時(shí)間：2023-06-16 16:05:48
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇法定繼承經(jīng)典案例及分析，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進(jìn)步。
關(guān)鍵詞：伊斯蘭文化；婦女問題；權(quán)利；社會(huì)框架
中圖分類號(hào)：B96 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號(hào)：1002-2589（2012）24-0147-02
伊斯蘭文化中的婦女問題比較復(fù)雜，也比較敏感。一方面，有觀點(diǎn)認(rèn)為“在許多穆斯林國家存有壓迫婦女，剝奪婦女的人權(quán)的現(xiàn)象”[1]。持這一批評(píng)聲音的主要為西方政界、學(xué)界的人士。另一方面，也有觀點(diǎn)認(rèn)為伊斯蘭教作為有著一千多年歷史的宗教，其教義充滿了尊重婦女的內(nèi)涵。可以說，出現(xiàn)這種觀念上的差異是與不同人士對(duì)各地區(qū)伊斯蘭文化多元性的認(rèn)識(shí)及對(duì)伊斯蘭教義的解讀視角相關(guān)的。本文將從婦女的地位、經(jīng)濟(jì)權(quán)利、政治與宗教權(quán)利、社會(huì)文化權(quán)利、婚姻權(quán)利五個(gè)方面分析伊斯蘭教中關(guān)于婦女問題的教義和思想，并對(duì)誤解性的認(rèn)識(shí)進(jìn)行辨析論證。
一、婦女地位
所有的婦女問題都是與男女平等概念相關(guān)的，也即男女的地位問題。伊斯蘭教認(rèn)為：男女都是真主的造化，二者在靈魂、人格和生命權(quán)利上是平等的。
（一）靈魂上的平等
《古蘭經(jīng)》中反復(fù)提到“真主以你們的同類做你們的妻子”，這說明在真主創(chuàng)造男女之時(shí)，在靈魂上是將其看做具有平等地位的個(gè)體，是“從一個(gè)人創(chuàng)造”的，是“同類的”、同出一源的。比如，《古蘭經(jīng)》在第七章中講述阿丹的故事時(shí)，是將男人與女人放到靈魂平等的位置上，指出男女應(yīng)在真主面前單獨(dú)為自己的行為負(fù)責(zé)。可見，經(jīng)典中使用的是諸如“他們”、“我們”、“你們”這樣富有平等意味的詞語，將男人與女人看成是一體的，體現(xiàn)了男女在地位上的平等，是作為共同責(zé)任的承擔(dān)者。
（二）人格上的平等
真主說：“她們是你們的衣服，你們是她們的衣服。“我絕不使你們中的任何一個(gè)行善者徒勞無酬，無論他是男的，還是女的——男女是相生的”。可見，在真主看來，男女不僅在權(quán)利上、而且在義務(wù)上也是完全平等的。《布哈里圣訓(xùn)實(shí)錄》中講到“女人猶如肋骨，如果你要將它矯直，它必折；如果你享受它，那你就讓它保持彎形而享受吧。”這段圣訓(xùn)說明，男女雖同出一源，但婦女有其天然的特長和弱點(diǎn)，因而要求男性對(duì)女性應(yīng)溫柔體貼、關(guān)心、照顧，忍受其性格“彎曲”，在靈魂上對(duì)婦女近而愛之，對(duì)女性的特點(diǎn)要善于尊重、引導(dǎo)，不能強(qiáng)行改變。
（三）生命權(quán)利的平等
伊斯蘭將一切都看做是真主的決定，在對(duì)待生命問題上也是如此，《古蘭經(jīng)》講到“天地的國權(quán)歸真主所有。他欲創(chuàng)造什么，就創(chuàng)造什么；欲給誰女孩，就給誰女孩；欲給誰男孩，就給誰男孩”。《圣訓(xùn)》中也講到：“誰撫養(yǎng)女孩而加以善待，將被保護(hù)免于火獄的刑罰”。《古蘭經(jīng)》中嚴(yán)厲譴責(zé)和禁止殺害女嬰的罪惡行為，維護(hù)生命平等的權(quán)利。穆圣說：“無論誰有一個(gè)女兒，只要他不將她活埋，不侮辱她，不愛子勝于愛女，真主將讓他進(jìn)入天堂”。
二、經(jīng)濟(jì)權(quán)利
伊斯蘭教賦予婦女以財(cái)產(chǎn)的獨(dú)立擁有權(quán)利，完全承認(rèn)女子對(duì)金錢、房產(chǎn)及其他財(cái)物的所有權(quán)，這一權(quán)利不會(huì)因未婚或已婚的情況而變的不同。婦女可買賣、抵押、出租她任何的財(cái)產(chǎn)，婚前和婚后的財(cái)產(chǎn)均歸她所有，所有權(quán)不會(huì)因婚姻而轉(zhuǎn)移到丈夫那里。
伊斯蘭賦予婦女遺產(chǎn)的繼承權(quán)。早在公元6世紀(jì)的《古蘭經(jīng)》中就規(guī)定“男子得享受父母和至親所遺財(cái)產(chǎn)的一部分，女子也得享受父母和至親財(cái)產(chǎn)的一部分，無論他們所遺財(cái)產(chǎn)多寡，各人應(yīng)得法定的部分”。但《古蘭經(jīng)》又規(guī)定“一個(gè)男子，得兩個(gè)女子的份”。針對(duì)這一點(diǎn)有必要作出解釋。首先，伊斯蘭教法是一個(gè)復(fù)雜的體系，為人所不知的是教法中那些對(duì)于遺產(chǎn)分配非常詳盡的規(guī)定，伊斯蘭教法會(huì)根據(jù)亡人所有親屬的情況規(guī)定具體的遺產(chǎn)分配情況，充分考慮女性在物質(zhì)擁有上的平等權(quán)利。第二，男女繼承的份額多寡是由他們各自所承擔(dān)的義務(wù)上的差別決定的。伊斯蘭教規(guī)規(guī)定女子沒有掙錢的義務(wù)，女性所得的那份遺產(chǎn)，任何人包括她的父親與丈夫都不得占有。所以說女方的經(jīng)濟(jì)壓力非常小，她們也較少有花錢的機(jī)會(huì)。參照這樣的框架，我們對(duì)伊斯蘭文化中的對(duì)女性遺產(chǎn)繼承方面規(guī)定的理解便是合情、合理、公正的了。
三、政治與宗教權(quán)利
（一）政治權(quán)利
每一個(gè)都是獨(dú)立的個(gè)體，所以無論男人、女人都享有個(gè)人思想、言論和行為自由的權(quán)力。伊斯蘭對(duì)個(gè)人在思想上的根本原則，是自由與自覺的選擇。從伊斯蘭婦女的政治地位看，伊斯蘭認(rèn)為，婦女和男人具有同樣的政治權(quán)利，包括選舉權(quán)、被選舉權(quán)、參政權(quán)以及言論自由等。有這樣一個(gè)故事講述了婦女在政治上與男性具有平等的地位，在歐麥爾執(zhí)政期間，有一位婦女曾同他在清真寺發(fā)生爭議，最終，這名婦女證明了自己觀點(diǎn)的正確性并說服了歐麥爾，于是歐麥爾當(dāng)著眾人的面宣布：“這位婦女是對(duì)的，而歐麥爾錯(cuò)了。”
（二）宗教權(quán)利
伊斯蘭文化中重視男女在宗教問題上的平等，且更加注重保護(hù)婦女的特殊利益。比如《古蘭經(jīng)》與《圣訓(xùn)》中都有關(guān)于婦女在經(jīng)期和分娩時(shí)期可以免禮和免齋。在婦女懷孕和哺乳期間，考慮到婦女和嬰兒的身體健康，婦女亦可免齋。此外，主麻日的聚禮穆斯林男子是必須參加的，但考慮到婦女因哺乳或照顧子女生活而無法出門等原因，她們可選擇參加或者不參加聚禮。可見，伊斯蘭教極富體諒和保護(hù)女性的人道主義精神。真主是按每個(gè)人的能力規(guī)定其義務(wù)的，“真主要你們便利，不要你們困難”。
四、社會(huì)權(quán)利
關(guān)鍵詞：純粹經(jīng)濟(jì)損失；侵權(quán)責(zé)任法；規(guī)范模式
中圖分類號(hào)：D913 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號(hào)：1002-2589（2013）17-0139-02
一、純粹經(jīng)濟(jì)損失的概念
純粹經(jīng)濟(jì)損失這個(gè)概念最早起源于英美法系，在英文表述中一般為pure economic loss，是民法學(xué)領(lǐng)域的一個(gè)較新的概念。作為大陸法系代表的德國法中也有相應(yīng)的概念――“純粹財(cái)產(chǎn)損害”（Reines Vermogenschaden）。但是縱觀各國法律，對(duì)其進(jìn)行明確的成文法界定的只有1972年的《瑞典賠償法》，該法典第2條規(guī)定：“根據(jù)本法，純粹金錢上的損失是一種在任何方面與人身傷害和財(cái)產(chǎn)損害都沒有關(guān)聯(lián)的經(jīng)濟(jì)損失。”我國臺(tái)灣學(xué)者王澤鑒先生也對(duì)其表達(dá)了自己的見解，是指受害人遭受的經(jīng)濟(jì)上的不利益或稱財(cái)產(chǎn)上的損失，這樣的損失并非由受害人的人身傷害或有形財(cái)產(chǎn)損害所引起[1]。綜上所述，筆者較認(rèn)同通過對(duì)其特征進(jìn)行的界定，純粹經(jīng)濟(jì)損失是受害人直接遭受的、非因受害人的人身或有形財(cái)產(chǎn)遭受損害而間接引起的經(jīng)濟(jì)上的不利益或金錢上的損失[2]。
二、純粹經(jīng)濟(jì)損失的分類
在合同法領(lǐng)域內(nèi)，也存在著純粹經(jīng)濟(jì)損失，如期待利益（履行利益）和信賴?yán)妗Ｇ罢呤侵负贤行С闪⒑螅?dāng)事人希望通過合同的履行所帶來的利益，與既存利益方向相反的將來利益。后者則是合同或要約賦予了信賴一方當(dāng)事人所固有的，因信賴可能或已經(jīng)受到的損失的利益，包括財(cái)產(chǎn)利益和機(jī)會(huì)利益。這兩者雖不以財(cái)產(chǎn)和人身實(shí)際損失作為前提，但是兩者都可以通過契約法領(lǐng)域進(jìn)行救濟(jì)，如違約責(zé)任和締約過失責(zé)任，筆者就不再贅述，以下僅就侵權(quán)法領(lǐng)域的純粹經(jīng)濟(jì)損失進(jìn)行簡要分析。
1.反射損失
