xiàn)的當(dāng)事人意思自治的原則大都可以從習(xí)慣做法當(dāng)中找到源頭。從商業(yè)道德的視角看，所有國際貿(mào)易慣例都來自于千百年來一直在支撐著川流不息的國際貿(mào)易活動的一套倫理體系，借助它可以形成關(guān)于對對方行為的預(yù)期；通過它的應(yīng)用———即對己對人的約束，各方在此體系下的權(quán)利和義務(wù)得以區(qū)分、履行和保障。這套倫理體系的強(qiáng)化就形成了成文的國際貿(mào)易慣例，而未成文的慣例則歸于國際商業(yè)習(xí)慣做法一類。
國際貿(mào)易慣例和國際商業(yè)習(xí)慣做法雖同為國際貿(mào)易慣例的淵源，以對現(xiàn)有的國際貿(mào)易慣例的貢獻(xiàn)而論，由習(xí)慣而成文的國際貿(mào)易慣例占有絕對的優(yōu)勢；但后者在當(dāng)今技術(shù)創(chuàng)新的條件下開始顯露出重要性。
三、國際貿(mào)易慣例與其它法律規(guī)范的區(qū)別。
（一） 國際貿(mào)易慣例與國際貿(mào)易公約。
由兩國政府或多國政府簽定的有關(guān)國際貿(mào)易關(guān)系的規(guī)范稱為國際貿(mào)易公約。從公約法律約束力的角度，可以將國際貿(mào)易公約分為兩類：一類是有強(qiáng)制約束力的公約；一類是任意性的公約。前者包括調(diào)整國家間經(jīng)貿(mào)關(guān)系的一般性公約及約束某一具體合同當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)關(guān)系的公約，如世界貿(mào)易組織的各項(xiàng)協(xié)定、聯(lián)合國國際貿(mào)易委員會制定的有關(guān)海上運(yùn)輸合同的《漢堡規(guī)則》。強(qiáng)制性的公約要求締約方或接受公約的國家在本國的法律與公約沖突時，修改本國的法律，使之符合公約的規(guī)定；而且在處理國際貿(mào)易糾紛時以國際公約為準(zhǔn)據(jù)法。既然強(qiáng)制性國際貿(mào)易公約的法律約束力大于國內(nèi)法的效力，強(qiáng)制性國際貿(mào)易公約的效力當(dāng)然優(yōu)于沒有取得正式法律地位的國際貿(mào)易慣例。但是，國際貿(mào)易慣例與任意性的國際貿(mào)易公約的關(guān)系則不同。
任意性的國際貿(mào)易公約主要指有關(guān)國際貨物買賣合同的幾個公約，即1964 年的兩個海牙國際貨物買賣統(tǒng)一法公約———《國際貨物買賣統(tǒng)一法公約》、《國際貨物買賣合同成立統(tǒng)一法公約》及二者合并而成的《聯(lián)合國國際貨物買賣合同公約》。這些公約遵循合同自愿的一般原則，允許合同當(dāng)事人在合同中采用或排斥這些公約的規(guī)定，即可減損公約條款的效力。在同為任意性規(guī)范的層面上，國際貿(mào)易慣例與任意性的國際貿(mào)易公約十分類似，但是兩者的法律地位不同，前者高于后者。對此《， 國際貨物買賣統(tǒng)一法公約》和《國際貨物買賣合同成立統(tǒng)一法公約》均有明確的規(guī)定。《聯(lián)合國國際貨物買賣合同公約》雖未在這方面作具體規(guī)定，但它是由前兩個公約發(fā)展而來的，據(jù)此也可認(rèn)為該公約持同樣的觀點(diǎn)。由此可見，在國際貿(mào)易慣例與上述3 項(xiàng)公約的規(guī)定發(fā)生沖突時，應(yīng)優(yōu)先考慮采用慣例的規(guī)定。
（二） 國際貿(mào)易慣例與國內(nèi)法。
一般而言，國際貿(mào)易慣例是在與本國利益無沖突的領(lǐng)域發(fā)展起來的，其所規(guī)范的領(lǐng)域大多與本國法律的適用范圍沒有重疊。從這個角度上講，國際貿(mào)易慣例可以對國內(nèi)法的不足起到補(bǔ)充的作用。但是，各國對國際貿(mào)易慣例拾遺補(bǔ)缺作用的態(tài)度是不同的。有些國家干脆把國際貿(mào)易慣例納入本國的法律體系，使之成為國內(nèi)法的一部分，如伊拉克和西班牙就把國際商會制定的《國際貿(mào)易解釋通則》引入國內(nèi)法。采取這種作法的國家不多，多數(shù)國家一般按照直接適用或間接適用的途徑運(yùn)用國際貿(mào)易慣例。直接適用指的是當(dāng)事人在合同中明示或默示接受國際慣例的約束，法院或仲裁庭依據(jù)當(dāng)事人選擇的國際慣例進(jìn)行裁決。法國、丹麥等國家采取這種方法。這些國家一般承認(rèn)國際貿(mào)易慣例獨(dú)立于國內(nèi)法律體系之外，國際貿(mào)易慣例可直接應(yīng)用于國際經(jīng)貿(mào)往來，無需國內(nèi)法的指引。與采用直接適用的國家相比，采用間接適用的國家更多，我國也是采用間接適用的途徑。間接適用指的是國際貿(mào)易慣例不能脫離國內(nèi)法而獨(dú)立運(yùn)用，必須經(jīng)過國內(nèi)法的指引，而且國際貿(mào)易慣例的應(yīng)用有賴于國內(nèi)法對國際貿(mào)易慣例明示或默示的接受。明示接受指的是在國內(nèi)法中明文規(guī)定，對特定的民事關(guān)系可采用國際貿(mào)易慣例處理。默示接受則是指在某國的國際貿(mào)易活動和法律實(shí)踐中普遍采用國際貿(mào)易慣例，從而可以推斷該國認(rèn)可國際貿(mào)易慣例的。
我國采用的是明示的方法?！睹穹ㄍ▌t》、《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》、《海商法》等都明確指出，我國法律和我國締結(jié)或參加的國際公約沒有規(guī)定的，可以適用國際慣例。有人據(jù)此認(rèn)為，我國法律的效力高于國際貿(mào)易慣例的效力。其實(shí)，這種認(rèn)識是不全面的。國內(nèi)法關(guān)于國際貿(mào)易的規(guī)定可分為強(qiáng)制性規(guī)范和任意性規(guī)范。國際貿(mào)易慣例不可違反國內(nèi)法的強(qiáng)制性規(guī)范，但可與任意性的規(guī)范不一致。因?yàn)閲H貿(mào)易慣例廣為人知并被經(jīng)常采用，只要當(dāng)事人未明示拒絕慣例的適用性，國際貿(mào)易慣例就自動成為合同的一部分，盡管這部分并未以文字形式在合同中表示。然而，國內(nèi)法中的任意性規(guī)范則沒有自動成為合同一部分的效能。由此可見，國際貿(mào)易慣例雖然是國內(nèi)法的補(bǔ)充，但其效力仍優(yōu)于國內(nèi)法中的任意性規(guī)范。四、國際貿(mào)易慣例對合同當(dāng)事人的約束力這里所講的合同，指書面達(dá)成的合同。對于口頭達(dá)成的國際貿(mào)易合同，我國不予承認(rèn)。對此，我國在1986 年核準(zhǔn)《聯(lián)合國國際貨物買賣合同公約》時已表明了這一點(diǎn)。
合同當(dāng)事人在合同中引用國際慣例的方法有3 種：其一，引用國際商會、國際法協(xié)會或其它民間組織的條款或術(shù)語，如買賣雙方以CIF 價成交。普遍認(rèn)為，采用了某一成文慣例的條款或術(shù)語，對該條款或術(shù)語的解釋應(yīng)以該慣例為準(zhǔn)。多數(shù)情形下，對某一條款或術(shù)語的解釋只有一個國際貿(mào)易慣例，但也存在對某一條款或術(shù)語的解釋不只有一個國際貿(mào)易慣例的情況，并且各慣例的解釋不一致。如沒有對具體采用哪一慣例作出規(guī)定，這時候的解決方法一般是以與合同最有密切關(guān)系的國家所采用的國際慣例作為依據(jù)，而判斷這一點(diǎn)往往是不太容易的。比如，對貿(mào)易術(shù)語FOB 的解釋就有國際商會制定的《國際貿(mào)易術(shù)語解釋通則》和美國進(jìn)出口商會等機(jī)構(gòu)制定的《1941 年美國對外貿(mào)易定義修訂本》兩個慣例，這兩個慣例對賣方交貨地點(diǎn)等方面的解釋差異很大。為防止事后買賣雙方當(dāng)事人就采用哪一慣例產(chǎn)生爭議，合同當(dāng)事人最好在采用條款或術(shù)語的同時明確規(guī)定采用哪個國際慣例。其二，采用國際組織或行業(yè)協(xié)會制定的標(biāo)準(zhǔn)合同，如聯(lián)合國歐洲經(jīng)濟(jì)委員會制定的關(guān)于成套設(shè)備和機(jī)器的出口合同、倫敦谷物交易協(xié)會制定的關(guān)于谷物買賣的合同。標(biāo)準(zhǔn)合同對合同全部或大部分條款都作了規(guī)定，一般只留出當(dāng)事人名稱、貨價等項(xiàng)目供當(dāng)事人填寫，當(dāng)事人可通過協(xié)商對印定的條款作出修改或補(bǔ)充。這類合同試圖囊括有關(guān)合同關(guān)系的全部權(quán)利與義務(wù)，包括從合同的簽定到合同的履行、解除和違反合同的救濟(jì)的整個過程。由于在大宗貨物的買賣中廣泛采用標(biāo)準(zhǔn)合同，標(biāo)準(zhǔn)合同事實(shí)上已成為當(dāng)事人普遍遵守的權(quán)威文件，是國際貿(mào)易慣例的組成部分之一。其三，在合同中明確表示接受某一慣例的約束，這種情況包括以下幾種類別： （1） 合同中采用了慣例規(guī)定的條款或術(shù)語，并且合同對這些條款或術(shù)語的解釋與慣例的規(guī)定相同，或合同直接引用慣例條款或術(shù)語并未另行解釋。在這種情況下，慣例與合同的規(guī)定并無二致。（2） 合同中某些條款與慣例的規(guī)定不一樣，此時應(yīng)按照當(dāng)事人意思自愿的原則，以合同的規(guī)定為準(zhǔn)。（3） 合同中對某事項(xiàng)未作規(guī)定，但在合同的執(zhí)行過程中，當(dāng)事人會遇到這些問題。此時，當(dāng)事人應(yīng)按照慣例的規(guī)定履行合同或?qū)贤葷?jì)。
在上述情形以外，即當(dāng)事人未在合同中明示遵守國際貿(mào)易慣例約束的情況下，則采用下列兩個標(biāo)準(zhǔn)：表示合同當(dāng)事人真實(shí)意思的主觀標(biāo)準(zhǔn)；以國際慣例為標(biāo)志的客觀標(biāo)準(zhǔn)。主觀標(biāo)準(zhǔn)似乎體現(xiàn)了合同當(dāng)事人意思自愿的原則，但如當(dāng)事人未在合同中以文字表示他們的意愿，以后在當(dāng)事人發(fā)生爭議時，其真實(shí)意思在很多情況下是難以舉證或判斷的?？梢韵胍?，在實(shí)踐中應(yīng)用主觀標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行操作的難度很大。因此，在大多數(shù)國家的國際貿(mào)易實(shí)踐中往往采用所謂的客觀標(biāo)準(zhǔn)，客觀標(biāo)準(zhǔn)即是國際貿(mào)易慣例。采用國際貿(mào)易慣例這一客觀標(biāo)準(zhǔn)甚至也不以合同當(dāng)事人知曉為條件。這就是說，即使合同當(dāng)事人沒有表示接受慣例的約束，同時也未明示拒絕國際貿(mào)易慣例的適用，國際貿(mào)易慣例亦可自動地解釋和補(bǔ)充合同并對合同當(dāng)事人構(gòu)成約束。[ hi138\Com]
參考文獻(xiàn)
[1 ] 辭海（經(jīng)濟(jì)分冊） [ Z] . 上海：上海辭書出版社，1980.
[2 ] 李雙元。 國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易法律與實(shí)務(wù)新論[M] . 長沙：湖南大學(xué)出版社，1996.
[3 ] 法學(xué)辭典（增訂版） [ Z] . 上海：上海辭書出版社，1984.
關(guān)鍵詞：轉(zhuǎn)基因產(chǎn)品 風(fēng)險預(yù)防原則 WTO 國際習(xí)慣法
隨著轉(zhuǎn)基因技術(shù)的普及，轉(zhuǎn)基因作物開始在全球范圍內(nèi)大面積種植，國際轉(zhuǎn)基因產(chǎn)品貿(mào)易也逐漸成為了國際貿(mào)易的新領(lǐng)域。然而，為了保護(hù)人類健康和生態(tài)環(huán)境，各國逐漸開始限制和禁止此類對人類和環(huán)境存在潛在損害影響的國際貿(mào)易。起源于國內(nèi)環(huán)境法領(lǐng)域的風(fēng)險預(yù)防原則就是在這樣的背景下被推向了國際貿(mào)易領(lǐng)域，試圖合理約束對環(huán)境存在潛在危害的國際貿(mào)易，有效調(diào)整環(huán)境與貿(mào)易之間的關(guān)系。
風(fēng)險預(yù)防原則在WTO體系中的體現(xiàn)
（一）GATT 1994第20條（b）項(xiàng)
GATT 1994第20條的條文內(nèi)容為“各締約國可以采取或加強(qiáng)下述措施： ……為保障人民、動植物的生命或健康所必需的措施……” （等，1994），意即在不構(gòu)成貿(mào)易歧視或者變相限制貿(mào)易的條件下，各國可以以保護(hù)人類或動植物的生命健康、避免對其構(gòu)成危險為目的而采取相應(yīng)的例外措施。風(fēng)險預(yù)防原則的目的就在于保護(hù)人類、動植物的生命和健康，從這一點(diǎn)上來講，GATT第20條（b）項(xiàng)的規(guī)定正好就體現(xiàn)了風(fēng)險預(yù)防原則的目的。但是，在1998年加拿大訴歐盟影響石棉和石棉制品措施案中，專家組在提及GATT第20條（b）項(xiàng)時強(qiáng)調(diào)了“充分的科學(xué)證據(jù)”。由此，WTO以判例的形式否定了風(fēng)險預(yù)防原則在GATT第20條（b）項(xiàng)中的確立。
（二）《實(shí)施動植物衛(wèi)生檢疫措施協(xié)定》
《實(shí)施動植物衛(wèi)生檢疫措施協(xié)定》（以下簡稱SPS協(xié)定）第3條第3款規(guī)定“各成員可以實(shí)施或維持比以有關(guān)國際標(biāo)準(zhǔn)、準(zhǔn)則或建議為依據(jù)的措施所提供的保護(hù)水平更高的動植物衛(wèi)生檢疫措施，但要有科學(xué)依據(jù)……”。由此可以看到，該條款再次呼應(yīng)了WTO以判例的形式在GATT第20條（b）項(xiàng)下確立的規(guī)則，要啟動一項(xiàng)預(yù)防風(fēng)險的衛(wèi)生檢疫措施，必須是在有科學(xué)依據(jù)進(jìn)行了風(fēng)險評估的前提下。
但是，SPS協(xié)定并不是完全沿襲了GATT第20條（b）項(xiàng)的精神，根據(jù)其第5條第7款，在科學(xué)依據(jù)不充分的情況下，一國仍可啟動臨時性的預(yù)防風(fēng)險的衛(wèi)生檢疫措施。專家組雖未明確將SPS協(xié)定第5條第7款表述為風(fēng)險預(yù)防原則，但是根據(jù)2002年美國訴日本蘋果案，該條款是符合風(fēng)險預(yù)防原則“保護(hù)人類、動植物生命健康”的目的以及“缺乏充分的科學(xué)依據(jù)確定風(fēng)險的存在”這一啟動條件的。
風(fēng)險預(yù)防原則在WTO體系中的現(xiàn)有地位
在WTO的貿(mào)易爭端案例中，明確涉及到風(fēng)險預(yù)防原則的爭論的典型案例有1996年美國訴歐共體荷爾蒙牛肉案以及2003年美國、加拿大、阿根廷訴歐盟轉(zhuǎn)基因產(chǎn)品案。下面將分別對兩個案例中專家組對風(fēng)險預(yù)防原則的態(tài)度進(jìn)行分析，以體會風(fēng)險預(yù)防原則在WTO體系中的地位。
（一）1996年美國訴歐共體荷爾蒙牛肉案
從20世紀(jì)80年代開始，歐共體陸續(xù)制定一系列法案，限制或禁止進(jìn)口因促生長需要而被人工添加具有特定荷爾蒙作用的物質(zhì)的牛肉制品。而美國大部分的食用牛都使用荷爾蒙以縮短飼養(yǎng)時間，因此，美國國內(nèi)的牛肉制品在很長一段時間內(nèi)無法進(jìn)入歐共體市場，其畜牧業(yè)也遭受重創(chuàng)。1996年初，美國向歐共體提出磋商，同年4月，美國以歐共體的一系列法案違反WTO的相關(guān)規(guī)定為由，請求WTO爭端解決機(jī)構(gòu)設(shè)立專家組以解決爭端。專家組最終裁定歐盟敗訴，認(rèn)定其違反SPS協(xié)定第3.1條及第5.5條的規(guī)定。
在該案中，美歐兩方面分歧最大之處便在于風(fēng)險預(yù)防原則的法律地位問題，但這似乎并不影響專家組和上訴機(jī)構(gòu)作出裁定。根據(jù)上訴機(jī)構(gòu)的意見，專家組負(fù)有判斷SPS措施所依據(jù)的科學(xué)證據(jù)是否充分的責(zé)任，但在判斷過程中應(yīng)考慮到“一具有責(zé)任感的政府對其境內(nèi)可能發(fā)生的無法抗拒的風(fēng)險所采取的謹(jǐn)慎立場和態(tài)度”。據(jù)此，可以說上訴機(jī)構(gòu)以判例法的形式與SPS協(xié)定成文法中關(guān)于風(fēng)險預(yù)防原則的內(nèi)容進(jìn)行了呼應(yīng)。
在該案中，專家組及上訴機(jī)構(gòu)都未明確風(fēng)險預(yù)防原則究竟是否可以稱為一項(xiàng)“普遍的國際習(xí)慣法”或國際法上的“一般法律原則”，美歐之間關(guān)于風(fēng)險預(yù)防原則法律地位的分歧問題仍然沒有解決。但是，美歐荷爾蒙牛肉爭端案卻已經(jīng)解決了，從中可以看出，歐共體實(shí)際上是因?yàn)槲凑_適用風(fēng)險預(yù)防原則而敗訴，專家組和上訴機(jī)構(gòu)并沒有否定風(fēng)險預(yù)防原則在WTO中的適用，只是明確了其應(yīng)如何正確適用。對于風(fēng)險預(yù)防原則究竟應(yīng)該如何在WTO中進(jìn)行適用這一問題，專家組和上訴機(jī)構(gòu)在報告中都作了比較詳細(xì)的說明，這些說明也將為今后進(jìn)一步明確風(fēng)險預(yù)防原則的法律地位問題提供WTO判例法上的有效依據(jù)。
（二）2003年美國、加拿大、阿根廷訴歐盟轉(zhuǎn)基因產(chǎn)品案
美洲地區(qū)是世界上最主要的轉(zhuǎn)基因作物種植地區(qū)和輸出地區(qū)，2003年，該地區(qū)的美國、加拿大、阿根廷三國向WTO爭端解決機(jī)構(gòu)提起申訴，指控歐盟針對其轉(zhuǎn)基因農(nóng)產(chǎn)品實(shí)施的一系列事實(shí)上的限制和禁止行為，認(rèn)為其違反了SPS協(xié)定等相關(guān)WTO法律文件。專家組最終裁決歐盟敗訴，認(rèn)為其違反了SPS協(xié)定附件C（1）a關(guān)于程序上的“不適當(dāng)?shù)难诱`”的規(guī)定以及附件A（4）、第5.1條、第5.7條關(guān)于風(fēng)險評估的相關(guān)規(guī)定。
專家組在此案中回避了對風(fēng)險預(yù)防原則的討論，對于在荷爾蒙案中沒有解決的關(guān)于風(fēng)險預(yù)防原則的法律地位這一問題，在本案中其依舊未予明確。轉(zhuǎn)基因產(chǎn)品是否會對人類和環(huán)境造成威脅和危害？會造成多大的威脅和危害？雖然依據(jù)現(xiàn)有的科學(xué)條件人類還不能準(zhǔn)確地回答這些問題，但是一國不能因此就憑空臆斷，也不能躍過“竭盡所能進(jìn)行科學(xué)的風(fēng)險評估”這一步驟，而應(yīng)在“竭盡所能進(jìn)行科學(xué)的風(fēng)險評估”之后再宣告現(xiàn)有的科學(xué)證據(jù)不充分，并以其它“有關(guān)信息”作為依據(jù)，最終才能采取臨時的限制或禁止的措施。就本案來說，雖然專家組裁決歐盟敗訴，但是其并沒有否定歐盟在國際貿(mào)易領(lǐng)域所一貫主張的風(fēng)險預(yù)防原則，似乎只是又一次地告誡歐盟，在國際貿(mào)易領(lǐng)域尤其是轉(zhuǎn)基因產(chǎn)品這種特殊貿(mào)易領(lǐng)域應(yīng)如何正確適用風(fēng)險預(yù)防措施。風(fēng)險預(yù)防原則的法律地位仍然沒有明確，但是體現(xiàn)了風(fēng)險預(yù)防原則的SPS協(xié)定的5.7條的適用似乎又被進(jìn)一步推進(jìn)了。風(fēng)險預(yù)防原則在國際貿(mào)易領(lǐng)域的地位將會隨著國際國內(nèi)法律實(shí)踐的發(fā)展而得到鞏固，其含義與內(nèi)容也將逐步完善。
風(fēng)險預(yù)防原則在WTO體系中的發(fā)展方向
（一）風(fēng)險預(yù)防原則發(fā)展成為國際貿(mào)易習(xí)慣法
從上文的兩個案例中可以知道，風(fēng)險預(yù)防原則的法律地位問題仍是不明確的，美歐之間關(guān)于該原則在貿(mào)易領(lǐng)域的爭論也是一直存在的，那么該原則究竟能否在國際貿(mào)易領(lǐng)域被稱為是一項(xiàng)普遍的國際習(xí)慣法呢？本文對此進(jìn)行如下分析：
《國際法院規(guī)約》第三十八條第一款（丑）項(xiàng)規(guī)定：“國際習(xí)慣，作為通例之證明而經(jīng)接受為法律者”，據(jù)此風(fēng)險預(yù)防原則是否已發(fā)展為一項(xiàng)國際貿(mào)易習(xí)慣法了呢？
第一個問題是，風(fēng)險預(yù)防原則的國家實(shí)踐是否必須要具備持續(xù)性？至今為止，風(fēng)險預(yù)防原則在國際上產(chǎn)生和運(yùn)用起來的時間是比較短的，但是國家實(shí)踐的存續(xù)時間并不是一個必要條件，“即成的習(xí)慣法”在國際法的發(fā)展史上也是存在過的，例如有關(guān)外太空的一系列習(xí)慣法的形成便是如此。因此，不應(yīng)當(dāng)用存續(xù)時間的長短來限制風(fēng)險預(yù)防原則發(fā)展成為一項(xiàng)國際習(xí)慣法。隨著轉(zhuǎn)基因產(chǎn)品貿(mào)易的發(fā)展，我們更應(yīng)結(jié)合當(dāng)今國際貿(mào)易環(huán)境的新變化和新形勢，靈活處理形成一項(xiàng)國際習(xí)慣法的各國實(shí)踐之持續(xù)性問題。
第二個問題是，風(fēng)險預(yù)防原則是否已有充分的國家對其進(jìn)行實(shí)踐和法律確信？在貿(mào)易領(lǐng)域，分別以美歐為代表的兩大陣營對風(fēng)險預(yù)防原則在國際貿(mào)易領(lǐng)域運(yùn)用的態(tài)度分歧巨大，不妨就來看看各自陣營的代表歐盟和美國在此方面的法律實(shí)踐分別是怎樣的。歐盟自不必說，在上文述及的荷爾蒙案與轉(zhuǎn)基因農(nóng)產(chǎn)品案中就可以看出，其區(qū)域內(nèi)的一系列貿(mào)易法、貿(mào)易措施、貿(mào)易指令等均在很大程度上體現(xiàn)了風(fēng)險預(yù)防原則的精神，無論是在法律實(shí)踐上還是法律確信上，其都是支持風(fēng)險預(yù)防原則在國際貿(mào)易領(lǐng)域的適用的。而美國方面，雖然其國內(nèi)法并未納入風(fēng)險預(yù)防原則，并且始終通過各種渠道聲明其堅(jiān)持科學(xué)證據(jù)原則，但在貿(mào)易實(shí)踐中，美國卻多次實(shí)施了與科學(xué)證據(jù)原則完全相悖而與風(fēng)險預(yù)防原則相符的行為。如在2010年美國限制中國禽肉產(chǎn)品案中，美國方面以中國禽肉產(chǎn)品不安全為由，通過參議院法案的方式禁止了中國禽肉產(chǎn)品出口到美國。美國的這一行為有悖于科學(xué)證據(jù)原則，沒有掌握任何能證明中國禽肉產(chǎn)品存在食品安全隱患的科學(xué)證據(jù)，僅僅只是以謹(jǐn)慎的態(tài)度，考慮到其可能帶來的風(fēng)險，便采取了禁止中國禽肉產(chǎn)品出口到美國這一風(fēng)險預(yù)防措施。雖然對于美國在上述事件中的做法，我們不一定完全認(rèn)同，畢竟其做法是不符合SPS協(xié)定有關(guān)規(guī)定的，甚至還體現(xiàn)了一定的貿(mào)易保護(hù)主義色彩，但是從另一角度來說，這卻充分表明了美國在貿(mào)易實(shí)踐中是在踐行著“風(fēng)險預(yù)防原則”的精神的。如此說來，各國對風(fēng)險預(yù)防原則的充分實(shí)踐毫不阻礙該原則形成一項(xiàng)國際貿(mào)易習(xí)慣法。
