時(shí)間：2023-08-06 11:40:18
開(kāi)篇：寫(xiě)作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇法治文化的概念，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過(guò)程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進(jìn)步。
[關(guān)鍵詞]民族；民族主義；法治
[中圖分類(lèi)號(hào)]D92 [文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼] A [文章編號(hào)] 1009 ― 2234（2015）06 ― 0030 ― 03
一、民族主義的概念
一如韓寒所拍電影《后會(huì)無(wú)期》中經(jīng)典臺(tái)詞所言“聽(tīng)過(guò)很多道理，依然過(guò)不好這一生。”國(guó)內(nèi)外眾多學(xué)者從不同角度對(duì)“民族主義”的概念進(jìn)行界定，依然難以全面闡述“民族主義”的內(nèi)涵。E?B?哈斯曾用“盲人摸象”的比喻來(lái)形容學(xué)者們對(duì)“民族主義”概念的研究：民族主義是只大象，研究者是個(gè)瞎子，每個(gè)研究者只摸到“民族主義”大象的一個(gè)部分。①
從語(yǔ)言學(xué)的角度分析，“民族主義”是由“民族”和“主義”兩個(gè)單語(yǔ)詞組合而成的復(fù)合詞。“民族”是“民族主義”的基礎(chǔ)，所以，明確“民族”的內(nèi)涵是理解“民族主義”概念的前提。
在我國(guó)的話語(yǔ)體系下探討“民族”和“民族主義”的概念，首先需要清晰認(rèn)知的是，“民族”是個(gè)西方概念。英文用nation一詞表示“民族”，源于古希臘文ansci到拉丁文nasci、natio再到英文nation的衍變，在詞義上也由“生育”、“生存之物”逐步擴(kuò)展為“具有同一出生地的居民團(tuán)體，亦即擁有某一特定地理區(qū)域的人類(lèi)團(tuán)體”②以及我們現(xiàn)在所說(shuō)的“民族”。觀“民族”一詞的語(yǔ)義發(fā)展過(guò)程可知，“民族”一詞最初僅具有生物學(xué)、社會(huì)學(xué)和地理學(xué)上的意義。但是在法國(guó)大革命時(shí)，nation成為“國(guó)家”的同義詞，具有了政治色彩。有詞典將“民族”解釋為：有著相同血緣、生在相同國(guó)家、受同一政府庇佑的眾多家庭。③韋伯曾言：“在談到‘民族’這個(gè)概念時(shí)，我們一再指出它同政治實(shí)力的關(guān)系?！碑?dāng)“民族”被賦予濃厚的政治色彩時(shí)，我們就不得不將其與“國(guó)家”聯(lián)系起來(lái)?！懊褡濉迸c“國(guó)家”都是政治概念，但是兩者關(guān)系卻錯(cuò)綜復(fù)雜：有民族無(wú)國(guó)家、單一民族的國(guó)家、多民族的國(guó)家。我國(guó)的國(guó)家形式是統(tǒng)一的多民族國(guó)家，所以下文所要探討的內(nèi)容都是以我國(guó)的國(guó)家形式為邏輯起點(diǎn)的。
正如“民族”沒(méi)有得到一個(gè)普遍的、明確的解釋一樣，“民族主義”的概念也處于“百家爭(zhēng)鳴”的狀態(tài)?？v觀國(guó)內(nèi)外學(xué)者的研究，可以將“民族主義”的內(nèi)涵概括為如下幾類(lèi)：第一，從心理學(xué)上分析，民族主義是一種情感，是一種個(gè)人忠于國(guó)家的心理狀態(tài)，④是一種情感歸屬、民族認(rèn)同的愛(ài)國(guó)動(dòng)力；⑤第二，在政治上，民族主義是一種政治運(yùn)動(dòng)，是一種追求民族利益、為民族生存、平等、獨(dú)立、發(fā)展服務(wù)的社會(huì)實(shí)踐運(yùn)動(dòng)；⑥第三，從理念上分析，民族主義是引起民族主義情緒、推動(dòng)民族主義運(yùn)動(dòng)的理念原則；⑦第四，民族主義具有多種含義，兼具多種特質(zhì)。安東尼?史密斯將民族主義的含義總結(jié)為：以民族情感為前提的民族的語(yǔ)言或象征、爭(zhēng)取民族利益的社會(huì)和政治運(yùn)動(dòng)、民族信仰和民族意識(shí)形態(tài)這三者中的一種或多種。⑧筆者認(rèn)為，民族主義兼具主觀與客觀雙重意義，首先，民族主義作為一種“主義”，就是一種主觀上的思想觀念，統(tǒng)一的思想觀念反映在國(guó)家體制上就表現(xiàn)為意識(shí)形態(tài)。當(dāng)主觀上的思想觀念推動(dòng)政治運(yùn)動(dòng)時(shí)，民族主義的思想就會(huì)成為一種追求利益的政治力量。民族主義是民族主義觀念，同時(shí)也是民族主義實(shí)踐。
根據(jù)上述闡述，筆者將民族主義的內(nèi)涵分為三類(lèi)：一是表現(xiàn)為強(qiáng)烈民族情感的民族主義，即對(duì)本民族歷史文化、民族精神的強(qiáng)烈認(rèn)同和歸屬；二是作為政治運(yùn)動(dòng)的民族主義，即為追求民族平等、民族發(fā)展而進(jìn)行的社會(huì)運(yùn)動(dòng)；三是作為意識(shí)形態(tài)的民族主義，即貫穿在國(guó)家體制中的基本價(jià)值和理念。
二、 我國(guó)制定法對(duì)民族精神的吸收――表現(xiàn)為民間法的存在
法治進(jìn)程分為外源型和內(nèi)發(fā)型兩種發(fā)展模式，我國(guó)的法治進(jìn)程主要采用的是外源型的發(fā)展模式。在改革開(kāi)放時(shí)期，我國(guó)大規(guī)模移植外來(lái)法律，短時(shí)而快速地建構(gòu)起了我國(guó)的法律體系。在我國(guó)的法律語(yǔ)境下，法律的范圍主要是指制定法，即由立法機(jī)關(guān)依法定程序制定的表現(xiàn)統(tǒng)治者意志的由國(guó)家強(qiáng)制力保障實(shí)施的強(qiáng)制性規(guī)范。雖然制定法大多是舶來(lái)品、缺乏我國(guó)傳統(tǒng)的法治文化基礎(chǔ)，但是卻成為統(tǒng)治者治理國(guó)家的依據(jù)。我國(guó)建立起的制定法的法制體系，只是制度層面上的法律的建構(gòu)，但是法治觀念以及法律的基本價(jià)值并沒(méi)有深入人心，因?yàn)槲覈?guó)的民族本土文化資源并沒(méi)有被我國(guó)的法律體系所吸收。
德國(guó)古典哲學(xué)家費(fèi)希特認(rèn)為，民族之所以為民族，不僅包括土地、經(jīng)濟(jì)、政治等因素，“民族精神”才是其根本，它是民族的靈魂，“民族精神”主要體現(xiàn)在一個(gè)民族的精神生活和文化生活方面。⑨所以，民族精神與民族文化作為一個(gè)民族的根本，是立法者制定法律時(shí)不容忽視的，也是執(zhí)法者在管理國(guó)家過(guò)程中必須予以重視的。德國(guó)著名學(xué)者薩維尼認(rèn)為，法并不是立法者有意創(chuàng)制的，而是世代相傳的“民族精神”的體現(xiàn)，只有“民族精神”和“民族共同意識(shí)”才是實(shí)在法的真正創(chuàng)造者。薩維尼指出，法律應(yīng)表現(xiàn)出民族的個(gè)性、民族的共同意識(shí)和信念，法律的發(fā)展動(dòng)力是民族精神，法律就像藝術(shù)和音樂(lè)一樣是民族文化的自然體現(xiàn)，法律同民族共發(fā)展，立法者只能揭示和展現(xiàn)民族精神和民族意識(shí)來(lái)作為法律，立法者絕不能通過(guò)立法手段來(lái)創(chuàng)建法律。⑩薩維尼以絕對(duì)性極端性的觀點(diǎn)表達(dá)了民族文化這種本土資源對(duì)一個(gè)國(guó)家法治發(fā)展的關(guān)鍵作用。
法制是指法律制度和法律體系的建構(gòu)和完善；而法治首先不僅僅表現(xiàn)為法律制度的建構(gòu)和完善，更主要地表現(xiàn)為一種文化、生活方式。{11}主張法律本土資源論的蘇力認(rèn)為，中國(guó)的法治之路必須注重利用中國(guó)本土的資源，注重中國(guó)法律文化的傳統(tǒng)和實(shí)際。{12}中國(guó)本土的法律資源在現(xiàn)實(shí)中具體表現(xiàn)為”民間法“。民間法是一個(gè)外延極其寬廣、內(nèi)涵極其豐富的包容性概念，具體包括諸如習(xí)俗慣例、家族法規(guī)、行業(yè)規(guī)章和村規(guī)民約、宗教規(guī)則及官方非正式經(jīng)驗(yàn)等形式。{13}梁治平先生從傳統(tǒng)文化角度將民間法概括為地方性知識(shí)，謝暉教授以規(guī)范法學(xué)為視角認(rèn)為民間法是一種與制定法這種硬制度相對(duì)應(yīng)的軟制度；蘇力教授從法律來(lái)源方面出發(fā)將民間法視為一種本土法律資源。不管從何種角度去理解民間法的內(nèi)涵，可以明確的是，民間法不是官方法、不是制定法。法律，作為一種行為規(guī)范，所起的作用不應(yīng)該僅僅是靠國(guó)家強(qiáng)制力維持的表面上的威懾作用，而應(yīng)該是深入人心，以自身的合理性來(lái)說(shuō)服人們?nèi)プ袷厮瑥亩鴮?shí)現(xiàn)對(duì)社會(huì)秩序的規(guī)制目的。從我國(guó)的社會(huì)現(xiàn)實(shí)來(lái)看，我國(guó)有著濃厚的鄉(xiāng)土社會(huì)的傳統(tǒng)，即我們生活在一個(gè)“熟人社會(huì)”中，人與人之間的關(guān)系大多是靠風(fēng)俗、習(xí)慣來(lái)支撐，所以在我國(guó)的法治中必須重視民間法的作用。在立法上，制定法可適當(dāng)吸收民間法的內(nèi)容，如我國(guó)民法中規(guī)定的公序良俗原則，就是對(duì)現(xiàn)實(shí)中存在的民間傳統(tǒng)的尊重，這就使得我國(guó)立法在重視科學(xué)立法的基礎(chǔ)上兼顧民俗中的“人情”理念，增強(qiáng)了立法的合理性，實(shí)現(xiàn)了情理法的融合；在司法中，可適當(dāng)引入民間法作為裁判規(guī)范來(lái)增強(qiáng)判決的可接受性和執(zhí)行力，在現(xiàn)實(shí)中，已經(jīng)出現(xiàn)了地方法院援引風(fēng)俗習(xí)慣進(jìn)行裁決的案例，并且收到了極好的司法效果，所以實(shí)踐證明民間法的司法適用是可行的。
三、 民族平等與政治訴求――表現(xiàn)為民族區(qū)域自治制度的建立
斯大林用“四個(gè)共同”對(duì)“民族”進(jìn)行闡述：民族是一個(gè)穩(wěn)定的共同體，這個(gè)共同體的成員有共同語(yǔ)言、共同地域、共同經(jīng)濟(jì)生活、文化上的共同心理素質(zhì)。{14}這一定義概括出了民族的文化性、地理性、社會(huì)性，然而依據(jù)這一解釋并不能清晰地區(qū)分“民族”與“種族”、“部族”等相似概念，因?yàn)楹笳咭餐瑯泳邆渖鐣?huì)-文化性。安德森對(duì)“民族”作出的解釋是：民族是一個(gè)想象的在本質(zhì)上有限同時(shí)享有的政治共同體。{15}這一定義賦予民族主義強(qiáng)烈的政治色彩，認(rèn)為民族是一個(gè)政治共同體，將民族與國(guó)家掛鉤。民族在社會(huì)-文化屬性上同種族、部族難以區(qū)分，但是民族不同于兩者的是，民族具有政治屬性，生活在民族中的共同體具有政治訴求，這種政治性訴求在我國(guó)即表現(xiàn)為各民族追求民族利益、爭(zhēng)取民族平等、民族發(fā)展，而并非是各民族均要求建立自己民族的國(guó)家。民族和民族主義是現(xiàn)代化的產(chǎn)物，農(nóng)業(yè)社會(huì)的社會(huì)組織無(wú)法為共同體提供平等的政治訴求。民族主義的政治屬性強(qiáng)調(diào)民族的政治權(quán)力、成員的平等。民族主義在觀念上形成后，就會(huì)締造出民族，政治訴求隨之而來(lái)，堅(jiān)持民族平等、維護(hù)民族利益的民族主義思潮和運(yùn)動(dòng)就會(huì)隨之興起。民族主義不僅僅應(yīng)當(dāng)停留在思想上的民族情結(jié)、民族認(rèn)同中，而且要建立相應(yīng)的制度來(lái)保障共同體地位上的平等、權(quán)利的享有、政治事務(wù)的參與等。
我國(guó)在確立國(guó)家政治體制、構(gòu)建法律制度時(shí)，從我國(guó)的現(xiàn)實(shí)國(guó)情出發(fā)，充分尊重少數(shù)民族地位，本著各民族平等、各民族共同發(fā)展的原則，通過(guò)建立民族區(qū)域自治制度授權(quán)少數(shù)民族根據(jù)本民族特殊的風(fēng)俗自主管理本民族事務(wù)、制定自治條例、可變通執(zhí)行國(guó)家相關(guān)法律和政策，以此來(lái)實(shí)現(xiàn)少數(shù)民族人民的政治訴求。如果我國(guó)不實(shí)行民族區(qū)域自治制度，對(duì)所有民族所有區(qū)域均整齊劃一地實(shí)行同一政策，勢(shì)必造成對(duì)少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣、、文化生活的侵犯，終將導(dǎo)致少數(shù)民族對(duì)國(guó)家法律的不遵守對(duì)國(guó)家政策的肆意違反。作為政治訴求社會(huì)運(yùn)動(dòng)的民族主義，對(duì)我國(guó)法律提出的要求就是：國(guó)家法律不能不立足于民族現(xiàn)狀而死板地統(tǒng)一硬性調(diào)整所有民族和區(qū)域，而是要在統(tǒng)一規(guī)范的基礎(chǔ)上照顧少數(shù)民族利益，為少數(shù)民族提供平等的法律地位與權(quán)利。
四、 民族主義與自由主義――自由民族主義的法治觀
自由，是一種法律保障下的生存空間，是個(gè)人不受社會(huì)與政治控制的權(quán)利。{16}自由主義既是一種意識(shí)形態(tài)，又是一種政治實(shí)踐，還是一種法治觀念。自由主義觀點(diǎn)認(rèn)為人是理性的，自由主義所關(guān)注的是理性的個(gè)人，與集體主義相對(duì)的個(gè)人主義是自由主義的基礎(chǔ)。個(gè)人主義認(rèn)為：集體是由個(gè)體組成的，集體的性質(zhì)和利益都是由個(gè)體決定的，集體是為了服務(wù)個(gè)人利益而存在并發(fā)展起來(lái)的，離開(kāi)個(gè)人集體將不復(fù)存在。{17}建立在個(gè)人主義理論基礎(chǔ)之上的自由主義認(rèn)為：國(guó)家并非一個(gè)實(shí)體，而是一個(gè)用來(lái)組織一批人在規(guī)則約束下進(jìn)行有規(guī)律活動(dòng)的理論上的構(gòu)造和模型。{18}根據(jù)自由主義觀點(diǎn)，國(guó)家在根本上是由具體的個(gè)人組成的，應(yīng)當(dāng)將個(gè)人權(quán)利放在首位，將對(duì)個(gè)人權(quán)利的保護(hù)視為目的，而國(guó)家權(quán)力只是保護(hù)個(gè)人權(quán)利的手段和方式。但是在我國(guó)，由于自古以來(lái)就有著傳統(tǒng)的家本位思想以及在以后形成了深厚的民族凝聚力，民族主義在我國(guó)有著悠久的歷史傳統(tǒng)和社會(huì)根源。與自由主義相對(duì)，民族主義在現(xiàn)代社會(huì)表現(xiàn)為一種強(qiáng)烈的國(guó)家和集體意識(shí)，強(qiáng)調(diào)國(guó)家利益和集體利益高于個(gè)人利益以及國(guó)家擁有強(qiáng)大的管控權(quán)力。作為意識(shí)形態(tài)的民族主義在法治層面就表現(xiàn)為以國(guó)家和集體利益為基本價(jià)值的民族主義的法治觀，與民族主義法治觀相對(duì)的是以個(gè)人主義為價(jià)值導(dǎo)向的自由主義法治觀。
民族主義以民族情感為紐帶，在現(xiàn)實(shí)中主要表現(xiàn)為愛(ài)國(guó)主義，不可否認(rèn)的是，民族主義的推崇有助于增強(qiáng)國(guó)家和民族的凝聚力，但是從現(xiàn)代法治要求的充分尊重人民法律地位和保障人民權(quán)利的角度出發(fā)，我國(guó)法治的基本價(jià)值在注重民族主義理念時(shí)，可適當(dāng)吸收自由主義精神。張君勱在《立國(guó)之道》中曾言：“一個(gè)國(guó)家對(duì)于自由與權(quán)力，仿佛人之兩足、車(chē)之兩輪，缺其一即不能運(yùn)用自如。個(gè)人自由寄托于國(guó)家之上，國(guó)家全體亦賴于自由而得其鞏固之道。此即今后立國(guó)之要義。從這觀點(diǎn)看，中國(guó)民族政治之一線光明，即在自由與權(quán)力平衡之中。”{19}在張君勱的思想中可以看出，他是將民族國(guó)家本位與個(gè)人自由本位置于同等地位的。民族主義，以群體歸屬、集體利益為指向；自由主義，以個(gè)人自由、個(gè)人利益為宗旨。如何將兩種理念融合，整合進(jìn)同一個(gè)意識(shí)形態(tài)呢？自由民族主義理念的出現(xiàn)，在一定程度上是對(duì)民族主義的意識(shí)形態(tài)和自由主義的意識(shí)形態(tài)這種只具有單一理念的意識(shí)形態(tài)的創(chuàng)新。
五、 結(jié)論
上述分析是以民族主義的三種不同內(nèi)涵為層次展開(kāi)的，可見(jiàn)民族主義對(duì)我國(guó)法治建設(shè)的影響是多方面、持續(xù)性的。在我國(guó)法治建設(shè)的初期，民族主義作為一種民族精神影響我國(guó)制定法的內(nèi)容；在我國(guó)法治發(fā)展的現(xiàn)在和未來(lái)，也起著法律精神和基本價(jià)值理念的指導(dǎo)作用。所以，我們?cè)趯徱曃覈?guó)法治發(fā)展的過(guò)程中，要重視民族主義的作用，同時(shí)，也要理性地對(duì)待民族主義的內(nèi)容，兼具吸收自由主義精神的部分理念。
〔參 考 文 獻(xiàn)〕
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一、法治的概念探索
東西方的學(xué)者都曾對(duì)法治的概念進(jìn)行過(guò)定義，但是各國(guó)學(xué)者進(jìn)行定義的出發(fā)角度卻是各異的，因此也產(chǎn)生了各異的法治概念。一般而言，西方學(xué)者對(duì)法治的定義主要有以下幾種：