反射損失（ricochet loss），又稱為關(guān)聯(lián)經(jīng)濟(jì)損失（relational economic loss）：是指加害人（被告）的不法行為侵害了第三人的財(cái)產(chǎn)或人身權(quán)利，受害人（原告）與該第三人之間存在著某種關(guān)聯(lián)關(guān)系，因第三人財(cái)產(chǎn)或者人身損害而遭受了進(jìn)一步的損害。英國著名的電纜案件便是這一類型，伯明翰的一家鋼鐵廠由電力公司供電維持運(yùn)作，由于隧道施工單位工人的疏忽大意將電纜損壞，電力公司為修復(fù)電纜切斷供電使鋼鐵廠無法運(yùn)作導(dǎo)致了損失。又如丈夫因交通事故受到嚴(yán)重傷害住院，妻子為照顧丈夫而暫停或放棄工作，由此妻子所受到的損失即為反射損失[3]。
2.轉(zhuǎn)移損失
轉(zhuǎn)移損失（transferred loss），指前述的反射損失中，存在這樣一種情況，即在初始受害人和次級(jí)受害人都發(fā)生了損失的情形下，基于法定或約定的原因，原本應(yīng)由初始受害人承擔(dān)的損失被轉(zhuǎn)移至次級(jí)受害人承擔(dān)，這類損失即為轉(zhuǎn)移損失。此類情況中，次級(jí)受害人損失即為純粹經(jīng)濟(jì)損失，因其人身或者財(cái)產(chǎn)未受到直接的侵害。這類轉(zhuǎn)移損失多發(fā)生于財(cái)產(chǎn)權(quán)與使用權(quán)分離的定期租賃、買賣和保險(xiǎn)合同或其他類似合同。例如，甲和乙訂立了一份長期租賃合同，后在履行過程中因?yàn)楹贤瑯?biāo)的被丙破壞，乙無法獲得租賃合同項(xiàng)下本應(yīng)獲取的利益，這種利益損失就是這類轉(zhuǎn)移性純粹經(jīng)濟(jì)損失。
3.公用設(shè)施損害而導(dǎo)致的損失
這類損害通常不存在具體侵害人，而是由于各種關(guān)聯(lián)行為互相作用導(dǎo)致了一種過失損害的發(fā)生，使得公用設(shè)施遭到關(guān)閉或進(jìn)行維修，從而使得信賴這些設(shè)施的群體遭受純粹經(jīng)濟(jì)損失。例如，日常道路交通因他人肇事而堵塞，堵車人的事務(wù)被迫擱置所導(dǎo)致的系列損失：行程耽誤、路費(fèi)增加、會(huì)議無法召開、合同無法簽訂、交易無法進(jìn)行等等[3]。這一系列經(jīng)濟(jì)上的不利益都屬于因公用設(shè)施損害而導(dǎo)致的純粹經(jīng)濟(jì)損失，這是日常生活中最為常見的純粹經(jīng)濟(jì)損失，而且影響范圍十分廣大，使得該類純粹經(jīng)濟(jì)損失一般歸屬于限制獲賠的領(lǐng)域。
4.疏忽的失實(shí)陳述或信息披露而發(fā)生的損失
這種純粹經(jīng)濟(jì)損失是受害人基于信賴他人披露的信息內(nèi)容而采取了某種行動(dòng)，后因?yàn)榕兜男畔?nèi)容錯(cuò)誤或不準(zhǔn)確而導(dǎo)致了受害人的損失。此時(shí)如果披露信息內(nèi)容的主體與受害人之間無合同關(guān)系，那么受害人的損失因非基于自身財(cái)產(chǎn)和人身損害而發(fā)生是屬于純粹經(jīng)濟(jì)損失。有一個(gè)英國的經(jīng)典案例：原告廣告公司，為另一家公司策劃廣告宣傳活動(dòng)。原告為避免在這次活動(dòng)中承擔(dān)巨大風(fēng)險(xiǎn)，謹(jǐn)慎起見通過自己的開戶行向?qū)Ψ降拈_戶行（被告）寫信詢問其資信狀況。被告行回信稱公司信用良好附帶免責(zé)聲明，后該公司破產(chǎn)，廣告公司承擔(dān)巨大損失[4]。
5.基于對(duì)建議和專業(yè)服務(wù)的信賴導(dǎo)致的損失
現(xiàn)實(shí)生活中有大量提供專業(yè)建議或信息的專業(yè)人士，如律師、會(huì)計(jì)師等。該類主體具有高于一般的注意義務(wù)，因?yàn)榕c其無合同關(guān)系的第三人常常會(huì)信賴其提供的建議或提供的專業(yè)服務(wù)而進(jìn)行交易。因此這類專業(yè)人士如因故意或過失而提供了錯(cuò)誤或虛假的信息而使第三人遭受了純粹經(jīng)濟(jì)損失將承擔(dān)損害賠償責(zé)任。英國有一個(gè)遺囑無效案件，立遺囑人因與女兒關(guān)系不合要求律師修改遺囑將女兒排除在繼承人之外，后來他們重修舊好，遂要求律師再改回遺囑，但是由于律師的過失導(dǎo)致遺囑未被改回。此案律師作為專業(yè)人士未盡職而導(dǎo)致了損失的產(chǎn)生需承擔(dān)責(zé)任。
三、純粹經(jīng)濟(jì)損失的規(guī)范模式
現(xiàn)在各國對(duì)純粹經(jīng)濟(jì)損失案件主要有以下幾種規(guī)范模式。
1.放任式體系，以法國、意大利和西班牙為代表
這些國家的侵權(quán)法通常都規(guī)定了侵權(quán)責(zé)任的一般條款，因此并未絕對(duì)排斥純粹經(jīng)濟(jì)損失的賠償，但也沒有明確將純粹經(jīng)濟(jì)損失視為一種類型。在這些國家的侵權(quán)法范圍內(nèi)，一般可以實(shí)現(xiàn)對(duì)純粹經(jīng)濟(jì)損失的救濟(jì)，而無需轉(zhuǎn)而尋求其他救濟(jì)，但是為了限制侵權(quán)責(zé)任的適用范圍，法官通常會(huì)巧妙地應(yīng)用其他法律工具來達(dá)到目的[5]。例如法國，在法國法中沒有區(qū)分對(duì)純粹經(jīng)濟(jì)損失和非純粹經(jīng)濟(jì)損失的保護(hù)。《法國民法典》第1382條：“任何人因其行為致人損害，如果對(duì)損害發(fā)生有過錯(cuò)的，因承擔(dān)賠償責(zé)任。”和第1383條規(guī)定：“任何人因自己過失或者不謹(jǐn)慎做出的行為致人損害，應(yīng)就此承擔(dān)責(zé)任。”是關(guān)于侵權(quán)責(zé)任的一般條款的規(guī)定，這兩點(diǎn)被普遍認(rèn)為涵蓋了對(duì)幾乎所有權(quán)利和法益的保護(hù)。但在實(shí)務(wù)中，對(duì)純粹經(jīng)濟(jì)損失法官常常采取直接因果關(guān)系進(jìn)行限制。
2.實(shí)用式體系，以英格蘭和荷蘭為代表
在這些法域里，法官通過引入法律政策的公開評(píng)價(jià)和對(duì)“注意義務(wù)”的考察實(shí)現(xiàn)對(duì)個(gè)案里各沖突利益的衡量，而并不直接限制或者認(rèn)可對(duì)純粹經(jīng)濟(jì)損失的賠償。這些國家將純粹經(jīng)濟(jì)損失作為一種損失的類型，但救濟(jì)與否取決于具體個(gè)案的分析。例如英國法奉行純粹經(jīng)濟(jì)損失一般不予賠償?shù)囊?guī)則（exclusionary rule），但在“疏忽的失實(shí)陳述”一案中，法官通過對(duì)當(dāng)事人特殊信賴關(guān)系的考量，認(rèn)許了該特殊關(guān)系產(chǎn)生了保護(hù)他人純粹經(jīng)濟(jì)損失的注意義務(wù)，確立請(qǐng)求損害賠償?shù)睦庠瓌t。此項(xiàng)損失須為可預(yù)見性，請(qǐng)求人和被告之間須有密切關(guān)系，得公平、合理地使被告負(fù)有注意義務(wù)，此案為今后類似案件提供了一個(gè)控制水閘機(jī)制（floodgate）[6]。
3.保守式體系，以德國、奧地利、葡萄牙和瑞典為代表
這些法域?qū)兇饨?jīng)濟(jì)損失不予賠償原則堅(jiān)持最為長久，因?yàn)檫@些國家的侵權(quán)法條款都是列舉式的，而純粹經(jīng)濟(jì)損失并未被納入法律保護(hù)的范圍。但隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和社會(huì)生活的需要，法官通常會(huì)通過適用其他法律手段來實(shí)現(xiàn)對(duì)這類損失的救濟(jì)，典型的做法如德國擴(kuò)張合同責(zé)任救濟(jì)的范圍。1896年《德國民法典》第823條和第826條確立了侵權(quán)責(zé)任的基本原則（區(qū)分權(quán)利和利益）。第823條1款通過列舉式的方式明確劃定權(quán)利保護(hù)范圍從而將純粹經(jīng)濟(jì)損失置于了法律保護(hù)范圍之外。第2款和第826條雖然沒有明確限制對(duì)純粹經(jīng)濟(jì)損失的賠償，但其獲得救濟(jì)的理由并不是因?yàn)樗鼘儆诩兇饨?jīng)濟(jì)損失，而是給予它違反了保護(hù)他人之法律的規(guī)定或者故意違反善良風(fēng)俗的方式侵害了他人的利益。針對(duì)立法的限制，德國司法實(shí)踐發(fā)揮了創(chuàng)造性，法官通過擴(kuò)張合同責(zé)任的適用領(lǐng)域，引入保護(hù)第三人利益合同來間接地實(shí)現(xiàn)對(duì)純粹經(jīng)濟(jì)損失的賠償。
四、我國對(duì)純粹經(jīng)濟(jì)損失問題該如何借鑒
我國現(xiàn)行立法并無明確的“純粹經(jīng)濟(jì)損失”一詞，學(xué)界尚處于理論探討階段。以張新寶教授為代表的部分學(xué)者曾指出：“該概念的引入與我國既有的法律規(guī)范體系并無沖突，司法實(shí)踐中也具有其操作性。它可以將某些在法律價(jià)值觀看來不適宜獲得法律救濟(jì)的損失置于法律保護(hù)的范圍之外，也有助于對(duì)某些需要獲得保護(hù)的金錢上的不利益做出公開的利益評(píng)價(jià)，進(jìn)而確認(rèn)其是否可以獲得法律救濟(jì)。”[3]
筆者認(rèn)為我國可以采取以下模式對(duì)純粹經(jīng)濟(jì)損失進(jìn)行保護(hù)。首先，通過合同法和侵權(quán)法對(duì)其進(jìn)行分別保護(hù)，使其在各自的調(diào)整對(duì)象和領(lǐng)域范圍內(nèi)，發(fā)揮各自的救濟(jì)功能。其次，在采取大陸法系一般性條款的基礎(chǔ)上，借鑒英美法系類型化的保護(hù)模式，針對(duì)不同情形采取不同的保護(hù)方法，并明確加害人造成怎樣的后果承擔(dān)怎樣的損失。我國現(xiàn)行《侵權(quán)責(zé)任法》第6條和第7條規(guī)定了一般侵權(quán)責(zé)任的內(nèi)容，第2條將民事權(quán)益進(jìn)行界定，采用了列舉加兜底的開放模式將“純粹經(jīng)濟(jì)損失”納入其中，整體上是對(duì)《民法通則》第106條的進(jìn)步，在一定程度上賦予法官自由裁量權(quán)。但作為一個(gè)成文法國家，《侵權(quán)責(zé)任法》僅承認(rèn)純粹經(jīng)濟(jì)損失是不夠的，缺乏明確的界限，易造成實(shí)踐中無法救濟(jì)或的情況，因此要對(duì)純粹經(jīng)濟(jì)損失提供保護(hù)，其范圍需加以明確和限制。最后，配合其他部門法規(guī)所確定的責(zé)任形式與賠償方式，輔以法官在司法審判中的具體分析和利益衡量為佳[7]。