綜上所述，筆者認(rèn)為風(fēng)險預(yù)防原則已基本發(fā)展成為一項(xiàng)國際貿(mào)易領(lǐng)域的國際習(xí)慣法。
（二）SPS協(xié)定第5.7條明確為風(fēng)險預(yù)防原則
通過前文的案例分析可以知道，WTO并沒有明確SPS協(xié)定第5.7條即是風(fēng)險預(yù)防原則在貿(mào)易領(lǐng)域的具體規(guī)定，但卻承認(rèn)了該條款的確體現(xiàn)了風(fēng)險預(yù)防原則的相關(guān)精神。根據(jù)前文所述，既然風(fēng)險預(yù)防原則已基本發(fā)展成為了一項(xiàng)國際貿(mào)易習(xí)慣法，那么，將體現(xiàn)了風(fēng)險預(yù)防精神的SPS協(xié)定第5.7條明確為WTO成文法中的風(fēng)險預(yù)防原則條款進(jìn)而與習(xí)慣法相呼應(yīng)便非常有意義了。WTO可通過判例、談判修訂等方式明確SPS協(xié)定第5.7條的內(nèi)涵，明確風(fēng)險預(yù)防原則在SPS協(xié)定中的地位，這樣既可以敦促一些在貿(mào)易政策上內(nèi)外有別的國家在風(fēng)險產(chǎn)品貿(mào)易面前能做到對里對外均一致的無差別待遇，也可以使得風(fēng)險預(yù)防原則在貿(mào)易領(lǐng)域能夠發(fā)展出符合自由貿(mào)易精神的獨(dú)特性質(zhì)。
【關(guān)鍵詞】信用證；法律適用；當(dāng)事人意思自治原則；最密切聯(lián)系原則
一、信用證的基本法律問題
（一）信用證的定義與特征
所謂信用證是指以國際貿(mào)易為基礎(chǔ)依開證申請人向開證行提出開證申請，開證行按要求向受益人簽發(fā)的一種書面憑證。在受益人滿足了開證申請人的要求時，開證行向受益人履行付款義務(wù)，即信用證是銀行有條件付款書面憑證。信用證的基本法律特征包括：
（1）信用證屬于銀行信用，銀行承擔(dān)第一性的付款責(zé)任。
（2）信用證的獨(dú)立性，是指開證行根據(jù)信用證對受益人所負(fù)的債務(wù)為獨(dú)立于開立信用證原因的貨物買賣合同之外的債務(wù)。
（3）信用證交易為單據(jù)交易。為保障信用證交易的快捷與安全，信用證交易依據(jù)的是受益人所提供的單據(jù)與信用證的要求是否完全一致、單據(jù)間是否一致。
（二）信用證當(dāng)事人之間的法律關(guān)系
在信用證業(yè)務(wù)中，開證申請人（國際貨物貿(mào)易中的買方）、開證行、受益人（國際貨物貿(mào)易中的賣方）是最基本的三方當(dāng)事人。有時為了信用證業(yè)務(wù)的順利完成往往還需要通知行、議付行、保兌行等當(dāng)事人的協(xié)調(diào)配合。因此在信用證支付中，眾多當(dāng)事人之間形成了錯綜復(fù)雜的法律關(guān)系。
開具信用證的申請人與開證行之間的關(guān)系是以開證申請書以及其他文件為基礎(chǔ)確定的委托合同關(guān)系，是最基本的信用證關(guān)系，開證行向受益人承擔(dān)獨(dú)立的，最終的付款義務(wù)。開證申請人和受益人以信用證為基礎(chǔ)形成法律關(guān)系，信用證的類型不同，當(dāng)事人之間的關(guān)系也是不同的。當(dāng)信用證是可撤銷信用證時，在其他銀行付款、議付、承兌以前，開證行可以隨時在不事先通知受益人的條件下撤銷信用證，因此開證人與受益人間不存在合同關(guān)系；對于不可撤銷的信用證，則當(dāng)信用證送達(dá)受益人時，在開證行與受益人間成立特殊合同關(guān)系。在該合同關(guān)系中開證行依據(jù)單證一致、單一致即嚴(yán)格相符原則審單后，則承擔(dān)無條件付款義務(wù)。開證行與中間行的法律關(guān)系，在信用證業(yè)務(wù)中，中間行主要是通知受益人付款的銀行、受益人提示單據(jù)后議付貨款的銀行以及保證銀行在滿足條件后付款的銀行等，它們與開證行之間的法律關(guān)系總體來說屬于委托合同關(guān)系。中間行與受益人之間不存在合同關(guān)系。
（三）信用證的法律性質(zhì)
由于國際貿(mào)易的買賣雙方隸屬不同國家，信用證糾紛往往是涉外糾紛，而涉外糾紛的解決依賴于準(zhǔn)據(jù)法的選擇，確定準(zhǔn)據(jù)法最基本的方法是確定法律關(guān)系的性質(zhì)。因此研究信用證的法律適用問題應(yīng)當(dāng)首先確定法律關(guān)系的性質(zhì)。
對于信用證的法律性質(zhì)學(xué)理上沒有統(tǒng)一的說法。無論是英美法系還是大陸法系學(xué)者，都從解決受益人和開證行的法律關(guān)系問題入手，來探尋信用證的法律性質(zhì)，目前主要有合同說、信托說、說以及為第三人利益合同說等。以上觀點(diǎn)各有利弊，筆者贊同合同說。開證銀行向受益人發(fā)出要約，而受益人按信用證規(guī)定提交單據(jù)和匯票即為對該要約的承諾。這樣的事實(shí)過程并不需要開證行和受益人再有其他的意思表示，直接導(dǎo)致合同的成立。
二、信用證的法律適用
（一）跟單信用證統(tǒng)一慣例
為了減少因各國銀行對信用證的解釋不同而引起的分歧，國際商會在1930年擬定了《跟單信用證統(tǒng)一慣例》，其后國際商會對此規(guī)則進(jìn)行了多次修訂，現(xiàn)行文本是2007年修訂的，即國際商會第600號出版物，簡稱UCP600。UCP600具有國際貿(mào)易慣例的性質(zhì)，UCP600第一條對此作了明確規(guī)定：“《跟單信用證統(tǒng)一慣例》作為一套規(guī)則，適用于所有在其文本中明確表明受本慣例約束的跟單信用證（包括在其可適用范圍內(nèi)的備用信用證）?！币虼藦睦碚撋险f，信用證關(guān)系的當(dāng)事人可以選擇適用，也可以排除適用。目前世界各國法院都將UCP600視為處理跨國跟單信用證的準(zhǔn)則。但是它僅規(guī)范了信用證法律適用中實(shí)體法的確定，對于沖突法的選擇未作規(guī)定。對于信用證糾紛實(shí)體法的規(guī)定，UCP600也存在漏洞，例如在銀行破產(chǎn)、法律時效等方面未作出具體規(guī)定。同時由于UCP600是國際商會制定的，不具有國際公法性質(zhì)，屬于慣例，信用證法律關(guān)系中的主體可以選擇適用，在當(dāng)事人排除適用時，信用證糾紛的解決只能依賴國內(nèi)法。
（二）《聯(lián)合國獨(dú)立擔(dān)保與備用信用證公約》中的相關(guān)規(guī)定
《聯(lián)合國獨(dú)立擔(dān)保與備用信用證公約》是信用證發(fā)展史上的第一個公約，由國際貿(mào)易法委員會在1995年起草的?！豆s》第六章對備用信用證的法律適用做出以下規(guī)定：“獨(dú)立擔(dān)保和備用信用證法律由當(dāng)事人選擇管轄自愿的，這個選項(xiàng)可以是：（一）當(dāng)事人在合同中明示或暗示的選擇；（二）在合同外第二十二條當(dāng)事人選擇的適用法律，法律沒有選擇的情況下，無法確定準(zhǔn)據(jù)法，即由擔(dān)保人或承保行的國家法律根據(jù)《公約》的規(guī)定，依法適用。在實(shí)踐中，當(dāng)事人明確協(xié)議選擇適用的法律時，則直接適用國際信用證糾紛；如果協(xié)議中列舉了幾個營業(yè)地，則與信用證糾紛有最密切、最真實(shí)聯(lián)系的地方，為其營業(yè)地。
《公約》雖有法律效力，但在解決國際信用證糾紛實(shí)踐中并沒有發(fā)應(yīng)有的作用，反而回避了法律適用、缺乏強(qiáng)制力、實(shí)體規(guī)定不全等缺陷的UCP600得到了更廣泛的適用。出現(xiàn)這種情況，反映出硬性統(tǒng)一各國相關(guān)法律難度很大。因此，《公約》的規(guī)定對完善我國信用證法律適用制度雖有重要的參考價值，但也不是唯一的選擇。
（三）國外對信用證法律適用的觀點(diǎn)
1.美國
美國以大量的判例調(diào)整信用證的法律適用。1995年，美國統(tǒng)一州法委員會、美國法學(xué)會在重新修訂《統(tǒng)一商法典》時，以示范法的形式將大量判例所確立的關(guān)于信用證法律適用的基本原則確立下來，供各州采用。其中第五編對信用證做了規(guī)定。其基本內(nèi)容為：第一，允許當(dāng)事人的意思自治。當(dāng)事人的自主選擇可以是專門就某一問題訂立的特別協(xié)議，也可以是信用證、保兌書或其他承諾中的一個法律選擇條款。第二，沖突規(guī)范指引的某一法域的法律不包括沖突法，排除了反致、轉(zhuǎn)致的存在。第三，慣例優(yōu)于國內(nèi)法，但慣例的優(yōu)先適用不能排除該法典關(guān)于信用證的強(qiáng)制性規(guī)定。
2.德國
德國沒有專門的信用證成文法，其相關(guān)規(guī)定均根植于民法典和商法典的具體條文之中。在國際商業(yè)交易方面，德國法院往往參照國際上的商事習(xí)慣、慣例和法規(guī)，特別是國際商會提供的半官方性質(zhì)的文本中的條款，例如關(guān)于信用證的統(tǒng)一條款和規(guī)則。
德國學(xué)理認(rèn)為：“如果受益人直接向開證行交單請求付款，則開證行與受益人之間的關(guān)系通常適用開證行所在地行之有效的法律”。在開證行和受益人之間關(guān)系上，往往和開證行所在地具有最密切聯(lián)系，因此開證行所在地法律將得到適用。但是，如果在中間行同時又承擔(dān)了付款義務(wù)的情況下，付款地的法律往往會被法院推定為當(dāng)事人意思傾向所應(yīng)該適用的準(zhǔn)據(jù)法。推而言之，一般付款地的法律會被推定為當(dāng)事人意思傾向所應(yīng)該適用的準(zhǔn)據(jù)法。因?yàn)楦犊畹厥翘幚硇庞米C業(yè)務(wù)的重要地點(diǎn)，付款地也常常是受益人提示單據(jù)并獲得信用證付款的地點(diǎn)。
三、我國信用證法律適用制度的不足與完善
（一）我國信用證法律適用現(xiàn)狀
我國加入世界貿(mào)易組織以后，對外貿(mào)易更多地通過信用證支付方式結(jié)算，信用證糾紛也越來越多。在確定信用證的法律適用時，首先遇到的便是識別問題。如前所述，對信用證法律性質(zhì)筆者贊同將其識別為合同。因而，應(yīng)結(jié)合合同法律適用的原則確定信用證的法律適用問題。
我國沒有關(guān)于信用證的專門立法，關(guān)于其法律適用問題亦未明確?！睹穹ㄍ▌t》第142條第3款：“中華人民共和國法律和中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約沒有規(guī)定的，可以適用國際慣例?！彼痉▽?shí)踐中，法院都無一例外地嚴(yán)格遵守UCP出版物。
2005年12月8日，最高人民法院了《關(guān)于審理信用證糾紛案件若干問題的規(guī)定》。該《規(guī)定》第2條：人民法院審理信用證糾紛案件時，當(dāng)事人約定適用相關(guān)國際慣例或者其他規(guī)定的，從其約定；當(dāng)事人沒有約定的，適用國際商會《跟單信用證統(tǒng)一慣例》或者其他相關(guān)國際慣例。第6條：人民法院在審理信用證糾紛案件中涉及單證審查的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)事人約定適用的相關(guān)國際慣例或者其他規(guī)定進(jìn)行；當(dāng)事人沒有約定的，應(yīng)當(dāng)按照國際商會《跟單信用證統(tǒng)一慣例》以及國際商會確定的相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)定單據(jù)與信用證條款、單據(jù)與單據(jù)之間是否在表面上相符。
總體來看，該司法解釋在某種程度將信用證下有些法律關(guān)系識別為合同關(guān)系，如開證行和開證申請人之間的委托合同關(guān)系、擔(dān)保關(guān)系、獨(dú)立的票據(jù)關(guān)系等，但沒有完全肯定信用證關(guān)系都是合同關(guān)系，并且好似有意回避了一個重要問題：開證行和受益人之間的關(guān)系。因此，該司法解釋并不是在對信用證法律關(guān)系進(jìn)行識別之后才確立的，也無法創(chuàng)立新的法律選擇方法，只是更加強(qiáng)調(diào)了最高人民院在審理信用證糾紛的立場與原則。
（二）完善我國信用證的法律適用
1.堅(jiān)持信用證獨(dú)立原則
堅(jiān)持信用證獨(dú)立是信用證的基本原則之一，在確定信用證法律適用時也應(yīng)堅(jiān)持該原則，它要求信用證的法律關(guān)系獨(dú)立于基礎(chǔ)合同，信用證的法律適用與基礎(chǔ)合同的法律適用之間，相互獨(dú)立。
2.參照國際通行做法
信用證是在國際貿(mào)易中產(chǎn)生的，國際上為了國際貿(mào)易的發(fā)展，對信用證法律適用立法比較完善。要完善我國的信用證法律適用制度，應(yīng)參照國際上的通行做法。在本文第二部分，已經(jīng)對國際上有關(guān)信用證法律適用的一般作法進(jìn)行了總結(jié)，我國在相關(guān)制度的完善中應(yīng)予以考慮。
3.確立“當(dāng)事人意思自治為主，最密切聯(lián)系原則為輔”的法律適用原則
意思自治原則是多數(shù)國家解決合同法律適用問題的首要原則，我國立法也確立了該原則，在當(dāng)事人未明確選擇其適用法律時，根據(jù)《涉外民事關(guān)系法律適用法》的相關(guān)規(guī)定，適用與涉外民事法律關(guān)系有最密切聯(lián)系的法律。國際貿(mào)易中信用證糾紛往往具有涉外性，因此信用證的法律適用應(yīng)當(dāng)適用此規(guī)定。而對于與信用證有最密切聯(lián)系地的法律，大陸法系和英美法系國家持不一致的觀點(diǎn)，主要有開證行所在地法和付款地法這兩個不同的觀點(diǎn)。筆者認(rèn)為我國可借鑒大陸法系的做法，適用開證行所在地法。
4.條約優(yōu)先和慣例補(bǔ)充
由于缺乏信用證的傳統(tǒng)和文化，我國在完善信用證法律適用制度時，應(yīng)當(dāng)借鑒國際條約和國際慣例。通過前文論述，國際條約和國際慣例對信用證的規(guī)定的數(shù)量不多，但畢竟還是存在的，而且隨著信用證法律制度的不斷發(fā)展和完善，相信在這一領(lǐng)域一定會出現(xiàn)新的慣例和條約，因此，在我國的信用證的法律適用制度，也要遵守條約優(yōu)先和慣例補(bǔ)缺的原則。
一、傳統(tǒng)國際貿(mào)易、虛擬物品國際貿(mào)易發(fā)展現(xiàn)狀及意義
(一)傳統(tǒng)國際貿(mào)易法的形成及意義
傳統(tǒng)國際貿(mào)易法是調(diào)整國際貿(mào)易關(guān)系的法律規(guī)范的總稱，其最近幾十年的發(fā)展是引人矚目的。尤其是在世界貿(mào)易組織成立后，傳統(tǒng)國際貿(mào)易的內(nèi)涵和外延更是得到了迅猛擴(kuò)展。然而，國內(nèi)外學(xué)者們對傳統(tǒng)國際貿(mào)易的確切內(nèi)涵和外延的理解歧異頗多。傳統(tǒng)國際貿(mào)易法中對于國際貿(mào)易關(guān)系的內(nèi)涵和外延很比較明確的說明，這里所說的貿(mào)易關(guān)系是因傳統(tǒng)國際貿(mào)易法的主體即國家、國際經(jīng)濟(jì)組織、公司或個人之間進(jìn)行管理、協(xié)調(diào)或從事貨物、技術(shù)和服務(wù)的交換活動中產(chǎn)生的。一般包括:不同國家之間的貿(mào)易關(guān)系;營業(yè)地在不同國家的公司、企業(yè)或個人之間的貿(mào)易關(guān)系以及國家在其管理對外貿(mào)易活動過程中同企業(yè)、公司或個人之間發(fā)生的各種關(guān)系。貿(mào)易一詞，從本質(zhì)上講就是買賣，其內(nèi)容從狹義講，指貨物買賣以及與此密切相關(guān)的運(yùn)輸、保險、支付。從廣義講，貿(mào)易則包括貨物買賣、技術(shù)貿(mào)易和服務(wù)貿(mào)易。
(二)當(dāng)前虛擬物品國際貿(mào)易發(fā)展現(xiàn)狀及分析
隨著電子計算機(jī)信息技術(shù)的廣泛應(yīng)用，以貿(mào)易全球化為重要內(nèi)容的經(jīng)濟(jì)全球化，對國內(nèi)經(jīng)濟(jì)發(fā)展產(chǎn)生了重大影響。虛擬物品貿(mào)易其主要的表現(xiàn)形式是以網(wǎng)絡(luò)游戲等盈利模式存在，隨著游戲產(chǎn)業(yè)的快速發(fā)展，按時間進(jìn)行游戲收費(fèi)的盈利模式逐漸被網(wǎng)絡(luò)游戲中的虛擬道具交易的盈利方式所取代，在網(wǎng)絡(luò)游戲中，玩家可以通過游戲特有的設(shè)計中，進(jìn)行財物獲取。從本質(zhì)上突顯出虛擬貿(mào)易的優(yōu)勢，通常來說，傳統(tǒng)國際貿(mào)易是調(diào)整各國間商品、技術(shù)、服務(wù)的交換關(guān)系以及這種交換關(guān)系有關(guān)的各種法律制度與法律規(guī)范的總結(jié)。根據(jù)相關(guān)數(shù)據(jù)顯示，2011年在網(wǎng)絡(luò)游戲虛擬物品交易領(lǐng)域，中國網(wǎng)絡(luò)游戲市場己經(jīng)成長為一個交易額超過百億的巨大市場。依據(jù)專業(yè)數(shù)據(jù)顯示的結(jié)構(gòu)得出，虛擬網(wǎng)絡(luò)貿(mào)易的崛起己經(jīng)勢不可擋，并有愈演愈烈之趨勢，而虛擬物品國際貿(mào)易是由傳統(tǒng)國際貿(mào)易演變過來的，在交易模式上出現(xiàn)巨大的差別化，傳統(tǒng)國際貿(mào)易是指營業(yè)地或者居所地分出在不同國家的人進(jìn)行商品、技術(shù)或者服務(wù)之間的交易。
根據(jù)虛擬物品交易貿(mào)易的發(fā)展規(guī)律發(fā)現(xiàn)，其進(jìn)行虛擬物品國際貿(mào)易的常規(guī)方式主要有三種:B2B模式、B2C模式、C2C模式，其三種主要交易模式是根據(jù)不同地方的人、不同的國家對自身不同的虛擬物品需要進(jìn)行的交易}B2B模式是指處在不同國家的公司或者商家之間，對虛擬物品進(jìn)行一種國際貿(mào)易模式的交易，而B2C模式是指就網(wǎng)絡(luò)游戲工作室或居住地在不同國家的公司、商家與個人之間的虛擬貿(mào)易交易模式，至于C2C模式是指住所地在不同國家的個人與個人就網(wǎng)絡(luò)游戲虛擬物品進(jìn)行交易的一種交換模式。
二、虛擬物品國際貿(mào)易對傳統(tǒng)國際貿(mào)易法的挑戰(zhàn)
(一)虛擬物品交易的法律屬性挑戰(zhàn)
在傳統(tǒng)的國際貿(mào)易中，以實(shí)物交換為主體，交換的大部分都是口常所需、觸手可及的物品或商品，而虛擬物品貿(mào)易卻與之不同，無論是在商品、技術(shù)或服務(wù)上與傳統(tǒng)貿(mào)易都有著很大的區(qū)別，其交換的物品一般都是由虛擬網(wǎng)絡(luò)游戲中的道具進(jìn)行產(chǎn)業(yè)與產(chǎn)業(yè)、產(chǎn)業(yè)與個人、個人與個人的交易，其所在的交易平臺有很大的局限性，道具物品的真實(shí)性、可靠性低，無法使交易的雙方建立正常的交易關(guān)系，無法在交易的過程中產(chǎn)生信任，能見度低。比如網(wǎng)絡(luò)游戲中的虛擬物品，它也是法律意義上的財產(chǎn)，因?yàn)樗c法律確認(rèn)的現(xiàn)有財產(chǎn)形態(tài)相比較，同樣具有稀缺性、可控性和價值性等特征，同樣存在取得方式的合法性問題。由此可見，法律應(yīng)該對虛擬物品的貿(mào)易予以保護(hù)。但在現(xiàn)行立法上卻沒有相應(yīng)的規(guī)定。
現(xiàn)行法律中沒有對虛擬物品的國際貿(mào)易進(jìn)行具體明確的規(guī)定，使得其在處理相關(guān)法律糾紛時缺乏相應(yīng)的法律依據(jù)。比如在有效解決涉及網(wǎng)絡(luò)游戲虛擬物品權(quán)益糾紛方面顯得越來越困難。因此，針對網(wǎng)絡(luò)游戲虛擬物品的立法很有必要。應(yīng)該在將來制定的民法典的民事權(quán)利部分增加一種有別于傳統(tǒng)的新的民事權(quán)利類型，以滿足網(wǎng)絡(luò)游戲環(huán)境下的玩家的合法權(quán)益的保護(hù)，同時應(yīng)該直接將玩家與網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營商的權(quán)利義務(wù)法定化，排除網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營商單方面制定規(guī)則的特權(quán)。當(dāng)然在立法的同時應(yīng)注意與現(xiàn)行的法律規(guī)范的銜接。這正是虛擬網(wǎng)絡(luò)國際貿(mào)易所存在的重大弊端，從本質(zhì)上與傳統(tǒng)國際貿(mào)易存在較大的差距。但是從交易模式與交易便捷層次來說，其優(yōu)勢是傳統(tǒng)國際貿(mào)易無法企及的，在國外法律上虛擬網(wǎng)絡(luò)游戲交易沒有明確的法律屬性規(guī)定，然而在中國國內(nèi)，立法上并無對虛擬物品法律屬性的明確性規(guī)定。然而在相關(guān)部門及部分學(xué)者的激烈探究中，部分人認(rèn)為虛擬物品是一種物權(quán)，也有說是債權(quán)的代表，也有判斷為是另一種知識產(chǎn)權(quán)，在國內(nèi)司法過程中，司法部門將虛擬物品作為一種個人私有財產(chǎn)進(jìn)行保護(hù)，但屬于何種維權(quán)法律內(nèi)容，卻無從定論。在國內(nèi)，只認(rèn)可國服游戲上虛擬物品的交易，而西方國家的游戲并沒有得到官方的認(rèn)可，在國內(nèi)，虛擬物品國際貿(mào)易在立法中的界定很模糊，沒有相對明確的保護(hù)條例，因此，界定虛擬物品進(jìn)行貿(mào)易交易的性質(zhì)、解決虛擬物品法律屬性成為虛擬貿(mào)易發(fā)展最關(guān)鍵的課題之一。
(二)虛擬物品在交易風(fēng)險方面的挑戰(zhàn)