1法治是國(guó)家或政府必須服從的某些原則。
2法治是制約國(guó)家或政府的強(qiáng)制權(quán)力。
3法治是一種社會(huì)普遍存在法的觀念。
4法治是通過(guò)普遍的規(guī)則約束政府行為，維護(hù)個(gè)人自由權(quán)利的制度。
5法治是實(shí)施規(guī)范的原則、和制度的總體。
從以上幾種較為普遍的定義我們可以看出，其實(shí)西方學(xué)者也并未直接給予法治以某種定義，只是就其某方面或者說(shuō)是最為根本的一個(gè)方面給予說(shuō)明和定義而已。其實(shí)在西方的法律思想史和法學(xué)史上，直接定義法治的并不多見(jiàn)。因?yàn)榉ㄖ伪旧砭褪且粋€(gè)歷史的范疇，它是隨著人類(lèi)文明的發(fā)展而發(fā)展的，是一個(gè)流動(dòng)的概念，并不是僵化不變的。所以，客觀上來(lái)講，對(duì)其下一個(gè)放之四海而皆準(zhǔn)的定義是不可能的。況且，各國(guó)政治發(fā)展的水平也不相同，不可能有同一語(yǔ)境下的法治概念。
盡管我們無(wú)法對(duì)法治定義一個(gè)精準(zhǔn)而通用的概念，但法治本身所蘊(yùn)涵的一些根本的性質(zhì)和價(jià)值追求，對(duì)于全人類(lèi)來(lái)說(shuō)是一樣的。
二、法治的發(fā)展歷程
在西方，“法治”這一術(shù)語(yǔ)最早由古希臘雅典“七賢”之一的畢達(dá)庫(kù)斯提出。柏拉圖在晚年意識(shí)到法律的作用明確提出了法治國(guó)的方案，他說(shuō)，每一個(gè)城邦都應(yīng)該有法律的支配，如果一個(gè)國(guó)家的法律處于從屬的地位，沒(méi)有權(quán)威，我敢說(shuō)這個(gè)國(guó)家一定要?dú)?；然而，我們認(rèn)為如果一個(gè)國(guó)家的法律如果在官吏之上，而這些官吏服從法律，這個(gè)國(guó)家就會(huì)獲得諸神的保佑和賜福。柏拉圖之后，其學(xué)生亞里士多德在認(rèn)真思考“由最好的一個(gè)人和最好的法律統(tǒng)治，哪一方面較有利”這個(gè)之后，明確主張“法治應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于一人之治”，他說(shuō)：“法治應(yīng)當(dāng)包含兩重意義，已成立的法律獲得普遍的服從，而大家服從的法律又應(yīng)當(dāng)是制定得良好的法律?！币虼?，可以說(shuō)，亞里士多德最早對(duì)法治的內(nèi)涵作出了精致而完美的解釋。以至于后來(lái)西方文明的發(fā)展進(jìn)程中，西方學(xué)者對(duì)法治的理解都或多或少的受到了亞里士多德這一解釋的影響。直到今天，人們?cè)谔接懛ㄖ蔚暮x的時(shí)候，仍然將“法律獲得普遍的服從”和“良法”作為法治的應(yīng)有之義。
在古代，幾乎與亞里士多德提出法治含義的同一時(shí)期，先秦法家也提出了“以法治國(guó)”的主張。但法家這一主張主要是針對(duì)中國(guó)當(dāng)時(shí)儒家的“禮治”、“德治”而提出，并沒(méi)有將其視為“法治”。
在美國(guó)，潘恩、杰弗遜將法治理論在治國(guó)實(shí)踐中加以運(yùn)用，并堅(jiān)定的宣布：在專制國(guó)家中國(guó)王是法律，在自由和民主國(guó)家中法律應(yīng)是國(guó)王，國(guó)家權(quán)力源于憲法，而憲法來(lái)自人民的同意和契約。
從法治的發(fā)展歷史來(lái)看，法治的發(fā)展歷程其實(shí)也是人類(lèi)文明和法理念的發(fā)展歷程。隨著人類(lèi)文明的進(jìn)步，隨著人類(lèi)對(duì)自身關(guān)懷的增加，法律的作用不斷增強(qiáng)，于是法治的概念產(chǎn)生并得到較好的發(fā)展土壤。但是，在亞里士多德以及以后的時(shí)代里，人們對(duì)于法治的認(rèn)識(shí)，更多的仍然將其視為維護(hù)社會(huì)秩序的工具，視為統(tǒng)治者實(shí)施更好統(tǒng)治的工具，人們對(duì)法的遵守更多的是處于一種被動(dòng)的狀態(tài)，即懾于法的威力而被動(dòng)的遵守法律，以達(dá)到法治的效果。而中國(guó)先秦法家所提出的“以法治國(guó)”的方略更是一種工具性的概念。如今，各國(guó)學(xué)者在吸收亞里士多德關(guān)于法治的經(jīng)典含義的同時(shí)，也開(kāi)始探詢法治更為根本的東西，也即法治所要達(dá)到的價(jià)值目標(biāo)。
三、法治的價(jià)值追求
在如今的政治經(jīng)濟(jì)環(huán)境下，實(shí)行法治是必然的趨勢(shì)。人類(lèi)文明發(fā)展至今已達(dá)到相當(dāng)高的程度，人們對(duì)法律的認(rèn)識(shí)也達(dá)到較深的水平。從文藝復(fù)興對(duì)人的本質(zhì)、尊嚴(yán)、個(gè)性、自由的發(fā)現(xiàn)和肯定，從資產(chǎn)階級(jí)革命提出的天賦人權(quán)、自由、平等的口號(hào)以來(lái)，人們不再束縛于君主的強(qiáng)權(quán)政治與特權(quán)之下。這種人文精神孕育了法治的心理、觀念和思想。
在法治內(nèi)涵及構(gòu)造的探索道路上，同時(shí)也是進(jìn)行著對(duì)法治的價(jià)值追求的探索。
（一）法律至上——法治的表象價(jià)值
在討論法治的內(nèi)涵及構(gòu)造的時(shí)候，法律至上已經(jīng)成為一種公認(rèn)的法治構(gòu)成要素。其實(shí)這種法治的表現(xiàn)形式也是其表象價(jià)值。應(yīng)該說(shuō)，法律至上是亞里士多德時(shí)代以來(lái)人類(lèi)一直致力追求的狀態(tài)。亞里士多德所謂的“法律獲得普遍的服從”也即法律至上的另一種表達(dá)方式。而從西方學(xué)者對(duì)法治的不同定義來(lái)看，其共同點(diǎn)即是法律需獲得至上的地位，而這種地位的最根本表現(xiàn)即是政府和統(tǒng)治者服從于法律。
1從法律獲得普遍服從的角度來(lái)講，法律至上應(yīng)該是兩個(gè)方面的。
一個(gè)方面是統(tǒng)治者服從法律，在如今的國(guó)家形態(tài)下，即政府及管理者服從法律；另一個(gè)方面則是人民服從法律。應(yīng)該說(shuō)，第二個(gè)方面的服從是比較容易實(shí)現(xiàn)的，雖然違法現(xiàn)象不能杜絕，但國(guó)家形態(tài)發(fā)展至今也已經(jīng)有了較為健全的糾正機(jī)制。而人們關(guān)心的是政府權(quán)力受到制約。在社會(huì)生活中，我們的發(fā)展水平還離不開(kāi)人的治理，所謂“徒法不足以自行”便是這個(gè)道理，即使是亞里士多德認(rèn)為應(yīng)該由法律來(lái)統(tǒng)治，但也不得不承認(rèn)的人的作用。因此所謂將“法治”與“人治”相對(duì)立時(shí)，對(duì)立的也僅僅是在“法治”的狀態(tài)下，“人”的權(quán)力受到了法律的制約，而“人治”的狀態(tài)下，“人”的權(quán)力無(wú)限膨脹，超過(guò)了法律規(guī)定的限度，以至于法律至上只是至上于人民而至下于統(tǒng)治者，不成為真正的法律至上。因此，人們更為關(guān)心的是政府及管理者服從法律。如果沒(méi)有政府及管理者對(duì)法律的服從，而這種法律也不能稱其為是至上的法律。
2從法律至上的語(yǔ)境來(lái)講，法律至上應(yīng)首先是有一個(gè)價(jià)值判斷。
法律至上并非是法便至上。筆者是堅(jiān)持“惡法非法”論。因此，在筆者看來(lái)，所謂法律至上也必須是良法至上，也即推崇亞里士多德的“良法之治”。因?yàn)椋芍辽喜粌H是一個(gè)事實(shí)判斷，而應(yīng)首先是一個(gè)價(jià)值判斷。在有的學(xué)者看來(lái)，法律的制定本身就是反映社會(huì)發(fā)展的過(guò)程。因此，法律不能違背客觀規(guī)律。而法律至上不僅是法律制定的問(wèn)題也是法律運(yùn)行的問(wèn)題。也就是說(shuō)，在法律制定的時(shí)候應(yīng)真實(shí)反映客觀規(guī)律，而在法律運(yùn)行的時(shí)候，法律規(guī)范應(yīng)高于其他任何社會(huì)規(guī)范。所謂法律至上的價(jià)值判斷，就筆者看來(lái)，其實(shí)也就是一個(gè)判斷惡法與良法的過(guò)程。譬如納粹統(tǒng)治時(shí)期的德國(guó)，在希特勒的統(tǒng)治下也有法律，但是希特勒的法律以及為執(zhí)行法律而設(shè)置的黨衛(wèi)軍、蓋世太保等機(jī)構(gòu)都是為了實(shí)施其種族滅絕政策的。而種族滅絕本身就是違反人類(lèi)社會(huì)發(fā)展規(guī)律的。這種法律以及實(shí)施法律的機(jī)構(gòu)不可能稱之為真正意義上的“法”，因此在那樣的國(guó)家里，也不可能有真正的“法治”，即使該國(guó)中所有政府機(jī)構(gòu)以及官員都是嚴(yán)格遵循法律而行為的。當(dāng)這種法律本身就已經(jīng)違反了人類(lèi)發(fā)展客觀規(guī)律的時(shí)候也就不稱其為法，對(duì)其的遵守也不能說(shuō)是“法治”。從這樣一個(gè)例子來(lái)看，法律至上確實(shí)更應(yīng)首先是一個(gè)價(jià)值判斷的過(guò)程。
3至上的最重要保證——法律高于權(quán)力。
法律本身也是一個(gè)性的概念，在人類(lèi)尚存的時(shí)候，社會(huì)的穩(wěn)定，人民權(quán)利和自由的保障都離不開(kāi)法律，而法律不是自行發(fā)揮作用的，需要一定的機(jī)構(gòu)來(lái)執(zhí)行，因此完全拋開(kāi)“人”的作用而談法治也是不太現(xiàn)實(shí)的。因此，所以在努力向“法治”國(guó)挺進(jìn)的時(shí)候，人的作用也是不能忽視的。而這里所謂的“人”，并非指人民，而是一國(guó)的統(tǒng)治機(jī)構(gòu)。統(tǒng)治機(jī)構(gòu)既是制定法律的權(quán)威也是執(zhí)行法律的權(quán)威，因此在法治國(guó)中，統(tǒng)治機(jī)構(gòu)的權(quán)力一定要受到法律的制約，法律應(yīng)該是最高權(quán)威，而不是統(tǒng)治機(jī)構(gòu)。具體講來(lái)，即政府的權(quán)力應(yīng)是有限的，行政權(quán)力不能超越法律而干涉人民的生活。更直接的說(shuō)法便是法律應(yīng)高于權(quán)力。統(tǒng)治機(jī)構(gòu)代表著權(quán)力，雖然法律經(jīng)由這種權(quán)力而產(chǎn)生并具有強(qiáng)制力，但是這種權(quán)力在賦予法律以強(qiáng)制力以后也應(yīng)該服從于這種法律的強(qiáng)制力，否則，法律的強(qiáng)制力便是不完整的，也談不上進(jìn)行法治。法律高于權(quán)力是法治的重要保障，也是法律至上的重要保障。法治只能以民主制度為基礎(chǔ)，是對(duì)由國(guó)家占主導(dǎo)地位的傳統(tǒng)法律制度和法律理念的否定。它的運(yùn)作絕不可能采取傳統(tǒng)的單向運(yùn)行模式，即由政府或國(guó)家官員立法并實(shí)行從上而下對(duì)一般大眾的單純管理、執(zhí)法和適用法律的模式，而必須采用從一般大眾到政府以及從政府到一般大眾的不斷的立法、規(guī)范、監(jiān)督、反饋和修正的“良性雙向運(yùn)行模式”。
（二）人文關(guān)懷——法治的本質(zhì)價(jià)值
以上所述法律至上只是法治的表象價(jià)值，而法治的最根本的價(jià)值應(yīng)該是人文關(guān)懷，即對(duì)人類(lèi)本身的關(guān)懷。法律的出現(xiàn)本身即是為了人類(lèi)社會(huì)的有序，并不是為了阻礙其發(fā)展，因此，法律從根本上來(lái)說(shuō)，應(yīng)該是以人為本的。而人文關(guān)懷中最核心的便是人文精神，它是人文關(guān)懷的直接表象，并且從文藝復(fù)興開(kāi)始，人文精神便占據(jù)著各國(guó)思想家思考的一部分。
1人文精神的涵義。
有學(xué)者將人文精神的要點(diǎn)概括為：（1）重視終極追求，執(zhí)著探求超越現(xiàn)實(shí)的理想世界和思想人格。（2）高揚(yáng)人的價(jià)值，否定神和神學(xué)對(duì)人的束縛。（3）追求人自身的完善和理想的實(shí)現(xiàn)，在肯定人欲的合理，反對(duì)禁欲主義的同時(shí)，亦反對(duì)人性在物欲中湮沒(méi)。（4）謀求個(gè)性的解放，建立人際間的自由、平等關(guān)系，實(shí)現(xiàn)自身的價(jià)值，反對(duì)宗法等級(jí)關(guān)系及與其相應(yīng)的意識(shí)形態(tài)束縛。（5）堅(jiān)持理性，反對(duì)迷信、盲從和認(rèn)識(shí)領(lǐng)域的強(qiáng)制服從。
2法治與人文關(guān)懷。
如果說(shuō)從中世紀(jì)之神化世界到近現(xiàn)代的人化世界是人類(lèi)歷史上具有革命性意義的偉大轉(zhuǎn)折的話，那么，法律從神的奴仆轉(zhuǎn)化為人類(lèi)精神的象征則是這一偉大轉(zhuǎn)折的直接后果。根據(jù)早期法思想來(lái)理解法的話，法即代表著公平正義，是人類(lèi)的永恒追求。從文藝復(fù)興到資產(chǎn)階級(jí)革命再到現(xiàn)今的以人為本，人類(lèi)對(duì)自身的關(guān)懷不斷增加，而這種關(guān)懷更是體現(xiàn)在法律的制定以及實(shí)施中。從根本上來(lái)講，法律始終是維護(hù)社會(huì)秩序的工具，也是實(shí)現(xiàn)人的價(jià)值的工具，而人才是最終極的目標(biāo)與關(guān)懷。
人類(lèi)所追求的自由、公平、正義、權(quán)利，都需要由法律來(lái)加以規(guī)定，從而賦予了憲法以最高的權(quán)威，因?yàn)閼椃ㄊ沁@些人類(lèi)基本權(quán)利的載體?？梢?jiàn)人類(lèi)其實(shí)是用法律來(lái)實(shí)現(xiàn)對(duì)自己的終極關(guān)懷的。我們不能把法律理解為完全工具性的東西，在實(shí)現(xiàn)人類(lèi)自身價(jià)值的目標(biāo)上，它也是工具性的，但是就其本身所體現(xiàn)的人類(lèi)價(jià)值來(lái)說(shuō)，它應(yīng)該是價(jià)值性的。因此，要求法律至上的價(jià)值追求其實(shí)也是法治的人文關(guān)懷必然導(dǎo)致的趨向。在法學(xué)剝?nèi)ド駥W(xué)的外衣后，法律所體現(xiàn)的便是保障一個(gè)個(gè)個(gè)體的自由與權(quán)利，即使在設(shè)定義務(wù)的時(shí)候也是為了保障權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。法律至上其實(shí)也就成為本質(zhì)上的人的至上。因此，法律規(guī)則的至上絕不是宣揚(yáng)一種冷冰冰的規(guī)則理性，而是高揚(yáng)一種以人為中心的人道精神、人權(quán)精神和人文精神。
縱觀人類(lèi)文明的發(fā)展歷程，在推動(dòng)人類(lèi)文明向前發(fā)展的動(dòng)因中，雖然因素占了很大的作用，但是任何制度的構(gòu)建都是為了使人自身得到更大的發(fā)展。資產(chǎn)階級(jí)革命也好，無(wú)產(chǎn)階級(jí)革命也好，資產(chǎn)階級(jí)宣揚(yáng)的或者無(wú)產(chǎn)階級(jí)宣揚(yáng)的理論，統(tǒng)統(tǒng)都是為了人的發(fā)展，為了解放人類(lèi)自身，為了使人類(lèi)遠(yuǎn)離于束縛之外。當(dāng)然這種遠(yuǎn)離并非絕對(duì)的沒(méi)有任何約束。所謂自由并非無(wú)限制的自由，因此法律的存在便是為了以一種社會(huì)公認(rèn)的契約賦予人們以更大自由和行使權(quán)利的空間。法律是社會(huì)發(fā)展的必然需要，但也從另外一個(gè)方面深刻反映了人類(lèi)追求永恒的正義以及用法律這樣一種形式固定住自身權(quán)利的過(guò)程。規(guī)則是人類(lèi)理性的要求，而規(guī)則所反映的內(nèi)容則是人類(lèi)自身人文精神的映照。
法治并不是單純治人，法律至上也好，法律規(guī)則的普遍服從也好，其實(shí)都是法所反映的人類(lèi)人文精神的需要?？档抡f(shuō)：“人類(lèi)誠(chéng)然是足夠罪惡的；不過(guò)他必須把寓托在人的人格中的人道看作是神圣的。在全部的造物中，人所希冀和所能控制的一切東西都能夠單純用作手段；只有人類(lèi)，以及一切理性的造物，才是一個(gè)目的本身。”因此，在法治建構(gòu)中，人并非法的對(duì)立面，人永遠(yuǎn)是目的，法永遠(yuǎn)是人的方式和手段。當(dāng)法律的制定和運(yùn)作的全過(guò)程反映人類(lèi)人文精神的需要時(shí)，法律的至上性便成為這種人類(lèi)自身發(fā)展的必要條件。只有法律成為最高權(quán)威，才能保證人類(lèi)的基本權(quán)利不被踐踏，也才能保證人類(lèi)得以實(shí)現(xiàn)對(duì)自身的關(guān)懷。因此，有學(xué)者也說(shuō)：“法治：人類(lèi)關(guān)懷自己的一種方式?！币虼?，從法治所要實(shí)現(xiàn)的本質(zhì)目標(biāo)上來(lái)看，都是為了使人類(lèi)獲得更為根本性的發(fā)展，而人文關(guān)懷便成其為法治的本質(zhì)性的價(jià)值追求。
Abstract:Based on the crucial concepts coined by Professor Fei Xiaotong, four ideal types have been created in this article. It also presents the major forms of wielding various types of power relating to the above-mentioned ideal types. Finally, with the help of ideal types, it summarizes different periods of social change in Chinese rural region.