參考文獻(xiàn)：
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一、美國的教訓(xùn)
董事會(huì)的組成及董事的職能，在以產(chǎn)權(quán)經(jīng)濟(jì)學(xué)為基礎(chǔ)的美國公司法文化中向來是股東“私權(quán)自治”的范疇。“水門事件”及其后的系列非法政治獻(xiàn)金案和海外賄金案引起強(qiáng)烈社會(huì)關(guān)注，商業(yè)公司因?yàn)楣钾?fù)大眾信賴而被廣泛地批評(píng)。美國證監(jiān)會(huì)（SEC）1977年4月為此舉行聽政會(huì)，隨后發(fā)表的聽政會(huì)報(bào)告得出結(jié)論：“董事會(huì)開始被視為所有旨在增強(qiáng)公司責(zé)任感的努力的中心。通過增加真正獨(dú)立的董事人數(shù)和有效運(yùn)作的委員會(huì)制度，應(yīng)該能夠創(chuàng)造出一種機(jī)構(gòu)性程序來使經(jīng)理層負(fù)起責(zé)任。” [1] 政治活動(dòng)家 Ralph Nader 則繼承Dodd 教授的公司“社會(huì)實(shí)體理論”，主張由聯(lián)邦政府控制公司的設(shè)立，以鉗制日益龐大的公司力量，避免其成為“私人政府”。
面對(duì)SEC的公司治理聽政和公司特許設(shè)立立法的威脅，企業(yè)及公司法律師開始主動(dòng)采取措施應(yīng)對(duì)可能的聯(lián)邦立法。 [2] 美國律師協(xié)會(huì)公司、銀行及商業(yè)法委員會(huì)1976年11月 ？公司董事手冊(cè)？，建議非經(jīng)營董事（non-management directors） 占據(jù)多數(shù)董事會(huì)席位。 代表美國CEO利益的商業(yè)圓桌會(huì)議1978年公布？大型公共持有公司中董事的角色及組成 的報(bào)告？，指出公司的合理存在源于其經(jīng)濟(jì)成就，而非“皇家欽許”，但圓桌會(huì)議建議外部董事（無論其來自商業(yè)圈內(nèi)外）在董事會(huì)的決策過程中發(fā)揮實(shí)質(zhì)作用。1990年代表大型公眾公司的律師與主要機(jī)構(gòu)投資者共同了？所有者與其董事的新合約？（以下簡稱？新合約？），以“協(xié)調(diào)公眾公司股東與管理層的矛盾”。號(hào)召董事會(huì)必須定期評(píng)估CEO的業(yè)績，而這種評(píng)估必須由外部董事來完成。 [3]
數(shù)十年來全美公眾公司已廣泛采用獨(dú)立董事制度， [4] 但這并非出自任何法定要求（ 各州公司法及聯(lián)邦法都未強(qiáng)制要求董事的組成，也未試圖規(guī)定公眾公司董事的必要任職資格 [5]），而是企業(yè)界“自愿”的行為 [6].但是，圍繞著獨(dú)董制度的爭論始終沒有平息，爭論的焦點(diǎn)在于要不要修改現(xiàn)行公司法關(guān)于董事的注意義務(wù)以配合獨(dú)董的“積極的監(jiān)督者”的角色定位，這種爭論集中地體現(xiàn)在美國法學(xué)會(huì)（ALI）？公司治理及結(jié)構(gòu)的原則：分析及建議？前后的紛爭。 [7]
ALI 1978年設(shè)立公司治理項(xiàng)目，1982年初稿，定名為？公司治理原則：重述及建議？。其 §3.03就公司董事會(huì)組成規(guī)定如下：“公司法應(yīng)當(dāng)規(guī)定， 任何大型公共持有公司， [8] 除非其有投票權(quán)的股份多數(shù)為某個(gè)個(gè)人或家庭集團(tuán)所有，則至少該公司董事的多數(shù)應(yīng)當(dāng)與公司高級(jí)管理人員無任何密切關(guān)系 [9].”從而以其傳統(tǒng)的法律重述形式，提出了董事會(huì)的“積極監(jiān)督模式”（monitoring model）。即各州應(yīng)當(dāng)修訂公司法，確定董事會(huì)獨(dú)立于經(jīng)理層并在充分客觀信息的基礎(chǔ)上履行監(jiān)督經(jīng)理層業(yè)績的法定義務(wù)，從而變董事會(huì)的基本職能從“管理”為“監(jiān)督。” [10]可以看出，ALI模式試圖反映的是股權(quán)極度分散 下的公司治理需求，是在機(jī)構(gòu)投資者發(fā)動(dòng)大規(guī)模治理運(yùn)動(dòng)前夜對(duì)一元制董事會(huì)制度的內(nèi)部改良，
ALI的董事會(huì)積極監(jiān)督模式核心在于獨(dú)立董事，其假設(shè)前提是獨(dú)立于經(jīng)理層的董事能夠通過檢查經(jīng)理層超越權(quán)限，否決不明智的經(jīng)營決策而降低大型公司中的成本。 [11] 監(jiān)督模式的另一位積極鼓吹者，Delaware州前衡平法院法官Allen教授則從全球經(jīng)濟(jì)競爭的大背景下，提倡外部董事應(yīng)當(dāng)作為 “肩負(fù)公共責(zé)任的私職位”（ “private office imbued with public responsibility”），積極監(jiān)督經(jīng)理層的長期業(yè)績，提升公司的長期財(cái)富創(chuàng)造力。 [12]
何謂“獨(dú)立董事” [13]？董事的獨(dú)立性任何體現(xiàn)？學(xué)界和企業(yè)界的共識(shí)是，沒有也不應(yīng)當(dāng)有一個(gè)放之四海而皆準(zhǔn)的定義。 [14]ALI 對(duì)“獨(dú)立性”采取了不同場合區(qū)別對(duì)待的辦法：當(dāng)問題涉及董事誠信義務(wù)時(shí)，ALI使用了“有利益關(guān)系”（“interested”） 一詞，考察在每一具體的交易中某董事是否有密切經(jīng)濟(jì)利益 （significant financial interest）或與某有此密切經(jīng)濟(jì)利益的人存在任何可能影響其判斷之關(guān)系。 [15]而當(dāng)考量董事會(huì)各專門委員會(huì)的資格問題時(shí)，ALI則要看該董事是否與公司高管有任何密切聯(lián)系 （significant relationship），包括是否在過去二年內(nèi)為公司所雇傭，是否是某高管的直系親屬，是否與公司直接或間接進(jìn)行過金額超過20萬美元的交易，或是否曾在公司聘用的律師事務(wù)所或投資銀行工作過。 [16] Delaware最高法院的意見是，“外部董事”是指某董事既非公司雇員又非執(zhí)行董事，而“獨(dú)立性”指該董事就某一事項(xiàng)所做決定確系根據(jù)公司的利益，而不是出于其他外部考慮或外部影響。 [17]
Michigan是獨(dú)董制度立法方面的獨(dú)行俠，其公司法“允許”公司設(shè)立一個(gè)特別獨(dú)立董事，享有其他董事無權(quán)分享的某些法定權(quán)力。 [18] 為保證其“獨(dú)立性，”該獨(dú)董不得在過去三年內(nèi)：（1）在該公司或其附屬公司擔(dān)任管理職務(wù)或被聘用，（2）與該公司有金額超過10萬美元的商業(yè)往來，（3）擔(dān)任前述 （2）中的公司之管理職務(wù)、合伙人 或?yàn)榍笆?nbsp;（1）（2）中自然人之直系親屬或與這些管理者、合伙人、直系親屬發(fā)生關(guān)系和交易。同時(shí)，任何人擔(dān)任公司董事 （包括獨(dú)董）累積不得超過三年 （以防止其“獨(dú)立性”被侵蝕）。
可見，美國公司文化中“獨(dú)立董事”的“獨(dú)立”是指獨(dú)立于公司管理層，而不是獨(dú)立于股東。 [19] 恰恰相反，公司治理專家們傾向于認(rèn)為一個(gè)好的董事會(huì)關(guān)鍵在于董事?lián)碛羞m量股權(quán)。Robert Monks 精辟地指出，單純外部人的身份并不能保證“獨(dú)立性”，因?yàn)椤蔼?dú)立性”亦常常淪為“無動(dòng)于衷”。要切實(shí)代表股東的利益，一個(gè)董事必須分享那些利益。一句話，他必須自己也是個(gè)股東。 [20]哥倫比亞大學(xué)商學(xué)院的二位學(xué)者研究了1987－1992和1992－1996二個(gè)五年期中外部董事持股數(shù)與股東回報(bào)率的關(guān)系，強(qiáng)烈建議公司采取措施增加外部董事的持股比例。“該比例絕對(duì)值不必很大，只需對(duì)該董事個(gè)人 經(jīng)濟(jì)利益上有所觸動(dòng)（financially meaningful），大致相當(dāng)于50萬美元或他個(gè)人凈資產(chǎn)的3％－5％。這樣的數(shù)量足以吸引這些大忙人的注意力、時(shí)間和精力，使其不至于把董事職責(zé)僅僅視作一種榮譽(yù)儀式。” [21]