在虛擬物品貿(mào)易交易的過程中，交易者需要承擔(dān)相應(yīng)的產(chǎn)品責(zé)任與風(fēng)險。目前來看，網(wǎng)游玩家廣泛運(yùn)用的交易方式有線下交易、游戲中交易和第三方信用平臺交易。簡單介紹一下不同虛擬交易方式存在的風(fēng)險。線下交易如果要突破針對熟人交易的范圍局限性，就必須承擔(dān)虛擬交易中最大的風(fēng)險，不管是選擇同一地區(qū)的當(dāng)面交易，還是通過匯款進(jìn)行異地交易，玩家的人身安全和財產(chǎn)安全都無法得到很好的保障。對于游戲中交易，玩家出售虛擬物品選擇的交易對象，一般只會是一些在該游戲中確立很高信譽(yù)的商人，虛擬物品交易是建立在對對方的信任度上，不僅在交易對象和數(shù)量方面有很大的局限性，同樣，這種方式也有很大的風(fēng)險性。
但是如果換一種途徑，在游戲中直接設(shè)置交易NPC，通過完全的中介角色來幫助玩家完成交易，那么，這種方式無疑是最安全的。在這方面，網(wǎng)游虛擬物品交易平臺網(wǎng)游GB ( Game-bay就具備完全的優(yōu)勢，其研發(fā)的內(nèi)嵌游戲交易NPC就是完全的中介角色。而就目前虛擬物品交易平臺的安全性來說，很多交易平臺都在交易流程和信用機(jī)制方面進(jìn)行改進(jìn)，力圖創(chuàng)造一個安全便捷的交易環(huán)境。相對來說，網(wǎng)游GB的交易流程雖然和其他交易平臺的交易方式有些區(qū)別，但是功能性更強(qiáng)，更能保障玩家虛擬交易的安全性。
(三)虛擬物品交易在支付方式方面的挑戰(zhàn)
隨著科學(xué)技術(shù)水平的不斷提高，網(wǎng)絡(luò)游戲風(fēng)靡全球，虛擬物品貿(mào)易交易更是迅速發(fā)展，然而，網(wǎng)絡(luò)游戲作為一種新興的產(chǎn)業(yè)，其良好的市場前景是眾所周知的。隨著國際貿(mào)易日益增長，網(wǎng)絡(luò)游戲虛擬物品交易具有更大的市場需求。因此，在傳統(tǒng)國際貿(mào)易法下，虛擬物品的國際貿(mào)易交易對其構(gòu)成很大的挑戰(zhàn)，從側(cè)面而言，正是這些所謂的方式方法及模式的挑戰(zhàn)，才會刺激傳統(tǒng)國際貿(mào)易的迅速改善、改革。在虛擬物品國際貿(mào)易中，其主要的、常用的支付方式分為三種，即買方直接付款、銀行托收和銀行信用資料。然而由于虛擬物品的國際貿(mào)易交易中，因?yàn)椴辉O(shè)計國際物流問題，因此無法提供開設(shè)銀行信用政所需要的單證、如提單等。在實(shí)際的交易過程中，一般經(jīng)常使用的就是直接付款，賣家先交付貨物。而后買家進(jìn)行賣家要求的匯款方式進(jìn)行匯款;也有買家先行付款，賣家根據(jù)賬戶信息交付貨物，但是無論是賣家還是買家，對雙方來說，都存在著支付風(fēng)險。
（一）國際慣例的形成與
國際慣例的形成與發(fā)展是一個循序漸進(jìn)的過程。它植根于參與國際交往的行為主體的長期反復(fù)實(shí)踐。
早在意義上的民族國家尚未形成時的中世紀(jì)的歐洲，商人們在各地大的集市上進(jìn)行交易的規(guī)則，在各種各樣的地中幾乎相同，久而久之，便形成了商人習(xí)慣法（Lex Mercatoria）。在民族國家形成以前，西方按社會等級而組成。而中世紀(jì)的商人習(xí)慣法，實(shí)際上是商人這個階層普遍適用的習(xí)慣性做法。它以雜亂無章的方式發(fā)展著，稱之為“法”，或許只是—種委婉的說法。[1]中世紀(jì)末，隨著民族國家的興起，各國通過不同的方式，紛紛將商人習(xí)慣法納入其各自的國內(nèi)法：路易十四時期，法國率先進(jìn)行了全國性的法典編纂，于是便形成了1673年的《商事條例》和1681年的《海商條例》；1834年，德意志關(guān)稅同盟主持制定了《德意志統(tǒng)一票據(jù)法》；英國則通過在倫敦市政廳主持法院工作的曼斯菲爾德（Mansfield）大法官及其同僚的努力，將商人習(xí)慣法并人了普通法的范疇。
19世紀(jì)以來，隨著資本主義生產(chǎn)方式的產(chǎn)生和現(xiàn)代商品的發(fā)展，由于“不斷擴(kuò)大產(chǎn)品銷路的需要，驅(qū)使資產(chǎn)階級奔走于全球各地”[2]，為其產(chǎn)品尋找市場。與此同時，為了確保本國技術(shù)及其產(chǎn)品的壟斷地位，許多國家先后建立了專利、商標(biāo)和版權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)制度。在此期間，為了避免由于各國規(guī)定不同而給國際商事交往帶來的不便，各國在制定各本國旨在解決不同國家的法律沖突的規(guī)范時，也開始尋求共同制定旨在避免法律沖突的國際統(tǒng)一實(shí)體規(guī)范，即國際雙邊和多邊條約中的規(guī)范。例如，英、法兩國于1860年簽署了規(guī)定相互賦予最惠國待遇及減免重要商品關(guān)稅的《科布頓條約》；一些國家還締結(jié)了《保護(hù)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》（1883年），《保護(hù)文學(xué)作品伯爾尼公約》（1886年）、《商標(biāo)國際注冊馬德里協(xié)定》（1891年）等。這些國際雙邊和多邊條約中的許多規(guī)范，都是由商人習(xí)慣法發(fā)展而來的。當(dāng)世界進(jìn)入20世紀(jì)后，隨著致力于協(xié)調(diào)國際和經(jīng)濟(jì)關(guān)系的國際組織的出現(xiàn)，以往那些雜亂無章的商人習(xí)慣法經(jīng)過這些國際組織的整理編纂，開始呈現(xiàn)成文的形式，如在國際商事交易中普遍適用并被公認(rèn)為國際慣例的《國際貿(mào)易術(shù)語解釋通則》（1ncoterms，以下簡稱為《解釋通則》）、《跟單信用證統(tǒng)一慣例》（UCP，以下簡稱為《統(tǒng)一慣例》）、《華沙一牛津規(guī)則》等，就是由國際商會、國際法協(xié)會等國際組織編纂成文的。
二戰(zhàn)后，隨著技術(shù)、、通訊的迅速發(fā)展和機(jī)的問世，跨國公司進(jìn)入世界經(jīng)濟(jì)大舞臺，隨之而來的是資本輸出和技術(shù)貿(mào)易的空前發(fā)展，特別是60年代以來，其增長速度已大大超過了有形商品貿(mào)易。與此相適應(yīng)，有關(guān)國際投資和技術(shù)貿(mào)易及其管理的一般做法，通過某些國家和的反復(fù)實(shí)踐，逐步形成為這些國家和企業(yè)的習(xí)慣性做法，同時也為越來越多的國家所效仿。其中許多做法已經(jīng)或者正在轉(zhuǎn)化為國際慣例。
通過簡要回顧國際慣例形成和發(fā)展的，我們可以得出如下結(jié)論：
1.國際慣例植根于國際交往實(shí)踐，是在長期反復(fù)實(shí)踐中逐步形成的某一特定領(lǐng)域內(nèi)的習(xí)慣性做法或通例。
2.上述做法或通例是在各國法律所許可的范圍內(nèi)發(fā)展起來的。經(jīng)過有關(guān)國際組織的整理編纂，這些習(xí)慣性做法獲得系統(tǒng)有序的成文表現(xiàn)方式，進(jìn)而大大方便了參與國際交往的當(dāng)事人的適用。
3.國際慣例不是一成不變的。隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展和社會進(jìn)步，原有的慣例不斷地完善，新的慣例則在頻繁的國際交往中應(yīng)運(yùn)而生。
（二）國際慣例的含義
在實(shí)踐中，單詞“general practice”，“usage”和“custom”往往都譯為慣例。[3]在王鐵涯教授主編的《國際法》一書中，對國際法院規(guī)約第38條（一）款（丑）項(xiàng)的引用是“國際習(xí)慣，作為通例之證明而經(jīng)接受為法律者。”[4]而此項(xiàng)規(guī)定的英文原文是“international cvstom，as evidence of a general practice accepted as law.”[5]該書認(rèn)為，國際習(xí)慣與國際條約并列為國際法的主要淵源。[6]而“國際習(xí)慣是各國重復(fù)類似行為而具有法律拘束力的結(jié)果。[7]作者在此強(qiáng)調(diào)的”習(xí)慣“，顯然指的是custom，而不是usage.與此同時，作者也談到了”習(xí)慣“一詞常與”慣例“混用，并認(rèn)為慣例有廣義與狹義之分：廣義的慣例包括習(xí)慣在內(nèi)，外交文件上所用的”慣例“一詞，既包括具有法律拘束力的習(xí)慣，也包括尚未具有法律拘束力的”常例“，而狹義的慣例則僅指尚未具有法律拘束力的常例，即《國際法院規(guī)約》第38條（一）款（丑）項(xiàng)所指的通例。可見，作者在以上幾處所說的慣例，顯然又是指的”custom“，而不是”usage“。這一結(jié)論從上述”狹義的慣例指……“看得最為明顯，因?yàn)閷Υ俗鞒鲞M(jìn)一步解釋的是《國際法院規(guī)約》第38條（一）款（丑）項(xiàng)所指的”通例“（general practice）。而作為此條中的”通例之證明“，正是該書前面所述的國際習(xí)慣。[8]可見，”custom“一詞在此書中，有時指習(xí)慣，有時也指慣例。
那么，上面提到的三個英文單詞在含義和譯法上究竟有無區(qū)別呢？筆者認(rèn)為，區(qū)別還是存在的。“general practice”可以譯為通例，也可譯為一般做法。以國際貨物買賣為例，當(dāng)賣方報出某種貨物的FOB價格時，總是要求買方安排運(yùn)輸和保險。如果買方要求賣方負(fù)責(zé)租船和投保，那么賣方在其原有報價的基礎(chǔ)上，還要再將保險費(fèi)和運(yùn)費(fèi)的價格列人其報價、即CIF價。買方提出購買賣方的貨物時也是如此。這種不同報價反映買賣雙方承擔(dān)不同義務(wù)的一般做法，經(jīng)過無數(shù)次的重復(fù)，便成了商人們進(jìn)行貨物買賣的習(xí)慣（usage，也可譯為習(xí)慣做法）。俗話說，習(xí)慣或，久而久之，當(dāng)賣方或買方報出FOB或CIF出售或購買某貨物時，由誰在此買賣中承擔(dān)安排運(yùn)輸、保險等義務(wù)，就不言而喻了。而這時的習(xí)慣也就自然而然地轉(zhuǎn)化成為慣例（custom）。也就是說，當(dāng)習(xí)慣轉(zhuǎn)化為慣例時，凡從事與此慣例有關(guān)的業(yè)務(wù)人員都知道或者理應(yīng)知道他們各自應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)，并對此不會再產(chǎn)生什么誤解。例如，在以FOB成交時就不可能發(fā)生下列情況：買方在未能按合同約定的時間安排運(yùn)輸和保險的情況下，反而指責(zé)賣方未在合同規(guī)定的交貨期內(nèi)安排好載貨船舶，進(jìn)而使買方蒙受損失，并要求賣方承擔(dān)違約責(zé)任。即使上述情況發(fā)生，當(dāng)爭論提交法院或仲裁裁決時，法院或仲裁庭則會毫不猶豫地作出買方敗訴的判決或裁決。因?yàn)橛嘘P(guān)國際貨物買賣的慣例在國際貿(mào)易界是眾所周知的。
一般而言，某一特定領(lǐng)域內(nèi)的慣例由習(xí)慣形成，而習(xí)慣又來源于一般做法。筆者贊同國際貿(mào)易法領(lǐng)域內(nèi)一些學(xué)者的觀點(diǎn)：國際商業(yè)慣例“往往始于一些有的企業(yè)的商事經(jīng)營活動，而后逐步形成建立在平等交易行為基礎(chǔ)上的特定貿(mào)易中的一般做法（general practice），再發(fā)展為貿(mào)易習(xí)慣性做法（usage），并最終取得具有穩(wěn)定性的慣例（custom）的地位。[9]國際貿(mào)易法學(xué)的主要創(chuàng)始人之一——英國當(dāng)代著名法學(xué)家施米托夫教授認(rèn)為，國際商業(yè)慣例由”極為廣泛的，凡從事國際貿(mào)易的商人們期待著他們的合同當(dāng)事人都能遵守的商業(yè)習(xí)慣性做法和標(biāo)準(zhǔn)構(gòu)成?！癧10]至此，仍然困擾著我們的是：通例在何時轉(zhuǎn)化為習(xí)慣？習(xí)慣又在何時取得慣例的地位？在實(shí)踐中，要對此問題作出明確回答是困難的。例如，《統(tǒng)一慣例》（1962）究竟是習(xí)慣性做法，還是慣例？施米托夫教授認(rèn)為它”“（指1968年，筆者注）正處于從習(xí)慣性做法向慣例的過渡。這一結(jié)論所依據(jù)的事實(shí)是，它至少已為173個具有不同經(jīng)濟(jì)制度的國家和地區(qū)的銀行所采納。[11]而《解釋通則》（1953年）則是名副其實(shí)的習(xí)慣性做法，它僅具有標(biāo)準(zhǔn)合同條件的性質(zhì)，因?yàn)椤边@些條件只有被當(dāng)事人列入特定合同時，才對他們有法律上的拘束力?！癧12]國內(nèi)學(xué)者對國際慣例也有不同的看法。[13]正因?yàn)槿绱?，人們往往又很難把通例、習(xí)慣和慣例截然分開。
（三）小結(jié)
通過對國際慣例的含義及其形成與發(fā)展的，可以得出如下結(jié)論：
1.國際慣例必須是在世界范圍內(nèi)廣泛適用的習(xí)慣或通例。如果某一通例或習(xí)慣僅在某些國家或地區(qū)廣為適用，則還不能稱之為國際慣例，而只能稱為地方性習(xí)慣做法。當(dāng)然，隨著時間的推移，如果這類習(xí)慣性做法逐步擴(kuò)及其他國家和地區(qū)，它們也可能轉(zhuǎn)化為國際慣例。后者往往是從前者發(fā)展而來的。
2.國際慣例不是法律。一國的國內(nèi)法和國際條約，對于該制定法律的國家和國際公約的締約國而言，則其國內(nèi)法及該國締結(jié)或參加的國際公約中的規(guī)范是法律而不是慣例。
3.國際慣例是被法律認(rèn)可為對有關(guān)當(dāng)事人具有相當(dāng)于法律的效力的通例或習(xí)慣。這里的法律，既包括國際法，也包括國內(nèi)法。對一國而言，國際慣例指為該國法律及該國締結(jié)或參加的國際公約所認(rèn)可的具有相當(dāng)于法律的效力的通例或習(xí)慣。
二、國際慣例的
國際慣例涉及的內(nèi)容相當(dāng)廣泛，可以從以下兩個方面進(jìn)行探討。
（一）根據(jù)國際慣例所涉及的主體和范圍的不同，可以分為：
1.國家間交往的慣例。此類慣例是作為國際法主體的國家之間進(jìn)行交往的規(guī)則和原則，如國家主權(quán)原則及由此而引申出的國家間交往的各項(xiàng)原則和制度，如相互尊重主權(quán)和、互不侵犯、互不干涉內(nèi)政、平等互利、和平共處等五項(xiàng)原則。
2.不同國家的平等當(dāng)事人之間進(jìn)行的國際經(jīng)濟(jì)交往的慣例。包括在世界范圍內(nèi)廣為適用的由國際組織及特定行業(yè)及有關(guān)貿(mào)易協(xié)會制定的商事交易規(guī)則、標(biāo)準(zhǔn)合同共同條件等。
3.主權(quán)國家對國際商事交易進(jìn)行管理與監(jiān)督方面的慣例。如國家對進(jìn)出口貿(mào)易的管理、稅收管理、企業(yè)管理，包括對外國私人投資者在本國境內(nèi)投資及本國投資者在海外投資的管理等方面的原則和規(guī)則。
4.解決國家間爭議及不同國家國民間的民商事糾紛，以及國家與他國國民之間的國際商事爭議的慣例，如通過協(xié)商調(diào)解和仲裁方式解決上述爭論的規(guī)則。
（二）按照國際慣例表現(xiàn)方式的不同，可以分為：
1.不成文慣例。許多國際慣例都是不成文的，通常為國際普遍遵守的參與國際交往的原則和規(guī)則，如契約自由原則、有約必守原則、通過仲裁方式解決爭議、國家主權(quán)原則及由此而引申出來的原則和制度，如國家及其財產(chǎn)豁免原則、跨國公司或其他外國公司在東道國從事投資或其他跨國經(jīng)營活動時必須遵守東道國的原則。
2.成文慣例。即由國際組織或?qū)W術(shù)團(tuán)體對不成文的慣例進(jìn)行解釋、整理編纂后的成文形式，它具有條理性、明確性和穩(wěn)定性。隨著國際交往的和技術(shù)的進(jìn)步，這些成文的慣例也在不斷地修訂和補(bǔ)充，使之適合于社會的發(fā)展需要。如由國際商會主持制定的廣泛適用于國際貨物買賣當(dāng)事人雙方權(quán)利與義務(wù)的《解釋通則》，最初公布于1936年，并分別于1953、1967、1976、1980和1990年進(jìn)行了修訂和補(bǔ)充。該會于1933年制定的《統(tǒng)一慣例》，也進(jìn)行了多次修訂。此外，國際商會還整理編纂了其他有關(guān)商事交易的規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)合同，如《托收統(tǒng)一規(guī)則》、《合同擔(dān)保統(tǒng)一規(guī)則》、商業(yè)示范合同格式等。除國際商會外，其他一些組織也整理編纂了若干規(guī)則，如國際法協(xié)會制定的《華沙——牛津規(guī)則》，國際海事委員會的《約克·安特衛(wèi)普規(guī)則》，聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會主持制定的《仲裁規(guī)則》與《調(diào)解規(guī)則》，聯(lián)合國經(jīng)濟(jì)及社會理事會主持制定的《跨國公司行為規(guī)則草案》以及聯(lián)合國貿(mào)易與發(fā)展會議經(jīng)過多年努力整理而成的《國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓行為規(guī)則草案》等。
三、國際慣例的效力及其適用
（一）國際慣例的效力
一般而言，國際慣例的效力通?？梢苑譃橐?guī)范性慣例的效力和合同性慣例的效力。
規(guī)范性慣例通常對當(dāng)事人各方具有普遍拘束力，屬于強(qiáng)制性規(guī)范的范疇。此類慣例的特點(diǎn)是：無論參與國際交往的當(dāng)事人是否愿意采納，這類慣例都對他們具有國際法上的拘束力，如國家及其財產(chǎn)豁免原則等。因?yàn)榇祟悜T例已被國際社會多數(shù)成員普遍認(rèn)為具有必須遵守的義務(wù)，不得隨意變更。另外，凡已被各有關(guān)國家接受為國內(nèi)立法或?yàn)閲H公約所采納的國際慣例，則對這些特定國家及有關(guān)當(dāng)事人具有普遍約束的效力。當(dāng)然，對這些特定國家而言，此時的慣例已轉(zhuǎn)化為法律了。
合同性慣例是國際商事交易領(lǐng)域內(nèi)的主要慣例。此類慣例屬于選擇性或任意性慣例。其效力，取決于國際商事交易中當(dāng)事人各方自愿采納，因?yàn)榇祟悜T例的適用并非當(dāng)事人各方必須遵守的義務(wù)，它們的適用以當(dāng)事人各方的共同意思表示為前提。而一旦當(dāng)事人各方明示或默示地表示關(guān)于他們之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系適用某慣例，該慣例即對他們具有法律上的拘束力。例如，在國際貨物買賣交易中的信用證安排上，如果開證行在開具信用證時注明適用《統(tǒng)一慣例》，則《統(tǒng)一慣例》即對各有關(guān)當(dāng)事人（如開證行、議付行、通知行、付款行及與此交易有業(yè)務(wù)往來的銀行及其他有關(guān)當(dāng)事人）具有法律上的拘束力，該信用證的運(yùn)作程序必須嚴(yán)格按《統(tǒng)一慣例》中的有關(guān)規(guī)定辦理。又如一些特定行業(yè)的貿(mào)易協(xié)會和國際組織制定的標(biāo)準(zhǔn)合同格式，如倫敦谷物貿(mào)易協(xié)會制定的有關(guān)谷物交易的標(biāo)準(zhǔn)合同格式、國際工程師咨詢聯(lián)合會（FIDIC）制定的國際合同條件，國際運(yùn)輸人協(xié)會聯(lián)盟（FIATA）制定的聯(lián)合運(yùn)輸提單等，對采用上述各標(biāo)準(zhǔn)合同的當(dāng)事人各方而言，也具有法律上的拘束力。
（二）國際慣例的適用
國際慣例多為任意性慣例，就其本質(zhì)而言是供當(dāng)事人在其所從事的特定交易中在法律允許的范圍內(nèi)自愿適用的制度，盡管有少量的規(guī)范性慣例屬于各有關(guān)當(dāng)事人必須遵守的規(guī)范。而平等當(dāng)事人之間進(jìn)行的國際商事活動所適用的慣例一般都屬于任意性慣例。當(dāng)事人在選擇適用某一特定慣例時，通常還可以通過協(xié)議的方式，對其進(jìn)行修改或補(bǔ)充。
另一方面，慣例對特定當(dāng)事人的效力，不僅取決于當(dāng)事人各方的明示同意。對于特定交易中當(dāng)事人各方應(yīng)該知道或理應(yīng)知道的為該特定交易領(lǐng)域內(nèi)的人們所廣泛了解的慣例，即便當(dāng)事人各方未作出明確表示，也應(yīng)視為他們已默示同意此慣例。例如，聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會主持制定的1980年《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》[14]第9條規(guī)定：“雙方當(dāng)事人業(yè)已同意的任何慣例和他們之間確立的任何習(xí)慣做法，對雙方當(dāng)事入均有拘束力。除非另有約定，雙方當(dāng)事人應(yīng)視為已默示地同意對他們的合同或合同的訂立適用雙方當(dāng)事人已知道或理應(yīng)知道的慣例。而這種慣例，在國際貿(mào)易上已為有關(guān)特定貿(mào)易所涉同類合同的當(dāng)事人所廣泛知道并為他們所經(jīng)常遵守”。按照聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會制定的《國際商事仲裁示范法》第28條4款及《仲裁規(guī)則》第33條的規(guī)定，仲裁庭在處理國際商事爭議案件的過程中，無論當(dāng)事人各方是否選擇了適用于爭議實(shí)體的法律，或經(jīng)當(dāng)事人各方同意按照公平合理的原則解決爭議，仲裁庭在作裁決時，“均應(yīng)按照合同的條款作出決定，并應(yīng)考慮到適用于該項(xiàng)交易的貿(mào)易慣例?！?/p>
四、關(guān)于我國經(jīng)濟(jì)立法與國際慣例接軌的思考
（一）關(guān)于國際慣例的含義及其適用
我國現(xiàn)行國內(nèi)立法尚未就國際慣例的含義作出專門規(guī)定，但我國法律承認(rèn)國際慣例的效力并允許當(dāng)事人適用。例如，《民法通則》第142條3款、《海商法》第286條2款等法律，都對國際慣例的適用作了明文規(guī)定：“中華人民共和國法律和中華人民共和國締結(jié)或參加的國際條約沒有規(guī)定的，可以適用國際慣例?！睋?jù)此，在我國當(dāng)事人參加的國際商事交易中，如果當(dāng)事人之間另有約定或法律另有規(guī)定，則應(yīng)適用當(dāng)事人的約定和法律規(guī)定。另一方面，當(dāng)事人也可以在我國法律允許的范圍內(nèi)，選擇對國際慣例的適用。然而，對當(dāng)事人選擇適用國際慣例也有一定的限制性條件，即國際慣例的適用不得違反我國的社會公共利益。這一限制性條件在《民法通則》第150條和《海商法》第276條中都有所反映。而這一做法本身，也是符合世界各國立法的一般做法（即公共秩序保留），或可稱之為國際慣例。
（二）關(guān)于我國經(jīng)濟(jì)立法與國際慣例接軌的