關(guān)鍵詞:《鄉(xiāng)土中國(guó)》 社會(huì)結(jié)構(gòu) 理想型
Key words: social structure ideal type
作者簡(jiǎn)介:徐鵬(1986-),男,湖北武漢人,武漢大學(xué)社會(huì)學(xué)系碩士研究生,研究方向?yàn)榻?jīng)濟(jì)社會(huì)學(xué)。
費(fèi)教授在《鄉(xiāng)土中國(guó)》中所涉及的重要概念頗多,而讓廣大社會(huì)學(xué)者高度重視且被大量引用的概念客觀地說(shuō)只有兩個(gè):其一是差序格局,其二是禮俗秩序。誠(chéng)然,這兩個(gè)概念的確能夠精辟地描述中國(guó)鄉(xiāng)土社會(huì)的組織結(jié)構(gòu)和權(quán)力結(jié)構(gòu),從而反映出了傳統(tǒng)鄉(xiāng)土社會(huì)的的本質(zhì)特征。然而,與上述概念相對(duì)應(yīng)的“團(tuán)體格局”和“法治秩序”這兩個(gè)概念,同樣也是對(duì)用來(lái)與鄉(xiāng)土社會(huì)作比較的“西洋社會(huì)”特征的精煉表征,但后兩個(gè)概念往往沒(méi)有受到足夠重視。在本書(shū)的序言里,費(fèi)教授曾談到:“它不是一個(gè)具體社會(huì)的描寫(xiě),而是從具體社會(huì)里提煉出一些概念?！辟M(fèi)教授稱之為“從具體社會(huì)中提煉出的一些概念”,其實(shí)就是韋伯所謂的“理想型”概念,而這些概念不僅僅展現(xiàn)中國(guó)傳統(tǒng)的鄉(xiāng)土社會(huì),也反映著西洋社會(huì)的某些特征?？梢?jiàn),要想清晰地勾勒出鄉(xiāng)土社會(huì)的總體特征,還需要將各種相關(guān)的理想型概念都利用起來(lái)。
在筆者看來(lái),費(fèi)教授創(chuàng)造出成對(duì)的理想型概念,一方面是為了用比較的方法更好地突出中國(guó)鄉(xiāng)土社會(huì)特征,另一方面則是因?yàn)樽⒁獾絾渭兊赜贸蓪?duì)概念的某一方面不能夠完整地表述一種社會(huì)結(jié)構(gòu)。既然《鄉(xiāng)土中國(guó)》中的概念并非只能描述中國(guó)的鄉(xiāng)土社會(huì),而這些概念本身又是具有豐富內(nèi)涵的理想型概念,那么,將這些概念進(jìn)行兩兩組合應(yīng)該能對(duì)一般社會(huì)結(jié)構(gòu)進(jìn)行更為全面系統(tǒng)地表征?；诖讼敕?下面將從人際關(guān)系結(jié)構(gòu)和社會(huì)秩序結(jié)構(gòu)這兩個(gè)維度出發(fā),運(yùn)用差序格局――團(tuán)體格局、禮俗秩序――法治秩序這兩對(duì)概念,來(lái)建構(gòu)四種理想型意義上的社會(huì)結(jié)構(gòu)類(lèi)型。
一、差序格局――禮俗秩序
差序格局――禮俗秩序這一理想型結(jié)構(gòu)是對(duì)中國(guó)傳統(tǒng)鄉(xiāng)土社會(huì)的描述。在這樣一種社會(huì)結(jié)構(gòu)中,人與人之間靠著私人聯(lián)系而組成了一張以己為中心的人際關(guān)系網(wǎng),在這張網(wǎng)中,站在網(wǎng)的向網(wǎng)的中心看去,里面的人都可以認(rèn)為是“公”的,是自己人;相反向網(wǎng)的看去,那些人成了“私”的,與自己關(guān)系疏遠(yuǎn),不是自己人。每個(gè)人都是人際關(guān)系網(wǎng)的一個(gè)結(jié)點(diǎn),離自己越遠(yuǎn)的結(jié)點(diǎn),與自己的關(guān)系也就越淡漠,聯(lián)系也越不緊密。為了維持這張關(guān)系網(wǎng)的彼此關(guān)聯(lián),就需要用一種結(jié)實(shí)的連帶物將每個(gè)結(jié)點(diǎn)連接起來(lái),這種連帶物便是“禮俗”?！岸Y”是儒家所講的“恭寬信敏惠”,強(qiáng)調(diào)的是人倫差序;“俗”是民間所自發(fā)形成的風(fēng)俗習(xí)慣。在鄉(xiāng)土社會(huì)中,人們被動(dòng)地接受“禮”的教化過(guò)程,同時(shí)也將當(dāng)?shù)氐娘L(fēng)俗習(xí)慣主動(dòng)地內(nèi)化于個(gè)人心里來(lái)指導(dǎo)行動(dòng),通過(guò)“禮俗”的社會(huì)化過(guò)程,人際關(guān)系網(wǎng)也越來(lái)越穩(wěn)定,而鄉(xiāng)土社會(huì)的秩序也因而得以形成并保持下來(lái)。
由于靠禮俗來(lái)維持秩序的社會(huì)結(jié)構(gòu)往往是缺乏變動(dòng)的、單純繼替的,因而在這類(lèi)社會(huì)中往往是以長(zhǎng)老統(tǒng)治(教化權(quán)力)為其主要的權(quán)力形式。有經(jīng)驗(yàn)的老年人是絕對(duì)的權(quán)威,年輕人也都愿意接受老人對(duì)于他們的教化;而教化的過(guò)程使年輕人逐漸形成“現(xiàn)存的結(jié)構(gòu)就是合理的”這樣一種共識(shí),于是共識(shí)的生成反過(guò)來(lái)對(duì)差序格局――禮治秩序的社會(huì)結(jié)構(gòu)予以了強(qiáng)化,使之得以穩(wěn)定延續(xù)。
二、差序格局――法治秩序
以差序格局――法治秩序?yàn)楸碚鞯纳鐣?huì)可以認(rèn)為是在傳統(tǒng)鄉(xiāng)土社會(huì)中加入了法治的秩序形式,從而使禮俗的作用力處于弱化的地位。在這種社會(huì)中,人際關(guān)系形式依然是“差序格局”類(lèi)型的,亦即是以“自我主義”為基礎(chǔ)的推己及人的社會(huì);但是,維持社會(huì)秩序的基礎(chǔ)發(fā)生了變化,由禮治轉(zhuǎn)向了法治。法治是靠一系列得到共同認(rèn)可的法律條文來(lái)保障的,而不再以傳統(tǒng)文化和民俗來(lái)維系社會(huì)的穩(wěn)定。這就使得人們從長(zhǎng)老那里習(xí)得的經(jīng)典傳統(tǒng)對(duì)于秩序的維系沒(méi)有太大意義,人與人之間社會(huì)關(guān)系需要用符合法律規(guī)定的契約來(lái)予以重新規(guī)范。因此,這種社會(huì)就與費(fèi)教授所描述的處于社會(huì)變遷中的那種社會(huì)表現(xiàn)出一致性:“新的環(huán)境發(fā)生了,人們最初遭遇到的是舊方法不能獲得有效的結(jié)果,生活上發(fā)生了困難。人們不會(huì)在沒(méi)有發(fā)覺(jué)舊方法不適用之前就把它放棄了。舊的生活方法有習(xí)慣的惰性。但是如果它不能答復(fù)人們的需要,它終必會(huì)失去人們對(duì)它的信仰?！睂?duì)于秩序維持而言,“禮俗”是維持秩序的舊方法,而“法治”則是新方法。
處于變遷中的社會(huì)中,會(huì)有某些更快地接受法治秩序的“文化英雄”出現(xiàn),他們就相對(duì)于那些固守禮俗的人們更加易于適應(yīng)變遷的社會(huì),能夠處理這個(gè)社會(huì)中的新難題,進(jìn)而易于取得他人的信任。這樣。這些“文化英雄”對(duì)于信任他、跟從他的人們就有了某種支配權(quán)力,也就是費(fèi)教授稱謂的“時(shí)勢(shì)權(quán)力”?？梢?jiàn),在差序格局――法治秩序的社會(huì)結(jié)構(gòu)中,時(shí)勢(shì)權(quán)力是其主要的權(quán)力結(jié)構(gòu)形式。(長(zhǎng)老權(quán)力允許繼續(xù)存在)
三、團(tuán)體格局――禮俗秩序
當(dāng)一個(gè)社會(huì)的人際關(guān)系結(jié)構(gòu)呈現(xiàn)出團(tuán)體格局的形態(tài)時(shí),就與上述基于差序格局的兩種社會(huì)結(jié)構(gòu)類(lèi)型表現(xiàn)出較為明顯的差異性。團(tuán)體格局不是以己為中心向外推延,而是人與人之間有著平等的地位,他人不能侵犯自己的權(quán)利;同時(shí)每個(gè)人又都主動(dòng)地將自己的部分權(quán)利交給某一團(tuán)體,使自己與團(tuán)體構(gòu)成特定的聯(lián)系。團(tuán)體本身是個(gè)超于個(gè)人的“實(shí)在”,“是一個(gè)控制各個(gè)人行為的力量,是一種組成分子生活所依賴的對(duì)象,是先于任何個(gè)人而又不能脫離個(gè)人的共同意志”。 [1]在這樣的人際關(guān)系結(jié)構(gòu)中,其實(shí)是有兩種關(guān)系存在:其一是團(tuán)體中的個(gè)人與個(gè)人之間的關(guān)系,其二是個(gè)人與其所屬的團(tuán)體之間的關(guān)系。這種雙重關(guān)系顯然與差序格局中只強(qiáng)調(diào)人與人之間的關(guān)系截然不同。為了使雙重關(guān)系在平衡中保持下去,就應(yīng)該有一種力量能夠充當(dāng)上述兩種關(guān)系之間的連接物;當(dāng)這種連接物是“禮俗”時(shí),便構(gòu)成了“團(tuán)體格局――禮俗秩序”的社會(huì)結(jié)構(gòu)類(lèi)型。這種結(jié)構(gòu)類(lèi)型的典型代表便是農(nóng)村中的民間借貸社,這個(gè)借貸社的社員都屬于借貸社這個(gè)團(tuán)體,而這種借貸社的運(yùn)行并沒(méi)有所謂的法律條文予以規(guī)制,而是依靠著社員之間的信任、感情以及當(dāng)?shù)氐拿袼讈?lái)維持它的運(yùn)行,在這種團(tuán)體結(jié)構(gòu)中的秩序形式便可以稱為“禮俗秩序”。
在這種團(tuán)體格局里,常常會(huì)選出一些具有權(quán)威的人,他們對(duì)團(tuán)體中的其他人有一種強(qiáng)制權(quán)力;當(dāng)有人違背了這個(gè)團(tuán)體的規(guī)范時(shí),就會(huì)出面行使他們的權(quán)力,對(duì)違規(guī)者予以制裁。但是,這種團(tuán)體里的“規(guī)矩”并非成文的法律,而是“禮俗”,這給那些掌有權(quán)力者將個(gè)人意志強(qiáng)加于團(tuán)體的機(jī)會(huì);一旦那些權(quán)力所有者濫用權(quán)力,那么“橫暴權(quán)力”就產(chǎn)生了。值得一提的是,這種團(tuán)體權(quán)力形式與差序格局――禮俗秩序中的“長(zhǎng)老權(quán)力”并不一樣,后者的權(quán)力是源于長(zhǎng)老經(jīng)驗(yàn)豐富而受人尊敬,而前者的權(quán)力則是源于團(tuán)體中的其他人將自己的部分權(quán)利主動(dòng)交予個(gè)別權(quán)威,使這些權(quán)威手中握有支配團(tuán)體中他人的權(quán)力。這種團(tuán)體中權(quán)力的授予形式其實(shí)是單方面的,也就是一方只讓出自己的權(quán)利、同時(shí)接受他人的控制,而另一方則接受他人讓出的權(quán)利而控制他人。只要這種“讓出權(quán)利――接受讓出的權(quán)利”這一過(guò)程完成,團(tuán)體中的權(quán)威就出現(xiàn)了,而且這種權(quán)威成為團(tuán)體中的權(quán)利代表并對(duì)他人有絕對(duì)的控制權(quán),而被控制者只能接受控制,這種單方面不均衡的權(quán)利轉(zhuǎn)移使得橫暴權(quán)利得以滋生。
當(dāng)然,說(shuō)團(tuán)體格局――禮俗秩序這種社會(huì)結(jié)構(gòu)只存在橫暴權(quán)力未免太過(guò)武斷,因?yàn)樵谶@種結(jié)構(gòu)中掌有權(quán)力者不一定都是蠻橫暴力、濫用權(quán)力的人,只不過(guò)這種結(jié)構(gòu)更有利于橫暴權(quán)力得以培植出來(lái)。如果將橫暴權(quán)力和同意權(quán)力作為權(quán)力結(jié)構(gòu)連續(xù)譜的兩個(gè)極端(這兩個(gè)端點(diǎn)其實(shí)都是理想類(lèi)型),那么團(tuán)體格局――禮俗秩序這種理想型社會(huì)中的權(quán)力形式應(yīng)該更加靠近于橫暴權(quán)力這一端,卻不與之重合。
四、團(tuán)體格局――法治秩序
團(tuán)體格局――法治秩序這一社會(huì)結(jié)構(gòu)是在現(xiàn)代社會(huì)中逐漸建立起來(lái)的,其出現(xiàn)的標(biāo)志就是科爾曼所謂的“法人行動(dòng)者”的出現(xiàn)。法人行動(dòng)者是“法團(tuán)”這一特定團(tuán)體格局的成員。在這一結(jié)構(gòu)中,人際關(guān)系結(jié)構(gòu)是體現(xiàn)在法團(tuán)團(tuán)體中的“法人行動(dòng)者”之間的互動(dòng)聯(lián)系上。這種聯(lián)系是受到“法治”的制約與影響;或者換個(gè)方式表述,就是受到了科爾曼稱為“規(guī)范”的影響。(法律條文也可被看做是某種規(guī)范)規(guī)范的出現(xiàn)源于一些人看到了規(guī)范帶來(lái)的益處,也看到不遵守規(guī)范帶來(lái)的危害;人們依據(jù)規(guī)范,放棄了一部分對(duì)自身行為的控制,但是也獲得了對(duì)他人行為的一部分控制權(quán),這樣控制權(quán)就在每一個(gè)行動(dòng)者那里廣泛地分配;人們能夠通過(guò)部分地服從他人的控制來(lái)使他們自身的效用最大化,同時(shí)也能夠獲得對(duì)其他一部分人的控制。這種控制權(quán)轉(zhuǎn)移不是團(tuán)體格局――禮俗秩序那種結(jié)構(gòu)中的單方面的轉(zhuǎn)移,而是一種互為牽制的雙向轉(zhuǎn)移,因而能達(dá)到一種平衡。
但是也會(huì)出現(xiàn)規(guī)范對(duì)一部分人有利而對(duì)其他人不利的情況。一些行動(dòng)者服從于那些制定規(guī)范的人;當(dāng)一方服從于另一方成為一種合法地共識(shí)的時(shí)候,規(guī)范變得有了效率;進(jìn)一步說(shuō),越是承認(rèn)這種共識(shí),那么規(guī)范顯得越有效率,正是這種共識(shí)及其強(qiáng)化過(guò)程順利解決了團(tuán)體格局――禮俗秩序這一結(jié)構(gòu)中的不均衡的困境。
當(dāng)對(duì)團(tuán)體格局――法治秩序這種社會(huì)結(jié)構(gòu)予以了描述以后,可以繼續(xù)探討其中形成的權(quán)力形式。由于這一結(jié)構(gòu)的秩序是由法治或曰“規(guī)范”來(lái)保證的,而“規(guī)范”的效率又是源于對(duì)支配關(guān)系的“共識(shí)”及其強(qiáng)化過(guò)程,因此,這一結(jié)構(gòu)中的秩序最終是建立在團(tuán)體成員的共識(shí)之上;基于共識(shí)的權(quán)力支配關(guān)系正是“同意權(quán)力”的典型特征。但是,不能因此就說(shuō)該社會(huì)結(jié)構(gòu)中只有同意權(quán)力。和團(tuán)體格局――禮俗秩序中的權(quán)力關(guān)系相似,團(tuán)體格局――法治秩序這種社會(huì)結(jié)構(gòu)中一般是橫暴權(quán)力與同意權(quán)力并存的,只是更靠近于同意權(quán)力這一端罷了。
五、“理想型”的現(xiàn)實(shí)表征
上文已將由差序格局――團(tuán)體格局、禮俗秩序――法治秩序這兩對(duì)概念兩兩組合所構(gòu)成的四種“理想型”社會(huì)結(jié)構(gòu)予以了描述。但是分析到此不能完結(jié),因?yàn)槔硐胄捅旧碇皇欠治龉ぞ?它的建立最終是為理解現(xiàn)實(shí)服務(wù)的。正如理想型概念的創(chuàng)立者韋伯所言:“理想類(lèi)型在本質(zhì)上僅僅是有關(guān)聯(lián)系的抽象概念,這些聯(lián)系由我們?cè)O(shè)想為事件之流中的不變者,作為發(fā)展賴以實(shí)現(xiàn)的各種歷史實(shí)體”;并且,“構(gòu)成理想類(lèi)型概念的目的始終不是對(duì)類(lèi)的相似物的分明認(rèn)識(shí),而相反是達(dá)到對(duì)于文化現(xiàn)象的獨(dú)特性質(zhì)的分明認(rèn)識(shí)”?？梢?jiàn),理想型只有拿到現(xiàn)實(shí)中進(jìn)行運(yùn)用才是有其意義的。
筆者看來(lái),從解放前到改革開(kāi)放,再?gòu)?992年“南巡”講話以來(lái),中國(guó)鄉(xiāng)村社會(huì)在人際關(guān)系結(jié)構(gòu)和社會(huì)秩序結(jié)構(gòu)上發(fā)生了巨大的變遷,前者表現(xiàn)為由“差序格局”向“團(tuán)體格局”的演進(jìn),后者則體現(xiàn)在“法治秩序”逐步取代“禮俗秩序”。而鄉(xiāng)村社會(huì)的權(quán)力結(jié)構(gòu)也經(jīng)歷了這樣一種變遷過(guò)程,即從傳統(tǒng)教化權(quán)力(長(zhǎng)老權(quán)力)向著橫暴權(quán)力與時(shí)勢(shì)權(quán)力共存方向發(fā)展,最后走向基于法治的同意權(quán)力。為了清楚完整地描述中國(guó)鄉(xiāng)村社會(huì)結(jié)構(gòu)的變遷歷程,現(xiàn)以“差序格局”和“團(tuán)體格局”作為人際關(guān)系結(jié)構(gòu)連續(xù)譜的兩個(gè)極端,以“禮俗秩序”和“法治秩序”作為社會(huì)秩序結(jié)構(gòu)連續(xù)譜的兩個(gè)極端,將中國(guó)鄉(xiāng)村社會(huì)變遷階段表述出來(lái)。
參考文獻(xiàn):
關(guān)鍵詞：法律意識(shí)；公民；生成；社會(huì)意識(shí)
中圖分類(lèi)號(hào)：D920.1 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號(hào)：1002-2589（2012）07-0117-02
一、法律意識(shí)的概念分析
對(duì)一種事物或者現(xiàn)象的研究一般從其概念入手，分析其內(nèi)涵本質(zhì)及與其他概念的界限，以構(gòu)建邏輯的合理性，也為學(xué)術(shù)的交流探討提供一個(gè)共同的平臺(tái)。