達(dá)拉維爾州（Delaware） 法院暗示外部董事持股有助于克服反收購戰(zhàn)中董事與股東的利益沖突。 [22]一般而言，Delaware 公司董事會(huì)所作的經(jīng)營決策享受“經(jīng)營判斷原則”的保護(hù)。即若無相反證據(jù)，法院認(rèn)為董事會(huì)是在信息充分的基礎(chǔ)上善意地、 誠實(shí)地認(rèn)為其決策符合公司的最佳利益。但對(duì)于一項(xiàng)反收購決議，由于上述“無所不在的幽靈，”法院會(huì)適用嚴(yán)格的司法審查：概言之，董事會(huì)必須滿足“合理性”與“適度性”兩個(gè)要件才能重新享有“經(jīng)營判斷原則”的保護(hù)：（1）董事會(huì)必須有合理的根據(jù)認(rèn)為敵意收購構(gòu)成對(duì)公司政策和有效運(yùn)作的威脅；（2）董事會(huì)所采取的反收購措施與該威脅相比必須程度適當(dāng)。Delaware 最高法院在 Unitrin判決中說，目標(biāo)公司董事會(huì)由多數(shù)外部董事構(gòu)成的事實(shí)對(duì)滿足董事會(huì)的舉證責(zé)任有實(shí)質(zhì)性幫助。而目標(biāo)公司中擁有股權(quán)的外部董事會(huì)出于其股東的身份而為其最佳利益行動(dòng)；如無相反證據(jù)，他們不會(huì)被所謂董事席位的“名望和酬勞”所左右。 [23]
ALI董事會(huì)“積極的監(jiān)督者”模式企圖突破百余年來英美判例法所確立的“注意義務(wù)”（duty of care）標(biāo)準(zhǔn)。美國法關(guān)于董事會(huì)監(jiān)督義務(wù)的案例始于 Briggs v. Spaulding. [24] 在該案中，首席法官 Fuller引用英國判例判決說董事在普通法上沒有監(jiān)督的義務(wù)。1963年 Graham v. Allis-Chalmers確立了董事會(huì)的監(jiān)督方面的消極角色 （passive role ），即“董事會(huì)沒有義務(wù)安裝和操作一個(gè)公司反間諜系統(tǒng)來掃描出那些董事沒有理由懷疑存在的不當(dāng)行為。” [25] 隨后的一系列法院判例沿襲了Allis-Chalmers 規(guī)則，即董事有權(quán)依賴公司管理層及人的報(bào)告和善意，即使案涉非法政治獻(xiàn)金。Hornstein教授在其名著中總結(jié)到：“董事將責(zé)任委托給管理層 （及其人）；但 他不是他們品格的保證人。如果在該管理職位的任命問題上該董事疏于注意，或在監(jiān)管上失職 （比如情形如此可疑足以引起一個(gè)正常的商人注意卻未采取適當(dāng)措施），該董事則必須對(duì)由此造成的損失負(fù)責(zé)。” [26]
直至今日聯(lián)邦證券法規(guī)則依舊：公司董事對(duì)未能發(fā)現(xiàn)管理層欺詐行為 （fraud ）的過失不負(fù)責(zé)任 （指違反注意義務(wù)的責(zé)任），只對(duì)其自己與上市 （ offering ）有關(guān)的故意或嚴(yán)重過失而負(fù)責(zé)。特殊情形下需要加強(qiáng)某一方面對(duì)公司雇員的監(jiān)督義務(wù)時(shí)則采用特殊立法：（1）1933年證券法規(guī)定了在 募股登記書（registration statement）上簽字的董事 （包括獨(dú)董） 的嚴(yán)格責(zé)任； （2） 當(dāng)對(duì)外國官員行賄成為嚴(yán)重社會(huì)問題時(shí)，涉外貪污法案 （Foreign and Corrupt Practices Act） 對(duì)董事施加了明確的監(jiān)督職員違法行為的義務(wù)，要求加強(qiáng)公司內(nèi)部財(cái)會(huì)控制。 [27]
現(xiàn)代美國公司法沿著加強(qiáng)董事的委托權(quán) （right to delegate）和依賴權(quán) （right of reliance） 的軌跡發(fā)展，而不是加重對(duì)董事個(gè)人知識(shí)的要求和監(jiān)督的義務(wù)。1974年美國律師協(xié)會(huì)（ABA）修改了？模范商業(yè)公司法？第35條， 以保護(hù)董事合理地依賴他人提供的信息、觀點(diǎn)、報(bào)告和陳述的權(quán)利。董事可資依賴的人員包括公司主管、雇員、外部專家 （律師、會(huì)計(jì)師）及董事會(huì)特設(shè)委員會(huì)。在解釋為何將依賴權(quán)擴(kuò)展至超越傳統(tǒng)的分紅 （dividend）時(shí)，ABA委員會(huì)如此陳述到：“考慮到公司事務(wù)復(fù)雜性經(jīng)年增加以及由此造成的董事必須考慮的事務(wù)的繁復(fù)，再把董事依賴權(quán)限制在任何特定的種類已不再可取。” [28] ALI也注意到這種趨向，§4.01董事的注意義務(wù)和監(jiān)督標(biāo)準(zhǔn)即受到§4.01（b）委托權(quán)的限制。
董事會(huì)的積極監(jiān)督模式目前還停留在公司法學(xué)者之間學(xué)術(shù)爭論的范疇，而未反映到立法的層面。廣而言之，這種爭論是長期占據(jù)公司法理論界的財(cái)產(chǎn)權(quán)理論和社會(huì)實(shí)體理論之間的紛爭；歷史地看，它是三十年代Berle和Dodd兩位名教授關(guān)于公司性質(zhì)的舌戰(zhàn)的延續(xù)。公司的財(cái)產(chǎn)權(quán)理論認(rèn)為公司是私人財(cái)產(chǎn)權(quán)的自然延伸，亦是公民契約自由的體現(xiàn)，政府不應(yīng)干預(yù)。社會(huì)實(shí)體理論則主張公司乃政府賦權(quán)的結(jié)果，公司作為一個(gè)社會(huì)實(shí)體，除了積累財(cái)富之外，還對(duì)國家、大眾負(fù)有廣泛的社會(huì)責(zé)任。Berle教授鼓吹通過貫徹誠信義務(wù)將對(duì)公司的控制權(quán)交還給股東，而Dodd教授主張政府應(yīng)當(dāng)不僅代表股東而且代表社會(huì)調(diào)整公司經(jīng)理對(duì)公司財(cái)產(chǎn)的絕對(duì)控制，其觀點(diǎn)被政治家們發(fā)揮而成公司法的聯(lián)邦化，以使公司更加關(guān)注勞方和其他公司組成因素的訴求。1933年證券法和1934年證券交易法基本上遵循了Berle的理論。
社會(huì)實(shí)體理論盡管贏得了廣泛的輿論支持，但一直缺乏經(jīng)濟(jì)學(xué)上的系統(tǒng)論證。紐約大學(xué)法學(xué)院Allen教授也坦陳該理論在經(jīng)濟(jì)效率、資源優(yōu)化等方面存在致命缺陷。現(xiàn)有的幾十個(gè)州“利害關(guān)系人立法”僅僅適用于公司收購的情形 （因?yàn)椤敖?jīng)營判斷原則”依然適用于其他一切場合），因而被批評(píng)者評(píng)論為不過是各州立法者保護(hù)其公司經(jīng)理層和雇員免受外州企業(yè)敵意收購?fù){而采取的“膝射反應(yīng)”。 [29] Allen教授在其一系列判決中貫徹了他所秉承的社會(huì)實(shí)體學(xué)說，但用以支持其判決的理由卻往往是因?yàn)槿绱恕坝欣诠蓶|的長遠(yuǎn)利益”。而當(dāng)公司控制權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)移，即進(jìn)入所謂“Revlon地界”時(shí)，董事的壓倒一切的義務(wù)則是為股東取得最高的價(jià)格。 [30]
ALI積極監(jiān)督模式強(qiáng)調(diào)寬泛的社會(huì)利益，而非股東權(quán)益的最大化，這可以從報(bào)告者舉出的公司治理失敗的重點(diǎn)案例 （即海外賄金案）看出：因?yàn)楸藭r(shí)經(jīng)理層的行為雖與社會(huì)利益沖突，但與股東利益契合。這招致信奉財(cái)產(chǎn)權(quán)學(xué)說的學(xué)者的強(qiáng)烈批評(píng)，他們認(rèn)為應(yīng)由市場而不是政府來管誡公司。要求董事會(huì)主要由獨(dú)董構(gòu)成以迫使公司對(duì)社會(huì)負(fù)責(zé)，混淆了一個(gè)公司 （由私人為追求共同利潤最大化而自愿合法締結(jié)的一系列合同的集合體）和一個(gè)服務(wù)公共利益的公共實(shí)體的界限。一項(xiàng)針對(duì)1985－1995年美國928家大型公眾公司的研究也表明，美國企業(yè)界關(guān)于獨(dú)董制度的共識(shí)缺乏實(shí)證支持，提高董事會(huì)獨(dú)立性并不必然改善公司業(yè)績。 [31]
面對(duì)強(qiáng)大的反對(duì)聲浪，ALI在1994年的公司治理原則最終文本改為現(xiàn)名，并將原先§3.03強(qiáng)制性的語言改為A.01“建議”，甚至沒有使用“獨(dú)立董事”或“外部董事”的字眼。 [32] 董事會(huì)積極監(jiān)督模式的嘗試在美國的挫折，反映了法律理想與現(xiàn)實(shí)之間的無奈對(duì)話。現(xiàn)代公司的規(guī)模及業(yè)務(wù)復(fù)雜程度使得董事會(huì)無暇事事過問，從而呼喚CEO為代表的精英管理。但是盡管大型公司的管理職能已經(jīng)作為通例集聚于高級(jí)管理人員手中，在公司法上的反映卻顯得相對(duì)滯后。董事會(huì)職責(zé)的法定標(biāo)準(zhǔn)依然如同Delaware最高法院判決指出的，“公司法最根本的原則之一即董事會(huì)負(fù)有管理公司經(jīng)營與事務(wù)的最終責(zé)任。” [33] ALI 正式文本試圖反映現(xiàn)代公司的權(quán)力現(xiàn)狀，適當(dāng)分離董事會(huì)的管理職能與監(jiān)控（oversee） 職能。§3.02 用傘狀定義的方式列舉了公眾公司董事會(huì)的功能：（1）挑選、定期評(píng)估、 并于適宜時(shí)撤換高管及確定高管薪酬，（2）監(jiān)控公司營運(yùn)以評(píng)估業(yè)務(wù)管理是否適當(dāng)， （3）審查并于適宜時(shí)批準(zhǔn)公司財(cái)政目標(biāo)和重大計(jì)劃及行動(dòng)， （4）審查并于適宜時(shí)批準(zhǔn)改變審計(jì)財(cái)會(huì)原則及做法，決定與此相關(guān)之問題 ，及（5）履行其他法定職責(zé)。然而，這種監(jiān)控與其初稿中的“積極監(jiān)督模式”不同，是指一般性觀察和看管 （general observation and oversight）， 而不是積極監(jiān)督或日常的檢查 （active supervision or day-to-day scrutiny）。它的履行不是通過直接地積極地指導(dǎo)高管，而是間接地通過評(píng)估高管并撤換那些工作業(yè)績未能達(dá)到合理期望者。 [34]