現(xiàn)在，經(jīng)濟(jì)立法應(yīng)與國際慣例接軌、向國際標(biāo)準(zhǔn)看齊，似乎已成為一個時髦的口號，而對國際慣例和國際標(biāo)準(zhǔn)的具體，則缺乏進(jìn)一步的調(diào)查。
且不談我國近年來締結(jié)或參加的雙邊和多邊國際條約，[15]僅我國近年來頒布的許多經(jīng)濟(jì)法律法規(guī)，特別是有關(guān)涉外經(jīng)濟(jì)合同、吸收利用外資、外貿(mào)、仲裁、股票交易管理、反不正當(dāng)競爭、知識產(chǎn)權(quán)等方面的法律法規(guī)，許多都是在借鑒國際慣例和國外成功法制經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上制定的。
筆者認(rèn)為，作為法學(xué)工作者，當(dāng)我們呼吁按國際標(biāo)準(zhǔn)和國際慣例完善經(jīng)濟(jì)立法的同時，應(yīng)從與實(shí)踐相結(jié)合的高度，對國際慣例和國際標(biāo)準(zhǔn)的具體含義和內(nèi)容作較為深入的調(diào)查研究，以供決策部門參考。
在現(xiàn)代國際社會，國際標(biāo)準(zhǔn)和國際慣例是各種各樣的，并且由于各國經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平、社會制度和文化差異的不同導(dǎo)致對國際慣例和國際標(biāo)準(zhǔn)的看法和解釋不同，在實(shí)踐中的適用及其結(jié)果也不同。比如，一個世界上最發(fā)達(dá)的國家與一個最不發(fā)達(dá)的國家在相互給予國民待遇的條件下，在其經(jīng)濟(jì)交往中就不可能有事實(shí)上的平等：前者的國民到后者去投資或從事貿(mào)易活動不會遇到太大的障礙，而后者連起碼的溫飽問題都沒有解決，哪有剩余資金投向前者或生產(chǎn)出足夠的產(chǎn)品供出品呢？在此條件下，即便給發(fā)展家在貿(mào)易投資等方面以最惠國待遇或國民待遇，發(fā)展中國家的國民又如何享受得了呢？正因?yàn)槿绱耍蛾P(guān)貿(mào)總協(xié)定》不得不在1964年增加了一章專門適用于發(fā)展中國家的條款，給予發(fā)展中國家在關(guān)稅問題上非互惠的優(yōu)惠待遇。在烏拉圭回合談判結(jié)束后簽署的有關(guān)減讓關(guān)稅、保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)及與貿(mào)易有關(guān)的投資措施等文件上，也都毫無例外地考慮到發(fā)展中國家的現(xiàn)實(shí)情況。因此，我們在接受或采納向國際慣例和國際標(biāo)準(zhǔn)靠攏的立法觀念時，必須考慮到我國仍然是一個發(fā)展中國家的現(xiàn)實(shí)（也可稱為特色），多作一些深入的調(diào)查研究，緊密結(jié)合我國的具體實(shí)際，恰當(dāng)?shù)匕盐諊H慣例和其他一些國家成功的法制經(jīng)驗(yàn)，防止一種傾向掩蓋著另一種傾向：或者以西方某些國家的法制模式作為檢驗(yàn)我國法制是否符合國際標(biāo)準(zhǔn)的重要依據(jù)，或者完全排斥這些國家對我國具有借鑒意義的成功經(jīng)驗(yàn)，無視國際上通行的規(guī)則與慣例。
注釋[1]施米托夫：《國際貿(mào)易法文選》，中國大百科全書出版社，1993年，第179頁。[2]《馬克思恩格斯選集》第l卷，第254頁。
[3]例如，《統(tǒng)一慣例》的為“Uniform Customs and Practice for Documentary Credits”；另參見程德鈞等編著：《國際慣例和涉外仲裁實(shí)務(wù)》第2頁上關(guān)于“usage”和“custom”的各種不同譯法。
[4]《國際法》，王鐵崖主編，法律出版社，1981年版，第26頁。
[5] Basic Documents in International Law and World Order，Second Edition，West Publishing Co.，at 36. [6]同注[4]，第38頁。
[7] [6]同上，第29頁。
[8]同上，第26頁。
[9]參見前引《國際貿(mào)易法文選》，第205頁。[10][11][12]同上，第206頁。[13]《國際經(jīng)濟(jì)法總淪》，高樹異主編，吉林大學(xué)出版社，1989年版，第64—65頁。
關(guān)鍵詞：國際貿(mào)易單一窗口；國際貿(mào)易便利化；國際貿(mào)易數(shù)據(jù)元；國家標(biāo)準(zhǔn)數(shù)據(jù)集
我國要成為國際貿(mào)易強(qiáng)國的關(guān)鍵重大戰(zhàn)略措施是在未來5至8年建立我國國際貿(mào)易單一窗口并實(shí)現(xiàn)同主要貿(mào)易伙伴國家和地區(qū)聯(lián)通。
聯(lián)合國貿(mào)易便利化與電子業(yè)務(wù)中心(UN／CEFACT)在本世紀(jì)初公布了33號建議書：“建立國際貿(mào)易單一窗口及指南”和35號建議書：“建立國際貿(mào)易單一窗口的法律框架”。
國際貿(mào)易單一窗口被定義為使國際貿(mào)易和運(yùn)輸相關(guān)各方在單一登記點(diǎn)遞交滿足全部進(jìn)口、出口和轉(zhuǎn)口相關(guān)監(jiān)管規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)資料和單證的一項(xiàng)措施。如果為電子報文，則只需一次性地提交各項(xiàng)數(shù)據(jù)。
“國際貿(mào)易單一窗口”的正式名稱是“國際貿(mào)易數(shù)據(jù)系統(tǒng)”(ITDS)。通過對國際貿(mào)易信息的集約化和自動化處理，達(dá)到國際貿(mào)易數(shù)據(jù)共享和大大提高國際貿(mào)易效率和效益的目的。
國際貿(mào)易單一窗口旨在使企業(yè)和政府之間的信息流更為暢通和簡化，以實(shí)用的表達(dá)方式使涉及跨境貿(mào)易的各方都能更多地從中獲益。單一窗口通常由某一主導(dǎo)機(jī)構(gòu)集中管理，使相應(yīng)政府部門或機(jī)構(gòu)能夠根據(jù)各自用途接收或存取相關(guān)資料。33號建議書還建議各國政府的官方機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)通過單一窗口協(xié)調(diào)對其各自的監(jiān)管行為，并應(yīng)考慮提供相應(yīng)關(guān)稅及稅費(fèi)的支付設(shè)施。
一、國際貿(mào)易便利化與標(biāo)準(zhǔn)化概念
聯(lián)合國貿(mào)易便利化與電子業(yè)務(wù)中心(UN／CEFACT)致力于從發(fā)達(dá)的、發(fā)展中的和轉(zhuǎn)型的經(jīng)濟(jì)體產(chǎn)品及相關(guān)服務(wù)有效交流的國際貿(mào)易企業(yè)和相關(guān)行政機(jī)構(gòu)能力的改善。主要焦點(diǎn)在于通過對國際貿(mào)易流程、手續(xù)及信息流的簡化和協(xié)調(diào)達(dá)到國家和國際的國際貿(mào)易的便利化，并以此促進(jìn)全球貿(mào)易的增長。其核心是建立全世界范圍的方便、快捷、高效國際貿(mào)易信息高速公路。從1981年UN／CEFACT第1號建議書“聯(lián)合國貿(mào)易單證樣式”(United Nations Layout Key for Trade Documents)到2010年第35號建議書“建立國際貿(mào)易單一窗口的法律框架”(Estabfishing a legal framework for intemafional trade Single Window)為止，UN／CEFACT共了33個建議書。
為了保持本國經(jīng)濟(jì)在國際上競爭力，有關(guān)國家應(yīng)當(dāng)簡化和縮減手續(xù)、程序、單證，以及相關(guān)各方均可接受的其他相關(guān)的協(xié)商機(jī)制。許多國家和國際行業(yè)組織都已經(jīng)提出與國際貿(mào)易相關(guān)的信息流和物流的改進(jìn)措施，這些措施包括國際公約、標(biāo)準(zhǔn)、建議和指南。
國際貿(mào)易便利化與標(biāo)準(zhǔn)化
貿(mào)易便利化的目標(biāo)――為貿(mào)易商、相關(guān)公共機(jī)構(gòu)和政府機(jī)構(gòu)而促成盡可能簡化和高效的國際貿(mào)易流程和手續(xù)。貿(mào)易便利化本身不應(yīng)當(dāng)只是一個補(bǔ)救措施，而是一個不斷發(fā)展的戰(zhàn)略計劃，隨著信息技術(shù)的發(fā)展，需要一個有針對性的工作計劃，涵蓋全部國際貿(mào)易事務(wù)，包括國際貿(mào)易運(yùn)輸問題。
UN／CEFACT33個建議書：
UN／GEFAGT建議書以及對應(yīng)的我國國家標(biāo)準(zhǔn)
二、建立我國“國際貿(mào)易單一窗口”
國際貿(mào)易單一窗口在全世界的使用日益增多，已經(jīng)有30多個國家和經(jīng)濟(jì)體引進(jìn)這樣一項(xiàng)措施。不僅先進(jìn)的歐美國家，
日本、俄羅斯、韓國、新加坡甚至非洲的毛里求斯都建立了本國的國際貿(mào)易單一窗口。它為各國政府和貿(mào)易界雙方都帶來了可觀的效益。
企業(yè)和政府都會因單一窗口的實(shí)施獲益非淺。對于政府而言，可以促成更好的風(fēng)險管理、提高安全水準(zhǔn)、并隨著貿(mào)易商遵紀(jì)守法情況的改善而增加收益。商界的效益來自對法規(guī)解讀和運(yùn)用的透明性和可以預(yù)測性，對人力和財力資源更為妥善的調(diào)配，使之在生產(chǎn)力和競爭力方面獲益可觀。
新加坡的企業(yè)通過新加坡國際貿(mào)易單一窗口在12分鐘就可以辦理整套手續(xù)，瑞典的企業(yè)通過瑞典國際貿(mào)易單一窗口辦理手續(xù)的回應(yīng)時間只有1分半鐘，效率得到很大提高。
根據(jù)UN／CEFACT提供的數(shù)據(jù)，國際貿(mào)易便利化措施每年可為世界貿(mào)易節(jié)省一萬億美元。
在許多國家(包括中國)，參與國際貿(mào)易的公司經(jīng)常都要按照進(jìn)口、出口和轉(zhuǎn)口相關(guān)的監(jiān)管規(guī)定編制大量資料和單證并提交給政府主管機(jī)關(guān)。這些資料和單證往往都必須經(jīng)由不同的機(jī)構(gòu)進(jìn)行提交，每一個都有各自專門的(人工或自動)系統(tǒng)和書面格式。這些名目繁多的要求加上其相應(yīng)的合算成本，對政府和企業(yè)都可能構(gòu)成一系列負(fù)擔(dān)，并且還可能成為國家國際貿(mào)易發(fā)展的一系列障礙。
解決這一問題的途徑之一就是建立國際貿(mào)易單一窗口，國際貿(mào)易相關(guān)的資料和／或單證籍此只需一次性地在單一登記處提交即可。這就可以提高資料的可用性和可操作性，使企業(yè)和政府之間的信息流更為暢通和簡化，并能導(dǎo)致相關(guān)數(shù)據(jù)在政府不同部門各個系統(tǒng)間的進(jìn)一步協(xié)調(diào)和共享，涉及跨境貿(mào)易的各方都會從中獲取可觀的利益。這一措施的使用會導(dǎo)致官方監(jiān)管效率和效能的提高，因而改善了資源的利用，使政府和國際貿(mào)易商的成本會有所降低。
在政府機(jī)構(gòu)針對進(jìn)口、出口和轉(zhuǎn)易的必要信息規(guī)定中使用數(shù)據(jù)和報文的國際標(biāo)準(zhǔn)對于國際貿(mào)易將會有重大效益。這將確保各項(xiàng)政府申報要求中的數(shù)據(jù)通用性，并將使各國政府都能互相交換和共享信息，從而進(jìn)一步簡化國際貿(mào)易和運(yùn)輸手續(xù)。另一個好處就是標(biāo)準(zhǔn)數(shù)據(jù)集所能提供的穩(wěn)定性、一致性和可靠性。
我國國際貿(mào)易單一窗口的主導(dǎo)機(jī)構(gòu)
建立和運(yùn)行單一窗口的主導(dǎo)機(jī)構(gòu)各國都有所不同，主要根據(jù)各國的法律、政治和組織方面的情況而定。主導(dǎo)機(jī)構(gòu)必須是一個非常有實(shí)力的政府機(jī)構(gòu)，具有必不可少的戰(zhàn)略眼光、高屋建瓴的大局觀、法定管轄權(quán)、政治背景、財務(wù)和人力資源、以及與其他關(guān)鍵部門的協(xié)調(diào)配合能力。對于中國的國情，商務(wù)部就是主導(dǎo)我國國際貿(mào)易單一窗口開發(fā)和實(shí)施最適合的政府主管機(jī)構(gòu)(德國經(jīng)濟(jì)部、日本通產(chǎn)省、新加坡貿(mào)發(fā)局、美國部際委員會)。根據(jù)以往我國成立國家貿(mào)易程序簡化委員會的經(jīng)驗(yàn)，建議恢復(fù)中國國際貿(mào)易便利化委員會，吸收外經(jīng)貿(mào)企業(yè)協(xié)會等公共機(jī)構(gòu)以及進(jìn)出口企業(yè)和國際貿(mào)易運(yùn)輸業(yè)代表參加，有利于我國國際貿(mào)易便利化工作的協(xié)調(diào)并提高效率。
我國國際貿(mào)易的現(xiàn)狀怎么樣?
我國90年代成立了國家貿(mào)易程序簡化委員會，加上“金關(guān)工程”的推動，有過一段國際貿(mào)易便利化的轟轟烈烈啟動發(fā)展期。促進(jìn)了我國國際貿(mào)易在加入WTO以后十年的高速發(fā)展，對外貿(mào)易總額增長了近5倍(2010年5千多億美元，2010年近3萬億美元)。
目前我國的國際貿(mào)易經(jīng)營管理水平與發(fā)達(dá)國家相比仍
有相當(dāng)大的差距，國際貿(mào)易整體效率低、效益差。我個人認(rèn)為：我國國際貿(mào)易在政府管理方面與發(fā)達(dá)國家滯后10年，主要是現(xiàn)代管理理念滯后和措施落后。嚴(yán)重影響了我國進(jìn)出口企業(yè)國際競爭力。
建立我國的國際貿(mào)易單一窗口
建立我國的國際貿(mào)易單一窗口是我國當(dāng)務(wù)之急。我國要實(shí)現(xiàn)從國際貿(mào)易大國到國際貿(mào)易強(qiáng)國的戰(zhàn)略轉(zhuǎn)變，必須學(xué)習(xí)和借鑒國際先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)。
國際標(biāo)準(zhǔn)是國際現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)的結(jié)晶。脫離國際標(biāo)準(zhǔn)而空談我國國際貿(mào)易自主創(chuàng)新和增加核心競爭力，只能是貽誤我國國際貿(mào)易發(fā)展的最佳時機(jī)。
建立我國的國際貿(mào)易單一窗口將大大提高我國國際貿(mào)易的效率和效益，促進(jìn)我國進(jìn)出口企業(yè)在國際市場的競爭力。我國應(yīng)該也有能力在2015年前建立我國的國際貿(mào)易單一窗口，2018年前將這一措施擴(kuò)展到主要貿(mào)易伙伴國家與自由貿(mào)易區(qū)。
我國的國際貿(mào)易單一窗口的主要用戶是30萬家進(jìn)出口企業(yè)、國際貿(mào)易運(yùn)輸企業(yè)以及國際貿(mào)易相關(guān)公共機(jī)構(gòu)和政府機(jī)構(gòu)。系統(tǒng)容量在每年3千萬份國際貿(mào)易合同(韓國國際貿(mào)易單一窗口2010年實(shí)際工作情況：1萬1千家企業(yè)、2百萬份國際貿(mào)易合同)。
我國的國際貿(mào)易單一窗口的用戶界面應(yīng)該是友好和方便的。不論對政府機(jī)構(gòu)、還是企業(yè)都應(yīng)該是免費(fèi)和方便使用。該項(xiàng)系統(tǒng)投入產(chǎn)出效益很高，政府每年投入幾十億，可以在我國國際貿(mào)易中節(jié)省幾千億元。
建立國際貿(mào)易單一窗口的環(huán)境
國際貿(mào)易單一窗口的引進(jìn)通常首先就要求進(jìn)行一項(xiàng)可行性研究并需要分析確定其可能的范圍、需求的層次和性質(zhì)、數(shù)據(jù)及其他信息要求、法律問題、實(shí)施選擇(包括可能進(jìn)行的分階段實(shí)施)、試行的可能性和性質(zhì)、不同方案下的實(shí)施成本、所需的其他資源(人力、技術(shù)等)、潛在的利益和風(fēng)險、時間范圍、實(shí)施及管理對策。
三、建立國際貿(mào)易單一窗口的法律框架
國際貿(mào)易單一窗口措施成功實(shí)施最重要的先決條件是政府及相關(guān)政府部門的政治意愿以及商界的全力支持和參與。還必須制訂基本的法律框架，包括引進(jìn)保密法規(guī)，訂立信息交換的保密與安全規(guī)定。
35號建議書：“建立國際貿(mào)易單一窗口的法律框架”
建立單一窗口是一個復(fù)雜的過程，除了其他措施以外，還要求對已經(jīng)制訂的管轄國際貿(mào)易相關(guān)信息流的慣常做法有一個全面的審核。這就需要改變和澄清數(shù)據(jù)交換流程以及與此相關(guān)的現(xiàn)行法規(guī)。因此，為國際貿(mào)易單一窗口形成法定的許可條件，對于要建立這樣一項(xiàng)全國性措施和／或?qū)で笈c其他單一窗口進(jìn)行信息交換的國家和經(jīng)濟(jì)體而言，就被認(rèn)為是一項(xiàng)主要的艱巨任務(wù)。
在第35號建議書背景下，國際貿(mào)易單一窗口的法律框架被定義成為設(shè)法解決單一窗口運(yùn)行所需國內(nèi)及跨境貿(mào)易數(shù)據(jù)交換相關(guān)法律問題所可能采取的一套措施。
建立國際貿(mào)易單一窗口往往需要對現(xiàn)行法規(guī)進(jìn)行修改，例如，其中包括有關(guān)單證的電子化提交，電子簽署(包括數(shù)字化簽署)，用戶及報文驗(yàn)證，數(shù)據(jù)共享，數(shù)據(jù)的保存、銷及歸檔，以及電子證據(jù)。但也有可能無需進(jìn)行重大的法規(guī)修訂就可建立單一窗口。在任何情況下，現(xiàn)行管轄貿(mào)易相關(guān)信息流的法規(guī)對單一窗口措施的業(yè)務(wù)和運(yùn)行模式的選擇都會有影響。因此，適時對有關(guān)貿(mào)易數(shù)據(jù)交換的現(xiàn)有及潛在法律障礙進(jìn)行分析是建立和運(yùn)行國際貿(mào)易單一窗口的首要步驟。這樣的一項(xiàng)分析應(yīng)當(dāng)將單一窗口賴以存在的更為廣泛的國際貿(mào)易背景都加以考慮?？蚣艿母拍钪傅氖窃O(shè)法解決國際貿(mào)易單一窗口措施有關(guān)法律問題的一個范圍和系統(tǒng)化方法。
所有國際貿(mào)易單一窗口運(yùn)行最基本的要求都是貿(mào)易數(shù)據(jù)信息交換的透明和安全。完備的法律制度，是能夠進(jìn)行數(shù)據(jù)的收集、存取和分發(fā)并且明確具有保密性、抗干擾性及可靠性的機(jī)制，使之能夠形成一種穩(wěn)固的基礎(chǔ)去運(yùn)行這項(xiàng)措施，并在各參與方之間建立一種信任關(guān)系。
國際標(biāo)準(zhǔn)的運(yùn)用是單一窗口實(shí)施和運(yùn)行過程必要和關(guān)鍵的組成部分。給予所配置的服務(wù)以可擴(kuò)展性并確保國際供應(yīng)鏈上各參與方之間交易更為簡單。由于國際貿(mào)易單一窗口的設(shè)計針對企業(yè)到政府(B2G)和政府到政府(G2G)的關(guān)聯(lián)，就應(yīng)當(dāng)注意到其運(yùn)行具有現(xiàn)行企業(yè)到企業(yè)(B2B)、B2G和G2G關(guān)系解決方案可以聯(lián)網(wǎng)共用的現(xiàn)實(shí)。
聯(lián)合國貿(mào)易便利化和電子商務(wù)中心認(rèn)為需要有一個完備的法律框架支持國際貿(mào)易單一窗口的運(yùn)行，建議各國政府和從事國際貿(mào)易及貨物運(yùn)輸各方應(yīng)當(dāng)：
(a)著手進(jìn)行一項(xiàng)研究(包括電子商務(wù)法律基準(zhǔn)和“差異分析”的研究)，以確定一套可能需要采取的適當(dāng)措施，設(shè)法解決單一窗口運(yùn)行所需國內(nèi)及跨境貿(mào)易數(shù)據(jù)交換相關(guān)的法律問題；
(b)使用UN／CEFAC十一覽表及其指南，確保法律框架中包含有關(guān)國內(nèi)及跨境貿(mào)易數(shù)據(jù)交換最常見的法律問題；
(c)修訂現(xiàn)行法律、規(guī)章、政令等，如有必要，設(shè)法解決已經(jīng)確定的法律問題和差異；
(d)在建立國際貿(mào)易單一窗口法定環(huán)境的整個過程中，盡可能利用國家標(biāo)準(zhǔn)、國際法律文書、以及軟件文件。
另一個關(guān)鍵要素是數(shù)據(jù)收集的法定授權(quán)。機(jī)構(gòu)是否被授權(quán)去收集和(或)查詢數(shù)據(jù)、法定授權(quán)(法律、規(guī)章、行政命令、管理程序)的司法管轄或起源。
國際貿(mào)易單一窗口措施的運(yùn)行要快捷、高效，而首先是要合法，這就必須遵循所有相關(guān)的國家法規(guī)和本國作為締約方的國際協(xié)議。因?yàn)楦鱾€國家、以及在區(qū)域和次區(qū)域?qū)用鎸H貿(mào)易單一窗口運(yùn)行的管轄規(guī)則都各不相同，取決于該措施的實(shí)際范圍和功能，建立一個符合要求的法律框架的任務(wù)，使國際貿(mào)易單一窗口措施有效運(yùn)行，充分滿足政府規(guī)定和貿(mào)易界的業(yè)務(wù)需求。
四、國際貿(mào)易數(shù)據(jù)簡化與標(biāo)準(zhǔn)化
UN／CEFAC了2010年公布了34號建議書：國際貿(mào)易數(shù)據(jù)簡化與標(biāo)準(zhǔn)化。
國際貿(mào)易單一窗口必須建立在國際貿(mào)易數(shù)據(jù)簡化與標(biāo)準(zhǔn)化的基礎(chǔ)上，既建立在國際貿(mào)易公約、標(biāo)準(zhǔn)、建議和指南基礎(chǔ)上。在這方面我國可以借鑒美國和其他已經(jīng)建立國際貿(mào)易單一窗口的國家的成功經(jīng)驗(yàn)。
在許多國家(包括中國)，為遵照國家和國際貿(mào)易法規(guī)，都要求公司向政府呈遞大量的數(shù)據(jù)和單證。他們還必須與供應(yīng)商、客戶、輔助、金融機(jī)構(gòu)以及第三方貿(mào)易中介交換信息。針對這些處理所需的數(shù)據(jù)元定義通常在各個政府機(jī)構(gòu)之間或商業(yè)組織之間很少或沒有協(xié)調(diào)。結(jié)果，涉及貿(mào)易和運(yùn)輸?shù)墓揪捅仨毷苤朴诟鞣N不同的數(shù)據(jù)規(guī)定、單證和專用表格，需要重復(fù)呈遞類似或相同的信息。
在國際貿(mào)易中，非標(biāo)準(zhǔn)的數(shù)據(jù)和單證的使用，即國家專用的和／或機(jī)構(gòu)專用的數(shù)據(jù)，在成本和準(zhǔn)確性方面的效率極為低下。這在基于書面體系的情況下也是事實(shí)，要求貿(mào)易商提供多種和多余的表格。