法律意識(shí)作為社會(huì)意識(shí)的一種，是人們對(duì)法的情感、理性、意志和信念等各種心理要素的有機(jī)綜合體，受文化等多種因素影響，并最終決定于社會(huì)的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)。關(guān)于法律意識(shí)的概念，《中國(guó)大百科全書(shū)?法學(xué)》卷是這樣分析的：“人們對(duì)于法（特別是現(xiàn)行法）和有關(guān)法律現(xiàn)象的觀點(diǎn)和態(tài)度的總稱，它表現(xiàn)為探索法律現(xiàn)象的各種學(xué)說(shuō)，對(duì)現(xiàn)行法律的評(píng)價(jià)和解釋，人們的法律動(dòng)機(jī)（法律要求），對(duì)自己權(quán)利和義務(wù)的認(rèn)識(shí)（法律感），對(duì)法、法律制度的了解、掌握、運(yùn)用的程度（法律知識(shí)）以及對(duì)行為是否合法的評(píng)價(jià)等?！蔽覈?guó)學(xué)者對(duì)法律意識(shí)概念的界定各有自己獨(dú)到的分析，在沈宗靈教授主編的《法理學(xué)》中，對(duì)法律意識(shí)是這樣界定的：“法律意識(shí)是社會(huì)意識(shí)的一種特殊形式，是人們關(guān)于法律現(xiàn)象的思想、觀點(diǎn)、知識(shí)和心理的總稱”[1]。張文顯教授在其主編的《法的一般理論》中寫(xiě)道：“法意識(shí)是與群體或個(gè)體（個(gè)性）心理特征相連的、人們關(guān)于法現(xiàn)象的認(rèn)知、情緒和意志的總和，法意識(shí)是一種特殊的社會(huì)意識(shí)，是法現(xiàn)象的特殊組成部分?！盵2]劉金國(guó)和舒國(guó)瀅教授主編的《法理學(xué)教科書(shū)》對(duì)法律意識(shí)概念的表述更為具體：“它包括人們對(duì)法的本質(zhì)和作用的看法，對(duì)現(xiàn)行法規(guī)的理解、要求和態(tài)度，對(duì)社會(huì)成員的法律權(quán)利和義務(wù)的看法以及人們的行為是否合法的評(píng)價(jià)。同時(shí)還包括人們法律知識(shí)的多少和法律水平的高低?！盵3]
由此可知，法律意識(shí)是一個(gè)內(nèi)容十分復(fù)雜、外延及其廣泛的法律現(xiàn)象，法律意識(shí)所體現(xiàn)的是社會(huì)主體對(duì)法律現(xiàn)象主觀的心理感受和認(rèn)知狀況，是人們對(duì)法的各種心理要素的綜合體。法律意識(shí)有其豐富的內(nèi)涵：
第一，法律意識(shí)是一種特殊的社會(huì)意識(shí)，是一般社會(huì)主體對(duì)“法”這種社會(huì)現(xiàn)象的主觀把握。所謂社會(huì)意識(shí)，指的是人們對(duì)各種社會(huì)現(xiàn)象的本質(zhì)、結(jié)構(gòu)、功能和價(jià)值的認(rèn)識(shí)、態(tài)度、情感等主觀反映。法意識(shí)是社會(huì)意識(shí)的一種，是人們對(duì)“法”這種特殊的社會(huì)現(xiàn)象的情感、認(rèn)知、態(tài)度、信念等各種心理因素的總和。
第二，法律意識(shí)受到社會(huì)各種因素的影響，最終由社會(huì)物質(zhì)條件決定。馬克思在其經(jīng)典論著《序言》中指出：“物質(zhì)生活的生產(chǎn)方式制約著整個(gè)社會(huì)生活、政治生活和精神生活的過(guò)程。不是人們的意識(shí)決定人們的存在，相反，是人們的社會(huì)存在決定人們的意識(shí)?！鄙鐣?huì)主體的主觀意識(shí)都由物質(zhì)生活的生產(chǎn)方式制約并決定，作為社會(huì)意識(shí)一種的法律意識(shí)自然也不例外。當(dāng)然，社會(huì)意識(shí)同樣受到其他因素的影響，一個(gè)國(guó)家的政治模式、權(quán)力運(yùn)行機(jī)制深刻影響著法律在整個(gè)社會(huì)調(diào)整體系中的地位，法律的功能、價(jià)值取向以及法律調(diào)整的社會(huì)效果，也直接決定著法律意識(shí)。與此同時(shí)，社會(huì)主體的一般法律意識(shí)也反作用于整個(gè)社會(huì)的民主和法治進(jìn)程。
第三，法律意識(shí)具有多樣性和統(tǒng)一性的特征。由于個(gè)體的經(jīng)歷，人格品質(zhì)等對(duì)法律意識(shí)的形成有重要影響，因而法律意識(shí)具有個(gè)體性，這使法律意識(shí)在整個(gè)社會(huì)中呈現(xiàn)多樣性的特征。同時(shí)，不同主體相同的社會(huì)生活背景，類(lèi)似的法律實(shí)踐經(jīng)歷以及共同的利益需求，使法律意識(shí)在一定的范圍內(nèi)或在一定的時(shí)期內(nèi)有同一性和一致性。
二、公民法律意識(shí)的生成
（一）公民法律意識(shí)生成的途徑
簡(jiǎn)單地說(shuō)，公民的法律意識(shí)生成，主要有三種途徑，即內(nèi)生型、外生型和混合型。舉例來(lái)講，歐洲現(xiàn)代法律意識(shí)的生成便是內(nèi)生型。經(jīng)過(guò)漫長(zhǎng)而黑暗的中世紀(jì)，隨著商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，歐洲迎來(lái)了文藝復(fù)興和啟蒙運(yùn)動(dòng)的洗禮，工業(yè)革命帶動(dòng)生產(chǎn)力飛速發(fā)展，市民社會(huì)與國(guó)家分立，現(xiàn)代法律意識(shí)隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)應(yīng)運(yùn)而生。西方社會(huì)的法律意識(shí)是其社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的結(jié)果，是內(nèi)生型，正如哈耶克所說(shuō)，是西方社會(huì)“自生自發(fā)”[4]的演化結(jié)果。相反，中國(guó)近代之始的現(xiàn)代法律運(yùn)動(dòng)則是典型的外生型。1840年，爆發(fā)，西方列強(qiáng)用炮艦打開(kāi)了中國(guó)的國(guó)門(mén)，打破了國(guó)人天朝永固的夢(mèng)想。一批有志之士開(kāi)始認(rèn)清形勢(shì)，拯救國(guó)家于危亡，他們積極學(xué)習(xí)西方的先進(jìn)思想，西方法律思潮涌入中國(guó)。由此可見(jiàn)，近代中國(guó)法律意識(shí)產(chǎn)生之初，是在內(nèi)憂外患不得不變的情況下，學(xué)習(xí)西方的結(jié)果。20世紀(jì)末，隨著改革開(kāi)放的深入，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)浪潮驚濤拍岸，與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)相適應(yīng)的法律意識(shí)應(yīng)運(yùn)而生，與此同時(shí)，政府主導(dǎo)型的現(xiàn)在法治進(jìn)程并未改變，國(guó)家通過(guò)引進(jìn)、學(xué)習(xí)制定了大量的法律法規(guī)以推進(jìn)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)建設(shè)，現(xiàn)代法治與傳統(tǒng)法律文化的沖突此起彼伏。改革開(kāi)放以后，我國(guó)公民法律意識(shí)的生成便是混合型，既有社會(huì)發(fā)展的內(nèi)生需要，又有交流學(xué)習(xí)的引進(jìn)。
（二）我國(guó)公民法律意識(shí)的生成
改革開(kāi)放以來(lái)，隨著法治國(guó)家建設(shè)的日益推進(jìn)，我國(guó)公民的現(xiàn)代法律意識(shí)逐漸生成，民主和法治不斷發(fā)展。同時(shí)，與改革開(kāi)放相伴的是劇烈的社會(huì)轉(zhuǎn)型，社會(huì)轉(zhuǎn)型的過(guò)程在一定程度上也是利益重新分配的過(guò)程，其中的矛盾和沖突必不可少。我們要以此為契機(jī)，積極推進(jìn)民主法治的建設(shè)，促進(jìn)公民現(xiàn)代法律意識(shí)的生成，為社會(huì)主義法治建設(shè)添磚加瓦。
第一，應(yīng)樹(shù)立法律至上的理念，建立公民對(duì)法律的依賴感。我國(guó)公民法律意識(shí)的生成與社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和民主政治密不可分，是社會(huì)主義法治的基本要求?，F(xiàn)代法治是法律的統(tǒng)治，“它要求法律的權(quán)威高于任何個(gè)人的權(quán)威，法律是治理國(guó)家的基本手段；要求法律適用上一律平等，堅(jiān)決排斥法律之外的任何特權(quán)；要求通過(guò)法律機(jī)制促進(jìn)公民的權(quán)利，并且要?jiǎng)?chuàng)造一個(gè)正常的社會(huì)生活條件，使個(gè)人的合法愿望和尊嚴(yán)能夠在這些條件下得以實(shí)現(xiàn)。”[7]法律至上是社會(huì)主義法治理念的基本要求，表明法律在整個(gè)社會(huì)調(diào)整體系中處于最高地位，是評(píng)價(jià)主體合法性唯一也是最終的標(biāo)準(zhǔn)。為了實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義、秩序等價(jià)值，宗教、道德、法律等調(diào)整手段在各自領(lǐng)域中發(fā)揮著不同的作用，而法律至上意味著法律是眾多調(diào)整手段中最重要的也是最后的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)。法律至上意味著任何人都要服從于法律的權(quán)威，任何組織和個(gè)人都要在法律規(guī)定的框架內(nèi)活動(dòng)，權(quán)力必須通過(guò)法律的形式賦予，由法定的程序加以制約，任何組織和個(gè)人超越法律的行為都必須承擔(dān)責(zé)任。如此這般，法律的權(quán)威才能樹(shù)立，公民習(xí)慣于用法律的手段解決問(wèn)題，現(xiàn)代法治的法律意識(shí)才能逐步生成。
第二，應(yīng)當(dāng)制定良好的法律，這是公民信任法律，樹(shù)立法律正義感的基礎(chǔ)。早在兩千多年前，西方先哲亞里士多德就提出：“法治應(yīng)該包含兩重意義：已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應(yīng)該本身是制定得良好的法律。”[6]僅僅依靠強(qiáng)制力的后盾，法律不可能得到良好的實(shí)施，民眾對(duì)法律的信仰更無(wú)從建立。只有建立起符合市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的，保障公民基本權(quán)利的良好法度，公民才能真心地認(rèn)同法律，信仰法律，從而樹(shù)立對(duì)法律的正義感?！皬膬?nèi)心深處產(chǎn)生積極的法律認(rèn)同感，產(chǎn)生對(duì)法律的全面拜從的思想感情。只有這樣，才能在法律意識(shí)的現(xiàn)代化過(guò)程中形成以理性自律為基礎(chǔ)的法律激情，以激情的理性作為遵守和運(yùn)用法律的直接心理基礎(chǔ)，進(jìn)而形成理性認(rèn)識(shí)和情感體驗(yàn)相統(tǒng)一的現(xiàn)代法律意識(shí)。”[7]
第三，促進(jìn)司法公正，以培養(yǎng)公民對(duì)法律的信任。公正是司法的靈魂。對(duì)于普通公民，司法活動(dòng)與生活的聯(lián)系更為緊密。司法不公導(dǎo)致的最直接的后果就是公民對(duì)法律失去信心，不再信任法律，從而尋求其他手段來(lái)維護(hù)自己的合法權(quán)益，這無(wú)疑是法治社會(huì)的巨大阻礙?！八痉ㄊ钦x的守護(hù)神，對(duì)司法績(jī)效的評(píng)價(jià)只能以正義為標(biāo)準(zhǔn)，或者正義為先。一旦義利倒置或者以利滅義，司法就會(huì)迷失自我，異變?yōu)楣臋C(jī)器?！盵8]推動(dòng)司法體制改革，增強(qiáng)法官獨(dú)立性，加強(qiáng)監(jiān)督，杜絕司法腐敗，是社會(huì)主義法治建設(shè)過(guò)程中必須做的事。
第四，持續(xù)推進(jìn)普法教育，這是塑造公民法律意識(shí)的重要途徑。普法工作開(kāi)展二十余年，取得了可喜的成就，公民法律意識(shí)得到普遍的提高，權(quán)利意識(shí)日益增強(qiáng)。但是，受傳統(tǒng)文化、地域發(fā)展不平衡等因素的影響，普法教育工作仍然任重而道遠(yuǎn)。比如在厭訟的法律心理長(zhǎng)期影響下，我國(guó)公民普遍厭訴，有時(shí)寧愿放棄自己的權(quán)利，壓抑自己的合理需求，追求一種“和為貴”。受人治傳統(tǒng)的影響，民眾更愿意相信權(quán)力而不是法律，遇到問(wèn)題先尋求“關(guān)系”，而不是依法辦事。我國(guó)地域廣闊，經(jīng)濟(jì)發(fā)展不平衡，城鄉(xiāng)分化嚴(yán)重，這使我國(guó)公民法律意識(shí)的發(fā)展也呈現(xiàn)不均衡的特點(diǎn)。針對(duì)這些問(wèn)題，我們應(yīng)加大對(duì)普法教育工作的投入，加強(qiáng)普法工作隊(duì)伍的培養(yǎng)建設(shè)，有針對(duì)性有重點(diǎn)地實(shí)施普法教育工作。在具體工作中注重實(shí)效，避免形式主義，讓普法工作對(duì)我國(guó)公民法律意識(shí)的提高，對(duì)社會(huì)主義法治國(guó)家的建設(shè)起到切實(shí)有效的推動(dòng)作用。
三、結(jié)語(yǔ)
沒(méi)有與現(xiàn)代法律制度相適應(yīng)的社會(huì)主體法律意識(shí)的支撐，法治社會(huì)的理想將永遠(yuǎn)可望而不可即。為此，學(xué)者對(duì)法律意識(shí)的概念、特征、法律意識(shí)的生成模式和途徑進(jìn)行了積極的研究探討，筆者在此基礎(chǔ)上也提出了自己膚淺的見(jiàn)解，以期為法治社會(huì)的建設(shè)作出哪怕是一絲一毫的貢獻(xiàn)，推動(dòng)法治，任重而道遠(yuǎn)，需要我們齊心協(xié)力，共同努力。
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引言
眾所周知，法家崇尚“以法治國(guó)”，重視法律在政治和社會(huì)中的作用。那么，對(duì)于中國(guó)今天的法制現(xiàn)代化事業(yè)來(lái)說(shuō)，古代法家思想是否仍是有價(jià)值的傳統(tǒng)文化資源?本文首先探討法家思想在哪些方面具有進(jìn)步的、積極的意義，與我們當(dāng)前急需建設(shè)的現(xiàn)代法治有相通的地方;然后再看法家思想傳統(tǒng)在哪些方面存在缺陷或局限，以致它必須接受改造，才能在現(xiàn)代生活中繼續(xù)發(fā)揮其生命力。
1、法家思想簡(jiǎn)介
法家在先秦諸子中是最重視法律及其強(qiáng)制作用的一派，對(duì)法學(xué)也最有研究。他們對(duì)法的起源、本質(zhì)、作用及法律同社會(huì)經(jīng)濟(jì)、時(shí)代要求、國(guó)家政權(quán)乃至人口、人性的關(guān)系等基本問(wèn)題都做了探討，而且卓有成效。
1. 1 反對(duì)禮制
法家重視法律，而反對(duì)儒家的“禮”。他們認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)按照新興地主階級(jí)的意志來(lái)立法，也只有按照新興地主階級(jí)意志所立的法才能稱為“法”，反映了新興地主階級(jí)要求在法律面前與貴族平等的思想。
1. 2 “好利惡害”的人性論
法家認(rèn)為人都有“好利惡害”或者“就利避害”的本性。商鞅才得出結(jié)論:“人生有好惡，故民可治也。①”韓非進(jìn)一步把“好利惡害”的人性發(fā)展為自私自利的“自為心”②。
1. 3 “不法古，不循今”的歷史觀
法家反對(duì)保守的復(fù)古思想，主張銳意改革。他們認(rèn)為人類(lèi)歷史是向前發(fā)展的，一切的法律和制度都要隨歷史的發(fā)展而相應(yīng)變化，既不能復(fù)古倒退，也不能固步自封。
1. 4 “法”“術(shù)”“勢(shì)”結(jié)合的治國(guó)方略
商鞅、慎到、申不害三人分別提倡重法、重勢(shì)、重術(shù)，各有特點(diǎn)。法是指健全法制，勢(shì)指的是君主的權(quán)勢(shì)，要獨(dú)掌軍政大權(quán)，術(shù)是指的駕御群臣、掌握政權(quán)、推行法令的策略和手段。
1. 5 對(duì)法律作用的高度重視
按照法家說(shuō)法，第一個(gè)作用就是“定分止?fàn)帯?，也就是明確物的所有權(quán)。第二個(gè)作用是“興功懼暴”，即鼓勵(lì)人們立戰(zhàn)功，而使那些不法之徒感到恐懼。
在這里，想從另一個(gè)角度談?wù)劮傻淖饔?，即法律作為治?guó)方略的形式意義。法家強(qiáng)調(diào)法具有一種普遍的制約作用，它要約束的不僅僅是臣民，甚至包括了君主本人。其強(qiáng)調(diào)法律的成文化，使法律運(yùn)作有高度的可預(yù)測(cè)性，認(rèn)為這樣有利于防止徇私。這些都表明了法家強(qiáng)調(diào)以國(guó)家暴力為后盾的法律的作用。法家主張“法”、“術(shù)”、“勢(shì)”結(jié)合的治國(guó)方略，但其“法”、“術(shù)”、“勢(shì)”沒(méi)有任何終極價(jià)值內(nèi)涵，只是治理國(guó)家的手段而已。其始終強(qiáng)調(diào)治國(guó)的關(guān)鍵是“法”，而不是“人”，這些都充分說(shuō)明法家對(duì)以“法” 治國(guó)的推崇。
2、法家思想的正面積極影響
法家的階級(jí)基礎(chǔ)是新興地主階級(jí)，它是伴隨著新興地主階級(jí)形成而后產(chǎn)生的，也是新興地主階級(jí)的代言人。它對(duì)我國(guó)奴隸制的轉(zhuǎn)化和封建大一統(tǒng)局面的形成起了重要作用，而且對(duì)后世法治的發(fā)展也有著深遠(yuǎn)的影響。
2. 1 法家重視法的客觀性
二千多年前的法家思想家已經(jīng)認(rèn)識(shí)到，法是用以規(guī)范和衡量人們的行為的客觀的、公正的準(zhǔn)則，并因此把法比擬為度量衡。《管子》說(shuō):“尺寸也，繩墨也，規(guī)矩也，衡石也，斗斛也，角量也，謂之法”;“法律政令者，吏民規(guī)矩繩墨也”。
2. 2 法家強(qiáng)調(diào)法的強(qiáng)制性
法家非常強(qiáng)調(diào)“法”和“刑”的結(jié)合。他們認(rèn)識(shí)到，使法有別于道德或“禮”等行為規(guī)范的最重要特征，便是法是以國(guó)家的強(qiáng)制力為其后其后盾的，違法的后果，便是國(guó)家施予刑罰?！俄n非子》說(shuō):“法者，憲令著于官府，賞罰必于民心。賞存乎慎法，而罰加乎奸令者也。”
2. 3 法家重視法的穩(wěn)定性和統(tǒng)一性
法律既然是向人們傳遞關(guān)于行為規(guī)范的信息的媒介，如果不同的法律條文的要求是互相矛盾的，或是朝令夕改的，人們便會(huì)無(wú)所適從，法律的目標(biāo)便不能實(shí)現(xiàn)。法家對(duì)此有充分的認(rèn)識(shí)，故特別強(qiáng)調(diào)法的統(tǒng)一性和穩(wěn)定性。
2. 4 法家注重法的權(quán)威性
法家思想的其中一個(gè)關(guān)鍵性的特征，是它大力提倡法的權(quán)威性和拘束力，強(qiáng)調(diào)人民、官員、甚至國(guó)君都應(yīng)該守法和依法辦事?！豆茏印氛f(shuō):“有生法、有守法、有法于法。夫生法者君也，守法者臣也，法于法者民也。君臣上下貴賤皆從法，此之謂大治?！?/p>
2. 5 法家強(qiáng)調(diào)法的普遍性
法家的核心主張之一是法應(yīng)成文化和公諸于世，務(wù)求家喻戶曉，這在當(dāng)時(shí)的歷史環(huán)境中是有重大進(jìn)步意義的。法家認(rèn)為，法應(yīng)成文化和公諸于世，且應(yīng)嚴(yán)格地貫徹執(zhí)行，其運(yùn)作應(yīng)具有高度的可預(yù)見(jiàn)性，不應(yīng)被官員恣意運(yùn)用。