二、公司化中國的治理需求
“公司化中國”（ “Corporate China”） 一詞在本文中指中國全體上市公司的總稱，截至1999年這是一個(gè)包括1124家A股公司、107家B股公司和138家海外上市中國公司在內(nèi)的集合體。 “公司化中國”的所有權(quán)與控制權(quán)解構(gòu)如斯：國家股東被官僚 （bureaucratic representation） 問題所困擾；中小股東受到持股數(shù)、實(shí)際治理權(quán)力和法律救濟(jì)渠道等的限制，呈現(xiàn)出過分投機(jī)的心態(tài)；機(jī)構(gòu)投資者作為群體羽翼未豐，作為個(gè)體又傾向于追逐短期利潤，甚至對(duì)整個(gè)證券市場的投機(jī)風(fēng)氣推波助瀾。中國上市公司因而罹患一種“所有者缺位（ownerless） 癥”，控制權(quán)亦因此旁落“內(nèi)部人”手中。公司治理的“利害關(guān)系人”模式 [35]導(dǎo)致公司治理目標(biāo)的過分多元化，一方面極易分散經(jīng)理層的注意力，另一方面客觀上為經(jīng)理階層合謀尋租提供了屏護(hù)。在監(jiān)督機(jī)制方面，國有股畸重的股權(quán)結(jié)構(gòu)嚴(yán)重制約了自身尚處于幼稚期的資本市場的懲戒作用，不得不超強(qiáng)依賴證監(jiān)會(huì)為主體的行政監(jiān)管體制。在與一種嚴(yán)重缺乏自律的公司文化的角力中，證監(jiān)會(huì)經(jīng)常勢(shì)單力孤甚或身陷利益沖突中無暇他顧。
現(xiàn)有的公司法框架提供了“二元制”的內(nèi)部型制度設(shè)計(jì)，監(jiān)事會(huì)作為又一個(gè)公司機(jī)關(guān)，被賦予若干松散定義的監(jiān)督權(quán)限，如檢查財(cái)務(wù)， 監(jiān)督違法行為， 要求董事、 經(jīng)理糾正損害公司利益的行為等。 [36] 監(jiān)事會(huì)由股東代表和職工代表組成，但具體比例由公司章程規(guī)定。 [37] 作為社會(huì)主義企業(yè)傳統(tǒng)主人的職工被賦予直接的治理權(quán)，對(duì)于多由國有企業(yè)轉(zhuǎn)制而來的中國上市公司似是理所當(dāng)然，但由此引發(fā)的一個(gè)理論問題卻無人回答：即勞動(dòng)雇傭資本還是資本雇傭勞動(dòng)？ [38] 現(xiàn)實(shí)的監(jiān)事會(huì)組成決定了它不可能有效代表作為“所有者”的股東的權(quán)益； [39] 身為雇員的監(jiān)事更不可能逆拂其行政主管，同時(shí)中國監(jiān)事缺乏其德國同行解雇董事及經(jīng)理人員的權(quán)力。監(jiān)事會(huì)的缺乏獨(dú)立性成為制約其監(jiān)督能力的最大瓶頸。信息屏幛、資源匱乏、治理權(quán)有限以及缺乏監(jiān)督的動(dòng)力（motivation）， 注定了監(jiān)事會(huì)“繡花枕頭”的運(yùn)命。調(diào)查顯示，盡管公司法126條4款授權(quán)監(jiān)事提議召開臨時(shí)股東大會(huì)，大多數(shù)受訪董事（70％）認(rèn)為他們并無此權(quán)力。1997年底“上市公司章程指引”第137條允許監(jiān)事會(huì)以公司費(fèi)用聘請(qǐng)專業(yè)機(jī)構(gòu)幫助其行使職權(quán)，盡管多數(shù)受訪董事（62％）均表示此途徑存在，但絕大多數(shù) （78％）認(rèn)為他們并未準(zhǔn)備好去獨(dú)立調(diào)查公司事務(wù)。另外，只有41％的受訪監(jiān)事表示享有公司提供的秘書服務(wù)。 [40]
監(jiān)事會(huì)為標(biāo)志的內(nèi)部監(jiān)督模式的失敗并非偶然的現(xiàn)象。公司化中國所面臨的問題獨(dú)特而尖銳：國家在完成從傳統(tǒng)意義上的所有權(quán)人到現(xiàn)代股東的角色轉(zhuǎn)換嘗試中，必須面對(duì)國有資本與國家作為統(tǒng)治者的不同訴求。歆羨于股份公司的資合能力，卻又無法舍棄人合組織中的直接干預(yù)能力，國家股東為自己預(yù)設(shè)了一個(gè)兩難的境地。無論是通過行政體系內(nèi)的看護(hù)人－證監(jiān)會(huì)，或是越過公司內(nèi)部治理機(jī)關(guān)欽點(diǎn)自己放心的董事人員，國家企圖同時(shí)扮演一個(gè)監(jiān)督者的角色，從而產(chǎn)生的經(jīng)典問題即誰來監(jiān)督監(jiān)督者（作為股東的國家）？誰來監(jiān)督以國家股東權(quán)利行使人面目出現(xiàn)的“內(nèi)部人”？更根本的，中國上市公司為誰所擁有，又為誰而治理？這是“摸著石頭過河”的公司化中國必須回答的問題。
【關(guān)鍵詞】 訴訟;預(yù)期訴訟;文獻(xiàn)綜述
一、概述
2005年廣東保監(jiān)局的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)顯示,收到關(guān)于保險(xiǎn)合同糾紛問題投訴達(dá)總量的69.52%,2006年第一季度總體量雖下降了41.72%,但合同類糾紛仍維持69,32%的比例。調(diào)查顯示:在各類保險(xiǎn)糾紛理賠案件中保險(xiǎn)公司往往敗訴。國內(nèi)很多學(xué)者認(rèn)為,我國現(xiàn)行《保險(xiǎn)法》第51條規(guī)定的不利解釋原則及棄權(quán)與禁止反言原則的規(guī)定過于模糊化,保險(xiǎn)合同糾紛內(nèi)部解決機(jī)制的欠缺,阻礙了法制公平的實(shí)現(xiàn)。將于2009年10月1日實(shí)施新修保險(xiǎn)法,更明確的凸現(xiàn)保護(hù)保險(xiǎn)消費(fèi)者權(quán)益的理念,若當(dāng)事人再發(fā)生訴訟,保險(xiǎn)公司敗訴的風(fēng)險(xiǎn)更大。事實(shí)上,在持續(xù)不斷的保險(xiǎn)糾紛案件中,保險(xiǎn)人與被保險(xiǎn)人將越來越體現(xiàn)出重復(fù)博弈的行為特點(diǎn)。保險(xiǎn)人在重復(fù)博弈中,可以通過研究,選擇一種理性而又智能的行為,以改善保險(xiǎn)人在以后博弈中的不利位置,與此同時(shí)有利于在保險(xiǎn)人和被保險(xiǎn)人之間建立長期穩(wěn)定、雙贏的關(guān)系。
研究保險(xiǎn)人訴訟及訴訟預(yù)期行為對(duì)有效解決保險(xiǎn)糾紛,降低解決糾紛成本,平衡各方利益關(guān)系,保護(hù)保險(xiǎn)業(yè)的健康發(fā)展和投保人的切身利益,具有現(xiàn)實(shí)意義。國內(nèi)學(xué)者從保險(xiǎn)訴訟制度上對(duì)保險(xiǎn)訴訟作了較深入的分析,文章將重點(diǎn)從法律經(jīng)濟(jì)學(xué)和行為經(jīng)濟(jì)學(xué)中的預(yù)期效用理論和預(yù)期理論角度,就國內(nèi)外學(xué)者對(duì)訴訟成本、訴訟收益、預(yù)期訴訟成本、預(yù)期訴訟收益的定義進(jìn)行綜述,并對(duì)預(yù)期效用理論和預(yù)期理論相關(guān)研究做了梳理,目的為研究訴訟預(yù)期提供更多的研究方向和入口,從行為經(jīng)濟(jì)學(xué)角度對(duì)進(jìn)一步理解有關(guān)訴訟與訴訟預(yù)期比較分析提供一些理論參考,希望在對(duì)國內(nèi)后續(xù)的相關(guān)研究與實(shí)踐提供一些有益的啟示和幫助。
二、國內(nèi)外相關(guān)理論及其應(yīng)用的研究現(xiàn)狀
(一)保險(xiǎn)訴訟制度相關(guān)研究
針對(duì)我國保險(xiǎn)糾紛案件保險(xiǎn)公司往往處于被動(dòng)的原因,國內(nèi)學(xué)者周玉(2004)、陳奎明(2005)、王江凌和郭建斌(2006)、賈林青(2007)、賀季海和秦國輝(2008)認(rèn)為:一方面我國現(xiàn)行《保險(xiǎn)法》第51條規(guī)定的不利解釋及針對(duì)保險(xiǎn)人制訂的棄權(quán)與禁止反言原則。
1.不利解釋原則。根據(jù)我國《保險(xiǎn)法》第十條第一款的規(guī)定:保險(xiǎn)合同是投保人和保險(xiǎn)人約定保險(xiǎn)權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。一般說來,合同條款明確具體,當(dāng)事人雙方明確沒有歧義,不會(huì)發(fā)生合同解釋的問題。在實(shí)際生活中,有的合同用語含糊不清,當(dāng)事人雙方對(duì)合同用語甚至整個(gè)條款理解不同,產(chǎn)生合同爭議,發(fā)生糾紛,這時(shí)就需要通過正確的合同解釋,明確合同用語和合同條款的內(nèi)涵和外延。在我國合同解釋用語分為文意解釋、意圖解釋和解釋有利于被保險(xiǎn)人和受益人三種。
我國《保險(xiǎn)法》第51條規(guī)定了不利解釋原則,第51條的立法目的本是針對(duì)保險(xiǎn)條款附和性之弊端,為在經(jīng)濟(jì)地位上處于弱勢(shì)地位的保險(xiǎn)相對(duì)人所提供的一種事后的司法救濟(jì)機(jī)制。不利解釋原則,又稱“疑義解釋原則”,此種解釋原則淵源于羅馬法“有疑義應(yīng)為表意者不利之解釋”原則,其后為法學(xué)界所接受,不但法諺有所謂“用語有疑義時(shí)應(yīng)對(duì)使用者為不利益的解釋”,且亦為英美法和大陸法所采用,在保險(xiǎn)合同中,是指當(dāng)保險(xiǎn)人和投保人、被保險(xiǎn)人或受益人的保險(xiǎn)合同的條款有爭議時(shí),對(duì)保險(xiǎn)合同所使用的文字或條款作不利于保險(xiǎn)人的解釋。