這一問題的解決方案就是對國際貿(mào)易所需數(shù)據(jù)元的簡化和標(biāo)準(zhǔn)化。定義一套標(biāo)準(zhǔn)的數(shù)據(jù)和報文的最終目標(biāo)是消除冗余和重復(fù)，使國際貿(mào)易商和運(yùn)輸經(jīng)營人能夠提供符合所有與進(jìn)口、
出口和轉(zhuǎn)口相關(guān)的政府信息規(guī)定的信息。對國際貿(mào)易數(shù)據(jù)交換國際標(biāo)準(zhǔn)的使用支持關(guān)稅和貿(mào)易總協(xié)定第VIII和第X款所述的標(biāo)準(zhǔn)和透明原則。
作為34號建議書基礎(chǔ)的國際標(biāo)準(zhǔn)是國際貿(mào)易數(shù)據(jù)元的
名稱、定義、以及在聯(lián)合國貿(mào)易數(shù)據(jù)元目錄(UN了DED)和各自UN／CEFACT建議書代碼表(如第16號建議書“UN／LOCODE一口岸及相關(guān)地點(diǎn)代碼”)中詳細(xì)開列的代碼。
建立我國的國際貿(mào)易單一窗口的核心任務(wù)是首先建立我國國際貿(mào)易國家標(biāo)準(zhǔn)數(shù)據(jù)集(CNNDS)。
第34號建議書通過為實(shí)現(xiàn)一個國家簡化和標(biāo)準(zhǔn)化數(shù)據(jù)集推薦一種使用方便和成本務(wù)實(shí)的4階段流程。按照建議書指南中所述的簡化和標(biāo)準(zhǔn)化流程，一個國家的政府就應(yīng)當(dāng)能夠通過淘汰或復(fù)制呈遞文件和消除冗余數(shù)據(jù)元來減少監(jiān)管和行政的信息要求。這一流程的效果應(yīng)當(dāng)是企業(yè)和政府之間更為流暢和有效的信息交換。企業(yè)通過識別業(yè)務(wù)需求和實(shí)際以及商務(wù)系統(tǒng)和記錄提供政府所需信息的能力，在降低數(shù)據(jù)需求方面能夠起到極有價值的作用。
國家數(shù)據(jù)集(NDS)的產(chǎn)生不能采取與其他貿(mào)易和經(jīng)濟(jì)發(fā)展方針相隔離的決定，因?yàn)槠湫螒B(tài)是官方和監(jiān)管信息的要求和使用，而方法則是通過企業(yè)提交數(shù)據(jù)。當(dāng)采用簡化和標(biāo)準(zhǔn)化的應(yīng)用時，針對要使用哪一種國家數(shù)據(jù)集，政府應(yīng)當(dāng)有明確的目標(biāo)，是純粹滿足本國貿(mào)易需求，還是并入國家國際貿(mào)易單一窗口措施或利用各種區(qū)域性貿(mào)易協(xié)議、雙邊協(xié)議或其他貿(mào)易協(xié)定。
美國國際貿(mào)易單一窗口在美國已經(jīng)進(jìn)行了開發(fā)和實(shí)施，稱之為國際貿(mào)易數(shù)據(jù)系統(tǒng)(ITDS)。ITDS的總體目標(biāo)非常明確，一個針對國際貿(mào)易的在政府范圍內(nèi)集成的系統(tǒng)。ITDS著眼于在政府范圍使用一個安全和集成的系統(tǒng)，滿足民間機(jī)構(gòu)和聯(lián)邦政府對標(biāo)準(zhǔn)貿(mào)易和運(yùn)輸數(shù)據(jù)的電子化收集、使用和分發(fā)的需要。美國國際貿(mào)易數(shù)據(jù)系統(tǒng)最初的概念出自遠(yuǎn)期自動商務(wù)環(huán)境工作組(FACE了)。該工作組的任務(wù)是檢查政府的國際貿(mào)易處理程序并對未來海關(guān)自動化提出建議。在該小組的關(guān)鍵建議中，其核心要點(diǎn)是對進(jìn)口和出口手續(xù)使用同樣的數(shù)據(jù)并對國際貿(mào)易程序的政府監(jiān)督進(jìn)行集中統(tǒng)一。美國副總統(tǒng)指示美國財政部設(shè)立ITDS項(xiàng)目辦公室。項(xiàng)目辦公室由一個跨機(jī)構(gòu)的委員會領(lǐng)導(dǎo)并配備有參與的政府機(jī)構(gòu)(PGAs)、政府監(jiān)督機(jī)構(gòu)的代表以及相關(guān)企業(yè)方面的人員。項(xiàng)目辦公室的首要目標(biāo)之一是調(diào)查國際貿(mào)易的業(yè)務(wù)流程和信息需求。這是通過調(diào)查和問卷完成的。項(xiàng)目辦公室對不同機(jī)構(gòu)所要求的全部表格都進(jìn)行了審核，匯編出一份貿(mào)易機(jī)構(gòu)收集數(shù)據(jù)元的清單。這份清單涉及由將近10000多個數(shù)據(jù)項(xiàng)構(gòu)成的300多張單證、表格。這些信息顯示出貿(mào)易機(jī)構(gòu)收集的大量冗余和重復(fù)數(shù)據(jù)，這些信息的冗余度超過90％。經(jīng)過一個分析和協(xié)調(diào)的過程，美國國際貿(mào)易數(shù)據(jù)系統(tǒng)ITDS制訂了一個由不到200個數(shù)據(jù)元組成的美國國家標(biāo)準(zhǔn)數(shù)據(jù)集(SDS)，對最初合并的3000個數(shù)據(jù)項(xiàng)而言，差別十分明顯。
美國根據(jù)北美自由貿(mào)易法(NAFTA)，實(shí)施了被稱之為北美貿(mào)易自動化原型(NATAP)的ITDS概念驗(yàn)證系統(tǒng)。NATAP是美國與加拿大和墨西哥共同努力的結(jié)果。NATAP能夠達(dá)到ITDS一套標(biāo)準(zhǔn)數(shù)據(jù)集用于多國機(jī)構(gòu)辦理進(jìn)口、出口和轉(zhuǎn)口手續(xù)的目標(biāo)。美國還和英國一起實(shí)施了國際貿(mào)易原型(ITP)系統(tǒng)。因?yàn)檫@兩個系統(tǒng)都有多國參與，所以都表現(xiàn)出為實(shí)現(xiàn)更進(jìn)一步的便利化和功效所需的國際協(xié)調(diào)和標(biāo)準(zhǔn)化。
我國在國際貿(mào)易數(shù)據(jù)簡化與標(biāo)準(zhǔn)化問題比較多，特別是在漢語規(guī)范方面。一些常用的國際貿(mào)易術(shù)語不規(guī)范、不標(biāo)準(zhǔn)。
例1：我國國際貿(mào)易界習(xí)慣在簽訂外貿(mào)合同時使用“發(fā)盤”、“還盤”。在中華人民共和國合同法中，正確的規(guī)范應(yīng)該是“要約”、“新要約”。
例2：我國國際貿(mào)易界錯誤率最高的漢字是“嘜”(mark的方言)，它是我國國際貿(mào)易的“癌癥”。我國國際貿(mào)易界在使用中五花八門：“嘜頭”、“嘜碼“、“嘜標(biāo)”、“側(cè)嘜”、“標(biāo)記”、“標(biāo)記嘜碼”等，還有使用各種圖形和彩色。這種“癌癥”在過去幾十年造成大量的“卡關(guān)”、“滯港”和國際運(yùn)輸錯誤，給我國國際貿(mào)易帶來巨額損失。聯(lián)合國1979年的15號建議書：“簡化運(yùn)輸標(biāo)志(Shipping mark))“和我國GB／T 18131“國際貿(mào)易用標(biāo)準(zhǔn)化運(yùn)輸標(biāo)志”中，正確的規(guī)范應(yīng)該是“運(yùn)輸標(biāo)志”。國際貿(mào)易用標(biāo)準(zhǔn)化運(yùn)輸標(biāo)志四行，每行17個字符，禁止各種圖形和彩色。
建立國際貿(mào)易單一窗口必須使用國際標(biāo)準(zhǔn)
聯(lián)合國貿(mào)易便利化與電子業(yè)務(wù)中心鼓勵各國政府和企業(yè)在實(shí)施國際貿(mào)易單一窗口時考慮使用現(xiàn)有的建議書、標(biāo)準(zhǔn)和技術(shù)規(guī)范，它們在過去許多年間就已由政府問機(jī)構(gòu)和國際組織開發(fā)，例如聯(lián)合國歐洲經(jīng)濟(jì)委員會(UNECE)、聯(lián)合國貿(mào)易和發(fā)展會議(UNCTAD)、世界海關(guān)組織(WCO)、國際海事組織(IMO)、國際民用航空組織(ICAO)和國際商會(ICC)。標(biāo)準(zhǔn)和技術(shù)規(guī)范的運(yùn)用將有助于確保為實(shí)施單一窗口所開發(fā)的系統(tǒng)兼容其他國家的類似開發(fā)，而隨著時間的推移，還能促進(jìn)這些設(shè)施之間的信息交換。
政府平臺在我國國際貿(mào)易便利化中起到權(quán)威和決定性作用。
在政府機(jī)構(gòu)針對進(jìn)口、出口和轉(zhuǎn)易的必要信息規(guī)定中使用數(shù)據(jù)和報文的國際標(biāo)準(zhǔn)對于國際貿(mào)易將會有重大效益。這將確保各項(xiàng)政府申報要求中的數(shù)據(jù)通用性，并將使各國政府都能互相交換和共享信息，從而進(jìn)一步簡化國際貿(mào)易和運(yùn)輸手續(xù)。
論文摘要：在國際貿(mào)易中，對商標(biāo)顯著性的保護(hù)體現(xiàn)了國際貿(mào)易商標(biāo)法律制度構(gòu)建的基本價值。地域性保護(hù)制度差異是國際貿(mào)易中商標(biāo)顯著性保護(hù)的障礙，國際社會為協(xié)調(diào)國際貿(mào)易中商標(biāo)顯著性保護(hù)制度地域差異障礙進(jìn)行了立法構(gòu)建。目前，國際貿(mào)易商標(biāo)顯著性立法構(gòu)建中出現(xiàn)了以馳名商標(biāo)為典型的擴(kuò)張性保護(hù)與平行進(jìn)口為典型的抑制性保護(hù)趨勢。
商標(biāo)的顯著性是指商標(biāo)自身具有獨(dú)特的識別特征，能夠區(qū)別商品或服務(wù)出處，它是商標(biāo)的固有屬性，也是法律保護(hù)的重要目的。在國際貿(mào)易中，保護(hù)商標(biāo)的顯著區(qū)別性是商標(biāo)法律制度構(gòu)建的基本價值。
商標(biāo)對于國際貿(mào)易具有重要的促進(jìn)功能，其功能的發(fā)揮是基于商標(biāo)具有的顯著識別性。國際貿(mào)易中構(gòu)建商標(biāo)法律制度的基本目的就是讓商標(biāo)的顯著性能夠得到超越地域限制的國際保護(hù)。在國際貿(mào)易中，具有顯著區(qū)別性是商標(biāo)受到法律保護(hù)的前提，也是獲得保護(hù)的基本依據(jù)，同時還是商標(biāo)權(quán)人權(quán)利利益的根本維系基礎(chǔ)，是國際貿(mào)易中商標(biāo)所涉的各方利益予以立法平衡的焦點(diǎn)。
國際貿(mào)易中商標(biāo)顯著性制度保護(hù)的地域
傳統(tǒng)上，國家通過國內(nèi)立法構(gòu)建商標(biāo)取得及權(quán)利保護(hù)制度，以維護(hù)顯著性利益。商標(biāo)顯著性保護(hù)具有鮮明的地域性特征。這種地域性的保護(hù)在一國之內(nèi)市場對于維系商標(biāo)顯著性尚可有效，但在國際市場，商標(biāo)顯著性難以得到有效保護(hù)。原因在于：一國企業(yè)依本國法律標(biāo)準(zhǔn)（申請或使用）所取得的商標(biāo)權(quán)利，只能在本國地域范圍內(nèi)行使，超越國界將不再受到保護(hù)，除非在他國依照該國法律標(biāo)準(zhǔn)另行取得對原商標(biāo)顯著性的壟斷使用權(quán)。此外，各國商標(biāo)法律制度不盡相同，受到法律保護(hù)的顯著性區(qū)別要素構(gòu)成要求及保護(hù)程度也存在差異。如有的國家所保護(hù)的具有區(qū)別性質(zhì)的商標(biāo)僅為圖形文字或其自組合商標(biāo)，而有的國家則允許也保護(hù)立體商標(biāo)，甚至具有區(qū)別性的氣標(biāo)、聲音也可獲得保護(hù)。
國際貿(mào)易中商標(biāo)顯著性保護(hù)制度的協(xié)調(diào)
（一）加強(qiáng)協(xié)調(diào)國際商標(biāo)顯著性保護(hù)的立法
在國際貿(mào)易發(fā)展中，商標(biāo)顯著性保護(hù)的地域障礙問題一直受到關(guān)注。國際社會很早就開始了立法協(xié)調(diào)活動。如19世紀(jì)早期制定的《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》以及以后的《商標(biāo)國際注冊馬德里協(xié)定》、《制止商品產(chǎn)地虛假或欺騙性標(biāo)記馬德里協(xié)定》、《建立商標(biāo)圖形要素國際分類維也納協(xié)定》和《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（TRIPS協(xié)議）等一系列重要的國際立法對商標(biāo)顯著性保護(hù)制度的協(xié)調(diào)不斷加強(qiáng)。
（二）確立平等的商標(biāo)顯著性域外保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)
商標(biāo)顯著性保護(hù)具有地域特征，商標(biāo)保護(hù)仍主要依賴于各國的商標(biāo)保護(hù)制度。商標(biāo)顯著性的協(xié)調(diào)首要方面是提供公平的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)，這體現(xiàn)于國民待遇標(biāo)準(zhǔn)與最惠國待遇標(biāo)準(zhǔn)的引入適用。
國民待遇是巴黎公約最先采用的公平保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)。此待遇標(biāo)準(zhǔn)要求是在尊重商標(biāo)地域獨(dú)立保護(hù)的前提下，為本國與國外的不同商業(yè)競爭者提供了相同的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)。該原則在之后的一系列的商標(biāo)保護(hù)國際條約中延續(xù)適用?！杜c貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》還將國際貿(mào)易基本規(guī)則—最惠國待遇引入商標(biāo)國際保護(hù)制度。最惠國待遇標(biāo)準(zhǔn)的確立，使得國際貿(mào)易中不同國家的競爭者對于商標(biāo)顯著性具有平等的保護(hù)基礎(chǔ)。國民待遇及最惠國待遇標(biāo)準(zhǔn)的引入，確保了商標(biāo)顯著性利益的保護(hù)平等，對于恢復(fù)被扭曲的國際貿(mào)易秩序具有重要作用。
（三）制定顯著性保護(hù)的具體認(rèn)定適用規(guī)則
商標(biāo)顯著性是商標(biāo)法權(quán)利制度構(gòu)建的基礎(chǔ)，在商標(biāo)法律制度中也有專門針對顯著性問題的規(guī)定。在TRIPS協(xié)定中規(guī)定了商標(biāo)需具有顯著識別性，應(yīng)具有視覺可感知性。這一定義確認(rèn)了商標(biāo)應(yīng)具有顯著性的基本要求，但就如何認(rèn)定顯著區(qū)別性并明確規(guī)定，有待于立法與司法事件的進(jìn)一步明確。同時，對于顯著性的強(qiáng)度認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)問題。TRIPS協(xié)定中也規(guī)定了因使用可獲得商標(biāo)顯著性，這是對商標(biāo)顯著性的“第二含義”理論的承認(rèn)。
國際貿(mào)易中商標(biāo)顯著性保護(hù)的擴(kuò)張與抑制
（一）國際貿(mào)易中商標(biāo)顯著性的保護(hù)的擴(kuò)張
1.馳名商標(biāo)顯著性保護(hù)的擴(kuò)張表現(xiàn)。馳名商標(biāo)顯著性保護(hù)體現(xiàn)在兩個方面，一個方面是顯著性保護(hù)適用領(lǐng)域的擴(kuò)張。在國際貿(mào)易中，在國際市場具有競爭優(yōu)勢、占有主導(dǎo)地位的往往是一些大型跨國企業(yè)，這些企業(yè)所提供的產(chǎn)品服務(wù)品質(zhì)優(yōu)良，具有良好的商譽(yù)，所使用的商標(biāo)也具有很高的知名度。一些競爭者會將這些馳名商標(biāo)在其他不相同或類似的商品或服務(wù)領(lǐng)域上注冊使用，并利用使消費(fèi)者對商標(biāo)所指示的來源誤解，從而獲取經(jīng)濟(jì)利益，并有可能對原馳名商標(biāo)產(chǎn)生淡化效果，損害企業(yè)的商譽(yù)利益。本質(zhì)上，這是一種搭便車的不正當(dāng)競爭行為，對原有馳名商標(biāo)的商譽(yù)會產(chǎn)生淡化效果。傳統(tǒng)的混淆理論與保護(hù)制度對制止搭便車的淡化行為難以發(fā)揮作用。針對這一問題，又基于反淡化的理論，在馳名商標(biāo)顯著性的保護(hù)上，從保護(hù)領(lǐng)域擴(kuò)展至了非相同及類似領(lǐng)域。
馳名商標(biāo)顯著性保護(hù)擴(kuò)張的另一個重要表現(xiàn)就是保護(hù)地域的擴(kuò)張。傳統(tǒng)的商標(biāo)顯著性保護(hù)是基于地域性保護(hù)，商標(biāo)的顯著性也具有地域性，而馳名商標(biāo)保護(hù)在一定條件下獲得超越地域的特殊保護(hù)。如根據(jù)TRIPS規(guī)定，成員方在對馳名商標(biāo)提供特別保護(hù)方面，應(yīng)當(dāng)考慮到由于宣傳和信息的跨國界流動，而導(dǎo)致有關(guān)商標(biāo)在被請求給予特別保護(hù)成員地域內(nèi)馳名的結(jié)果，馳名商標(biāo)一經(jīng)認(rèn)定，在他國未取得商標(biāo)權(quán)之前的顯著區(qū)別性價值能夠得到確認(rèn)保護(hù)。
2.馳名商標(biāo)顯著性保護(hù)擴(kuò)張的本質(zhì)理解。在國際貿(mào)易中，對于馳名商標(biāo)顯著性保護(hù)的擴(kuò)張，其根本原因在于馳名商標(biāo)所凝聚的巨大的利益價值。馳名商標(biāo)不同于普通商標(biāo)，不僅起著識別商品或服務(wù)的作用，而且更凝結(jié)著企業(yè)的商業(yè)信譽(yù)，體現(xiàn)著企業(yè)巨大的商業(yè)價值，同時馳名商標(biāo)也代表著消費(fèi)者的消費(fèi)利益，對國家而言，馳名商標(biāo)在某種意義上體現(xiàn)了一國的經(jīng)濟(jì)實(shí)力，是一國民族工業(yè)的集中表現(xiàn)。保護(hù)馳名商標(biāo)顯著性是保護(hù)馳名商標(biāo)權(quán)利人，保護(hù)廣大消費(fèi)者，維護(hù)國際貿(mào)易公平競爭秩序，提升國家競爭實(shí)力的需要。對于馳名商標(biāo)顯著性保護(hù)的擴(kuò)張正是體現(xiàn)了對上述幾者利益保護(hù)的重視。
（二）國際貿(mào)易中商標(biāo)顯著性保護(hù)的抑制
在國際貿(mào)易中，也存在著對商標(biāo)顯著區(qū)別性保護(hù)進(jìn)行限制的問題。這種限制表現(xiàn)為多種形式，但最為突出的就是以權(quán)利用竭為理論解釋基礎(chǔ)的商標(biāo)平行進(jìn)口問題。商標(biāo)平行進(jìn)口的后果是在同一市場同時存在兩種來源不同的相同商標(biāo)的商品。這些商品上的商標(biāo)相同，導(dǎo)致消費(fèi)者難以區(qū)分產(chǎn)品來源，這實(shí)際上是削弱了商標(biāo)顯著區(qū)別，顯著性受到一定程度限制。
1.對于商標(biāo)平行進(jìn)口的爭議。對于商標(biāo)平行進(jìn)口問題，存在著一些爭議，最主要的是地域排他性保護(hù)與權(quán)利用竭理論之爭。反對者的理由主要是基于商標(biāo)權(quán)具有地域壟斷特性，即同一市場上在相同及相近的商品上商標(biāo)使用具有專有排他性，商標(biāo)需要具有顯著區(qū)別性。商標(biāo)平行進(jìn)口則破壞了商標(biāo)權(quán)的專有排他性，損害了商標(biāo)的顯著區(qū)別功能。而商標(biāo)商品平行進(jìn)口的支持者理論依據(jù)主要是權(quán)利窮竭原則，認(rèn)為附有某商標(biāo)的商品一經(jīng)商標(biāo)權(quán)人或其授權(quán)人的同意第一次投入市場后，商標(biāo)權(quán)人即喪失了對其控制，其權(quán)利即告窮竭。另外也有人主張，從商標(biāo)區(qū)別性的功能看，國際貿(mào)易中對商標(biāo)顯著性的保護(hù)主要目的禁止他人假冒，發(fā)揮商標(biāo)的基本功能，但對于使用相同商標(biāo)的真品已無能為力，而相同商標(biāo)合法地用于相同或類似商品之上的真品平行進(jìn)口就屬這種情形。
2.商標(biāo)平行進(jìn)口問題本質(zhì)理解。商標(biāo)平行進(jìn)口問題爭論的實(shí)質(zhì)是商標(biāo)顯著性的利益之爭。這種利益表現(xiàn)為商標(biāo)競爭者之間、商標(biāo)權(quán)利人與消費(fèi)者之間的利益競爭，也涉及到了國家貿(mào)易管理的利益。商標(biāo)平行進(jìn)口首先影響到了同一市場的相同商品、服務(wù)提供者的競爭利益，實(shí)際是商標(biāo)權(quán)的壟斷與反壟斷斗爭。其次，商標(biāo)平行進(jìn)口也涉及商標(biāo)權(quán)利人與消費(fèi)者利益之爭。反對者認(rèn)為同一商標(biāo)授權(quán)各國不同使用人使用后，開發(fā)出的商品總是應(yīng)考慮當(dāng)?shù)氐膰椤L(fēng)俗、口味等因素而不同，因而在平行進(jìn)口商品與國內(nèi)商品質(zhì)量、售后服務(wù)和擔(dān)保不一樣的情況下，平行進(jìn)口將會混淆消費(fèi)者，擾亂市場交易秩序，進(jìn)而損害國內(nèi)商標(biāo)權(quán)人的良好商譽(yù)。而支持者認(rèn)為平行進(jìn)口實(shí)際上是為了平衡知識產(chǎn)權(quán)人專有權(quán)所產(chǎn)生的負(fù)效應(yīng)而設(shè)置的，其主旨是對商標(biāo)權(quán)利人加以必要的限制，以免產(chǎn)生過度壟斷，阻礙產(chǎn)品的自由流通，損害消費(fèi)者的利益。平行進(jìn)口制度可以成為國家貿(mào)易進(jìn)行控制的一個手段，因而商標(biāo)平行進(jìn)口的爭論也反映了國際貿(mào)易的自由化與非關(guān)稅壁壘之間的沖突。
參考文獻(xiàn)：