從上面論述的法家思想傳統(tǒng)的正面價(jià)值中可以看出法家是極其重視法律的。他們大力提倡法的權(quán)威性和拘束力，強(qiáng)調(diào)人民、官員、甚至國(guó)君都應(yīng)該守法和依法辦事;倡導(dǎo)法應(yīng)公布、清晰、易明，從而主張法應(yīng)成文化和公諸于世;強(qiáng)調(diào)法的操作的可預(yù)見(jiàn)性，主張“信賞必罰”;重視法的強(qiáng)制性，力主“法”和“刑”相結(jié)合;注重法的客觀性，認(rèn)為它是公平、正直的客觀準(zhǔn)則;強(qiáng)調(diào)法的統(tǒng)一性和穩(wěn)定性，反對(duì)法律頻頻變更等等，這些都是與我國(guó)當(dāng)前急需建設(shè)的現(xiàn)代法治有相通的地方的，尤其是都強(qiáng)調(diào)法律在政治和社會(huì)中應(yīng)高度規(guī)范化的運(yùn)行。但從實(shí)質(zhì)上看，法家思想與現(xiàn)代法治理念是不同的，現(xiàn)代法治是民主、自由、平等、人權(quán)、理性、文明、秩序、效益與合法性的完美結(jié)合。所以，在我國(guó)，要建立現(xiàn)代法治，有必要對(duì)法家思想進(jìn)行現(xiàn)代反思。
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3、法家思想的負(fù)面消極影響
法家在中國(guó)傳統(tǒng)思想流派中是最重視法律的，對(duì)法律的研究也頗有成效。當(dāng)代美國(guó)學(xué)者皮文睿高度概括了“形式的、淺度的”法治概念，即統(tǒng)治者的權(quán)力不是任意運(yùn)用的、而是依照法律規(guī)定行使的，其對(duì)立面是人治?；诒疚牡诙糠莸姆治?，我們應(yīng)該可以說(shuō)，法家對(duì)于法的認(rèn)識(shí)大致上是符合上述這種“形式的、淺度的”法治觀的。即法家重視法律規(guī)則，強(qiáng)調(diào)法律應(yīng)在政治和社會(huì)中高度規(guī)范化的運(yùn)行，注重以“法”治理國(guó)家。但是，現(xiàn)代法治必然要求是“實(shí)質(zhì)的、深度的”法治，它是與經(jīng)濟(jì)體制、政治體制和人權(quán)概念相輔相成的?？梢?jiàn)，法家的基本價(jià)值、立場(chǎng)與我們現(xiàn)在所追求的法治還是有差距的。在我國(guó)正努力建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家之際，有必要對(duì)法家思想進(jìn)行現(xiàn)代反思
3. 1 現(xiàn)代法治講求法律至上，而法家則強(qiáng)調(diào)君權(quán)至上
法律至上，即為“任何個(gè)人與法律相比，法律都具有更高的權(quán)威?！雹俜芍辽显谏鐣?huì)主義法治建設(shè)中理應(yīng)置于首要位置。所有符合人民共同利益，符合憲法精神的法律具有至高無(wú)上的權(quán)威，不允許有超越法律之外的特權(quán)與個(gè)人。法家君權(quán)至上的思想與法律至上的理念是不可調(diào)和的。權(quán)力至上與法律至上是兩種不同的理念和制度，前者以個(gè)人權(quán)力為權(quán)威，賦予最高權(quán)力以最高和最終的支配力;而后者則以法為最高權(quán)威，一切權(quán)力都要受法律支配。二者無(wú)論在價(jià)值取向或?qū)嶋H選擇上都是非此即彼的關(guān)系，絕無(wú)調(diào)和的可能。
3. 2 現(xiàn)代法治講求權(quán)利平等，而法家思想則無(wú)權(quán)利平等觀念
權(quán)利平等是指全社會(huì)范圍內(nèi)人們的權(quán)利是平等的，就是承認(rèn)所有社會(huì)成員法律地位平等。只有人人平等，排除個(gè)別人有超越法律之上的特權(quán)，才能實(shí)現(xiàn)法律至上與法的統(tǒng)治。法家思想中，最容易被認(rèn)為有平等色彩的是其關(guān)于“刑無(wú)等級(jí)”、“法不阿貴”的主張。我們不能因此過(guò)高地評(píng)價(jià)它的平等意義。首先，這種主張沒(méi)有把君主包括在法律可制裁的范圍內(nèi)。其次，從法家人物的有關(guān)言論看，其主張的真實(shí)含義，是貴族犯法和庶民一樣給以刑罰處罰。
3. 3 現(xiàn)代法治講求權(quán)力制約，而法家則倡導(dǎo)極端的君主專制
權(quán)力制約是指所有以國(guó)家強(qiáng)制力保證實(shí)施的公共權(quán)力(主要是國(guó)家機(jī)構(gòu)的權(quán)力)，在其運(yùn)行的同時(shí)，必須受到其他公共權(quán)力的制約。而法家倡導(dǎo)的極端君主專制的理論與現(xiàn)代法治的權(quán)力制約理論是不能相容的。民主與專制是兩種根本對(duì)立的制度，真正的法治從來(lái)都是與民主連在一起的。而專制制度從根本上講，是反法治的。法家理論是一套以維護(hù)君權(quán)為核心，為君主謀富國(guó)強(qiáng)兵、長(zhǎng)治久安之道的政治理論，其最大特點(diǎn)在于肯定君主的絕對(duì)權(quán)力。這種極端君主專制的理論，很難適應(yīng)現(xiàn)代法治的要求。
3. 4 現(xiàn)代法治講求權(quán)利本位，而法家的“法治”是以義務(wù)為本位的
權(quán)利本位是指，在國(guó)家權(quán)力和人民權(quán)利的關(guān)系中人民權(quán)利是決定性的，根本的;在法律權(quán)利和法律義務(wù)之間，權(quán)利是決定性的，起主導(dǎo)作用的。權(quán)利本位文化的實(shí)質(zhì)，是個(gè)人權(quán)力的實(shí)定化和義務(wù)的相對(duì)化。在這種文化背景下，人和人之間的關(guān)系是平等，自主關(guān)系。而法家之所以強(qiáng)調(diào)法律普及是為了使“民莫敢為非”①。也就是說(shuō)，法家講法律普及目的在于使民眾“配合”君主的專制統(tǒng)治，即韓非所言“以法教心”②。法家講的“法律面前，人人平等”之中的法治是刑法，其從來(lái)不為民眾設(shè)定任何權(quán)利，民眾從來(lái)只有服從的義務(wù)。這些都是與現(xiàn)代法治所追求的權(quán)利本位相矛盾的。
4、結(jié)語(yǔ)
我們要用歷史觀去理解法家思想，其所反映的是當(dāng)時(shí)與正在沒(méi)落的封貴族和奴隸主貴族階級(jí)相對(duì)的新型地主 階級(jí)的立場(chǎng)，具有進(jìn)步和革新意義。本文第二部分已分析，法家對(duì)于法的認(rèn)識(shí)大致上是符合“形式的、淺度的”法治觀的。法家對(duì)法律作用的高度重視，對(duì)以“法”治國(guó)的推崇，尤其是其強(qiáng)調(diào)法律在政治和社會(huì)中應(yīng)高度規(guī)范化的運(yùn)行，這些都是與我國(guó)當(dāng)前急需建設(shè)的現(xiàn)代法治有相通的地方的，對(duì)推動(dòng)社會(huì)進(jìn)步有過(guò)積極的作用。但是其思想與現(xiàn)代法治理念之間有不能相容之處。從根本上講，現(xiàn)代法治與法家思想是兩種不同的社會(huì)系統(tǒng)中的理念和制度。法家思想的根本特點(diǎn)，在于把法看作實(shí)施君主之治的“帝王之具”，此與現(xiàn)代法治保護(hù)人權(quán)，約束權(quán)力的精神正好相反。從這個(gè)層次上講，法家的“法治”思想是不能與現(xiàn)代法治相比的。所以，我國(guó)在建立社會(huì)主義法治國(guó)家的過(guò)程中要正視傳統(tǒng)文化，取其精華，去其糟粕，為現(xiàn)代法治建設(shè)服務(wù)。
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關(guān)鍵詞：法家;文化功能;中西對(duì)話
中圖分類(lèi)號(hào)：B226 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號(hào)：1002-2589（2015）08-0014-02
法家作為中華文化史上一支強(qiáng)勁超拔的文化力量，在促進(jìn)民族發(fā)展和加強(qiáng)穩(wěn)定等方面起到了不可忽視的作用。對(duì)先秦法家思想的解讀和研究，需置之于整個(gè)中國(guó)文化背景和中西對(duì)話的語(yǔ)境之中。
一、法家的文化功能定位
中華文化的特征之一在于其結(jié)構(gòu)的超穩(wěn)定性，而這種超穩(wěn)定結(jié)構(gòu)的由來(lái)需要追溯至百家爭(zhēng)鳴的先秦時(shí)代。在諸多學(xué)派之中，儒、墨、法、道脫穎而出，對(duì)中國(guó)超穩(wěn)定結(jié)構(gòu)的形成貢獻(xiàn)了不可相互替代的作用（墨家與儒家政治性格和文化功能較為類(lèi)似，道家和佛家則較為類(lèi)似）。
其中，儒家奠定了一種宏大的道德理想主義，儒家士子入官之前，必須熟讀強(qiáng)記四書(shū)五經(jīng)之類(lèi)，書(shū)經(jīng)的學(xué)說(shuō)絕大多數(shù)涉及倫理學(xué)說(shuō)和宏大話語(yǔ)。“為天地立心，為生民請(qǐng)命，為往圣棄絕學(xué)，為萬(wàn)世開(kāi)太平”（張載語(yǔ)），“故天將降大任于斯人也”（《孟子?告子下》），這些表達(dá)盡管激動(dòng)人心，但不免空泛形式化。但正是這些響亮的政治話語(yǔ)，完成了儒家對(duì)道德理想主義的建構(gòu)。而道家則主要奠定了自衛(wèi)的浪漫主義傳統(tǒng)。道家則為個(gè)體的處世方式提供了一套溫和的選擇?！按箫L(fēng)過(guò)兮，悠悠蟄伏”，這是道家的真實(shí)寫(xiě)照，沒(méi)有政局動(dòng)蕩時(shí)可以積極進(jìn)取，一有動(dòng)蕩則退避三舍，以求明哲保身。道家的一個(gè)重要追求在文學(xué)造詣。受道家思想影響的人，其文章詩(shī)作辭藻華麗灼目，想象縱橫馳騁，隱喻氣象萬(wàn)千，開(kāi)創(chuàng)了中國(guó)古典文學(xué)浪漫主義的風(fēng)格。
法家則從實(shí)踐操作層面奠定了中國(guó)文化中的現(xiàn)實(shí)主義源頭。法家思想與儒家思想背道而馳，破除宗法，反對(duì)儒家的“親親”法則[1]。法家推行強(qiáng)權(quán)政治、嚴(yán)厲治人、禮下庶人、刑上大夫、刑不避親。雖然孔子的許多格言和訓(xùn)示對(duì)人性有極敏銳的觀察，他也提出許多智慧的政治卓見(jiàn)，不過(guò)這些東西卻很難成為實(shí)際行政上的指導(dǎo)[2]。法家彌補(bǔ)了這一缺陷，法家對(duì)社會(huì)穩(wěn)健的運(yùn)作至少提供了以下幾個(gè)重要條件。
（一）選官制度
法家之前，國(guó)家選取官員多傾向“尚賢”、“尚德”等，而法家奠定了“任才”的選官制度。雖然“舉孝廉”這種類(lèi)型的任官途徑在漢代之前比較風(fēng)行，從隋唐開(kāi)始，歷代君王主要通過(guò)科舉考試選拔人才，其背后的基礎(chǔ)是法家唯才是舉的思想。正如管子所說(shuō)：“明主之擇賢也，言勇者試之以軍，言智者試之于官。試于軍而有功者則舉之，試于官而事治者則用之。故以戰(zhàn)功之事定勇怯，以官職之治定愚智”（《管子?明法解》）。
（二）用人制度
封建社會(huì)用人分明，朝堂之中，文官武官各司其職，這正是以法家學(xué)說(shuō)作為根基的?！豆茏?小問(wèn)》說(shuō)：“明分任職，則治而不亂，明而不蔽矣”。韓非子也認(rèn)為：“明君使事不相干，故莫訟;使士不兼官，故技長(zhǎng);使人不同功，故莫爭(zhēng)”（《韓非子?用人》）。
（三）止民亂用重兵
和平之時(shí)，國(guó)家采用懷柔以及和親政策，其基礎(chǔ)是儒家的仁義忠孝學(xué)說(shuō);有民眾起兵謀反時(shí)，國(guó)家立即出重兵鎮(zhèn)壓，其理論基礎(chǔ)是法家的殺治、刑治學(xué)說(shuō)。法家就是中國(guó)文化“圖窮匕首見(jiàn)”的那把“匕首”，所以每當(dāng)民族危亡、國(guó)家動(dòng)蕩、時(shí)局多變時(shí)，人們想到的最后一招就是法家的物質(zhì)主義的策劃和操作，只有當(dāng)這一套操作奏效，儒家知識(shí)分子的理想才有了依附[3]。韓非子說(shuō)：“故矯上之失，詰下之邪，治亂之決謬，絀羨齊非，一民之軌，莫如法。屬官威民，退殆，止詐偽，莫如刑”（《韓非子?顯學(xué)》）。另外，法家人士一般傾向于銳意改革，如商鞅和王安石等。
法家厭惡空談、選談，擅長(zhǎng)選人、用人，制定政策后的推行往往雷厲風(fēng)行?！爸切g(shù)之士，必遠(yuǎn)見(jiàn)而明察，不明察不能燭私;能法之士，必強(qiáng)毅而勁直，不勁直不能矯奸”（《韓非子?孤憤》）。因而，法家在物質(zhì)層面確立了現(xiàn)實(shí)主義的根本源頭。儒法道開(kāi)創(chuàng)了道德理想主義、浪漫主義和現(xiàn)實(shí)主義的多元文化風(fēng)格，三者合流，共同完成“大一統(tǒng)”的國(guó)家格局，以至后來(lái)的蒙古族和滿族入主中原，最后的結(jié)局都是“征服者被征服”。
二、中西對(duì)話：法家之“法”與法治之“法”
法家在著作中多次提到“以法治國(guó)”，而西方自亞里士多德起也多提倡法治，雖然“法治”指稱相同，兩者內(nèi)容卻相去甚遠(yuǎn)。
（一）“法”的背景差異：“得天下”之專制與政治之民主
中國(guó)歷代封建統(tǒng)治者心中無(wú)政治這一概念，只有“得天下”這一念頭，當(dāng)起兵“得天下”之后，即刻思量如何“坐天下”，通過(guò)削弱重臣和安撫民心來(lái)穩(wěn)固地位。戰(zhàn)國(guó)以來(lái)，不是個(gè)體間的平等權(quán)利義務(wù)關(guān)系，而是國(guó)家對(duì)個(gè)人的政治統(tǒng)治關(guān)系，在影響法的形態(tài)上有了決定意義。因此對(duì)于法家的“法治”來(lái)說(shuō)，國(guó)家或君主立法絕不是一個(gè)為排除價(jià)值考察而預(yù)設(shè)的前提而已，立法考慮不會(huì)僅僅出于使術(shù)語(yǔ)、命題合乎邏輯以便“競(jìng)技”，立法、司法全服從于“治”[4]。這種思考帶來(lái)的后果就是專制。近代政治思想家蕭公權(quán)和沈家本認(rèn)為帝制中國(guó)政治的總體特征是專制和人治。古代中國(guó)法治思想，以近代之標(biāo)準(zhǔn)衡之，乃人治思想之一種[5]。造成這一結(jié)果的主要原因在于中國(guó)文化缺乏真正意義上的宗教，缺乏反思性，缺乏與現(xiàn)實(shí)保持一定距離的超越性。另外，也可以從法家自身的邏輯找尋。基本依據(jù)就在于法家思想缺乏足以保障法律實(shí)行的“民權(quán)”基礎(chǔ)，其著眼點(diǎn)在于實(shí)踐可行性[6]。同時(shí)，在君臣異利的情況下，法、術(shù)、勢(shì)結(jié)合是必然結(jié)局，而用術(shù)進(jìn)行的監(jiān)督和所謂的“純粹的法治”最終陷入困境[7]。
西方近代的民主政治不是由來(lái)已久的產(chǎn)物，經(jīng)過(guò)數(shù)年的流血戰(zhàn)爭(zhēng)、漫長(zhǎng)的中世紀(jì)、宗教改革和文藝復(fù)興，作為法治基石的制度基礎(chǔ)――三權(quán)分立在近代歐洲才開(kāi)始形成。西方的政治基調(diào)肇始于古希臘時(shí)代，其政治特征是民主，實(shí)現(xiàn)民主的方式之一是對(duì)話。對(duì)馬丁?布伯的對(duì)話理論、哈貝馬斯的交往理性和主體間性等概念的理解有需要追溯至古希臘時(shí)代。英語(yǔ)詞匯中“inter”是很常見(jiàn)的前綴，意思是“相互”、“在…之間”、“從…到…”以“inter-”為前綴的單詞有65個(gè)，派生之后（不包括副詞）一共有112個(gè)。以interview為例，view是視角，視域和觀點(diǎn)的意思，interview即為視角、視域和觀點(diǎn)的相互溝通，相互融合，是一種雙向的對(duì)話關(guān)系，而中文一般翻譯為“面試”，則成了主考官對(duì)應(yīng)聘者進(jìn)行審視和選擇的單向關(guān)系，發(fā)生翻譯失誤的根本原因在于沒(méi)有理解西方的對(duì)話精神。因此，人與人之間和城邦與城邦之間的對(duì)話最終決定了西方民主政治性格的形成。
（二）“法”的精神氣質(zhì)差異：物質(zhì)之奴役與精神之自由
法家之“法”的核心在于奴役民眾，而西方法治的要旨是通過(guò)規(guī)則限定獲得自由的條件，前者使民眾喪失精神的自由，后者使民眾奮力掙脫物質(zhì)的奴役。
對(duì)法家“法治”思想的把握不能脫離整個(gè)中國(guó)文化語(yǔ)境。孔子說(shuō)：“吾日三省吾身：為人謀而不忠乎？與朋友交而不信乎？傳不習(xí)乎？”（《論語(yǔ)?學(xué)而》）。這說(shuō)明個(gè)體面對(duì)的主要是君王、朋友和學(xué)生，三者共同的特點(diǎn)是都屬于熟人范圍，思考問(wèn)題限定在熟人語(yǔ)境之內(nèi)?！吧眢w發(fā)膚，受之父母，不可毀損”（《孝經(jīng)?開(kāi)宗明義章》）則表明個(gè)體需要為了孝道放棄精神追求。超越性必須以放棄個(gè)體肉身的追求和個(gè)體的人生意義的追求這兩個(gè)條件才有可能成立，這兩個(gè)條件在中國(guó)文化語(yǔ)境內(nèi)都不存在。因而，法家只需要通過(guò)簡(jiǎn)單的物質(zhì)和名利就可以完成對(duì)民眾的奴役。所謂“人君有好惡，故民可治也”《商君書(shū)?錯(cuò)法》）、“爵祿者，人主之所以使吏治官也”（《管子?明法解》）、“故官職者，能士之鼎俎也”（《韓非子?六反》）等就說(shuō)明了這一點(diǎn)。
西方法治產(chǎn)生于基督教的文化背景下。基督教經(jīng)由古希臘哲學(xué)的洗禮之后，對(duì)世俗物質(zhì)世界持一種否認(rèn)的態(tài)度，宗教改革之后的上帝精神才真正意義上開(kāi)始支配人間的生活。馬克斯?韋伯在著作中論述了新教精神：個(gè)體可以孜孜不倦地追逐金錢(qián)物質(zhì)，同時(shí)可以不受金錢(qián)物質(zhì)的奴役，這是真正意義上的自由。在自由的國(guó)家里，每個(gè)人都被認(rèn)為是自由的，不受他人的支配[8]。西方世界追求的自由、獨(dú)立、民主、公平和正義等概念實(shí)質(zhì)上就是彼岸世界的精神質(zhì)素在此岸世界的運(yùn)用。神的意旨總是間接地通過(guò)其他較不完善的人類(lèi)制度來(lái)發(fā)生作用……無(wú)論上帝多么遙遠(yuǎn)，無(wú)論人類(lèi)多么墮落，普遍的法權(quán)的發(fā)展總是有著嚴(yán)格的界限，也從來(lái)沒(méi)有擺脫上帝的神意之眼[9]。亦即法治雖然不能盡善盡美，但卻能最大限度上保障公民的利益。法治不只是制度的設(shè)置，更是一種發(fā)自內(nèi)心的精神需要。正如德里達(dá)所言：“如果我們滿足于運(yùn)用一個(gè)正義的規(guī)則，而沒(méi)有一種正義的精神，沒(méi)有在某種意義上為每一種特殊的場(chǎng)合發(fā)明規(guī)則和范例，那么，也許我們受到法律的保護(hù)，我們的行為也符合客觀規(guī)律，但我們并不是正義的?！盵10]西方的法治后面站立著一個(gè)上帝，如果個(gè)體的神性發(fā)展到一定程度，僅僅憑借內(nèi)心的良知（康德意義上的）就可以完全約束自己，如果個(gè)體神性不能有相當(dāng)?shù)陌l(fā)展，則需要借助上帝的名義和宗教的力量。