2.棄權(quán)與禁止反言原則。保險(xiǎn)法中的棄權(quán)與禁止反言是最大誠信原則的具體表現(xiàn),主要是為了救濟(jì)難以完全知悉保險(xiǎn)合同而處于不利地位的投保人,限制保險(xiǎn)人利用投保人違反保險(xiǎn)合同而拒絕承擔(dān)保險(xiǎn)責(zé)任所設(shè)立的制度。保險(xiǎn)棄權(quán)和禁止反言均起源于英美國家。棄權(quán)是指保險(xiǎn)人知道其享有關(guān)于保險(xiǎn)單的撤銷權(quán)或抗辯權(quán)等權(quán)利,確定無疑地以明示或者默示的方式向投保人(被保險(xiǎn)人)表示自愿放棄該撤銷權(quán)或抗辯權(quán)的制度。其中,保險(xiǎn)人所放棄的是其本人已知的權(quán)利,不能放棄的是其本人所不知的權(quán)利。禁止反言是指適用于在保險(xiǎn)人知道或應(yīng)當(dāng)知道基于被保險(xiǎn)人的虛假陳述或保證的違反而產(chǎn)生的抗辯權(quán)或撤銷權(quán)情形,明示或默示地向不知道抗辯或撤銷事由的投保人表示,保險(xiǎn)合同是可強(qiáng)制執(zhí)行的,并且投保人或被保險(xiǎn)人信賴保險(xiǎn)人對(duì)其不利的陳述,禁止保險(xiǎn)人否認(rèn)保險(xiǎn)合同效力的制度。
無論是棄權(quán)還是禁止反言一般僅適用于保險(xiǎn)人。雖然不利解釋原則、棄權(quán)與禁止反言原則在一定程度上救濟(jì)了難以完全知悉保險(xiǎn)合同而處于不利地位的投保人,在規(guī)定上過于籠統(tǒng),表述不夠嚴(yán)謹(jǐn),內(nèi)容存在一定的疏漏,以至于有些法官在審判中的過度借鑒和片面理解其含義,導(dǎo)致了司法實(shí)踐中對(duì)此原則無條件的種種濫用,極大損害了保險(xiǎn)人的利益,助長了被保險(xiǎn)人的饒幸心理,不利道德風(fēng)險(xiǎn)的防范和保險(xiǎn)業(yè)的健康發(fā)展。
另一方面保險(xiǎn)人的行為并非完全理性。保險(xiǎn)人對(duì)預(yù)期訴訟結(jié)果往往過于樂觀,使預(yù)期訴訟結(jié)果和實(shí)際訴訟結(jié)果的差異很大,保險(xiǎn)人在解決保險(xiǎn)糾紛方式中過于盲目選擇訴訟,忽視了和解,仲裁等多種非訴訟解決手段,導(dǎo)致保險(xiǎn)人沒能選擇最優(yōu)的糾紛解決式,最后保險(xiǎn)人常常得不償失,心理落差很大。國內(nèi)一些學(xué)者認(rèn)為,大力發(fā)展保險(xiǎn)糾紛內(nèi)部解決機(jī)制勢(shì)在必行,重點(diǎn)細(xì)化非訴訟和解的性質(zhì)和效力,突出訴訟外和解在解決保險(xiǎn)糾紛機(jī)制中的作用。
中國證監(jiān)會(huì)廣東建管局黃海暉(2006)認(rèn)為當(dāng)前,應(yīng)當(dāng)借鑒國際成功經(jīng)驗(yàn),總結(jié)國內(nèi)保險(xiǎn)業(yè)初步探索實(shí)踐,逐步建立和完善保險(xiǎn)合同糾紛的內(nèi)部解決機(jī)制。這個(gè)機(jī)制的建立是我國保險(xiǎn)業(yè)發(fā)展、司法實(shí)踐發(fā)展及保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益的需要。保險(xiǎn)合同糾紛的內(nèi)部解決是指對(duì)涉及保險(xiǎn)合同的爭議,在進(jìn)入訴訟或仲裁程序前,在保險(xiǎn)行業(yè)內(nèi)通過非訴訟的方式解決。提倡建立和發(fā)展人民調(diào)解委員會(huì),小額理賠糾紛裁決委員會(huì)和保險(xiǎn)索賠糾紛調(diào)解委員會(huì)等多種模式,來拓寬解決保險(xiǎn)合同糾紛的渠道和緩解當(dāng)前法律資源不足的問題。他認(rèn)為通過建立保險(xiǎn)合同內(nèi)部解決機(jī)制對(duì)有利于保障消費(fèi)者,節(jié)約糾紛解決成本;凝聚行業(yè)力量,提高服務(wù)質(zhì)量和服務(wù)水平,及時(shí)解決糾紛,減少雙方當(dāng)事人的損失,維護(hù)客戶感情,保持公司業(yè)務(wù)持續(xù)健康發(fā)展,維持行業(yè)形象,提高保險(xiǎn)行業(yè)的社會(huì)公信等方面具有重要作用。
吳世彬(2008),李剛(2008),丁南(2004)等國內(nèi)一批學(xué)者,分別在著作中對(duì)民法上的和解制度的性質(zhì)和效力進(jìn)行了深入的論證和分析,并通過對(duì)和解制度與訴訟及仲裁制度進(jìn)行了比較分析,他們認(rèn)為在民法中和解制度具有倫理上的妥當(dāng)性、經(jīng)濟(jì)上的合理性以及法律上的可行性認(rèn)為權(quán)。法律上的和解通常包括民法上的和解和民事訴訟法上的和解兩種類型。侵權(quán)和解協(xié)議系指侵權(quán)案件發(fā)生后,當(dāng)事人在訴訟程序以外,基于雙方的協(xié)商、合意決定侵權(quán)損害賠償問題并進(jìn)而解決糾紛的協(xié)議,其性質(zhì)屬于民法上的和解侵權(quán)和解協(xié)議是債權(quán)合同,對(duì)當(dāng)事人具有法律約束力,但不具有強(qiáng)制執(zhí)行效力。侵權(quán)和解協(xié)議不影響當(dāng)事人的訴權(quán),但影響人民法院的裁判基礎(chǔ)和訴訟時(shí)效。
和解對(duì)法院裁判基礎(chǔ)的影響。當(dāng)事人因侵權(quán)和解協(xié)議發(fā)生糾紛訴至法院后,法院可以依照侵權(quán)和解協(xié)議確定的合同關(guān)系為基礎(chǔ),還可以按照侵權(quán)和解前的原侵權(quán)損害賠償關(guān)系為基礎(chǔ)進(jìn)行審理和裁判,法學(xué)界存在著和解的創(chuàng)設(shè)效力與認(rèn)定效力之爭。所謂和解的創(chuàng)設(shè)效力,是指當(dāng)事人因和解所產(chǎn)生的新法律關(guān)系代替和解前的法律關(guān)系,如果債務(wù)入拒不履行和解協(xié)議,債權(quán)人應(yīng)當(dāng)依照和解創(chuàng)設(shè)的新法律關(guān)系請(qǐng)求履行,不得再依原有法律關(guān)系請(qǐng)求給付。對(duì)于具有創(chuàng)設(shè)效力的和解協(xié)議糾紛,法院應(yīng)當(dāng)以和解創(chuàng)設(shè)的新法律關(guān)系為基礎(chǔ)進(jìn)行裁判。我國臺(tái)灣地區(qū)“民法”第737條規(guī)定為:“和解有使當(dāng)事人所拋棄之權(quán)利消滅及使當(dāng)事人取得和解契約所訂明權(quán)利之效力”。
所謂和解的認(rèn)定效力,是指和解以原有的法律關(guān)系為基礎(chǔ)并確認(rèn)其繼續(xù)存在。法院對(duì)于具有認(rèn)定效力的和解協(xié)議糾紛,應(yīng)以當(dāng)事人和解前的原法律關(guān)系為基礎(chǔ)進(jìn)行裁判。吳世彬(2008)以為,侵權(quán)和解協(xié)議具有創(chuàng)設(shè)效力。侵權(quán)行為發(fā)生后,在受害人與侵權(quán)人之間便產(chǎn)生了侵權(quán)損害賠償法律關(guān)系,即法定的侵權(quán)之債。很多學(xué)者建議在民法典制定過程中,應(yīng)對(duì)我國民事和解制度進(jìn)行優(yōu)化與完善,就侵權(quán)和解協(xié)議的性質(zhì)、效力及對(duì)民事訴訟的影響等方面作出詳細(xì)規(guī)定,解決民事和解機(jī)制與訴訟機(jī)制的有效銜接問題。
(二)國內(nèi)外相關(guān)理論及其應(yīng)用
1.波斯納的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)。保險(xiǎn)公司訴訟,看似法學(xué)實(shí)則經(jīng)濟(jì)學(xué)問題。最早提出將法律用經(jīng)濟(jì)學(xué)原理解釋的為美國著名的理查德?波斯納法官。波斯納在他1973年出版了一部類似于的經(jīng)典教科書《法律的經(jīng)濟(jì)分析》,他在書中強(qiáng)調(diào)了“簡明的經(jīng)濟(jì)學(xué)概念可以被用來討論法律領(lǐng)域中非常特殊的問題,經(jīng)濟(jì)效率的概念可以解釋法律制度的結(jié)構(gòu)”。波斯納給普通法下的定義是,普通法從經(jīng)濟(jì)理論的視角最好被理解為是一種定價(jià)機(jī)制,是一種能造成有效率(卡爾多一希克斯意義上的效率)的資源配置的定價(jià)機(jī)制。在法律的領(lǐng)域內(nèi),法規(guī)確定了參與各類非法活動(dòng)的價(jià)格。該理論在法學(xué)界具有重要意義,科斯在一次演說中這樣評(píng)價(jià)波斯納:“我從沒有企圖追隨他(波斯納),因?yàn)樗任遗艿每斓枚?而且跑向某種不同的方向。我的興趣在經(jīng)濟(jì)系統(tǒng),他的興趣是法律系統(tǒng)”。時(shí)顯群(2003)認(rèn)為波斯納法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的基本特征和主要貢獻(xiàn)表現(xiàn)為以下幾點(diǎn):