經(jīng)濟(jì)全球化是近年來國際經(jīng)濟(jì)發(fā)展領(lǐng)域最常見的詞，而經(jīng)濟(jì)全球化發(fā)展的原因也為國際社會予以絕對的關(guān)注。關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定集中調(diào)整的是貨物貿(mào)易，然而在關(guān)貿(mào)總協(xié)定發(fā)展后期，服務(wù)貿(mào)易和知識產(chǎn)權(quán)貿(mào)易在國際貿(mào)易領(lǐng)域所占有的比例已經(jīng)不容忽視，關(guān)貿(mào)總協(xié)定具有局限性的管轄范圍不能適應(yīng)國際貿(mào)易的這種新發(fā)展。其次，非關(guān)稅貿(mào)易措施日益增多，關(guān)稅減讓帶來的優(yōu)勢作用遭到削弱。最后，在爭端解決方面，關(guān)貿(mào)總協(xié)定遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能適應(yīng)實(shí)際需要，致使貿(mào)易爭端多懸而未決。為了彌補(bǔ)這些不足，世貿(mào)組織（WTO）組建成立，世貿(mào)組織完善了貨物貿(mào)易的法律制度，擴(kuò)大了管轄的產(chǎn)品范圍和部門領(lǐng)域，將調(diào)整范圍擴(kuò)大至服務(wù)領(lǐng)域、與貿(mào)易有關(guān)的投資和與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)等領(lǐng)域，建立了貿(mào)易政策審查機(jī)制（TPRM），健全了爭端解決機(jī)制。而無論是GATT，還是WTO，其宗旨都被描繪為促進(jìn)國際貿(mào)易的自由進(jìn)行，追求各方的“雙贏”，促進(jìn)了跨國公司的發(fā)展與擴(kuò)張。
二、跨國公司的國籍標(biāo)準(zhǔn)
當(dāng)人們討論某個跨國公司的國籍或者母國的時候，其標(biāo)準(zhǔn)可能是不相同的。這些標(biāo)準(zhǔn)可概括為以下幾類：一、成立地說。這種主張認(rèn)為，法人是法律為特定目的而創(chuàng)設(shè)的擬制人格，它只有經(jīng)過成立地國家的批準(zhǔn)才能成為法律上的主體。二、主要營業(yè)地說。此說認(rèn)為，法人的住所是法人的經(jīng)營管理或營業(yè)中心所在地，因此法人的國籍應(yīng)依其主要營業(yè)地而定，即主要營業(yè)地在內(nèi)國的為內(nèi)國法人，主要營業(yè)地在外國的為外國法人。三、設(shè)立人國籍說，或稱資本控制說。此說主張法人的國籍應(yīng)按組成法人的成員的國籍來確定。四、復(fù)合標(biāo)準(zhǔn)說。第二次世界大戰(zhàn)以后，隨著法人在國際經(jīng)濟(jì)交往中的作用日益加強(qiáng)，出現(xiàn)了一種把法人的住所和法人的登記注冊地結(jié)合起來確定法人國籍的主張。
三、跨國公司無國籍化的出現(xiàn)
1．跨國公司無國籍化的含義。跨國公司的無國籍化并不是說跨國公司沒有國籍，而是指跨國公司的母國意識正在不斷減弱，其同母國的經(jīng)濟(jì)聯(lián)系不斷減弱，在制訂公司戰(zhàn)略時更加傾向于著眼全球?？鐕镜臒o國籍化淡化了國籍，淡化了跨國公司母國的地位，而突出了本土化，突出了成本與效率優(yōu)先的規(guī)則。母國的公司總部作為整張網(wǎng)的最中心，更多的起到支撐作用，其決策作用則被弱化了?？鐕緦⑷澜绲膰易鳛橐粋€整體，從全世界的角度出發(fā)，在全球范圍內(nèi)進(jìn)行投資、交流、生產(chǎn)、銷售，建立全球性的營業(yè)網(wǎng)絡(luò)，將分布在地球上不同地區(qū)的不同原材料、資金、技術(shù)、勞動力等予以優(yōu)化配置，將最便宜的原料以最優(yōu)化的運(yùn)輸方式運(yùn)送到生產(chǎn)效率最高、勞動力價格最低廉的地方組織生產(chǎn)，然后再將其生產(chǎn)的產(chǎn)品運(yùn)送到需求量最大的國家，獲取最高額的利潤。2.跨國公司無國籍化的原因?？鐕緹o國籍化趨勢的出現(xiàn)是多種原因所導(dǎo)致的結(jié)果。首先，國際貿(mào)易競爭環(huán)境在近年發(fā)生了巨大的變化。其次，以信息技術(shù)為標(biāo)志的新科技革命成為全球關(guān)注的焦點(diǎn)。再次，金融資金開始在全球范圍內(nèi)自由流動，這開啟了經(jīng)濟(jì)全球化發(fā)展的新篇章。為了適應(yīng)競爭環(huán)境的變化，跨國公司在股權(quán)以及管理架構(gòu)等方面做出了相應(yīng)的調(diào)整，跨國公司吸納資金的范圍從一國發(fā)展到向全球吸納，這同時也意味著，跨國公司的股東構(gòu)成也在向全球范圍發(fā)展，而隨著這種發(fā)展，跨國公司的管理架構(gòu)、治理結(jié)構(gòu)甚至是企業(yè)文化也要發(fā)生相應(yīng)的變化，但是無一例外的是，這些變化都使得跨國公司朝著無國籍化的方向發(fā)展。
四、無國籍化跨國公司的法律關(guān)系
跨國公司的無國籍化趨勢雖然日漸顯著，但是其與母國之間的法律關(guān)系卻是不可消除的。這是因?yàn)椋竾庾R并非使母國不復(fù)存在。跨國公司的母國仍然會根據(jù)自身的情況，對跨國公司進(jìn)行必要的管理，以使跨國公司對母國的積極作用更加明顯，同時削減其消極作用。以中國為例，中國政府會對跨國公司的投資進(jìn)行投資前審批、投資中促進(jìn)以及投資后監(jiān)管。政府代表母國多通過法律規(guī)定對跨國公司的各項(xiàng)活動進(jìn)行管理和監(jiān)督，所以筆者認(rèn)為，跨國公司與母國的關(guān)系應(yīng)該為管理與被管理的經(jīng)濟(jì)行政管理法律關(guān)系，二者也在這個過程中相互利用，發(fā)展自身。
而跨國公司與東道國之間的法律關(guān)系，當(dāng)然也存在著經(jīng)濟(jì)行政管理法律關(guān)系，同時，二者之間也存在著特許協(xié)議法律關(guān)系。所謂特許協(xié)議法律關(guān)系，是指跨國公司為了能夠在東道國從事某種活動，與政府簽訂某些協(xié)議，而這種法律關(guān)系的性質(zhì)以及這類合同到底是屬于國際合同關(guān)系還是國內(nèi)合同關(guān)系，仍然存在爭議。母公司與子公司的關(guān)系為股東與公司的關(guān)系，母公司對子公司的決策通常具有決定性的作用，母公司也常為子公司的唯一股東或者享有股權(quán)最多的股東。在責(zé)任承擔(dān)方面，子公司通常具有獨(dú)立的法律人格，能夠獨(dú)立地享有權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)。但根據(jù)英美法的規(guī)定，在某些特殊情況下，可以適用公司人格否定的制度，直接追究跨國公司的母公司的責(zé)任，子公司不用承擔(dān)責(zé)任。
跨國公司各實(shí)體在法律上的獨(dú)立和其在經(jīng)濟(jì)上的關(guān)聯(lián)性是國內(nèi)公司不具備的特點(diǎn)，這種特點(diǎn)使得跨國公司面臨一系列的法律問題，容易導(dǎo)致法律沖突。一方面，跨國公司的母公司可以通過各種途徑對海外的子公司造成許多影響，使這些子公司的經(jīng)營活動與母公司以及母國發(fā)生密切的聯(lián)系；另一方面，這些關(guān)聯(lián)性使得母國對跨國公司的立法管轄和司法管轄有了依據(jù)。雖然無國籍化跨國公司淡化了母國意識，增強(qiáng)了跨國公司在全球各地之間的聯(lián)系，但是一些法律沖突卻是至今無法避免的，這些沖突使得跨國公司在合同法、公司法、外國投資法、稅法等方面面臨著諸多不同，這些沖突可以主要概括為管轄權(quán)的沖突和法律適用的沖突。跨國公司雖然依據(jù)東道國法律設(shè)立，具有東道國國籍，在形式上來說，東道國似乎擁有絕對的管轄權(quán)，但是由于母公司對海外子公司的控制權(quán)，這可能會導(dǎo)致東道國對于母國的母公司的經(jīng)營行為行使管轄權(quán)，這就造成了東道國和母國之間的管轄權(quán)沖突。另一方面，東道國或者母國可能利用不同類型的法人國籍標(biāo)準(zhǔn)，采取某種方式，如股權(quán)控制來擴(kuò)大本國的管轄權(quán)。
摘要：隨著世界各國之間貿(mào)易交往的不斷深入，海上運(yùn)輸已經(jīng)成為國際間貨物運(yùn)輸?shù)闹饕问?。在國際海上貨物運(yùn)輸合同中，圍繞作為重要單證的提單產(chǎn)生的糾紛可謂繁多。由于提單的簽發(fā)、轉(zhuǎn)讓等往往涉及不同的國家和地區(qū)的法律，而各國關(guān)于提單的法律規(guī)定又存在諸多不同，在發(fā)生提單糾紛時經(jīng)常會引起準(zhǔn)據(jù)法的確定等一系列的問題。因此加強(qiáng)提單的法律功能的研究顯得特別的重要了。本文首先對提單的定義進(jìn)行了分析，接著對提單的法律功能進(jìn)行了闡述，最后對提單法律功能適用的基本原則進(jìn)行了分析。
關(guān)鍵詞：提單；法律功能；基本原則
引言：自歐洲早期航海貿(mào)易從船商合一到船商分離，出現(xiàn)提單雛形起，提單己在海上貨物運(yùn)輸中使用了很長的歷史。17世紀(jì)，為解決因貨物通過海運(yùn)時間長，不便商人處分貨物的矛盾，在貿(mào)易領(lǐng)域逐漸承認(rèn)提單可以直接代表運(yùn)輸途中的貨物，轉(zhuǎn)讓提單具有轉(zhuǎn)讓貨物一樣的效力，處分提單等于處分正在海上運(yùn)輸途中的貨物?，F(xiàn)代意義的提單就這樣順應(yīng)航海貿(mào)易的發(fā)展而出現(xiàn)了，其被賦予了貨物收據(jù)、運(yùn)輸合同證明及保證據(jù)以交付貨物的功能。國際貿(mào)易的發(fā)展推動提單的發(fā)展，而提單功能的完善使國際貨物買賣實(shí)現(xiàn)了由實(shí)物交易到單證交易過渡，國際貿(mào)易因此蓬勃發(fā)展，進(jìn)而又促進(jìn)了海上貨物運(yùn)輸事業(yè)的繁榮。提單成為國際貿(mào)易與海上貨物運(yùn)輸中最重要的單證之一。
一、提單的定義
提單是海上貨物運(yùn)輸特有的重要運(yùn)輸單證。英美等國將海陸空運(yùn)單據(jù)通稱提單，當(dāng)專指海運(yùn)時則稱為海運(yùn)提單，英國船運(yùn)法規(guī)定，提單是由船東或其他人所簽發(fā)的文件，該文件確認(rèn)貨物裝上何船并駛往何港，以及運(yùn)輸裝船貨物的若干條件；在德國，提單是承運(yùn)人接受承運(yùn)貨物的書面證明，承運(yùn)人通過提單承擔(dān)將接管的貨物依其所證明的狀況運(yùn)至目的地，并根據(jù)提單的內(nèi)容交付貨物的義務(wù)。在臺灣地區(qū)，海運(yùn)提單稱作載貨證券，載貨證券為運(yùn)送人或船長于貨物裝載后、同托運(yùn)人之請求發(fā)給托運(yùn)人、承認(rèn)貨物業(yè)已裝船，約定運(yùn)送期間權(quán)利義務(wù)及領(lǐng)受貨物之特種有價證券。簡言之，載貨證券為一種貨物已上船之書據(jù)。它是海上貨物運(yùn)輸合同的證明及承運(yùn)人收受或裝載貨物的文件。繳回該文件時，承運(yùn)人應(yīng)交付貨物；提單條款內(nèi)所載的人或所指定或持有提單人請求交貨時，承運(yùn)人即有交付貨物的義務(wù)。
《聯(lián)合國1978年海上貨物運(yùn)輸公約》（《漢堡規(guī)則》）第1條規(guī)定：“提單是指一種用以證明海上貨物運(yùn)輸合同和貨物由承運(yùn)人接管或裝船，以及承運(yùn)人據(jù)以保證交付貨物的單證。單證中關(guān)于貨物應(yīng)交付指定收貨人或按指示交付，或交付提單持有人的規(guī)定，即構(gòu)成了這一保證”。
我國《海商法》第71條對提單所作的解釋是：“提單，是指用以證明海上貨物運(yùn)輸合同和貨物已經(jīng)由承運(yùn)人接收或者裝船，以及承運(yùn)人保證據(jù)以交付貨物的單證。提單中載明的向記名人交付貨物，或者按照指示人的指示交付貨物，或者向提單持有人交付貨物的條款，構(gòu)成承運(yùn)人據(jù)以交付貨物的保證”。
通過比較，不難發(fā)現(xiàn)，兩者的內(nèi)容是基本一致的。它們都概括了提單的本質(zhì)屬性，即：證明海上貨物運(yùn)輸合同，證明承運(yùn)人接管貨物或貨已裝船和保證據(jù)以交付貨物。提單的上述本質(zhì)屬性則決定了提單在海上貨物運(yùn)輸關(guān)系中的法律地位。
二、提單的法律功能
一位著名的英國法官曾說：國際貿(mào)易像一張網(wǎng)，提單是這張網(wǎng)的中心。這高度概括了提單在國際貿(mào)易中的重要地位。從上述提單的定義和它的由來不難看出，提單具有如下三個基本法律功能，而這些構(gòu)成其法律地位的核心內(nèi)容：
（一）提單是承運(yùn)人出具的已接收貨物的收據(jù)
提單是承運(yùn)人應(yīng)托運(yùn)人的要求簽發(fā)的貨物收據(jù)，以此確認(rèn)承運(yùn)人己收到提單所列的貨物。無論是《海牙規(guī)則》還是我國《海商法》均規(guī)定，承運(yùn)人對于非集裝箱運(yùn)輸貨物的責(zé)任期間是從“貨物裝上船時起”，并在貨物裝船后簽發(fā)“己裝船提單”，表明“貨物己處于承運(yùn)人掌管下”，所以提單具有貨物收據(jù)的性質(zhì)。但是，提單的貨物收據(jù)的屬性，在班輪運(yùn)輸?shù)膶?shí)踐中，通常不以將貨物裝船為條件。通常的作法是，當(dāng)托運(yùn)人將貨物送交承運(yùn)人指定的倉庫或地點(diǎn)時，根據(jù)托運(yùn)人的要求，先簽發(fā)備運(yùn)提單，而在貨物裝船完畢后，再換發(fā)已裝船提單。
提單中屬于收據(jù)性的內(nèi)容主要是提單下面所載的有關(guān)貨物的標(biāo)志、件數(shù)、數(shù)量或重量等。當(dāng)提單在托運(yùn)人手中時，它是承運(yùn)人按照提單的上述記載收到貨物的初步證據(jù)。原則上承運(yùn)人應(yīng)按照提單所載事項(xiàng)向收貨人交貨。但允許承運(yùn)人對貨物的真實(shí)情況在提單上進(jìn)行批注，并允許承運(yùn)人就清潔提單所列事項(xiàng)以確切的證據(jù)向托運(yùn)人提出異議。當(dāng)提單轉(zhuǎn)讓給善意的受讓人時，除非提單上訂有有效的“不知條款”，承運(yùn)人對于提單受讓人不能就提單所載事項(xiàng)提出異議。此時，提單不再是已收到貨物的初步證據(jù)，而是已收到貨物的最終證據(jù)。
（二）提單是承運(yùn)人與托運(yùn)人間訂立的運(yùn)輸合同的證明
提單不僅包括上述收據(jù)性的內(nèi)容，而且還載明一般運(yùn)輸合同所應(yīng)具備的各項(xiàng)重要條件和條款，這些內(nèi)容從法律上講，只要不違反國家和社會公共利益并不違背法律的強(qiáng)制性規(guī)定，對承運(yùn)人和托運(yùn)人就應(yīng)具有約束力。同時，當(dāng)承、托雙方發(fā)生糾紛時，它還是解決糾紛的法律依據(jù)。基于這些原因，可以說提單在一定程度上起到了運(yùn)輸合同的作用。但是，由于提單是由承運(yùn)人單方制定，并在承運(yùn)人接收貨物之后才簽發(fā)的，而且在貨物裝船前或提單簽發(fā)前，承、托雙方就已經(jīng)在訂艙時達(dá)成了貨物運(yùn)輸協(xié)議。所以，它還不是承運(yùn)人與托運(yùn)人簽訂的運(yùn)輸合同本身，而只是運(yùn)輸合同的證明。原則上，提單上的條款應(yīng)與運(yùn)輸合同相一致：當(dāng)它與運(yùn)輸合同的規(guī)定發(fā)生沖突時，應(yīng)以后者為準(zhǔn)，
另外，為了保護(hù)善意的提單受讓人的利益，也為了維護(hù)提單的可流通性，我國《海商法》規(guī)定：“承運(yùn)人同收貨人、提單持有人之間的權(quán)利、義務(wù)關(guān)系，依據(jù)提單的規(guī)定確定”。也就是說，一旦提單流轉(zhuǎn)到運(yùn)輸合同當(dāng)事人以外的收貨人或提單持有人手中時，提單可成為海上貨物運(yùn)輸合同本身，但它此時是個新的合同，其效力優(yōu)于先手存在于承運(yùn)人和托運(yùn)人之間在訂艙時達(dá)成的協(xié)議。在托運(yùn)人和承運(yùn)人之間，如果他們在貨物裝船之前還訂有運(yùn)輸協(xié)議或簽有其他書面文本，提單就是他們合同關(guān)系成立的證明，而不是合同本身，其權(quán)利義務(wù)關(guān)系依運(yùn)輸合同。但在托運(yùn)人之外的收貨人或提單持有人與承運(yùn)人之間，法律直接將提單認(rèn)定為書面合同，不需要當(dāng)事人再去約定，其權(quán)利義務(wù)關(guān)系依海商法的相關(guān)法律規(guī)范。由此，提單若為托運(yùn)人持有，那么他和承運(yùn)人之間便具有以提單為證明的約定運(yùn)輸合同關(guān)系；提單若為托運(yùn)人之外的第三人合法持有時，該第三人與承運(yùn)人之間形成的則是以提單為文本的法定合同關(guān)系。明確這一問題的法律意義是：海商法在兩種情況下對提單的性質(zhì)和作用等作出了規(guī)定，不論是承運(yùn)人和托運(yùn)人之間，還是承運(yùn)人和提單持有人之間，他們總是一種海上貨物運(yùn)輸合同關(guān)系。區(qū)別僅在于前者屬于約定的合同關(guān)系，后者屬于法定的合同關(guān)系。
（三）提單是承運(yùn)人船舶所載貨物的物權(quán)憑證
提單使其持有人有權(quán)提取貨物，同時也能用以代表貨物，處分提單就相當(dāng)于處分了仍在海上的貨物。由此在法律上可以反映為這樣的概念，持有提單事實(shí)上就意味著對貨物的支配，這是對貨物占有權(quán)利的一種體現(xiàn)。在海上貨物運(yùn)輸過程中，運(yùn)輸本身無非就是占有的轉(zhuǎn)移，提單在一定的意義上，充當(dāng)了作為承運(yùn)人識別占有人憑證的作用；在國際貿(mào)易中，提單成為貨物的象征，以單據(jù)交付作為交付貨物的有效證明，同樣也反映了提單交付就是占有的轉(zhuǎn)移。當(dāng)然提單只是擬制為貨物，因而它所標(biāo)示的也只是一種“擬制占有”，即擬制為對海上運(yùn)輸運(yùn)送物的占有。
對于提單的這個法律功能，我國《海商法》第71條規(guī)定：“提單中載明的向記名人交付貨物，或者向提單持有人交付貨物的條款，構(gòu)成承運(yùn)人據(jù)以交付貨物的保證”。
三、提單法律功能適用的基本原則
提單在遠(yuǎn)洋運(yùn)輸和國際貿(mào)易中都發(fā)揮著重要作用，圍繞提單可能發(fā)生糾紛也是多種多樣的，主要涉及提單的債權(quán)關(guān)系、提單的物權(quán)關(guān)系以及提單法律行為的效力等等。而通常所說的提單的準(zhǔn)據(jù)法多指的是提單債權(quán)關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法，這是由于現(xiàn)實(shí)中關(guān)于提單的立法多集中在提單的債權(quán)關(guān)系方面，此外，關(guān)于提單的公約以及不少國家關(guān)于提單的立法也多集中在提單的債權(quán)制度方面。
（一）內(nèi)國強(qiáng)制性規(guī)則最為優(yōu)先
一般海上貨物運(yùn)輸?shù)膰H公約和國內(nèi)涉外法律都會有專門的條款規(guī)定本法的適用范圍。例如波蘭海商法規(guī)定，本法是調(diào)整有關(guān)海上運(yùn)輸關(guān)系的法律；我國海商法第2條也相應(yīng)規(guī)定了本法的適用范圍。但這些條款都是國際私法意義上的法律適用條款，并沒有規(guī)定哪些案件必須適用本法。但也有國家直接在本國海上貨物運(yùn)輸?shù)姆芍羞m用單邊沖突規(guī)范的形式規(guī)定了法律適用規(guī)范，其中主要是由于某些參加國際公約的國家為使公約生效，將公約的內(nèi)容列入各自的國內(nèi)立法，在二次立法的過程中，往往根據(jù)本國的具體情況，對其法律的適用范圍作出不同于公約規(guī)則本身規(guī)定的法律適用范圍的強(qiáng)制性規(guī)定。
英國1924年《海上貨物運(yùn)輸法》第1條規(guī)定，除本法另有規(guī)定的外，以英國港口為航次起運(yùn)港的所有出口提單均適用該法。英國1971年海上運(yùn)輸法也相應(yīng)地把原來只管轄與適用出口簽發(fā)的提單的條款改為也適用進(jìn)口。
美國1936年的《海上貨物運(yùn)輸法》的規(guī)定，對外貿(mào)易中作為進(jìn)出美國港口的海上貨物運(yùn)輸合同的證據(jù)——提單或其他權(quán)利單據(jù)受本法的約束。除美國外，類似的國家如比利時、利比里亞、菲律賓等，只要外貿(mào)貨物運(yùn)輸是進(jìn)出其國內(nèi)港口的，提單就須適用其國內(nèi)法化的海牙規(guī)則，而不論提單簽發(fā)地是否在締約國。因此這類國家法院在審理以上所言及的法律所規(guī)定的某些案件時，是直接適用這些法律適用規(guī)范所指向的國內(nèi)法，一般是排除當(dāng)事人的選擇和其它法律適用原則的，因此具有強(qiáng)制性，當(dāng)事人不能通過任何手段排除其適用。
這類國家在依據(jù)所締結(jié)或加入的國際公約制定內(nèi)國法時，同時也是在履行公約規(guī)定的義務(wù)，因此制定這些強(qiáng)制性法律適用規(guī)范，并沒有違反公約的規(guī)定，只是在一定程度上擴(kuò)大了國際公約的適用范圍。
（二）締約國法院優(yōu)先適用國際公約原則
關(guān)于提單的三個公約均是實(shí)體法性質(zhì)的國際公約，公約既然是國家制定的，按照“合約必須遵循”的原則，締約國負(fù)有必須實(shí)施其所締結(jié)的國際公約的責(zé)任。締約國在其域內(nèi)實(shí)施其所締結(jié)的統(tǒng)一實(shí)體法公約，在許多情況下都意味著締約國的法院必須對于符合條件的案件適用該國公約。當(dāng)然也有例外。某些國際公約規(guī)定合同當(dāng)事人可以全部或部分排除該公約的適用。但是有關(guān)提單的三個公約沒有“當(dāng)事人意思自治”的條款，在法律效力上，它們屬于具有強(qiáng)制性的國際統(tǒng)一實(shí)體法規(guī)范，締約國的法院有義務(wù)對符合公約適用條件的案件優(yōu)先適用公約，在這種情況下，締約國的法院是排除當(dāng)事人選擇的其它法律的。
（三）當(dāng)事人意思自治原則
當(dāng)事人意思自治原則，是指當(dāng)事人可以通過協(xié)商一致的意思表示自由選擇應(yīng)適用的法律。大多數(shù)國家在一般情況下是承認(rèn)這種條款的效力的。單據(jù)的流轉(zhuǎn)是海上運(yùn)輸?shù)囊粋€特點(diǎn)，因此承運(yùn)人不可能和每個有關(guān)的當(dāng)事人都一起協(xié)商法律適用條款，各國制定有關(guān)的法律和締結(jié)國際公約，規(guī)定了承運(yùn)人的義務(wù)和責(zé)任，在很大程度上就是為了限制承運(yùn)人的締約自由，從而保護(hù)貨主的利益，因此沒有必要再去否定提單上的法律選擇條款。對于交易而言，法律關(guān)系的穩(wěn)定性比公平性更加重要。提單條款雖是格式條款，但都是公布在外的，托運(yùn)人或提單持有人并非不能知道該條款，無法表達(dá)對爭議解決條款的意思。而且與提單的交易流轉(zhuǎn)結(jié)合起來，提單持有人和收貨人雖然沒有與船方協(xié)商爭議解決條款，但可以通過與托運(yùn)簽訂買賣合同開具信用證時，就簽發(fā)何種提單作出約定，從而表達(dá)其對解決爭議的意思。在我國，根據(jù)國內(nèi)外國際私法理論、立法及司法實(shí)踐，對該原則應(yīng)從以下幾個方面加以限制，并應(yīng)據(jù)此確定當(dāng)事人選擇法律的效力。