三、結(jié)語(yǔ)
總之，基于人性惡論基礎(chǔ)之上的法家和法家文化，是中國(guó)超穩(wěn)定社會(huì)形成的重要有機(jī)組成部分，對(duì)中國(guó)文化的格調(diào)和發(fā)展影響深遠(yuǎn)。在當(dāng)代中國(guó)，法治社會(huì)成為共識(shí)。有必要在中西比較的語(yǔ)境下，進(jìn)一步研究人們對(duì)“法”的理解，厘清歷史上關(guān)于“法”的解釋對(duì)今天的影響有助于進(jìn)一步探索如何形成真正意義上的法治社會(huì)。
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關(guān)鍵詞：法院地法；法院；私；法治
國(guó)際私法的學(xué)說(shuō)史就是規(guī)范本地法適用范圍的歷史。得益于薩維尼等學(xué)者的提倡，平等對(duì)待內(nèi)、外國(guó)法的法律適用精神逐步確立，它被視為國(guó)際私法現(xiàn)代化的標(biāo)志。遺憾的是，直至今時(shí)今日，平等精神確立數(shù)百年后，在實(shí)踐中內(nèi)、外仍然有別。外國(guó)法的適用機(jī)會(huì)被壓縮、內(nèi)國(guó)法受青睞已成常態(tài)，其中，有國(guó)際社會(huì)取得普遍共識(shí)的原因，如為了保護(hù)內(nèi)國(guó)重大國(guó)家利益或公序良俗等。因這類(lèi)原因而適用法院地法，至少在目前不構(gòu)成擴(kuò)大適用，故不在本文的討論范圍內(nèi)。本文所研究的內(nèi)容僅限于如下情況：出于明顯的偏私，不當(dāng)?shù)貏儕Z外國(guó)法的適用機(jī)會(huì)而一味地適用內(nèi)國(guó)法，以致構(gòu)成了對(duì)國(guó)際私法平等精神的實(shí)質(zhì)悖反。這一現(xiàn)象在作為涉外民商事案件受理大國(guó)的中國(guó)和美國(guó)尤為嚴(yán)重，且兩國(guó)在實(shí)踐中反映出來(lái)的問(wèn)題，既具代表性又不乏特色。故此，本文選取中、美兩國(guó)的實(shí)踐為例，通過(guò)比較分析，探究法院地法擴(kuò)大適用背后的雙重原因。
一、中、美擴(kuò)大適用法院地法的現(xiàn)象
在各國(guó)涉外民商事案件的審理中，法院地法的適用率往往高于外國(guó)法，此現(xiàn)象有一定的正當(dāng)性。當(dāng)事人選擇在一國(guó)法院起訴，通常因?yàn)樵搰?guó)與案件有某種事實(shí)聯(lián)系，法院地法極有可能因此聯(lián)系而中選。此外，各國(guó)的國(guó)際私法規(guī)范體系中都有一些通常導(dǎo)向法院地法的規(guī)定，如單邊規(guī)范、公共秩序保留條款、因外國(guó)法不能查明而適用本地法的規(guī)定等。因此，法院地法有較多的適用機(jī)會(huì)并不足為奇，只是這種數(shù)量上的優(yōu)勢(shì)需要被限制在合理的范圍內(nèi)，不得造成對(duì)外國(guó)法的排斥甚至歧視。
由上文的介紹可見(jiàn)，擴(kuò)大適用本地法是中、美兩國(guó)法院在審判實(shí)踐中的共同現(xiàn)象，其背后的原因，則可以歸結(jié)到一點(diǎn)：“私”。私之核心在于利益，圍繞利益分配產(chǎn)生自我、他者的兩分，以成就自我為一切行為的出發(fā)點(diǎn)與旨?xì)w，即私。關(guān)于“私”的語(yǔ)義淵源，日本學(xué)者溝口雄三梳理出了兩層：厶（=私），在《韓非子》中，為“自環(huán)”，即“自圍”之意；在《說(shuō)文解字》中解為“奸邪”之意。與之相對(duì)，“公”分為兩組：第一組是《韓非子》的所謂“背厶”，即“解開(kāi)圍圈”的意思，由此產(chǎn)生與眾人共同的共，與眾人相通的通，在《說(shuō)文解字》中，是作為“私，自環(huán)”的反義“公，平分也”；第二組，是從《詩(shī)經(jīng)》的例子推出的：“公”是對(duì)于“共”所表示的眾人共同的勞動(dòng)、祭祀場(chǎng)所――公宮、公堂，以及支配這些場(chǎng)所的族長(zhǎng)的稱謂，進(jìn)而在統(tǒng)一國(guó)家成立后，“公”成為與君主、官府等統(tǒng)治機(jī)關(guān)相關(guān)的概念。（參見(jiàn)：溝口雄三.中國(guó)的公與私、公私[M].鄭靜，譯.北京： 讀書(shū)?生活?新知三聯(lián)書(shū)店，2011： 5-6.）作為這種觀念的反映，指稱私的詞也往往與“自我”相連，如漢語(yǔ)的“自私”、日語(yǔ)的“利己的”、希臘語(yǔ)的“εγωιστικó（egoistikos）”、德語(yǔ)的“egoistisch”、英語(yǔ)的“selfish”或“self-centered”等。特別需要說(shuō)明的是，私的三要素――利益、自我和他者――皆應(yīng)被視為交互連動(dòng)的符號(hào)。“自我”隨私利內(nèi)容之變化而指涉不同的對(duì)象，而自我的內(nèi)涵變化又會(huì)引發(fā)他者具體所指的變化。
從偏好本地法這一國(guó)際私法的現(xiàn)象中，可以析出不同層次的自我，以此為分類(lèi)標(biāo)準(zhǔn)，大致可將私分成兩類(lèi)：法院之私和法院地之私。在法院之私中，“自我”對(duì)應(yīng)法院，它凌駕于“他者”之上，諸如受到法律適用方面不公正對(duì)待的當(dāng)事人、立法意圖得不到正確執(zhí)行的立法機(jī)關(guān)等均為他者。在法院地之私中，“自我”對(duì)應(yīng)的是法院地，其他國(guó)家即為“他者”。無(wú)論是法院之私還是法院地之私，最終的他者都是現(xiàn)代國(guó)際私法的平等精神。兩種形態(tài)的“私”是擴(kuò)大適用法院地法最主要的原因，在中、美兩國(guó)法院的審判實(shí)踐中均有呈現(xiàn)，并非各執(zhí)一端。不過(guò)，法院之私以中國(guó)更為典型，而法院地之私則在美國(guó)更為凸顯。
（一）法院之私
相較中國(guó)而言，美國(guó)的法院之私則不那么突出。雖然同樣面臨提高司法效率的壓力，但由于法官的素質(zhì)相對(duì)較高、司法制度的設(shè)置較為合理、外國(guó)法的查明方式更為靈活等原因，適用外國(guó)法對(duì)于美國(guó)法院來(lái)說(shuō)并不太困難。事實(shí)上，該國(guó)早已發(fā)展出一套成熟的模式以應(yīng)對(duì)外國(guó)法查明和適用的問(wèn)題，其較為通常的做法是聘請(qǐng)專家向法院提供并解釋相關(guān)外國(guó)法。專家的范圍廣泛，包括外國(guó)法所屬國(guó)家的法律專家、通曉該外國(guó)法的美國(guó)法學(xué)教授、擁有該外國(guó)法律執(zhí)業(yè)資格的法律實(shí)務(wù)工作者等。專家作證的方式也較靈活，如親自作證、出具書(shū)面證詞與宣誓書(shū)等。此外，法官依職權(quán)查明外國(guó)法也是常見(jiàn)的做法，學(xué)術(shù)著作甚至權(quán)威的法律數(shù)據(jù)庫(kù)，諸如“Westlaw”、“LexisNexis”等，都是合法的資源[6]。上述簡(jiǎn)便、多樣的查明與了解途徑為美國(guó)法官適用外國(guó)法提供了保障，正因?yàn)槿绱?，雖然一些學(xué)說(shuō)明確提出選擇準(zhǔn)據(jù)法時(shí)可以適當(dāng)考慮減輕司法負(fù)擔(dān)例如，《第二次沖突法重述》最密切聯(lián)系原則條款第6條第2款g項(xiàng)、“較好的法律說(shuō)”影響法律選擇的5點(diǎn)因素之c項(xiàng)等，都包含此意思。，但法院在援引這些學(xué)說(shuō)時(shí)，對(duì)此提法并不熱衷。法官們自信地認(rèn)為，適用外國(guó)法還是本地法并不構(gòu)成司法負(fù)擔(dān)方面的明顯差別，故不主張以此為法律選擇的理由。例如，在前述洛馬斯訴本田汽車(chē)公司案的判決中，法院就明確指出，適用墨西哥法律或德克薩斯州法律，對(duì)法院的司法負(fù)擔(dān)不造成明顯的區(qū)別。
（二）法院地之私
過(guò)度考慮內(nèi)國(guó)價(jià)值或利益，是造成法院地法擴(kuò)大適用的另一個(gè)原因。這種形態(tài)的私，同樣根源于他、我兩分。只不過(guò)在此類(lèi)關(guān)系中，“自我”對(duì)應(yīng)法院地而非法院，故本文稱其為“法院地之私”。這種私主要有以下兩種表現(xiàn)：一是偏愛(ài)本地法。出于情感上的認(rèn)同、法律思維方式上的熟悉，在面臨適用內(nèi)、外國(guó)法的選擇時(shí)，法官會(huì)自覺(jué)或不自覺(jué)地傾向于內(nèi)國(guó)法。二是過(guò)分強(qiáng)調(diào)法院地利益。涉外案件的權(quán)利主體與客體通常與包括法院地在內(nèi)的數(shù)個(gè)國(guó)家相關(guān)，因而權(quán)利、義務(wù)的分配也在某種程度上與本地利益相關(guān)。如果利益“重大”，法官可以正當(dāng)?shù)赝ㄟ^(guò)公共秩序保留條款等規(guī)則適用本國(guó)法，對(duì)此，各國(guó)國(guó)際私法一般都予以認(rèn)可。問(wèn)題在于，一些案件并沒(méi)有觸動(dòng)本國(guó)的重大社會(huì)利益，法官卻因保護(hù)本國(guó)利益的神經(jīng)過(guò)于敏感而認(rèn)為有必要適用本國(guó)法。
具體情況雖然有別，但“私”是中、美兩國(guó)擴(kuò)大適用法院地法的共同原因。進(jìn)一步深入探究這種私的根源，則可以歸因于現(xiàn)代法治。如果借用中國(guó)傳統(tǒng)思想對(duì)學(xué)術(shù)、學(xué)理和道、術(shù)兩分的認(rèn)識(shí)，“法治”這一概念亦有道術(shù)之別。純粹“術(shù)”層面的“法治”，也就是一種治理術(shù)，類(lèi)似于龐德所稱的“通過(guò)法律的社會(huì)控制”方式。它存在的范圍很廣，甚至可以說(shuō)任何一個(gè)存在法律的社會(huì)都或多或少地有這種治理術(shù)的理論和實(shí)際運(yùn)用?！暗馈边@個(gè)層次的“法治”則特指包含特定政治、社會(huì)、文化基質(zhì)的法律治理。本文中所談的“法治”，均屬此層面，是西方近代以來(lái)逐漸形成的以法律主體的權(quán)利為本位的法律化社會(huì)運(yùn)行和治理機(jī)制。作為現(xiàn)代社會(huì)的核心治理機(jī)制，法治植根于西方文化傳統(tǒng)。這里的“西方”，指的是以古希臘―古羅馬―基督教傳統(tǒng)為淵源的文化類(lèi)型。盡管人類(lèi)諸文明中普遍出現(xiàn)了形制相似的法律體系，但它們無(wú)論是在理論起點(diǎn)或是價(jià)值追求方面無(wú)疑都大相徑庭。相較于其他社會(huì)治理機(jī)制，現(xiàn)代法治是一種非常特殊的模式，集中表現(xiàn)在以下方面：以主體為中心、基于理性、以權(quán)利分配為本位。
在此意義上，我們可以看到法院之私與法院地之私內(nèi)在理路上的同質(zhì)性，盡管它們之間存在著具體目的、表現(xiàn)形式等方面的差異，但其根源于“私”，即根源于西方文化“凡是有某種關(guān)系存在的地方，這種關(guān)系都是為我而存在的”[12]這一假設(shè)之上，二者并無(wú)二致。因此，如何解決法院之私與法院地之私，亦可還原為一個(gè)根本性的問(wèn)題，即如何“去私”。然而，以“去私”作為解決上述兩種私的方案，雖說(shuō)看似有一竿子打到底的功效，實(shí)則無(wú)論如何只能算作一種理論上的空想。整個(gè)現(xiàn)代法治的終極旨?xì)w就在于保障主體之私：一方面，成就“私”（私權(quán)、私利）是法治之目的，另一方面，種種形態(tài)的私又成了法治發(fā)展的掣肘。從理論角度來(lái)看，我們不免陷入了兩難的困境。正是因?yàn)槿绱耍髨D在當(dāng)前這樣一個(gè)他我對(duì)立、界域分明的法治模式下，尋求遏制法院之私與法院地之私的制度性方案以追求公平、公正，難免每每遭遇挫敗，因?yàn)檫@些制度性的約束與規(guī)制本身仍舊受制于現(xiàn)代法治，即其成就了主體之私的根本目的。
四、結(jié)論
法制現(xiàn)代化模式選擇法制多樣
法制現(xiàn)代化是一個(gè)世界性的普遍發(fā)展現(xiàn)象，但是世界各地又存在著各種不同的發(fā)展模式。研究法制現(xiàn)代化的模式，對(duì)現(xiàn)代化進(jìn)程進(jìn)行總結(jié)，其意義不僅僅在于回顧發(fā)達(dá)國(guó)家的法制現(xiàn)代化進(jìn)程歷史，更重要的是能夠?yàn)槲覈?guó)正在進(jìn)行的法制現(xiàn)代化提供經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)。從而更好的推動(dòng)我國(guó)的社會(huì)變革和法制變革，更快的實(shí)現(xiàn)我國(guó)的現(xiàn)代化。我國(guó)許多學(xué)者對(duì)這個(gè)問(wèn)題作出了大量富有見(jiàn)地的論述，將法制現(xiàn)代化道路按照不同的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了分類(lèi)。呂世倫教授借鑒我國(guó)現(xiàn)代化學(xué)者對(duì)現(xiàn)代化道路的分類(lèi)將法制現(xiàn)代化模式分為內(nèi)源的法制現(xiàn)代化和外源的法制現(xiàn)代化。夏錦文教授在此基礎(chǔ)上以法制現(xiàn)代化的動(dòng)力來(lái)源為標(biāo)準(zhǔn)，將法制現(xiàn)代化劃分為內(nèi)發(fā)型法制現(xiàn)代化模式、外發(fā)型法制現(xiàn)代化模式和混合型法制現(xiàn)代化模式。
一、法制現(xiàn)代化的概述
（一）法制現(xiàn)代化的概念
一個(gè)社會(huì)的法制從傳統(tǒng)人治型法律規(guī)范價(jià)值體系向現(xiàn)代法治型法律規(guī)范價(jià)值體系的轉(zhuǎn)型變革過(guò)程?？梢詮膬蓚€(gè)層面來(lái)理解：第一從橫向來(lái)看，包括法律制度的現(xiàn)代化和法律觀念的現(xiàn)代化，觀念現(xiàn)代化了，才是現(xiàn)代化真正實(shí)現(xiàn)了。第二從縱向來(lái)看，包括立法現(xiàn)代化、執(zhí)法現(xiàn)代化、司法現(xiàn)代化、守法現(xiàn)代化和法律監(jiān)督現(xiàn)代化。
（二）法制現(xiàn)代化的特征
法制現(xiàn)代化是一個(gè)歷史變更的概念。法制現(xiàn)代化是人類(lèi)法律文明的成長(zhǎng)與躍進(jìn)過(guò)程。這種歷史性躍進(jìn)，導(dǎo)致整個(gè)法律文明價(jià)值體系的巨大創(chuàng)新，法的現(xiàn)象絕不是凝固不變的，而是隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)、政治、文化等條件的發(fā)展變化而不斷運(yùn)動(dòng)的社會(huì)現(xiàn)象。
法制現(xiàn)代化是一個(gè)民族性的概念。法制現(xiàn)代化這樣一個(gè)普遍性的進(jìn)程總是要在一個(gè)國(guó)家具體進(jìn)行，在不同的國(guó)家所呈現(xiàn)的特點(diǎn)和樣式并不一樣，每個(gè)國(guó)家都會(huì)有體現(xiàn)自己民族特色的法制現(xiàn)代化特征。因此，法制現(xiàn)代化是一個(gè)具有特定民族精神的概念，是共性與個(gè)性的統(tǒng)一，是世界性與民族性的統(tǒng)一。
法制現(xiàn)代化是法律的理想目標(biāo)和現(xiàn)實(shí)進(jìn)程的統(tǒng)一。法制現(xiàn)代化作為一個(gè)過(guò)程體現(xiàn)時(shí)間的連續(xù)性和歷史的承接性。法制現(xiàn)代化的目標(biāo)就是現(xiàn)代型法治社會(huì)的建構(gòu)及其在生活中的實(shí)現(xiàn)，以現(xiàn)代法治國(guó)家的形成作為其終點(diǎn)。第四，法制現(xiàn)代化是法律的工具價(jià)值與目的價(jià)值的統(tǒng)一。法律的工具價(jià)值體現(xiàn)在運(yùn)用現(xiàn)代化的法律來(lái)治理現(xiàn)代化進(jìn)程中的國(guó)家、社會(huì)，通過(guò)法律的治理實(shí)現(xiàn)法治。法治國(guó)家的形成也就是法制現(xiàn)代化的目的所在。
二、法制現(xiàn)代化的模式
（一）內(nèi)發(fā)型法制現(xiàn)代化模式
1、內(nèi)發(fā)型法制現(xiàn)代化的定義
內(nèi)發(fā)型法制現(xiàn)代化是指一個(gè)國(guó)家或社會(huì)的法制因內(nèi)部諸條件的成熟而從傳統(tǒng)走向現(xiàn)代的歷史性躍進(jìn)過(guò)程。這種法制現(xiàn)代化模式以英國(guó)、法國(guó)等西歐國(guó)家和美國(guó)為典型。從動(dòng)力來(lái)源上看，內(nèi)發(fā)型法制現(xiàn)代化模式的動(dòng)力主要來(lái)自社會(huì)內(nèi)部，是因社會(huì)內(nèi)部經(jīng)濟(jì)因素的增長(zhǎng)和生產(chǎn)方式的發(fā)展所導(dǎo)致的社會(huì)進(jìn)步對(duì)法律變革的需求。
2、內(nèi)發(fā)型法制現(xiàn)代化的特征
內(nèi)發(fā)型法制現(xiàn)代化是一個(gè)由社會(huì)自身?xiàng)l件成熟而發(fā)展起來(lái)的自發(fā)的、漸進(jìn)的法制變革過(guò)程。西方法律伴隨著教皇革命、宗教改革運(yùn)動(dòng)、羅馬法復(fù)興運(yùn)動(dòng)不斷演進(jìn)；同時(shí)，也伴隨著英國(guó)光榮革命、美國(guó)大革命、法國(guó)大革命逐漸成熟。從不成文法到成文法、由憲法典到民法典進(jìn)而到其他部門(mén)法典，西方法律的形式化運(yùn)動(dòng)蔚為大觀。正是在這樣的進(jìn)程中，西方法制逐漸展開(kāi)了從傳統(tǒng)走向現(xiàn)代的內(nèi)發(fā)型現(xiàn)代化的歷史畫(huà)面。
（二）外發(fā)型法制現(xiàn)代化模式
1.外發(fā)型的法制現(xiàn)代化的定義
外發(fā)型法制現(xiàn)代化主要是指在一國(guó)內(nèi)部社會(huì)需求軟弱或不足的情況下，由于一個(gè)較為先進(jìn)的法律系統(tǒng)的劇烈沖擊和強(qiáng)大壓力，而被迫對(duì)法律制度和法律體系所實(shí)行的突變性的改革。
2、外發(fā)型法制現(xiàn)代化的特征