(1)波斯納法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的基本特征。善于運(yùn)用經(jīng)濟(jì)學(xué)的原理和方法分析評(píng)論法律制度及其功能。注重對(duì)法律問題進(jìn)行實(shí)證分析,強(qiáng)調(diào)實(shí)用價(jià)值和操作性。傳統(tǒng)的西方法律哲學(xué)(無論是自然法學(xué)派、還是分析法學(xué)派或是社會(huì)學(xué)法學(xué)派)忽視法律與經(jīng)濟(jì)之間的內(nèi)在聯(lián)系和相互作用。經(jīng)濟(jì)學(xué)本質(zhì)上是實(shí)證科學(xué),注重?cái)?shù)據(jù)分析。法律是調(diào)整人們相互關(guān)系的行為規(guī)范。人的行為難以作定量分析,人們以往極少運(yùn)用經(jīng)濟(jì)學(xué)理論和方法去分析法律制度。20世紀(jì)以來,尤其是第二次世界大戰(zhàn)以后,西方各國政府逐漸加強(qiáng)了對(duì)市場經(jīng)濟(jì)的調(diào)節(jié)和控制。法律在經(jīng)濟(jì)生活中的作用越來越大,人們開始認(rèn)識(shí)到法律與經(jīng)濟(jì)有著不可分割的聯(lián)系。對(duì)法律的經(jīng)濟(jì)分析在可能的條件下不僅是定性的,是定量的,使人們可以比較精確地了解各種行為之間經(jīng)濟(jì)效益的差異,有助于改革法律制度,最終有效地實(shí)現(xiàn)最大程度的經(jīng)濟(jì)效益。
(2)方法論上的變革意義。法律經(jīng)濟(jì)學(xué)理論的一大特色和魅力就是方法論上別具一格。它運(yùn)用微觀經(jīng)濟(jì)學(xué)的理論和方法來對(duì)法律進(jìn)行分析。尤其是對(duì)法律進(jìn)行實(shí)證性經(jīng)濟(jì)分析,具有明顯的定量分析優(yōu)勢(shì),這使人們的思維更加趨于準(zhǔn)確。在注意實(shí)效的現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)社會(huì)中,定量分析顯得格外重要。
(3)學(xué)說中效益理論的價(jià)值。效益原則,效益觀統(tǒng)帥和貫穿于法經(jīng)濟(jì)學(xué)各個(gè)具體理論和觀點(diǎn)之中。效益理論的合理性及其實(shí)踐根據(jù)在于它符合市場經(jīng)濟(jì)內(nèi)在規(guī)律的要求,確立效益價(jià)值的基本依據(jù)就在于使法制的目的性與市場經(jīng)濟(jì)的要求保持一致,這為以后效用經(jīng)濟(jì)學(xué)和預(yù)期理論在法學(xué)領(lǐng)域的應(yīng)用奠定了堅(jiān)實(shí)的理論基礎(chǔ)。
2.波斯納的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)在訴訟成本、訴訟收益定義上的應(yīng)用。法律經(jīng)濟(jì)學(xué),采用經(jīng)濟(jì)學(xué)的個(gè)人理性、成本―收益比較等方法研究法律問題,注重效率和效益,國內(nèi)外學(xué)者已經(jīng)做了大量研究。馬勝軍(2000)對(duì)糾紛的成本與訴訟效益做一分析,闡述訴訟效益分析的概念。他認(rèn)為:糾紛的成本,即為實(shí)現(xiàn)一定的收益在已付出一定的交易成本后,又在發(fā)生沖突和糾紛并為之解決過程中所耗費(fèi)的這部分資源和成本可分為當(dāng)事人的成本和第三者的成本兩個(gè)方面,或訴前成本和訴訟成本。
當(dāng)事人成本包括發(fā)生糾紛時(shí)進(jìn)行交涉、協(xié)商、談判、補(bǔ)救直至為尋求司法救濟(jì)而進(jìn)行訴訟等等交易中所耗費(fèi)的時(shí)間、精力、財(cái)物、費(fèi)用、信息等常規(guī)和非常規(guī)資源;第三者成本是指居中裁決者以權(quán)威裁決糾紛過程中所耗費(fèi)的上述資源。訴前成本指當(dāng)事人在未發(fā)生訴訟時(shí)已耗費(fèi)的糾紛成本;訴訟成本指當(dāng)事人和法院兩者在訴訟中所耗費(fèi)的成本。在無糾紛時(shí),當(dāng)事人為實(shí)現(xiàn)其收益已付出一定代價(jià),這是正常成本,在正常情況下這是應(yīng)實(shí)現(xiàn)其收益;糾紛及其成本只是為實(shí)現(xiàn)原定收益而另外付出的代價(jià),這是一種額外支出,是在理想社會(huì)秩序與狀態(tài)中本來可以避免和節(jié)省的,即便一方通過一定方式可以從另一方得到一定的卻又難以是全部的補(bǔ)償,但雙方總的或社會(huì)總成本還是一樣。糾紛成本是對(duì)社會(huì)資源的浪費(fèi)和無為消耗,其本身并不會(huì)產(chǎn)生新的財(cái)富。
效益是付出成本后享有的收益與成本之比。比值大于1為盈或正效益,小于1則為虧或負(fù)效益;成本大則效益低.反之則效益高。在無糾紛時(shí),效益+收益/正常成本。在有糾紛時(shí),效益+收益/正常成本+糾紛成本;就整個(gè)社會(huì)而論,社會(huì)總效益+總收益/總正常成本+總糾紛成本。穩(wěn)定收益,減少糾紛成本,控制效益下降幅度.即可視為增加效益。
李志權(quán),毛雅君(2002)認(rèn)為訴訟效益價(jià)值主要體現(xiàn)在兩個(gè)方面,一是程序的運(yùn)作必須具備一定的經(jīng)濟(jì)合理性;二是效果的實(shí)現(xiàn)必須符合訴訟參與人的欲望和需求即合目性。從經(jīng)濟(jì)學(xué)的觀點(diǎn)來分析,訴訟同樣存在投入與產(chǎn)出的關(guān)系,即訴訟成本與訴訟收益的問題無論是民事訴訟的投入,還是民事訴訟的產(chǎn)出,其測(cè)評(píng)標(biāo)準(zhǔn)均涉及經(jīng)濟(jì)的和非經(jīng)濟(jì)的兩個(gè)價(jià)值體系。在民事訴訟中,必要訴訟成本是不可或缺的,問題只在于量的差別。“必要訴訟成本”,即法院和當(dāng)事人進(jìn)行民事訴訟活動(dòng)所必須投入的成本開支。
民事訴訟中,還有所謂“無謂訴訟成本”,即裁判者在審判、執(zhí)行活動(dòng)中,故意違反與審判相關(guān)的法律、法規(guī),或者因過失違反與審判相關(guān)的法律、法規(guī)造成嚴(yán)重后果而引起的耗費(fèi)。無謂訴訟成本,同樣是難以避免。必要訴訟成本和無謂訴訟成本都屬于經(jīng)濟(jì)成本的范疇且可以量化。
沈燕萍(2007)認(rèn)為訴訟總成本的構(gòu)成項(xiàng)有貨幣成本、時(shí)間成本、精神成本和體力成本。當(dāng)事人耗費(fèi)更多的是時(shí)間、精神造成的成本。訴訟中人們希望把成本降到最低限度獲得更多的實(shí)際利益,通過服務(wù)價(jià)值、人員價(jià)值和形象價(jià)值等得到最大限度的精神滿足。訴訟涉及訴訟方和為訴訟提供基礎(chǔ)設(shè)施、服務(wù)等訴訟環(huán)境的政府。訴訟成本是不同層次生產(chǎn)力水平下訴訟各方和政府的投入。同時(shí)她從不同的動(dòng)態(tài)論述訴訟價(jià)值的內(nèi)涵,認(rèn)為訴訟價(jià)值包括經(jīng)濟(jì)效益和社會(huì)效益,應(yīng)該從不同的生產(chǎn)力層次從動(dòng)態(tài)進(jìn)行多角度的思考。
田毅平(2005)認(rèn)為訴訟效益的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)有經(jīng)濟(jì)的和倫理的兩個(gè)價(jià)值體系。進(jìn)一步提出了倫理成本的概念。具體說,倫理訴訟成本包括: (1)社會(huì)成員因參與訴訟而使案件事實(shí)為社會(huì)知曉并因此獲得否定評(píng)價(jià)所引起的名譽(yù)損失。(2)裁判者因錯(cuò)誤訴訟行為引起社會(huì)的消極評(píng)價(jià)而導(dǎo)致的信念、威嚴(yán)的損失。倫理訴訟成本隨訴訟程序的啟動(dòng)而產(chǎn)生,且不以訴訟結(jié)果為轉(zhuǎn)移。當(dāng)事人的倫理收益表現(xiàn)為通過訴訟中的正當(dāng)陳述、合法主張及裁判對(duì)這些陳述、主張的肯定和支持而獲得的法律的或道義的贊譽(yù)和認(rèn)同,通過利他的處分和承諾所獲得的稱許和贊揚(yáng)等。
李可書(2005)論述了對(duì)成本收益分析的機(jī)會(huì)成本分析、邊際分析和效益分析三種分析方法。他認(rèn)為對(duì)于法學(xué)和經(jīng)濟(jì)學(xué)結(jié)合的交叉學(xué)科――法律經(jīng)濟(jì)學(xué)來說,研究的是總成本、顯性成本、隱性成本、機(jī)會(huì)成本和邊際成本。其中,機(jī)會(huì)成本也許才是成本的本質(zhì)。就民事訴訟來說,如果進(jìn)行民事訴訟的機(jī)會(huì)成本太大,亦即不選擇民事訴訟而選擇其他手段能帶來很大的效益,就應(yīng)該選擇其他手段,這一原理同樣適用于民事審判中第一審普通程序與簡易程序的選擇,以及和解還是審判的選擇。他認(rèn)為對(duì)訴訟的成本收益分析有三種方法:第一種是機(jī)會(huì)成本分析方法;第二種是邊際分析方法,;第三種是效益分析方法。效益就是凈收益,它是與成本和收益相聯(lián)系的,用公式表示:效益= 收益―成本。只有當(dāng)效益大于零時(shí),即在收益大于成本的情況下,這種資源的投入才是合理的和經(jīng)濟(jì)。
劉淑環(huán)(2003)利用數(shù)學(xué)期望準(zhǔn)則:對(duì)理性的當(dāng)事人如何以和解的方式解決雙方的民事糾紛與如何在和解協(xié)議中獲得滿意的和解數(shù)額進(jìn)行了量化分析。當(dāng)受害人勝訴的可能性為P:敗訴的可能性為=1-P 。一旦勝訴:受害人將獲得a萬元的損失賠償:無論勝訴還是敗訴都要支付c萬元的法律費(fèi)用。對(duì)于致害人:面對(duì)該訴訟:勝訴的可能性為q:敗訴的可能性為=1-q 一旦敗訴:則需支付b萬元的損失賠償費(fèi)用:無論勝訴還是敗訴都要支付d萬元的法律費(fèi)用。受害人訴訟可獲得的期望收益為:ap-c。于是理性的受害人會(huì)在不低于數(shù)額ap-c上偏向于和解.此時(shí)受害人會(huì)希望和解而不是去法院解決爭端。致害人訴訟的期望支付為(1-q)×b+d.。同樣理性的致害人會(huì)在不高于(1-q)×b+d的數(shù)額和解。和解區(qū)間介于ap-c和(1-q)×b+d.之間.應(yīng)有(1-q)×b+d.>ap-c,否則和解不存在。