1、法律選擇的方式
當(dāng)事人選擇法律的方式有明示法律選擇和默示法律選擇兩種。前者是指當(dāng)事人雙方以合同中的法律選擇條款或合同之外的專門法律選擇協(xié)議明確表達(dá)有關(guān)法律選擇的意圖，這種方式已為各國普遍接受。后者是指當(dāng)事人通過合同條款或其行為表達(dá)的有關(guān)選擇法律的暗示。
為了避免法官在推定當(dāng)事人選擇法律的默示意思時過于主觀臆斷，最近許多國家的立法和一些國際條約的發(fā)展趨向是對默示選擇加以限制，要求必須在事實(shí)十分明顯或者在確定的條件下才得推定當(dāng)事人的意思。如1985年《海牙公約》第7條第1款規(guī)定：“當(dāng)事人選擇協(xié)議必須是明示的或者從合同的當(dāng)事人的行為整體來看可以明顯地推斷出來”。
2、選擇法律的時間和范圍
一般來說各國立法以及實(shí)踐不僅允許雙方當(dāng)事人在訂立合同時進(jìn)行法律選擇，而且也允許在爭議發(fā)生后，法院開庭審理前，甚至直到判決前再選擇法律.同時也允許當(dāng)事人協(xié)議變更以前所選擇的法律，但要此時選擇的法律不能影響合同的形式效力，或第三人的利益。對此，我國《最高人民法院關(guān)于適用“涉外經(jīng)濟(jì)合同法”若干問題的解答》僅允許當(dāng)事人在訂立合同時，法院開庭審理前選擇法律。。筆者認(rèn)為，這一時間應(yīng)從當(dāng)事人訂立合同時延長到法院判決前，而且在滿足上述條件的情況下可以變更所選擇的法律。在涉外合同沖突法中，我國同國際上的普通做法一致，不接受反致。故國際海上貨物運(yùn)輸合同當(dāng)事人選擇法律當(dāng)然僅指所選國家法律中的現(xiàn)行的實(shí)體法，不包括其沖突法。
3、選擇法律的空間范圍
選擇法律的空間限制是指，當(dāng)事人所選擇的法律必須與合同或當(dāng)事人之間有一定的客觀上的聯(lián)系，否則當(dāng)事人的選擇無效。波蘭、葡萄牙、西班牙等國家的法律都有此種要求。美國1971年《第二次沖突法重述》也強(qiáng)調(diào)：允許當(dāng)事人在通常情況下選擇準(zhǔn)據(jù)法，并不等于給他們完全按照自己的意愿去締結(jié)合同的自由。當(dāng)事人選擇法律時，必須有一種合理的根據(jù)，而這種合理的根據(jù)主要表現(xiàn)為當(dāng)事人或合同與所選法律之間有著重要的聯(lián)系，即合同或在那里締結(jié)，或在那里履行，或合同標(biāo)的位于該地，過當(dāng)事人的住所、居所、國籍、營業(yè)地在該地。否則，選擇應(yīng)被法院認(rèn)為無效。而在美國司法實(shí)踐中，只要當(dāng)事人的選擇是善意的、合法的、不存在規(guī)避公共政策的意圖，當(dāng)事人可以選擇與合同沒有客觀聯(lián)系的法律。日本、泰國、奧地利、比利時、丹麥、德國、瑞士等國的立法，也沒有這種限制。
此外，1978年的《海牙法律適用公約》、1980年歐共體《關(guān)于合同義務(wù)法律適用公約》和1986年《海牙國際貨物銷售合同適用法律公約》。也沒有禁止當(dāng)事人選擇與合同無客觀聯(lián)系的法律。對于該問題，我們認(rèn)為應(yīng)當(dāng)允許當(dāng)事人自行選擇任何一國法律來制約其合同。尤其對海上貨物運(yùn)輸合同而言，它所涉及的國家和地區(qū)較多，海商法和一般的民商法相比，又具有很強(qiáng)的涉外性、技術(shù)性和專業(yè)性，只要當(dāng)事人不存在規(guī)避法律的意圖，允許他們選擇某一更加完備且為雙方熟悉的第三國法律來決定其權(quán)利義務(wù)，不僅有利于當(dāng)事人達(dá)成協(xié)議，也可以更好地體現(xiàn)意思自治原則的優(yōu)越性。實(shí)際上，我國海事司法實(shí)踐對當(dāng)事人選擇法律也無特別的空間上的限制。如1995年“全國海事審計工作（寧波）研討會紀(jì)要”寫道：“根據(jù)海商法第269條的規(guī)定應(yīng)承認(rèn)提單中約定的適用法律條款，在具體適用時應(yīng)受當(dāng)事人提供證據(jù)的制約”。
（四）最密切聯(lián)系原則
最密切聯(lián)系原則是指選擇與合同有最密切聯(lián)系的國家的法律作為合同的準(zhǔn)據(jù)法。該原則是在批判傳統(tǒng)沖突規(guī)范的機(jī)械性、僵硬性的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的，與傳統(tǒng)的沖突規(guī)范相比具有靈活性，有利于案件公正、合理地解決，然而，由于“最密切聯(lián)系原則”這一概念本身的抽象與模糊，若不對該原則進(jìn)行適當(dāng)?shù)南拗?，就無法減少或避免法官自由裁量權(quán)的濫用。這同樣也是不利于案件公正合理地解決的。因此在運(yùn)用“最密切聯(lián)系”原則時，要盡可能做到既能防止法官自由裁量權(quán)的濫用又能保證案件處理的公正合理。我國海事法院在審理涉外提單糾紛案件時，經(jīng)常適用“最密切聯(lián)系”原則，但在運(yùn)用此原則確定提單應(yīng)適用的法律時，卻有較大的隨意性，有的案例中僅寫明：“原告與被告未在合同中約定解決糾紛所適用的法律，應(yīng)適用與合同最密切聯(lián)系的國家的法律解決本案糾紛。由于本案貨物運(yùn)輸目的港是中國汕頭港，故本案適用中國法律?！币灿邪咐皇呛唵蔚貙懨鳎骸熬C合考慮，中國與本案合同糾紛的聯(lián)系最密切，因此，應(yīng)適用中華人民共和國法律處理本案?！?/p>
對于海上貨物運(yùn)輸合同或提單法律關(guān)系不同國家的法律或國際公約在運(yùn)用“特正性履行”的方法適用“最密切聯(lián)系”原則結(jié)果都不同。如1975年《德意志民主共和國關(guān)于國際民事、家庭和勞動法律關(guān)系以及國際經(jīng)濟(jì)合同適用法律的條例》第12條規(guī)定，對于貨物運(yùn)輸合同、承攬運(yùn)送合同，其合同應(yīng)當(dāng)分別適用運(yùn)輸人、承運(yùn)人的主營業(yè)所所在地的法律。但也有的法律對運(yùn)用“特征性履行”方法對海上貨物運(yùn)輸合同的法律適用進(jìn)行的推定，規(guī)定了較嚴(yán)格的條件，如歐共體于1980年在羅馬簽定的《歐洲經(jīng)濟(jì)共同體關(guān)于合同義務(wù)的法律適用公約》第4條規(guī)定，貨運(yùn)合同在訂立時，承運(yùn)人的主營業(yè)所所在國也是裝貨地或卸貨地所在國，或者也是承運(yùn)人的主營業(yè)所所在國，應(yīng)推定這個國家為與該合同有密切聯(lián)系的國家。我國法律則對海上貨物運(yùn)輸合同和提單的法律適用未進(jìn)行推定，因此法院對此類案件在適用“最密切聯(lián)系”原則時仍有較大的自由裁量權(quán)。
大多國家的提單糾紛案件可適用的往往只有其中幾種，但在考慮如何適用時的順序卻是一致的。根據(jù)我國《海商法》的規(guī)定，我國目前提單法律適用的原則主要是“當(dāng)事人意思自治原則”和“最密切聯(lián)系原則”，那么在審理提單糾紛案件時，首先考慮適用的就是“當(dāng)事人意思自治原則”，在當(dāng)事人未就法律適用達(dá)成一致時，再考慮“最密切聯(lián)系原則”。此外，如果我國將來加入有關(guān)的國際公約，則還要承擔(dān)相應(yīng)國際公約的義務(wù)。
結(jié)束語
提單的法律功能涉及到提單的國際公約，各國國內(nèi)海事立法等。雖然世界各國尤其是西方重要的海運(yùn)大國在解決提單法律適用糾紛方面已經(jīng)逐漸以判例或成文法的形式給我們提供了相對成熟、先進(jìn)的成例，對我國的航運(yùn)實(shí)踐以及司法實(shí)踐都有很好的借鑒作用。但是畢竟各國在制定其海事法律時，更多的是從其本身的政治、經(jīng)濟(jì)等利于本國的諸因素來考慮的，各國的政治經(jīng)濟(jì)背景不同，制定出來的海事法律也不盡相同，僅靠各國制定各自的沖突規(guī)則來解決海上貨物運(yùn)輸?shù)姆蓻_突問題已不能符合日益發(fā)展的海事法律關(guān)系的需要。海事沖突法、海事實(shí)體法的統(tǒng)一是國際海事法發(fā)展的必然趨勢。
參考文獻(xiàn)
[1]楊良宜：《提單及其付運(yùn)單證》，北京：中國政法大學(xué)出版社，2001年版。
[2]蔡鎮(zhèn)順：《國際商法研究》，北京：法律出版社，1999年版。
[3]司玉琢：《國際海事立法趨勢與對策研究》，北京：法律出版社，2000年版。
[4]郭瑜：《提單法律制度研究》，北京：北京大學(xué)出版社，1997年版。
[5]司玉琢：《海商法學(xué)案例教程》，北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社，2003年版。
[6]郭國鄉(xiāng)：《提單法律適用條款與首要條款若干問題研究》，載《海商法研究》，2000年第1期。
[7]許俊強(qiáng)：《論海事國際公約的適用》，載《人民司法》，2003年第11期。
[8]王國華：《論國際海上貨物運(yùn)輸合同的法律選擇》，載《海商法研究》，1999年第1期。
[9]李守芹：《海事審判中國際公約適用的相關(guān)問題》，載《人民司法》，2004年第2期。
[關(guān)鍵詞]國際電子商務(wù)合同 國際條約 國際慣例
國際電子商務(wù)所具有的開放性和全球性的特點(diǎn)，這些特點(diǎn)對傳統(tǒng)的國際貨物買賣合同提出了挑戰(zhàn)，需要制定新的“游戲規(guī)則”來對國際電子商務(wù)合同進(jìn)行規(guī)范和調(diào)整。聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會和國際商會等國際組織對國際電子商務(wù)合同給予了及時和必要的關(guān)注，制定了一些條約、慣例和示范法等，基本建立了國際電子商務(wù)合同的法律制度框架。
一、國際電子商務(wù)合同法的重要淵源
國際電子商務(wù)合同法的淵源，是指國際電子商務(wù)合同產(chǎn)生的依據(jù)及其具體的表現(xiàn)形式。
（一）國際條約
各國締結(jié)的有關(guān)國際商務(wù)電子商務(wù)合同的國際條約或公約是統(tǒng)一的國際商法的重要淵源。
聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會在EDI規(guī)則研究與發(fā)展的基礎(chǔ)上，開展了一系列電子商務(wù)立法活動。1996年6月聯(lián)合國大會通過了貿(mào)易法委員會起草的《電子商務(wù)示范法》，該法采用了開放性的立法模式，為國際電子商務(wù)法提供了一個框架。2001年又通過了《電子簽名示范法》。2005年11月在貿(mào)易法委員會第三十八屆會議上審議和通過了《國際合同使用電子通信公約》（以下稱《公約》），在第60屆聯(lián)大通過后供各國簽署。該公約是有關(guān)電子商務(wù)的第一個專門性公約。
（二）國際貿(mào)易慣例
關(guān)于電子商務(wù)合同法的慣例有國際商會于1997年11月了《國際數(shù)字簽署商務(wù)通則》，該通則是第一部電子商務(wù)的全球性自律性規(guī)范。1990年和2000年國際商會分別兩次對《國際貿(mào)易術(shù)語解釋通則通則》進(jìn)行修訂。2004年國際商會又制定了《國際商會2004年電子商務(wù)術(shù)語》(以下簡稱《術(shù)語》)，為當(dāng)事人提供了兩個易于納入合同中的簡短條款，以此表明當(dāng)事人商定了一項(xiàng)具有法律約束力的電子商務(wù)合同。
二、《國際合同使用電子通信公約》主要內(nèi)容
（一）《公約》管轄問題
國際電子商務(wù)合同于一般電子商務(wù)合同的區(qū)別在于營業(yè)地位于不同國家的當(dāng)事人之間訂立或履行合同?！豆s》規(guī)定，有關(guān)使用電子通信的國際合同適用于與營業(yè)地位于不同國家的當(dāng)事人之間訂立或履行合同（或約定）。但是，在電子商務(wù)環(huán)境下，對合同當(dāng)事人的住所地或營業(yè)地判斷是一個難以界定的。所以《公約》確立了當(dāng)事人的住所地或營業(yè)地判斷的四項(xiàng)重要規(guī)則，一是以當(dāng)事人指明或披露營業(yè)地為準(zhǔn)；二是在情形下，以合同關(guān)系最密切的營業(yè)地為當(dāng)事人營業(yè)地；三是確定了自然人無營業(yè)地的，以自然的慣常居所為準(zhǔn)；四是公約確立了電子聯(lián)系因素不應(yīng)作為營業(yè)地判斷的規(guī)則。
但《公約》主要不適用消費(fèi)合同、金融服務(wù)或資金劃撥、票據(jù)或證券轉(zhuǎn)讓的情形。
（二）合同的形式要求
對于一項(xiàng)通信或一項(xiàng)合同，不得僅以其為電子通信形式為由而否定其效力或可執(zhí)行性。《公約》采納《電子商務(wù)示范法》和《電子簽名示范法》的基本原則，即技術(shù)中立原則和功能等同原則，合同的形式要求涉及三個方面的問題：書面形式要求、簽名及原件要求。
1．書面形式要求
《公約》不規(guī)定國際合同使用電子通信的形式要求。即使本國法律要求應(yīng)當(dāng)采用書面形式或規(guī)定了不采用書面形式的后果的，只要該電子通信所含信息可以調(diào)取以備日后查用，即滿足書面形式的要求。
2．簽名要求
對于電子通信在簽字的問題上，凡法律要應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人簽字或法律規(guī)定了沒有簽字的后果的，下列2點(diǎn)滿足簽名要求。
（1）使用一種方法鑒定該人身份，并且表明該當(dāng)事人認(rèn)可的電子通信所含信息的意圖；
（2）從各種情況看，相關(guān)協(xié)議使用的方法可靠，對生成和傳遞電文信息是適當(dāng)?shù)摹?/p>
3．原件要求。
只要電子通信規(guī)定完整性有可靠保障，而且該信息能夠被顯示給要求提供該信息的人，就滿足法律規(guī)定原件形式要求。
（三）電子通信簽訂的時間、地點(diǎn)
合同基本要素包括時間、地點(diǎn)，通過電子郵件方式訂立合同雙方一般不像書面合同那樣搞一個簽字儀式。合同法一般原則是合同成立時間為承諾生效時間。承諾生效時間英國法系和大陸法系不一樣，英美法系采用發(fā)信主義，即發(fā)出之日生效。大陸法系國家多采用到達(dá)主義，即承諾到達(dá)對方生效。聯(lián)合國《銷售合同公約》采用到達(dá)主義。
1．電子通信的發(fā)出時間，《公約》規(guī)定：一旦電子通信離開發(fā)端人控制范圍之內(nèi)的信息系統(tǒng)，即視為已經(jīng)發(fā)出。這概念接近于非電子環(huán)境下所謂發(fā)出的概念。然而，存在一種特殊情形，比如網(wǎng)站信息，一直也沒有離開發(fā)端人系統(tǒng)。因此在電子通信可能從未離開發(fā)端人范圍的特殊情況下以電子通信收到時間為發(fā)出時間。
2．電子通信的收到時間，《公約》則是能夠由收件人在該收件人指定的電子地址檢索的時間。但因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)故障、病毒攻擊等暫時不能進(jìn)入某一電子領(lǐng)域，不能檢索電子通信，視為沒有收到。
3．合同締結(jié)地，合同法一般原則，合同成立地點(diǎn)為收到承諾地點(diǎn)?！豆s》規(guī)定數(shù)據(jù)電文以收件人涉及有營業(yè)地的地點(diǎn)為收到地點(diǎn)。
三、《國際商會2004年電子商務(wù)術(shù)語》的內(nèi)容
（一）《術(shù)語》條款
盡管電子商務(wù)合同具有普遍的法律效力，但在有些情況下適用法律要求在紙面上記錄合同并按一定的格式簽字。《術(shù)語》為當(dāng)事人提供了兩個易于納入合同中的簡短條款。
1．電子商務(wù)協(xié)議當(dāng)事人約定， 電文的使用應(yīng)在當(dāng)事人之間產(chǎn)生有效的和可執(zhí)行的權(quán)利和義務(wù)； 在適用法律允許的情況下，收件人明示指定或默示指定電文的發(fā)送地址和發(fā)送格式，應(yīng)將電文作為證據(jù)采用； 不得僅以使用電子手段為由對當(dāng)事人之間的任何通信或協(xié)議的有效性提出質(zhì)疑。
2．電子商務(wù)協(xié)議發(fā)出和收到
（1） 電文進(jìn)入發(fā)送人控制范圍之外的信息系統(tǒng)即應(yīng)視為發(fā)出或發(fā)送；進(jìn)入收件人指定的信息系統(tǒng)即應(yīng)視為收到。
（2）如果電文發(fā)送到收件人指定之外的信息系統(tǒng)，該電文在被收件人注意時即應(yīng)視為收到。
（3）電文以發(fā)送人設(shè)有營業(yè)地的地點(diǎn)視為其發(fā)出或發(fā)送地點(diǎn)，以收件人設(shè)有營業(yè)地的地點(diǎn)視為其收到地點(diǎn)。
（二）《術(shù)語》的表示方法
《術(shù)語》載有的《國際商會電子訂約指南》（以下簡稱《指南》）指出必須明確告知仲裁員和法官當(dāng)事人同意《術(shù)語》的這一基本原則，而且表明這一意圖的責(zé)任完全在當(dāng)事人。訂約方可以用三種方式表示其同意《術(shù)語》的意圖。
1．如果當(dāng)事人對其同習(xí)慣于電子訂約的對應(yīng)方訂約并顧及對電子訂約的法律放心，只需在適用法律的任何強(qiáng)制性規(guī)則允許的限度內(nèi)以提及方式將《術(shù)語》納入其通過電子郵件或互聯(lián)網(wǎng)通信等電子手段商定的任何合同；
2．如果當(dāng)事人對電子訂約的效力特別不放心，當(dāng)事人可以簽署并交換紙質(zhì)《術(shù)語》，以此表明適用《術(shù)語》的合同種類和適用《術(shù)語》的期限；
3．當(dāng)事人還可以只交換可表明其同意《術(shù)語》的電文，然后通過電子手段訂約。
（三）電子商務(wù)合同應(yīng)載條款
雖然《術(shù)語》只為使用電子手段訂立該交易提供了方便，并未給當(dāng)事人提供其希望訂立的交易的合同條款，但《術(shù)語》附載的《指南》對在網(wǎng)站上或通過一系列電文訂約的電子商務(wù)合同，提供了通常應(yīng)載的條款和糾紛的其他解決辦法。
1．電子商務(wù)合同通常應(yīng)載的條款
企業(yè)名稱和地址，相關(guān)的登記或身份號碼等，法定人的聯(lián)系方式（包括郵件、電子郵件、電話和傳真細(xì)節(jié)），任何人的類似聯(lián)系方式，擬就合同交換的通信所使用的一種或多種語言，通信費(fèi)用的分配以及是否不按基本費(fèi)率計算此種費(fèi)用；
要約或價格的有效期， 對于長期或經(jīng)常履行的產(chǎn)品或服務(wù)供應(yīng)合同，酌情載明合同的最低期限，說明擬提供的貨物或服務(wù)的主要特點(diǎn)， 貨物或服務(wù)的價格，包括各種稅款，酌情列出交付條件和費(fèi)用（如選定的國際商務(wù)術(shù)語），付款條件；與條件、保證、擔(dān)保、售后服務(wù)、補(bǔ)償和補(bǔ)救有關(guān)的條款（例如，退貨或退款政策、撤銷或終止辦法、退貨、交換、損害賠償?shù)龋c購買限制、期限或條件、地理限制或時間限制、產(chǎn)品或服務(wù)使用說明（包括安全和保健警告有關(guān)的條款）；
與當(dāng)事人之間傳送信息的保密和違反保密規(guī)定的賠償責(zé)任有關(guān)的條款，通信/交換的技術(shù)/安全要素，加入任何協(xié)會或自律安排的有關(guān)陳述的核實(shí)方式；適用法律和法域。
2．糾紛的其他解決辦法。
（1） 確保信息易于查找。網(wǎng)站或電子服務(wù)的用戶應(yīng)容易查找和搜尋重要的法律術(shù)語，而不必在每次查找時都瀏覽整個合同；
（2）確保相關(guān)術(shù)語集中歸入一處，結(jié)構(gòu)編排合乎邏輯。
（3）確保網(wǎng)站盡早載列便于使用電子商務(wù)合同和訂約過程的流程圖。
四、國際電子商務(wù)合同法的重要淵源評析
（一）關(guān)于《公約》
《公約》是在《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》和《電子商務(wù)示范法》、《電子簽名示范法》基礎(chǔ)上起草的，采用了功能等同、技術(shù)中立、意思自治等被普遍認(rèn)可的電子商務(wù)立法原則，成功解決了國際合同使用電子通信中的重要法律問題，增強(qiáng)了國際合同的法律確定性和商業(yè)上的可預(yù)見性。
《公約》對締約國具有法律約束力，實(shí)踐中，各國為了奉行條約必須信守的法律原則，一般將其相關(guān)的內(nèi)容在國內(nèi)法中予以體現(xiàn)。但是，《公約》在本質(zhì)上屬于私法范疇，當(dāng)事人意思自治原則在一定程度上可以減損國際公約或條約的效力，致使其不具有絕對的強(qiáng)制執(zhí)行力。雖然，《公約》對非締約國一般不具有約束力。但是，國際私法規(guī)則導(dǎo)致適用某一締約國的法律或當(dāng)事人約定適用《公約》。
（二）關(guān)于《術(shù)語》
國際電子商務(wù)法的合同的貿(mào)易慣例不是法律，而是另一個重要淵源，不具有法律的普遍約束力。但是，一旦當(dāng)事人在合同中采用了某項(xiàng)慣例，它對合同雙方當(dāng)事人就具有約束力。
《術(shù)語》的目的是提供一套統(tǒng)一的術(shù)語，只是闡明了根據(jù)銷售貨物或提供服務(wù)等安排在當(dāng)事人之間存在的實(shí)體法權(quán)利和義務(wù)，使各方當(dāng)事人能夠進(jìn)行電子訂約，而不會出現(xiàn)其中一方事后以其合同的電子性為由提出合同無效的風(fēng)險。
參考文獻(xiàn)
[1] 聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會，國際合同使用電子通信公約[EB/OL].（2005－11－23）
[2] 國際商會，國際商會2004年電子商務(wù)術(shù)語[EB/OL].（2004－04－11）
[3] 鄧國，取從國際電子貿(mào)易(EDI)的發(fā)展看國際商法的統(tǒng)一[J].商業(yè)研究2005／16
[4] 袁翔珠，論國際電子商務(wù)合同的法律適用[J].國際貿(mào)易問題2003年第2期
關(guān)鍵詞：提單；法律功能；基本原則
引言：自歐洲早期航海貿(mào)易從船商合一到船商分離，出現(xiàn)提單雛形起，提單己在海上貨物運(yùn)輸中使用了很長的歷史。17世紀(jì)，為解決因貨物通過海運(yùn)時間長，不便商人處分貨物的矛盾，在貿(mào)易領(lǐng)域逐漸承認(rèn)提單可以直接代表運(yùn)輸途中的貨物，轉(zhuǎn)讓提單具有轉(zhuǎn)讓貨物一樣的效力，處分提單等于處分正在海上運(yùn)輸途中的貨物?，F(xiàn)代意義的提單就這樣順應(yīng)航海貿(mào)易的發(fā)展而出現(xiàn)了，其被賦予了貨物收據(jù)、運(yùn)輸合同證明及保證據(jù)以交付貨物的功能。國際貿(mào)易的發(fā)展推動提單的發(fā)展，而提單功能的完善使國際貨物買賣實(shí)現(xiàn)了由實(shí)物交易到單證交易過渡，國際貿(mào)易因此蓬勃發(fā)展，進(jìn)而又促進(jìn)了海上貨物運(yùn)輸事業(yè)的繁榮。提單成為國際貿(mào)易與海上貨物運(yùn)輸中最重要的單證之一。