外發(fā)型法制現(xiàn)代化的特征在政府的目標(biāo)指導(dǎo)下設(shè)計(jì)形成的，人為設(shè)計(jì)和建構(gòu)出來(lái)的。即以國(guó)家強(qiáng)制力為支撐通過(guò)加強(qiáng)立法來(lái)人為地、有計(jì)劃地創(chuàng)造一種現(xiàn)代化的社會(huì)秩序。
（三）混合型法制現(xiàn)代化模式
1、混合型法制現(xiàn)代化模式
是指因各種內(nèi)外部因素相互影響形成的合力所推動(dòng)的一國(guó)法律體系從傳統(tǒng)型人治走向現(xiàn)代化法治的革命性變革。
2、混合型法制現(xiàn)代化模式特征
這種模式中存在著兩方面的動(dòng)力，即域外法律文化的沖擊和該社會(huì)內(nèi)部的經(jīng)濟(jì)、政治、社會(huì)、文化諸方面因素的作用。并且需要內(nèi)部因素和外來(lái)影響相互作用，其中，社會(huì)內(nèi)部存在著的處于變化狀態(tài)中的經(jīng)濟(jì)、政治、文化基礎(chǔ)和條件是推動(dòng)法制現(xiàn)代化進(jìn)程的主要?jiǎng)恿Ω础?/p>
通過(guò)對(duì)法制現(xiàn)代化概念和發(fā)展模式的闡述，我們發(fā)現(xiàn)，無(wú)論采取什么樣的模式，對(duì)于中國(guó)的法制現(xiàn)代化，其最終結(jié)果是要誕生體現(xiàn)中國(guó)特質(zhì)的中國(guó)法律。這是一種反映了中國(guó)法律人一個(gè)多世紀(jì)的不懈追求和當(dāng)代中國(guó)法制理想的中國(guó)法律，這是一種在中國(guó)法律文化與世界法律文化相交融的基礎(chǔ)上能夠與世界法律文化平等對(duì)話的中國(guó)法律。參考文獻(xiàn)：
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西方人日常生活中常用的話語(yǔ)：“法庭上見(jiàn)”、“找我的律師談”，已為我們所熟悉，并讓我們不斷體會(huì)到了西方人強(qiáng)烈的法律觀念和權(quán)利意識(shí)。美國(guó)前總統(tǒng)克林頓的萊溫斯基事件，前總統(tǒng)布什及英國(guó)首相布萊爾因?qū)σ翍?zhàn)爭(zhēng)情報(bào)有誤而受到本國(guó)議院的質(zhì)詢，法國(guó)總理施羅德曾因染發(fā)遭到公眾的誠(chéng)信質(zhì)疑等，西方的政治文化與體制也讓我們感受到西方深厚的法治傳統(tǒng)。西方人對(duì)法律、訴訟、權(quán)利與權(quán)力的看法以及相關(guān)的行為習(xí)慣、政治行為等，展現(xiàn)了完全不同于我們中國(guó)人對(duì)待這些問(wèn)題的法律文化。法律是通過(guò)規(guī)范人的行為來(lái)調(diào)整人與人的關(guān)系的規(guī)則體系。
法律文化概論
當(dāng)前在學(xué)術(shù)界一般認(rèn)為，文化是指和自然相對(duì)而言的人文化，文化即人化。從文化形態(tài)學(xué)角度把文化劃分為物質(zhì)文化和精神文化，認(rèn)為文化是上層建筑的一部分。從不同的學(xué)科方面，可以把文化分為政治文化、科技文化、宗教文化、法文化等不同類(lèi)別。由此觀之，法文化只是文化中很小的一部分。法律文化是一個(gè)多義概念，法學(xué)界對(duì)法律文化的界說(shuō)也有多種。一方面，法律文化作為一個(gè)新的概念和問(wèn)題進(jìn)入理論研究領(lǐng)域的歷史較為短暫。另一方面，文化概念本身也具有多義性、歧義性和不確定性等特征，自然影響到它的子概念法律文化。法律文化是指一個(gè)民族在長(zhǎng)期的共同生活過(guò)程中所認(rèn)同的相對(duì)穩(wěn)定的、與法律制度有關(guān)的制度意識(shí)和傳統(tǒng)學(xué)說(shuō)的總體。
中西方法律文化差異
·“法自然”與“自然法”：中西不同的法理觀念
中國(guó)傳統(tǒng)法律文化中的法理觀念是“法自然，也就是效法自然，以自然的固有規(guī)律、真諦作為人類(lèi)社會(huì)生活的基本法則的觀念，其基本內(nèi)容有兩個(gè)方面：第一“天人合一”、“人副天數(shù)”。這個(gè)觀念由來(lái)已久，它認(rèn)為人就是自然的一部分，與大自然渾然一體，根本沒(méi)有物我之分，天的法則即是人的法則，人生活在天的秩序之中，根本沒(méi)有相對(duì)獨(dú)立，只應(yīng)“不識(shí)不知”地順從“帝之則”，不應(yīng)也不能憑借理性而自立法律；第二，“倫理”即“自然”。在傳統(tǒng)的中國(guó)人看來(lái)，自然的本質(zhì)不是理性或自然理性，而是倫理，是宗法倫理，倫理就是人的本質(zhì)，就是人的自然，就是人的本性。中國(guó)人要法自然，就是要效法自然中所體現(xiàn)的倫理，法自然就是“法倫理”。所謂“自然法觀念”實(shí)際上只是“倫理法觀念”。西方法律文化的法理觀念是“自然法”，它有兩大核心內(nèi)容自始至終貫穿其中：第一，“自然法”與“人定法”的劃分。第二，“理性”即“自然”。對(duì)于自然法論者來(lái)說(shuō)，理性就是自然：理性是人的自然，或者說(shuō)自然的靈魂，自然的本質(zhì)就是理性，是人性產(chǎn)生出自然法，自然法是人法，就是人道之法，就是理性法。
·“權(quán)利”與“義務(wù)”：中西不同的法本位
在西方法律文化中，“法律是對(duì)種種有關(guān)公共幸福事項(xiàng)的合理的安排，并由任何負(fù)有社會(huì)管理之責(zé)的人予以公布”；“法律是政治的技術(shù)，是治理城市的原則，其內(nèi)容是‘正義和尊敬’，是居民們‘友誼與和好的紐帶’，是‘善良與公正之術(shù)’，”“法律確定權(quán)利、保護(hù)權(quán)利，而權(quán)利乃法律所確定所保護(hù)的利益”。因此，權(quán)利是西方法律文化的內(nèi)容，保護(hù)權(quán)利是西方法律的一貫追求，實(shí)現(xiàn)正義是西方法律文化的最終目標(biāo)。法律在中國(guó)一直被統(tǒng)治階級(jí)看作治理國(guó)家的一種工具，這種工具主義法律文化帶來(lái)的一個(gè)直接后果，就是在法律規(guī)范中過(guò)分強(qiáng)調(diào)“義務(wù)，而忽視權(quán)利。
·“正義”與“無(wú)訟”：兩種不同的法律價(jià)值觀
對(duì)正義的追求構(gòu)成了一條貫穿西方法律文化的主線，也是我們認(rèn)識(shí)西方法學(xué)家及其工作意義的指南。柏拉圖認(rèn)為“正義應(yīng)是一種人類(lèi)品行和美德的道德原則，它體現(xiàn)為善和各守本分、各盡其職”。而亞里斯多德不僅發(fā)展了正義的概念，而且還將法律與正義更加緊密地聯(lián)系在一起，他認(rèn)為法律的實(shí)際意義應(yīng)該是促成人民都能進(jìn)于正義和善德的永久制度。在西方，大多數(shù)法學(xué)家都把正義視為法的目的和衡量法律優(yōu)劣的標(biāo)準(zhǔn)。
“無(wú)訟”，作為中國(guó)傳統(tǒng)法律文化的價(jià)值觀，它是與我國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)的家國(guó)同構(gòu)或者說(shuō)家國(guó)一體的社會(huì)結(jié)構(gòu)密切相聯(lián)的，這種結(jié)構(gòu)導(dǎo)致了國(guó)政的原型實(shí)質(zhì)上是家務(wù)，國(guó)法是家規(guī)的放大，國(guó)家內(nèi)亂和國(guó)民爭(zhēng)訟是家內(nèi)不睦的延伸，因此，無(wú)訟就是家庭和睦，就是社會(huì)和諧，國(guó)家穩(wěn)定。正如孔子所說(shuō)“聽(tīng)訟，吾猶人也。必也使無(wú)訟乎。這里，無(wú)訟就是不需要訴訟，引申為社會(huì)因沒(méi)有紛爭(zhēng)和犯罪而不需要法律，或雖有法律而擱置不用，所謂“刑措”，以達(dá)到社會(huì)無(wú)訟之理想世界。
·中國(guó)的“以人治國(guó)”與西方的“以法治國(guó)”
在漫長(zhǎng)的中國(guó)古代法律文化中，是以人治為國(guó)家機(jī)器運(yùn)行杠桿的。所謂人治，實(shí)際上是“君治”或君主操縱下的吏治，這是我國(guó)專制的歷史傳統(tǒng)所造成的。人治有很大的偶然性，從中國(guó)的歷史看，三代以來(lái)“君為圣明”者，只有漢武帝、漢光武、唐太宗等少數(shù)幾個(gè)人而已，正因?yàn)槿绱耍诜饨ㄖ袊?guó)長(zhǎng)期的人治之下，昌世少，亂世多。西方的法律文化則是以“天賦人權(quán)論”、“人民學(xué)說(shuō)”、“三權(quán)分立”為基礎(chǔ)的法治思想，法治是近代資產(chǎn)階級(jí)民主制度的內(nèi)容和治國(guó)的主要方法，同時(shí)法治思想是資產(chǎn)階級(jí)法理學(xué)的基石。
法文化所反映出的中國(guó)“人”與西方“人”的差異
·人的本質(zhì)
中西法文化差異所反映的中西文化中“人”的差異，首先在于對(duì)人的本質(zhì)的看法。中國(guó)法律文化重道德倫理，注重個(gè)人道德自律的基調(diào)反應(yīng)了中國(guó)“人”的本質(zhì)在于道德倫理性，中國(guó)的傳統(tǒng)文化特別強(qiáng)調(diào)和重視個(gè)人的道德修養(yǎng)。中國(guó)傳統(tǒng)文化從“人與禽獸之不同”的角度提出對(duì)人本質(zhì)的認(rèn)識(shí)，認(rèn)為人之為人，人不同于禽獸而居于萬(wàn)物之首，在于人有道德，懂得以敬重之心孝敬父母，能知禮尚義，重仁崇德。西方法律上的“自己行為，自己責(zé)任”的原則和重理性規(guī)則和個(gè)人權(quán)利，注重對(duì)人的監(jiān)督與制約的基調(diào)反映了在西方文化中，對(duì)人本質(zhì)的認(rèn)識(shí)更多地帶有理性成分。
·人性
中國(guó)重德治、人治與西方重法治的不同反映了中西方文化對(duì)人性善惡的認(rèn)識(shí)差異。在古人看來(lái)，個(gè)人修為、國(guó)家治理和社會(huì)安定的關(guān)鍵就在于人性之善是否得到發(fā)揚(yáng)，人人修善則天下就能大治。所以，高尚道德就成為個(gè)人的價(jià)值追求，成為協(xié)調(diào)一切社會(huì)關(guān)系的最高準(zhǔn)則，中國(guó)古代的法律也成為道德規(guī)則的直接表述?！暗轮巍崩硭?dāng)然地成為中國(guó)政治文化的特質(zhì)，統(tǒng)治者注重對(duì)人們的道德教化，人們對(duì)政治的昌明也寄希望于統(tǒng)治者的“圣明”，政治制度中更強(qiáng)調(diào)執(zhí)掌權(quán)力者本身的道德自律和修身養(yǎng)性，而忽視對(duì)權(quán)力的監(jiān)督與制約，促成了中國(guó)“人治”傳統(tǒng)的形成。西方的人性論，受到了基督教“原罪說(shuō)”的影響。人的一生必須時(shí)刻懺悔自己的行為。宗教也對(duì)西方人的為人處事起了關(guān)鍵性的影響，人們?cè)谛拍罴锥嘁越塘x為人處世，服從并信仰上帝和教義。這種服從和信仰后來(lái)成為西方崇尚和信仰法律之傳統(tǒng)的重要文化淵源。
·人際關(guān)系
關(guān)鍵詞：法治意識(shí)；政治教學(xué)；高中生；培養(yǎng)；核心素養(yǎng)
引言：依法治國(guó)，是我們國(guó)家治國(guó)守家的重中之重，對(duì)于我國(guó)青少年的培養(yǎng)來(lái)說(shuō)更是基本常識(shí)。而高中是青少年成長(zhǎng)中最為重要的階段之一，對(duì)于其法治意識(shí)觀的教育必不可少。在政治課堂上給學(xué)生進(jìn)行正確的引導(dǎo)和教育，讓學(xué)生真正明白法治社會(huì)下的法律理念，更是其成為社會(huì)主義接班人的重要環(huán)節(jié)之一。
1培養(yǎng)高中生法治意識(shí)的客觀需求
1.1促進(jìn)社會(huì)主義法治國(guó)家
隨著我國(guó)經(jīng)濟(jì)的迅猛發(fā)展，想要擴(kuò)大社會(huì)主義民主，建立健全社會(huì)主義法律法規(guī)，大力推廣政治經(jīng)濟(jì)以及文化的社會(huì)主義建設(shè)，就一定要先從教育領(lǐng)域開(kāi)始，在教育中加入民主法治理念，為實(shí)現(xiàn)我國(guó)社會(huì)主義的建設(shè)奠定一定的教育基礎(chǔ)。法治國(guó)家的主要人物就是公民，應(yīng)該從小養(yǎng)成法治的理念，不僅遵守國(guó)家的法律法規(guī)，還要不斷完善自家的行為舉止，完善法律的行為。而且人生發(fā)展最重要的階段就是高中階段，高中生作為我國(guó)建設(shè)民主法治國(guó)家的未來(lái)?xiàng)澚?，最?yīng)該關(guān)注的就是在教學(xué)活動(dòng)中加入民主法治的理念[1]。
1.2促進(jìn)課程目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)
我國(guó)高中思想政治課程中一個(gè)教學(xué)目標(biāo)就是給高中生樹(shù)立社會(huì)主義民主法治理念。想要實(shí)現(xiàn)教學(xué)目標(biāo)，那么就需要在進(jìn)行日常的教學(xué)時(shí)，增加對(duì)學(xué)生法治意識(shí)的培養(yǎng)，重視起法治教育的重要性，不斷把學(xué)生的法治意識(shí)引入到課程教學(xué)過(guò)程中，而且在做課堂的教學(xué)設(shè)計(jì)時(shí)，也要緊緊圍繞法治意識(shí)的理念，科學(xué)合理的把法治意識(shí)融入到教學(xué)過(guò)程中，達(dá)到樹(shù)立高中生的法治意識(shí)，最終為實(shí)現(xiàn)高中思想政治課程的教學(xué)任務(wù)而努力。分析其他角度，大多數(shù)教材上都有法律知識(shí)，要想讓學(xué)生理解這些法律法規(guī)，就要不斷培養(yǎng)學(xué)生的法治理念[2]。
1.3提高學(xué)生綜合素養(yǎng)
自學(xué)習(xí)高中政治課時(shí)，可以加入法治意識(shí)的學(xué)習(xí)，在日常中培養(yǎng)學(xué)生的法治理念，使學(xué)生能夠不斷了解現(xiàn)代的社會(huì)，在法治的社會(huì)下學(xué)習(xí)和成長(zhǎng)。在高中生樹(shù)立法治意識(shí)后，也能把自己學(xué)到的知識(shí)用到生活當(dāng)中，做一個(gè)遵紀(jì)守法的好公民，如果自己的權(quán)益受到侵害，也能拿起法律的武器。
2培養(yǎng)高中生法治意識(shí)的策略
2.1求真求實(shí)，在生活中滲透
當(dāng)學(xué)生在學(xué)習(xí)法治課堂時(shí)，教師可以結(jié)合教材和生活進(jìn)行法治內(nèi)容的講解，這樣學(xué)生也能理解。例如，當(dāng)講到樹(shù)立正確的消費(fèi)觀時(shí)，教師可以讓學(xué)生們進(jìn)行討論，自己身邊人的消費(fèi)觀念，根據(jù)學(xué)生的討論在引出應(yīng)該倡導(dǎo)的消費(fèi)行為。最后做出正確的結(jié)論。教師也可以延伸課程，給學(xué)生講解一些因過(guò)度消費(fèi)而觸犯法律的行為，樹(shù)立適度消費(fèi)和綠色消費(fèi)的理念。讓學(xué)生從感性升級(jí)到理性的學(xué)習(xí)，這樣學(xué)生不僅容易理解，還能認(rèn)同法律[3]。
2.2教師努力提升自身法律素養(yǎng)
教師作為政治課堂上法治意識(shí)教育的主要引導(dǎo)者，先要保證自身法律知識(shí)的淵博，其次把握好整個(gè)課堂的走向。對(duì)于教師提升自身的法律素養(yǎng)，最重要的就是打好基礎(chǔ)，比如，通過(guò)培訓(xùn)和上網(wǎng)查找資料的方式學(xué)習(xí)重溫基礎(chǔ)法律知識(shí)。由于教師作為法律和高中青少年二者之間的銜接者，所以必須做到對(duì)法律知識(shí)的熟悉和掌握，為學(xué)生樹(shù)立榜樣。此外，教師還要熟悉了解我國(guó)最基本的法律———《憲法》，以及其他基本法律。只有教師的基礎(chǔ)扎實(shí)、法律素養(yǎng)足夠濃厚，才有能力給學(xué)生解答關(guān)于法律的問(wèn)題。教師還可以在課堂上適當(dāng)延伸，比如，在高中政治必修一的“經(jīng)濟(jì)生活”教學(xué)中，在講解紙幣知識(shí)時(shí)，就應(yīng)該延伸涉及相關(guān)知識(shí)的基本法律[4]。在《刑法》當(dāng)中就有對(duì)制作和販賣(mài)假幣的違法人員的處罰規(guī)定，數(shù)額大的按照偽造貨幣罪論處。教師只有不斷學(xué)習(xí)，不斷提升自身法律素養(yǎng)，才能在恰當(dāng)?shù)臅r(shí)候?qū)⒆约赫莆盏姆芍R(shí)講給學(xué)生，為學(xué)生普及法律知識(shí)，從而提高學(xué)生的法治意識(shí)。
2.3合理運(yùn)用多媒體
隨著互聯(lián)網(wǎng)的出現(xiàn)，很多教師都采用多媒體進(jìn)行教學(xué)活動(dòng)。高中政治課堂上提高學(xué)生的法治意識(shí)，必然要使學(xué)生理解、掌握法律的基本概念，了解憲法和有關(guān)部門(mén)法的基本規(guī)定。而借助多媒體進(jìn)行教學(xué)，教師不僅可以圖文并茂地向?qū)W生介紹更多的法律內(nèi)容，還可以調(diào)動(dòng)學(xué)生的學(xué)習(xí)積極性，便于學(xué)生主動(dòng)吸收法律知識(shí)，為提升其法治意識(shí)奠定了基礎(chǔ)[5]。比如，教師上課之前給學(xué)生放映電影《秋菊打官司》，影片圍繞20世紀(jì)90年代善良淳樸的農(nóng)村婦女秋菊為了給丈夫討回公道，在鄉(xiāng)里、縣里、市里層層上訪，最后都失敗轉(zhuǎn)而去法院打官司的事情，在這過(guò)程中，秋菊經(jīng)歷了很多困難和挫折，但還是堅(jiān)持到最后，用法律手段討回了公道。由此可以看出20世紀(jì)我國(guó)基層法律的狀況，教師上課時(shí)組織學(xué)生進(jìn)行討論。借助多媒體的影音功能，有助于學(xué)生深化對(duì)教學(xué)內(nèi)容的理解，增強(qiáng)學(xué)生的法律法規(guī)內(nèi)化感悟，有效提升了學(xué)生的法治意識(shí)。
結(jié)束語(yǔ)：法治知識(shí)、法治修養(yǎng)是每個(gè)公民都應(yīng)該擁有的，特別是對(duì)于青少年而言，他們是祖國(guó)的未來(lái)，只有知法、懂法、守法，才能成長(zhǎng)為國(guó)之棟梁。總之，培養(yǎng)學(xué)生的法治意識(shí)是政治教師的重要任務(wù)，政治教師要做到因材施教，讓學(xué)生更加了解法律知識(shí)，這樣，才能讓學(xué)生學(xué)到更多的法治知識(shí)，才能真正培養(yǎng)學(xué)生的法治意識(shí)，培養(yǎng)學(xué)生的政治核心素養(yǎng)。
參考文獻(xiàn)：
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[2]孫耀華.高中政治教學(xué)中學(xué)生法律意識(shí)的培養(yǎng)[J].甘肅教育,2019(15):130.