通過進(jìn)一步對(duì)當(dāng)事人雙方承擔(dān)過失的大小分析及對(duì)看待損失的程度是否相同,她提出了在雙方掌握的信息完全相同的情況下,有p+q=1雙方存在,雙方存在和解的余地。但若雙方掌握的信息并不完全相同,則是否能和解及和解的數(shù)額多少取決于雙方對(duì)案件的看法。
三、國外相關(guān)理論研究的發(fā)展趨勢(shì)
(一)預(yù)期效用理論
預(yù)期效用論認(rèn)為投資個(gè)體面對(duì)不確定性狀態(tài)下的投資決策是基于期末財(cái)富和結(jié)果發(fā)生的概率大小而做出的,個(gè)體在決策過程中被假定具有富有理性預(yù)期、風(fēng)險(xiǎn)厭惡以及遵循效用最大化原則等特點(diǎn)。該理論由馮?諾伊曼和摩根斯坦以及薩維奇等人提出,繼承18世紀(jì)數(shù)學(xué)家丹尼爾?貝努里對(duì)圣彼得堡悖論的解答并進(jìn)行嚴(yán)格的公理化闡述而形成。預(yù)期效用論的起源:圣彼得堡悖論。投資收益的數(shù)學(xué)期望值E(X)=■i=1spisi是所謂個(gè)體投資決策的依據(jù)。
貝努里的解決方式是用心理期望取代數(shù)學(xué)期望,用概率乘以個(gè)人的收益效用,而不是乘以貨幣價(jià)格。馮?諾伊曼一摩根斯坦預(yù)期效用函數(shù)中含義是人的“自利性”,個(gè)體在追求其價(jià)值最大化的決策過程,也是實(shí)現(xiàn)社會(huì)群體價(jià)值的最大化。其次,預(yù)期效用論中概率的反轉(zhuǎn)。在帶有不確定的金融選擇環(huán)境中,當(dāng)影響人們選擇的自然狀態(tài)概率空間存在時(shí),也就是當(dāng)不確定事件發(fā)生的概率可以確定時(shí),人們對(duì)各種隨機(jī)選擇行動(dòng)的好壞評(píng)價(jià)雖然依照個(gè)人偏好進(jìn)行的,這實(shí)際上是主觀預(yù)期效用在起作用的客觀概率是“理性化”結(jié)果。
薩維奇在他1954年出版的《統(tǒng)計(jì)學(xué)的基礎(chǔ)》一書中提出主觀期望效用這一概念,主觀效用函數(shù)和預(yù)期效用函數(shù)的形式完全相同,只是將預(yù)期效用函數(shù)中的客觀概率反轉(zhuǎn)為主觀率,這一變換的意義在于將預(yù)期效用理論的應(yīng)用從風(fēng)險(xiǎn)決策領(lǐng)域發(fā)展到不確定性決策領(lǐng)域。薩維奇認(rèn)為決策者安排偏好的理由存在于主觀世界,與客觀世界無關(guān),也就是說,投資者在認(rèn)知上存在的差異會(huì)影響他們的決策。
(二)預(yù)期理論
預(yù)期理論(Kaheman and Tversky,1979)這是一門專門解釋人類行為在不確定條件下做出選擇的描述性理論。預(yù)期是一種心理計(jì)算活動(dòng),本身體現(xiàn)一定的理性。預(yù)期是存在一定程度的不確定性和不穩(wěn)定,具有主觀偏好性,在某種意義上,經(jīng)濟(jì)過程即人的經(jīng)濟(jì)行為過程,預(yù)期作為經(jīng)濟(jì)當(dāng)事人活動(dòng)的特征及前提,無疑支配著他們的現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)行為。這種基于不確定性預(yù)期的經(jīng)濟(jì)行為帶有了非理性色彩。
大量證據(jù)表明:不但在確定條件下的判斷,而且不確定條件下的決策,都系統(tǒng)性地偏離了主流經(jīng)濟(jì)理論。在不確定條件下的許多決策和預(yù)期效用理論的預(yù)測(cè)并不一致。坎內(nèi)曼和特維爾斯基(Kahneman and_rversky,9)把這些偏差歸納為五類:(1)相似性偏差(representativeness biaes);(2)框架依賴偏差(fi'anle dependeneebiases); (3)可利用性偏差(availability biases);(4)凋整和錨定(adjustment and anchoring);(5)認(rèn)知分歧與群體影響。
莫里斯?阿萊首先對(duì)不確定條件下決策的馮?諾伊曼一摩根斯坦一薩維奇(von Ne一一Morgenstern―Savage)預(yù)期效用函數(shù)提出了質(zhì)疑,并提出了“阿萊悖論(Allais Paradox)”。對(duì)預(yù)期效用理論替代公理提出了挑戰(zhàn)。
坎內(nèi)曼和特韋爾斯凱認(rèn)為,給定決策者當(dāng)前的財(cái)富和預(yù)期,決策問題分為兩個(gè)階段:一是編碼階段。先確定一個(gè)合適的決策參與水平,然后根據(jù)這個(gè)參考水平,對(duì)決策問題進(jìn)行編碼。當(dāng)決策結(jié)果超過參考水平,被編碼為收益;低于參考水平,設(shè)編碼為損失。二是評(píng)估階段。評(píng)估的依據(jù)是:如果在財(cái)富水平”下,行動(dòng)A發(fā)生的概率為P,行動(dòng)B發(fā)生的概率為q,當(dāng)且僅當(dāng)■π(pi)v(wi)>■π(qi)v(wt)時(shí), 決策者更喜歡A.其中,π是決策權(quán)重函數(shù),v足值函數(shù),wt=wt-w0是財(cái)富偏離某一參考水平的大小。顯然,這與預(yù)期效用理論的決策標(biāo)準(zhǔn)是不同的。
預(yù)期效用理論認(rèn)為,假定效用U是財(cái)富W的函數(shù),如果行動(dòng)A發(fā)生的概率為p,行動(dòng)B發(fā)生的概率q,當(dāng)且僅當(dāng)■(ps)U(wi)>■(qi)U(wt)時(shí)決策者更喜歡A。
與預(yù)期效用理論相比,期望理論有以下特點(diǎn):(1)決策者關(guān)心的并不是財(cái)富的絕對(duì)水平,而是相對(duì)于某一參考水平的變化。(2)值函數(shù)以財(cái)富變化為自變量,形如“S”,反映了敏感性遞減和回避損失的特征。(3)決策權(quán)重是客觀概率的函數(shù)。
坎內(nèi)曼和特韋爾斯基認(rèn)為這種更側(cè)重變化而不是水平的現(xiàn)象可能與認(rèn)知心理學(xué)有關(guān)。他們認(rèn)為,預(yù)期效用理論是公理,預(yù)期理論則只是一個(gè)描述定理(Kahnenm and Tvellsk～,1979)同時(shí),還認(rèn)為這兩種理淪實(shí)際上都是必需的:預(yù)期效用理論刻畫理,預(yù)期理論描述實(shí)際行為(Tversky and Kahneman.1986)。預(yù)期理論的進(jìn)一步拓展,即著名的累計(jì)預(yù)測(cè)理論(I'versky and Kahneman,1992)指出了傳統(tǒng)版本的缺陷。累計(jì)預(yù)測(cè)理論還要求對(duì)大量結(jié)果進(jìn)行預(yù)測(cè)并與隨機(jī)領(lǐng)域一致,相對(duì)于預(yù)期效用理論,預(yù)期理論向精確描述不確定條件下的個(gè)人決策行為邁出了重要一步。
四、該課題研究的重點(diǎn)和尚待解決的難點(diǎn)
1.研究的重點(diǎn)。保險(xiǎn)公司訴訟現(xiàn)狀的實(shí)證研究,探討保險(xiǎn)公司訴訟與訴訟預(yù)期、訴訟預(yù)期與非訴訟、訴訟與非訴訟的相關(guān)性。
2.尚待解決的難點(diǎn)。一方面是相關(guān)數(shù)據(jù)的獲取,如倫理價(jià)值體系中的成本和效益是極難用某一確定的尺度去測(cè)評(píng)的訴訟發(fā)生地的經(jīng)濟(jì)狀況,公眾文化程度,民間習(xí)俗,甚至訴前訴訟主體在社會(huì)成員中的印象都與倫理效益的評(píng)價(jià)有關(guān)。倫理效益還直接與沖突主體自身的人生觀、社會(huì)價(jià)值觀及感知能力有關(guān)。預(yù)期效用理論和預(yù)期理論函數(shù)中的概率很難計(jì)量,研究此方面的文章很少。另一方面是研究方法比較的單一。目前解釋保險(xiǎn)人過高預(yù)期訴訟結(jié)果的現(xiàn)象原因,國內(nèi)學(xué)者多從訴訟與訴訟預(yù)期成本及收益角度來思考,即從法律經(jīng)濟(jì)學(xué)定性分析。針對(duì)保險(xiǎn)市場訴訟預(yù)期效用及訴訟效用的比較分析幾乎沒有,對(duì)訴訟預(yù)期從預(yù)期理論來思考的更是很少。
五、總結(jié)
通過上述關(guān)于保險(xiǎn)公司訴訟與訴訟預(yù)期的研究綜述,可見,研究保險(xiǎn)公訴與訴訟預(yù)期變量關(guān)系的意義很大,尤其在解釋保險(xiǎn)人訴訟行為的是否合理性,在怎樣的條件下選擇訴訟通道作為解決糾紛的方式具有借鑒意義。另外,研究保險(xiǎn)公司訴訟,不能僅關(guān)注訴訟、訴訟預(yù)期,應(yīng)考慮與訴訟密切相關(guān)的非訴訟,在今后的研究中可以通過對(duì)保險(xiǎn)公司訴訟現(xiàn)狀的實(shí)證調(diào)研,利用期理論定義在決策人不確定條件下做出選擇預(yù)期收益和成本。討論預(yù)期收益與成本兩個(gè)方面定量分析訴訟、訴訟預(yù)期、非訴訟之間的相關(guān)性,分別研究這種相關(guān)性在北京市保險(xiǎn)公司不同險(xiǎn)種、不同管轄地的差異,為決策者提供更理性、更具可操作性的建議。
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