一、提單的定義
提單是海上貨物運(yùn)輸特有的重要運(yùn)輸單證。英美等國將海陸空運(yùn)單據(jù)通稱提單，當(dāng)專指海運(yùn)時則稱為海運(yùn)提單，英國船運(yùn)法規(guī)定，提單是由船東或其他人所簽發(fā)的文件，該文件確認(rèn)貨物裝上何船并駛往何港，以及運(yùn)輸裝船貨物的若干條件；在德國，提單是承運(yùn)人接受承運(yùn)貨物的書面證明，承運(yùn)人通過提單承擔(dān)將接管的貨物依其所證明的狀況運(yùn)至目的地，并根據(jù)提單的內(nèi)容交付貨物的義務(wù)。在臺灣地區(qū)，海運(yùn)提單稱作載貨證券，載貨證券為運(yùn)送人或船長于貨物裝載后、同托運(yùn)人之請求發(fā)給托運(yùn)人、承認(rèn)貨物業(yè)已裝船，約定運(yùn)送期間權(quán)利義務(wù)及領(lǐng)受貨物之特種有價證券。簡言之，載貨證券為一種貨物已上船之書據(jù)。它是海上貨物運(yùn)輸合同的證明及承運(yùn)人收受或裝載貨物的文件。繳回該文件時，承運(yùn)人應(yīng)交付貨物；提單條款內(nèi)所載的人或所指定或持有提單人請求交貨時，承運(yùn)人即有交付貨物的義務(wù)。
《聯(lián)合國1978年海上貨物運(yùn)輸公約》（《漢堡規(guī)則》）第1條規(guī)定：“提單是指一種用以證明海上貨物運(yùn)輸合同和貨物由承運(yùn)人接管或裝船，以及承運(yùn)人據(jù)以保證交付貨物的單證。單證中關(guān)于貨物應(yīng)交付指定收貨人或按指示交付，或交付提單持有人的規(guī)定，即構(gòu)成了這一保證”。
我國《海商法》第71條對提單所作的解釋是：“提單，是指用以證明海上貨物運(yùn)輸合同和貨物已經(jīng)由承運(yùn)人接收或者裝船，以及承運(yùn)人保證據(jù)以交付貨物的單證。提單中載明的向記名人交付貨物，或者按照指示人的指示交付貨物，或者向提單持有人交付貨物的條款，構(gòu)成承運(yùn)人據(jù)以交付貨物的保證”。
通過比較，不難發(fā)現(xiàn)，兩者的內(nèi)容是基本一致的。它們都概括了提單的本質(zhì)屬性，即：證明海上貨物運(yùn)輸合同，證明承運(yùn)人接管貨物或貨已裝船和保證據(jù)以交付貨物。提單的上述本質(zhì)屬性則決定了提單在海上貨物運(yùn)輸關(guān)系中的法律地位。
二、提單的法律功能
一位著名的英國法官曾說：國際貿(mào)易像一張網(wǎng)，提單是這張網(wǎng)的中心。這高度概括了提單在國際貿(mào)易中的重要地位。從上述提單的定義和它的由來不難看出，提單具有如下三個基本法律功能，而這些構(gòu)成其法律地位的核心內(nèi)容：
（一）提單是承運(yùn)人出具的已接收貨物的收據(jù)
提單是承運(yùn)人應(yīng)托運(yùn)人的要求簽發(fā)的貨物收據(jù)，以此確認(rèn)承運(yùn)人己收到提單所列的貨物。無論是《海牙規(guī)則》還是我國《海商法》均規(guī)定，承運(yùn)人對于非集裝箱運(yùn)輸貨物的責(zé)任期間是從“貨物裝上船時起”，并在貨物裝船后簽發(fā)“己裝船提單”，表明“貨物己處于承運(yùn)人掌管下”，所以提單具有貨物收據(jù)的性質(zhì)。但是，提單的貨物收據(jù)的屬性，在班輪運(yùn)輸?shù)膶?shí)踐中，通常不以將貨物裝船為條件。通常的作法是，當(dāng)托運(yùn)人將貨物送交承運(yùn)人指定的倉庫或地點(diǎn)時，根據(jù)托運(yùn)人的要求，先簽發(fā)備運(yùn)提單，而在貨物裝船完畢后，再換發(fā)已裝船提單。
提單中屬于收據(jù)性的內(nèi)容主要是提單下面所載的有關(guān)貨物的標(biāo)志、件數(shù)、數(shù)量或重量等。當(dāng)提單在托運(yùn)人手中時，它是承運(yùn)人按照提單的上述記載收到貨物的初步證據(jù)。原則上承運(yùn)人應(yīng)按照提單所載事項(xiàng)向收貨人交貨。但允許承運(yùn)人對貨物的真實(shí)情況在提單上進(jìn)行批注，并允許承運(yùn)人就清潔提單所列事項(xiàng)以確切的證據(jù)向托運(yùn)人提出異議。當(dāng)提單轉(zhuǎn)讓給善意的受讓人時，除非提單上訂有有效的“不知條款”，承運(yùn)人對于提單受讓人不能就提單所載事項(xiàng)提出異議。此時，提單不再是已收到貨物的初步證據(jù)，而是已收到貨物的最終證據(jù)。
（二）提單是承運(yùn)人與托運(yùn)人之間訂立的運(yùn)輸合同的證明
提單不僅包括上述收據(jù)性的內(nèi)容，而且還載明一般運(yùn)輸合同所應(yīng)具備的各項(xiàng)重要條件和條款，這些內(nèi)容從法律上講，只要不違反國家和社會公共利益并不違背法律的強(qiáng)制性規(guī)定，對承運(yùn)人和托運(yùn)人就應(yīng)具有約束力。同時，當(dāng)承、托雙方發(fā)生糾紛時，它還是解決糾紛的法律依據(jù)?；谶@些原因，可以說提單在一定程度上起到了運(yùn)輸合同的作用。但是，由于提單是由承運(yùn)人單方制定，并在承運(yùn)人接收貨物之后才簽發(fā)的，而且在貨物裝船前或提單簽發(fā)前，承、托雙方就已經(jīng)在訂艙時達(dá)成了貨物運(yùn)輸協(xié)議。所以，它還不是承運(yùn)人與托運(yùn)人簽訂的運(yùn)輸合同本身，而只是運(yùn)輸合同的證明。原則上，提單上的條款應(yīng)與運(yùn)輸合同相一致：當(dāng)它與運(yùn)輸合同的規(guī)定發(fā)生沖突時，應(yīng)以后者為準(zhǔn)，
另外，為了保護(hù)善意的提單受讓人的利益，也為了維護(hù)提單的可流通性，我國《海商法》規(guī)定：“承運(yùn)人同收貨人、提單持有人之間的權(quán)利、義務(wù)關(guān)系，依據(jù)提單的規(guī)定確定”。也就是說，一旦提單流轉(zhuǎn)到運(yùn)輸合同當(dāng)事人以外的收貨人或提單持有人手中時，提單可成為海上貨物運(yùn)輸合同本身，但它此時是個新的合同，其效力優(yōu)于先手存在于承運(yùn)人和托運(yùn)人之間在訂艙時達(dá)成的協(xié)議。在托運(yùn)人和承運(yùn)人之間，如果他們在貨物裝船之前還訂有運(yùn)輸協(xié)議或簽有其他書面文本，提單就是他們合同關(guān)系成立的證明，而不是合同本身，其權(quán)利義務(wù)關(guān)系依運(yùn)輸合同。但在托運(yùn)人之外的收貨人或提單持有人與承運(yùn)人之間，法律直接將提單認(rèn)定為書面合同，不需要當(dāng)事人再去約定，其權(quán)利義務(wù)關(guān)系依海商法的相關(guān)法律規(guī)范。由此，提單若為托運(yùn)人持有，那么他和承運(yùn)人之間便具有以提單為證明的約定運(yùn)輸合同關(guān)系；提單若為托運(yùn)人之外的第三人合法持有時，該第三人與承運(yùn)人之間形成的則是以提單為文本的法定合同關(guān)系。明確這一問題的法律意義是：海商法在兩種情況下對提單的性質(zhì)和作用等作出了規(guī)定，不論是承運(yùn)人和托運(yùn)人之間，還是承運(yùn)人和提單持有人之間，他們總是一種海上貨物運(yùn)輸合同關(guān)系。區(qū)別僅在于前者屬于約定的合同關(guān)系，后者屬于法定的合同關(guān)系。
（三）提單是承運(yùn)人船舶所載貨物的物權(quán)憑證
提單使其持有人有權(quán)提取貨物，同時也能用以代表貨物，處分提單就相當(dāng)于處分了仍在海上的貨物。由此在法律上可以反映為這樣的概念，持有提單事實(shí)上就意味著對貨物的支配，這是對貨物占有權(quán)利的一種體現(xiàn)。在海上貨物運(yùn)輸過程中，運(yùn)輸本身無非就是占有的轉(zhuǎn)移，提單在一定的意義上，充當(dāng)了作為承運(yùn)人識別占有人憑證的作用；在國際貿(mào)易中，提單成為貨物的象征，以單據(jù)交付作為交付貨物的有效證明，同樣也反映了提單交付就是占有的轉(zhuǎn)移。當(dāng)然提單只是擬制為貨物，因而它所標(biāo)示的也只是一種“擬制占有”，即擬制為對海上運(yùn)輸運(yùn)送物的占有。
對于提單的這個法律功能，我國《海商法》第71條規(guī)定：“提單中載明的向記名人交付貨物，或者向提單持有人交付貨物的條款，構(gòu)成承運(yùn)人據(jù)以交付貨物的保證”。
三、提單法律功能適用的基本原則
提單在遠(yuǎn)洋運(yùn)輸和國際貿(mào)易中都發(fā)揮著重要作用，圍繞提單可能發(fā)生糾紛也是多種多樣的，主要涉及提單的債權(quán)關(guān)系、提單的物權(quán)關(guān)系以及提單法律行為的效力等等。而通常所說的提單的準(zhǔn)據(jù)法多指的是提單債權(quán)關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法，這是由于現(xiàn)實(shí)中關(guān)于提單的立法多集中在提單的債權(quán)關(guān)系方面，此外，關(guān)于提單的公約以及不少國家關(guān)于提單的立法也多集中在提單的債權(quán)制度方面。
（一）內(nèi)國強(qiáng)制性規(guī)則最為優(yōu)先
一般海上貨物運(yùn)輸?shù)膰H公約和國內(nèi)涉外法律都會有專門的條款規(guī)定本法的適用范圍。例如波蘭海商法規(guī)定，本法是調(diào)整有關(guān)海上運(yùn)輸關(guān)系的法律；我國海商法第2條也相應(yīng)規(guī)定了本法的適用范圍。但這些條款都是國際私法意義上的法律適用條款，并沒有規(guī)定哪些案件必須適用本法。但也有國家直接在本國海上貨物運(yùn)輸?shù)姆芍羞m用單邊沖突規(guī)范的形式規(guī)定了法律適用規(guī)范，其中主要是由于某些參加國際公約的國家為使公約生效，將公約的內(nèi)容列入各自的國內(nèi)立法，在二次立法的過程中，往往根據(jù)本國的具體情況，對其法律的適用范圍作出不同于公約規(guī)則本身規(guī)定的法律適用范圍的強(qiáng)制性規(guī)定。
英國1924年《海上貨物運(yùn)輸法》第1條規(guī)定，除本法另有規(guī)定的外，以英國港口為航次起運(yùn)港的所有出口提單均適用該法。英國1971年海上運(yùn)輸法也相應(yīng)地把原來只管轄與適用出口簽發(fā)的提單的條款改為也適用進(jìn)口。
（二）締約國法院優(yōu)先適用國際公約原則
關(guān)于提單的三個公約均是實(shí)體法性質(zhì)的國際公約，公約既然是國家制定的，按照“合約必須遵循”的原則，締約國負(fù)有必須實(shí)施其所締結(jié)的國際公約的責(zé)任。締約國在其域內(nèi)實(shí)施其所締結(jié)的統(tǒng)一實(shí)體法公約，在許多情況下都意味著締約國的法院必須對于符合條件的案件適用該國公約。當(dāng)然也有例外。某些國際公約規(guī)定合同當(dāng)事人可以全部或部分排除該公約的適用。但是有關(guān)提單的三個公約沒有“當(dāng)事人意思自治”的條款，在法律效力上，它們屬于具有強(qiáng)制性的國際統(tǒng)一實(shí)體法規(guī)范，締約國的法院有義務(wù)對符合公約適用條件的案件優(yōu)先適用公約，在這種情況下，締約國的法院是排除當(dāng)事人選擇的其它法律的。
美國1936年的《海上貨物運(yùn)輸法》的規(guī)定，對外貿(mào)易中作為進(jìn)出美國港口的海上貨物運(yùn)輸合同的證據(jù)——提單或其他權(quán)利單據(jù)受本法的約束。除美國外，類似的國家如比利時、利比里亞、菲律賓等，只要外貿(mào)貨物運(yùn)輸是進(jìn)出其國內(nèi)港口的，提單就須適用其國內(nèi)法化的海牙規(guī)則，而不論提單簽發(fā)地是否在締約國。因此這類國家法院在審理以上所言及的法律所規(guī)定的某些案件時，是直接適用這些法律適用規(guī)范所指向的國內(nèi)法，一般是排除當(dāng)事人的選擇和其它法律適用原則的，因此具有強(qiáng)制性，當(dāng)事人不能通過任何手段排除其適用。
這類國家在依據(jù)所締結(jié)或加入的國際公約制定內(nèi)國法時，同時也是在履行公約規(guī)定的義務(wù)，因此制定這些強(qiáng)制性法律適用規(guī)范，并沒有違反公約的規(guī)定，只是在一定程度上擴(kuò)大了國際公約的適用范圍。
（三）當(dāng)事人意思自治原則
當(dāng)事人意思自治原則，是指當(dāng)事人可以通過協(xié)商一致的意思表示自由選擇應(yīng)適用的法律。大多數(shù)國家在一般情況下是承認(rèn)這種條款的效力的。單據(jù)的流轉(zhuǎn)是海上運(yùn)輸?shù)囊粋€特點(diǎn)，因此承運(yùn)人不可能和每個有關(guān)的當(dāng)事人都一起協(xié)商法律適用條款，各國制定有關(guān)的法律和締結(jié)國際公約，規(guī)定了承運(yùn)人的義務(wù)和責(zé)任，在很大程度上就是為了限制承運(yùn)人的締約自由，從而保護(hù)貨主的利益，因此沒有必要再去否定提單上的法律選擇條款。對于交易而言，法律關(guān)系的穩(wěn)定性比公平性更加重要。提單條款雖是格式條款，但都是公布在外的，托運(yùn)人或提單持有人并非不能知道該條款，無法表達(dá)對爭議解決條款的意思。而且與提單的交易流轉(zhuǎn)結(jié)合起來，提單持有人和收貨人雖然沒有與船方協(xié)商爭議解決條款，但可以通過與托運(yùn)簽訂買賣合同開具信用證時，就簽發(fā)何種提單作出約定，從而表達(dá)其對解決爭議的意思。在我國，根據(jù)國內(nèi)外國際私法理論、立法及司法實(shí)踐，對該原則應(yīng)從以下幾個方面加以限制，并應(yīng)據(jù)此確定當(dāng)事人選擇法律的效力。
1、法律選擇的方式
當(dāng)事人選擇法律的方式有明示法律選擇和默示法律選擇兩種。前者是指當(dāng)事人雙方以合同中的法律選擇條款或合同之外的專門法律選擇協(xié)議明確表達(dá)有關(guān)法律選擇的意圖，這種方式已為各國普遍接受。后者是指當(dāng)事人通過合同條款或其行為表達(dá)的有關(guān)選擇法律的暗示。
為了避免法官在推定當(dāng)事人選擇法律的默示意思時過于主觀臆斷，最近許多國家的立法和一些國際條約的發(fā)展趨向是對默示選擇加以限制，要求必須在事實(shí)十分明顯或者在確定的條件下才得推定當(dāng)事人的意思。如1985年《海牙公約》第7條第1款規(guī)定：“當(dāng)事人選擇協(xié)議必須是明示的或者從合同的當(dāng)事人的行為整體來看可以明顯地推斷出來”。
2、選擇法律的時間和范圍
一般來說各國立法以及實(shí)踐不僅允許雙方當(dāng)事人在訂立合同時進(jìn)行法律選擇，而且也允許在爭議發(fā)生后，法院開庭審理前，甚至直到判決前再選擇法律.同時也允許當(dāng)事人協(xié)議變更以前所選擇的法律，但要此時選擇的法律不能影響合同的形式效力，或第三人的利益。對此，我國《最高人民法院關(guān)于適用“涉外經(jīng)濟(jì)合同法”若干問題的解答》僅允許當(dāng)事人在訂立合同時，法院開庭審理前選擇法律。。筆者認(rèn)為，這一時間應(yīng)從當(dāng)事人訂立合同時延長到法院判決前，而且在滿足上述條件的情況下可以變更所選擇的法律。在涉外合同沖突法中，我國同國際上的普通做法一致，不接受反致。故國際海上貨物運(yùn)輸合同當(dāng)事人選擇法律當(dāng)然僅指所選國家法律中的現(xiàn)行的實(shí)體法，不包括其沖突法。
3、選擇法律的空間范圍
選擇法律的空間限制是指，當(dāng)事人所選擇的法律必須與合同或當(dāng)事人之間有一定的客觀上的聯(lián)系，否則當(dāng)事人的選擇無效。波蘭、葡萄牙、西班牙等國家的法律都有此種要求。美國1971年《第二次沖突法重述》也強(qiáng)調(diào)：允許當(dāng)事人在通常情況下選擇準(zhǔn)據(jù)法，并不等于給他們完全按照自己的意愿去締結(jié)合同的自由。當(dāng)事人選擇法律時，必須有一種合理的根據(jù)，而這種合理的根據(jù)主要表現(xiàn)為當(dāng)事人或合同與所選法律之間有著重要的聯(lián)系，即合同或在那里締結(jié)，或在那里履行，或合同標(biāo)的位于該地，過當(dāng)事人的住所、居所、國籍、營業(yè)地在該地。否則，選擇應(yīng)被法院認(rèn)為無效。而在美國司法實(shí)踐中，只要當(dāng)事人的選擇是善意的、合法的、不存在規(guī)避公共政策的意圖，當(dāng)事人可以選擇與合同沒有客觀聯(lián)系的法律。日本、泰國、奧地利、比利時、丹麥、德國、瑞士等國的立法，也沒有這種限制。
此外，1978年的《海牙法律適用公約》、1980年歐共體《關(guān)于合同義務(wù)法律適用公約》和1986年《海牙國際貨物銷售合同適用法律公約》。也沒有禁止當(dāng)事人選擇與合同無客觀聯(lián)系的法律。對于該問題，我們認(rèn)為應(yīng)當(dāng)允許當(dāng)事人自行選擇任何一國法律來制約其合同。尤其對海上貨物運(yùn)輸合同而言，它所涉及的國家和地區(qū)較多，海商法和一般的民商法相比，又具有很強(qiáng)的涉外性、技術(shù)性和專業(yè)性，只要當(dāng)事人不存在規(guī)避法律的意圖，允許他們選擇某一更加完備且為雙方熟悉的第三國法律來決定其權(quán)利義務(wù)，不僅有利于當(dāng)事人達(dá)成協(xié)議，也可以更好地體現(xiàn)意思自治原則的優(yōu)越性。實(shí)際上，我國海事司法實(shí)踐對當(dāng)事人選擇法律也無特別的空間上的限制。如1995年“全國海事審計工作（寧波）研討會紀(jì)要”寫道：“根據(jù)海商法第269條的規(guī)定應(yīng)承認(rèn)提單中約定的適用法律條款，在具體適用時應(yīng)受當(dāng)事人提供證據(jù)的制約”。
（四）最密切聯(lián)系原則
最密切聯(lián)系原則是指選擇與合同有最密切聯(lián)系的國家的法律作為合同的準(zhǔn)據(jù)法。該原則是在批判傳統(tǒng)沖突規(guī)范的機(jī)械性、僵硬性的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的，與傳統(tǒng)的沖突規(guī)范相比具有靈活性，有利于案件公正、合理地解決，然而，由于“最密切聯(lián)系原則”這一概念本身的抽象與模糊，若不對該原則進(jìn)行適當(dāng)?shù)南拗疲蜔o法減少或避免法官自由裁量權(quán)的濫用。這同樣也是不利于案件公正合理地解決的。因此在運(yùn)用“最密切聯(lián)系”原則時，要盡可能做到既能防止法官自由裁量權(quán)的濫用又能保證案件處理的公正合理。我國海事法院在審理涉外提單糾紛案件時，經(jīng)常適用“最密切聯(lián)系”原則，但在運(yùn)用此原則確定提單應(yīng)適用的法律時，卻有較大的隨意性，有的案例中僅寫明：“原告與被告未在合同中約定解決糾紛所適用的法律，應(yīng)適用與合同最密切聯(lián)系的國家的法律解決本案糾紛。由于本案貨物運(yùn)輸目的港是中國汕頭港，故本案適用中國法律?！币灿邪咐皇呛唵蔚貙懨鳎骸熬C合考慮，中國與本案合同糾紛的聯(lián)系最密切，因此，應(yīng)適用中華人民共和國法律處理本案?！?/p>
對于海上貨物運(yùn)輸合同或提單法律關(guān)系不同國家的法律或國際公約在運(yùn)用“特正性履行”的方法適用“最密切聯(lián)系”原則結(jié)果都不同。如1975年《德意志民主共和國關(guān)于國際民事、家庭和勞動法律關(guān)系以及國際經(jīng)濟(jì)合同適用法律的條例》第12條規(guī)定，對于貨物運(yùn)輸合同、承攬運(yùn)送合同，其合同應(yīng)當(dāng)分別適用運(yùn)輸人、承運(yùn)人的主營業(yè)所所在地的法律。但也有的法律對運(yùn)用“特征性履行”方法對海上貨物運(yùn)輸合同的法律適用進(jìn)行的推定，規(guī)定了較嚴(yán)格的條件，如歐共體于1980年在羅馬簽定的《歐洲經(jīng)濟(jì)共同體關(guān)于合同義務(wù)的法律適用公約》第4條規(guī)定，貨運(yùn)合同在訂立時，承運(yùn)人的主營業(yè)所所在國也是裝貨地或卸貨地所在國，或者也是承運(yùn)人的主營業(yè)所所在國，應(yīng)推定這個國家為與該合同有密切聯(lián)系的國家。我國法律則對海上貨物運(yùn)輸合同和提單的法律適用未進(jìn)行推定，因此法院對此類案件在適用“最密切聯(lián)系”原則時仍有較大的自由裁量權(quán)。
大多國家的提單糾紛案件可適用的往往只有其中幾種，但在考慮如何適用時的順序卻是一致的。根據(jù)我國《海商法》的規(guī)定，我國目前提單法律適用的原則主要是“當(dāng)事人意思自治原則”和“最密切聯(lián)系原則”，那么在審理提單糾紛案件時，首先考慮適用的就是“當(dāng)事人意思自治原則”，在當(dāng)事人未就法律適用達(dá)成一致時，再考慮“最密切聯(lián)系原則”。此外，如果我國將來加入有關(guān)的國際公約，則還要承擔(dān)相應(yīng)國際公約的義務(wù)。新晨
結(jié)束語
提單的法律功能涉及到提單的國際公約，各國國內(nèi)海事立法等。雖然世界各國尤其是西方重要的海運(yùn)大國在解決提單法律適用糾紛方面已經(jīng)逐漸以判例或成文法的形式給我們提供了相對成熟、先進(jìn)的成例，對我國的航運(yùn)實(shí)踐以及司法實(shí)踐都有很好的借鑒作用。但是畢竟各國在制定其海事法律時，更多的是從其本身的政治、經(jīng)濟(jì)等利于本國的諸因素來考慮的，各國的政治經(jīng)濟(jì)背景不同，制定出來的海事法律也不盡相同，僅靠各國制定各自的沖突規(guī)則來解決海上貨物運(yùn)輸?shù)姆蓻_突問題已不能符合日益發(fā)展的海事法律關(guān)系的需要。海事沖突法、海事實(shí)體法的統(tǒng)一是國際海事法發(fā)展的必然趨勢。
參考文獻(xiàn)
[1]楊良宜：《提單及其付運(yùn)單證》，北京：中國政法大學(xué)出版社，2001年版。
[2]蔡鎮(zhèn)順：《國際商法研究》，北京：法律出版社，1999年版。
[3]司玉琢：《國際海事立法趨勢與對策研究》，北京：法律出版社，2000年版。
[4]郭瑜：《提單法律制度研究》，北京：北京大學(xué)出版社，1997年版。
[5]司玉琢：《海商法學(xué)案例教程》，北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社，2003年版。
[6]郭國鄉(xiāng)：《提單法律適用條款與首要條款若干問題研究》，載《海商法研究》，2000年第1期。
[7]許俊強(qiáng)：《論海事國際公約的適用》，載《人民司法》，2003年第11期。
[8]王國華：《論國際海上貨物運(yùn)輸合同的法律選擇》，載《海商法研究》，1999年第1期。
[9]李守芹：《海事審判中國際公約適用的相關(guān)問題》，載《人民司法》，2004年第2期。