[3]舒暢.高中政治教學(xué)中學(xué)生法律意識(shí)培養(yǎng)之挑戰(zhàn)及應(yīng)對(duì)策略研究[J].課程教育研究,2018(06):37-38.
關(guān)鍵詞：重疊共識(shí) 公共理性 民主法治
一、重疊共識(shí)理念的法治內(nèi)涵
(一)重疊共識(shí)理念的背景
在《正義論》中,羅爾斯向我們描述了一個(gè)具有公平正義且秩序良好的社會(huì),這個(gè)社會(huì)是一個(gè)穩(wěn)定的,道德同質(zhì)的社會(huì)。羅爾斯的正義論哲學(xué)是一種完備的道德哲學(xué)。但是,越來(lái)越多的事實(shí)讓羅爾斯清楚的認(rèn)識(shí)到,現(xiàn)今的社會(huì)遠(yuǎn)比他當(dāng)初所設(shè)想的要復(fù)雜得多?，F(xiàn)實(shí)社會(huì)是一個(gè)價(jià)值多元的社會(huì),多元思想合理的共存于此。各種合乎理性的宗教學(xué)說(shuō)、哲學(xué)學(xué)說(shuō)和道德學(xué)說(shuō)互相沖突而又于民主制度的框架內(nèi)。因而羅氏在其之后出版的《政治自由主義》一書(shū)中提出了一個(gè)全新的概念——重疊共識(shí),來(lái)解決這一多元價(jià)值共存的問(wèn)題。①
(二)重疊共識(shí)理念的界定
重疊共識(shí)理念是用來(lái)解決現(xiàn)代民主社會(huì)中多元價(jià)值與社會(huì)穩(wěn)定統(tǒng)一之間的矛盾。民主社會(huì)所具有的理性多元論的特征決定了如果要用某種完備性理論來(lái)作為國(guó)家或某種政治聯(lián)合體的共同理念的話,只能選擇依靠強(qiáng)制力去推行。而單純依靠強(qiáng)力顯然與自由民主的追求相悖,會(huì)引發(fā)更為嚴(yán)重的后果。要實(shí)現(xiàn)社會(huì)的統(tǒng)一和穩(wěn)定,必須使社會(huì)中的各種力量在諸如社會(huì)制度等的基本問(wèn)題的抽象層面上形成共識(shí)。在多元社會(huì)中的人們雖然有著各自不同的信仰和立場(chǎng),但這并不影響他們?cè)谝恍└菊握x觀念上達(dá)成一致。這就是一種“重疊共識(shí)”。羅爾斯認(rèn)為,正是“重疊共識(shí)”這一理念為每一個(gè)個(gè)體的完備性理念和作為多元民主社會(huì)穩(wěn)定之基石的“政治正義觀念”②之間提供了溝通的媒介。
(三)重疊共識(shí)理念的核心
“公共理性”是重疊共識(shí)理念的核心。羅爾斯認(rèn)為,公共理性是以“自由平等公民之穩(wěn)定而公正的社會(huì)如何才能長(zhǎng)期存在”為中心話語(yǔ)而達(dá)成的理性共識(shí),強(qiáng)調(diào)公平、正義是公共理性的基本理念、核心理念.公共理性的目標(biāo)就是公共的善。③哈貝馬斯在提出其著名的民主協(xié)商對(duì)話理論中也闡述了公共理性,在那里,公共理性就是一種形成相互之間進(jìn)行協(xié)商溝通所必不可少的前提條件。只有存在公共理性,處在多元社會(huì)中的人們之間才可能為了各自的目的(一定層面上也可能是共同的),聚在一起進(jìn)行多元價(jià)值和理性選擇之間的對(duì)話。
二、重疊共識(shí)理念的達(dá)成階段
(一)憲法共識(shí)階段
第一個(gè)階段主要是達(dá)成一種憲法共識(shí),也是最根本層面的共識(shí),這一階段主要是解決對(duì)于基本政治權(quán)利和自由以及民主程序的共識(shí)。這種共識(shí)起初是作為一種暫時(shí)性的協(xié)定,具有不穩(wěn)定的狀態(tài)。隨著實(shí)踐的深入,當(dāng)它能夠取得令人滿意的成果的時(shí)候,人們便開(kāi)始考慮將他正式的固定下來(lái)并以法律的形式加以確認(rèn)。這些制度及其追求的價(jià)值是在一次次的淘汰篩選下形成的。這一形成過(guò)程好似人們通過(guò)對(duì)習(xí)慣的認(rèn)可,進(jìn)而使其上升為成文法的過(guò)程。在早期社會(huì),一個(gè)習(xí)慣共識(shí)的形成也必定是經(jīng)過(guò)人們之間彼此的模仿和試探、學(xué)習(xí)和交流、協(xié)商和妥協(xié)的。但不可回避的一個(gè)問(wèn)題是羅爾斯筆下的這一憲法共識(shí),不夠廣泛和深刻。顯然現(xiàn)階段,我們能夠遵照這一理念達(dá)成的憲法層面的共識(shí)的內(nèi)涵和外延都應(yīng)該比那時(shí)候界定得要廣泛得多,也深刻得多。
(二)重疊共識(shí)階段
憲法共識(shí)是第一階段,接下來(lái)就是“重疊共識(shí)”階段。在這一階段,羅爾斯進(jìn)行了更為細(xì)致的界定,表現(xiàn)在其為重疊共識(shí)限定了廣度和深度。羅爾斯認(rèn)為,重疊共識(shí)的深度就是基于政治正義原則之上的適用于公平正義的社會(huì)和個(gè)人理念。而重疊共識(shí)的廣度,則涵蓋了一些具體層面的原則性問(wèn)題和實(shí)質(zhì)性權(quán)利。顯然,這一層面的共識(shí)要更加深刻也具體得多。同時(shí),羅爾斯提出了達(dá)成重疊共識(shí)所必需的需要認(rèn)真對(duì)待并踐行的兩個(gè)原則:回避原則和寬容原則。通過(guò)這兩個(gè)原則的介入運(yùn)用,能夠更好的保障人們秉持著理性的精神來(lái)達(dá)成重疊共識(shí)。
三、重疊共識(shí)理念的法理啟示
(一)有利于促進(jìn)法治社會(huì)的和諧發(fā)展
法治社會(huì)是和諧社會(huì)的應(yīng)有之義。重疊共識(shí)是構(gòu)成社會(huì)主義和諧社會(huì)的內(nèi)生機(jī)制,和諧社會(huì)作為一種理想的社會(huì)形態(tài)一直為人們所不懈追求著。而和諧社會(huì)的構(gòu)建是一個(gè)系統(tǒng)的工程,需要在各個(gè)方面全方位的展開(kāi)。既需要堅(jiān)實(shí)的物質(zhì)層面的支撐,又需要體制制度層面的支持,還需要思想文化層面的導(dǎo)向。重疊共識(shí)為構(gòu)建法治社會(huì)提供了精神保障。在多元利益主體所包含的多元文化價(jià)值共存的今天,使自由而平等的公民在穩(wěn)定而公正的社會(huì)中就某些抽象性的原則問(wèn)題的適用達(dá)成共識(shí),需要依靠重疊共識(shí)觀念的指引。對(duì)此,羅爾斯曾經(jīng)說(shuō)過(guò):“一致與和諧所依靠的是公共政治文化的生機(jī),是公民們對(duì)于公共理性觀念的忠實(shí)和領(lǐng)會(huì)?！惫怖硇允且宰杂伞⒐健⒄x等價(jià)值為核心的,其為不同利益主體和文化價(jià)值觀念之間的協(xié)調(diào)提供了溝通平臺(tái)。
(二)有利于促進(jìn)多元價(jià)值的溝通對(duì)話
當(dāng)今是一個(gè)多元文化共生共存的時(shí)代。各種價(jià)值理念、哲學(xué)信仰不斷沖突與融合,交措發(fā)展。因而如果我們妄圖依靠強(qiáng)力去推行所謂的“中心文化價(jià)值觀”這種單一的意識(shí)形態(tài)是不現(xiàn)實(shí)的,就算推行了生命力也不會(huì)長(zhǎng)久。因?yàn)樵谏鐣?huì)主義的今天,背離了人民群眾的任何政治信仰與要求都是沒(méi)有生命力的。到時(shí)候可能會(huì)引發(fā)更為嚴(yán)重的沖突與矛盾。法治社會(huì)是需要通過(guò)自由、平等、對(duì)話、溝通中所達(dá)成的理性共識(shí)來(lái)構(gòu)筑的。重疊共識(shí)能夠最大限度的促進(jìn)公民或是團(tuán)體間的對(duì)話與協(xié)商,以期達(dá)成更多的理性共識(shí)。通過(guò)擴(kuò)大范圍使不同利益主張的民眾能夠廣泛的協(xié)商對(duì)話可以更好的解決我國(guó)現(xiàn)實(shí)法治發(fā)展中的不公正、不均衡問(wèn)題。全方位的參與和溝通,才能保證每個(gè)階層在涉及到自己切身利益的有關(guān)決定作出前,都能夠發(fā)出自己的聲音,體現(xiàn)自己的價(jià)值。
關(guān)鍵詞：思政課 法治教育 大學(xué)生 法治意識(shí)
高校思政教育是德育教育的一部分，是提升大學(xué)生法律素質(zhì)的重要載體。法律常識(shí)的內(nèi)容在高校《思想道德修養(yǎng)與法律基礎(chǔ)》課程的教材中占據(jù)一定比重，思政課堂的教學(xué)不僅需要向?qū)W生傳授基本法律常識(shí)，更為重要的是要幫助學(xué)生樹(shù)立社會(huì)主義法治意識(shí)，讓學(xué)生掌握一種有效的學(xué)習(xí)方法，引導(dǎo)大學(xué)生利用所學(xué)的知識(shí)分析實(shí)際生活中所遇到的問(wèn)題，實(shí)現(xiàn)學(xué)生的可持續(xù)發(fā)展。大學(xué)階段是學(xué)生世界觀、人生觀、價(jià)值觀成型的重要階段，為此，要在這個(gè)階段著重提升學(xué)生的法律素質(zhì)，就必須重視思政課堂這個(gè)重要陣地。
一.高校思政課法治教育的現(xiàn)狀
1.課堂時(shí)效性差
現(xiàn)階段，高校開(kāi)展思想政治法治教育的主要渠道是通過(guò)《思想道德修養(yǎng)和法律基礎(chǔ)》課程來(lái)進(jìn)行。在《思想道德修養(yǎng)與法律基礎(chǔ)》2015修訂版教材中在三個(gè)章節(jié)中涉及到法治教育的內(nèi)容，這部分教學(xué)內(nèi)容涵蓋了社會(huì)主義法治理念、《憲法》和法律權(quán)利義務(wù)，理論性強(qiáng)，較抽象，趣味性不高，所以直接導(dǎo)致學(xué)生不想學(xué)、不愿學(xué)，課堂教學(xué)的時(shí)效性差。
2.學(xué)生法治意識(shí)不高
第一，缺乏堅(jiān)定的法律信仰。法律信仰是對(duì)法律的神圣追求和堅(jiān)持體現(xiàn)，是人們從心底對(duì)法律的一N認(rèn)同。我國(guó)現(xiàn)在越來(lái)越重視法治社會(huì)的建設(shè)，將依法治國(guó)作為社會(huì)主義建設(shè)的重要內(nèi)容之一。大學(xué)生作為未來(lái)國(guó)家發(fā)展的重要力量，需要著重培養(yǎng)他們的法治意識(shí)。但是，受傳統(tǒng)法制教育薄弱的影響，傳統(tǒng)法律文化還潛移默化地影響著大學(xué)生，使他們沒(méi)有樹(shù)立堅(jiān)定的法律信仰。第二，法治觀念和法律認(rèn)知水平不高。在社會(huì)激烈的競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境下，大學(xué)生能夠接受的專門(mén)法治教育是十分有限的，無(wú)法系統(tǒng)化地學(xué)習(xí)法律知識(shí)，由此導(dǎo)致學(xué)生對(duì)法律知識(shí)的把握和理解不夠深入。法治意識(shí)的核心是權(quán)利和義務(wù)的關(guān)系，但是現(xiàn)階段，一些大學(xué)生只注重享受自己的權(quán)利，而沒(méi)有完全履行自己的義務(wù)，由此加重了社會(huì)法治意識(shí)淡薄的風(fēng)氣。
二.高校思政課法治教育的成因
1.教學(xué)內(nèi)容理論性強(qiáng)、教學(xué)方式單一
思想教育是屬于意識(shí)形態(tài)方面的教育，這一特殊性直接決定了思政課教學(xué)仍應(yīng)以傳統(tǒng)教學(xué)方式為主，所以在課堂教學(xué)方法和教學(xué)內(nèi)容上不如其他學(xué)科那樣靈活多變。
一方面，思政課法治教育涉及到社會(huì)主義法治理念的樹(shù)立、社會(huì)主義法治思維的養(yǎng)成、《憲法》的基本精神和內(nèi)容，以及法律權(quán)利義務(wù)等，這些內(nèi)容理論性很強(qiáng)，且內(nèi)容多是用專業(yè)術(shù)語(yǔ)介紹法律概念和常識(shí)，說(shuō)教味較濃，和高職學(xué)生的實(shí)際學(xué)習(xí)和生活之間存在距離感，對(duì)于高職學(xué)生的學(xué)習(xí)來(lái)講具有一定的難度，難以讓他們充分體會(huì)到法律知識(shí)學(xué)習(xí)的樂(lè)趣和必要性。另一方面，法治方面的教學(xué)內(nèi)容雖然豐富，但是大多數(shù)老師授課的方法單一，往往是片面地將知識(shí)簡(jiǎn)單羅列呈現(xiàn)給學(xué)生，沒(méi)有將社會(huì)熱點(diǎn)和法律知識(shí)點(diǎn)內(nèi)容結(jié)合，不利于學(xué)生的認(rèn)知和學(xué)習(xí)。
2.大學(xué)生個(gè)人因素限制
第一，學(xué)生個(gè)人法治意識(shí)缺乏自身內(nèi)在的需要。大學(xué)生認(rèn)為學(xué)習(xí)就是為了以后的就業(yè)，由此忽視了對(duì)和就業(yè)關(guān)系不大的學(xué)科的學(xué)習(xí)。第二，一些大學(xué)生過(guò)分地重視自我，導(dǎo)致個(gè)人的自大和自私?，F(xiàn)階段很多95后大學(xué)生都是獨(dú)生子女，在為人處世方面較為自我，不懂得與人分享、合作交流。在法治意識(shí)不高的情況下，大學(xué)生很可能做出一些不利于社會(huì)發(fā)展的違法亂紀(jì)行為。
3.家庭文化環(huán)境教育落后
一些家長(zhǎng)認(rèn)為大學(xué)生屬于成年人，在生理和心理上已經(jīng)發(fā)展成熟，為此忽視了孩子成長(zhǎng)中幼稚、不成熟、逆反心理的存在，無(wú)法對(duì)自己孩子形成科學(xué)的認(rèn)知，影響了學(xué)生的健康成長(zhǎng)。另外，一些家長(zhǎng)忽視了學(xué)生個(gè)人的全面發(fā)展，往往是從自己的角度出發(fā)來(lái)規(guī)劃孩子的成長(zhǎng)，對(duì)于孩子的生活舉止以及社交活動(dòng)過(guò)度干預(yù)，在重壓之下反而容易導(dǎo)致孩子出現(xiàn)違法的行為。
三.在思政課堂中提高大學(xué)生法治意識(shí)的途徑
1.在思想政治課程教學(xué)中融入法律案例
從現(xiàn)行思想政治課程教學(xué)的教材《思想道德修養(yǎng)和法律基礎(chǔ)》（2015修訂版）中來(lái)看，在高校思想政治課程中涉及到的法律部分內(nèi)容多為法學(xué)理論和憲法。對(duì)于這些較為理論抽象的法律知識(shí)，學(xué)生不能完全掌握，也無(wú)法對(duì)所學(xué)的法律知識(shí)內(nèi)容進(jìn)行深刻的了解。為了在對(duì)大學(xué)生進(jìn)行法律知識(shí)傳授的時(shí)候，需要注重理論知識(shí)和實(shí)踐操作的結(jié)合，在實(shí)際的法律知識(shí)教學(xué)中不能局限于教材的內(nèi)容，而是要對(duì)所教授的法律知識(shí)進(jìn)行拓展，并將社會(huì)熱點(diǎn)案例和法律教學(xué)內(nèi)容結(jié)合，從學(xué)生熟悉的生活中向他們滲透法律知識(shí)。在具體的教學(xué)操作中，教師可以采用專題化講座的形式，根據(jù)學(xué)生的自身特點(diǎn)和知識(shí)內(nèi)涵特點(diǎn)，對(duì)不同章節(jié)的內(nèi)容進(jìn)行新的整合和優(yōu)化，從而提升法律教學(xué)的系統(tǒng)化和可操作性。比如對(duì)于法學(xué)基礎(chǔ)理論知識(shí)內(nèi)容的教學(xué)可以通過(guò)專題的形式來(lái)進(jìn)行，從法律的起源、本質(zhì)、特點(diǎn)等方面進(jìn)行專題化講座，并結(jié)合思想政治中的觀點(diǎn)內(nèi)容，實(shí)現(xiàn)思想政治和法律教學(xué)的整合，在思想政治課堂上培養(yǎng)和提升學(xué)生的民主法制意識(shí)。
2.改革現(xiàn)有的教學(xué)方式
思想政治課堂教學(xué)中的教學(xué)方式對(duì)最終的教學(xué)實(shí)效性具有重要影響。面對(duì)大學(xué)生多樣化的學(xué)習(xí)需要和新時(shí)期法治社會(huì)建設(shè)的新要求，高校思想政治教學(xué)課堂中對(duì)學(xué)生法治意識(shí)的培養(yǎng)需要采用一種靈活多樣的方式和手段。受傳統(tǒng)思想認(rèn)識(shí)、教師隊(duì)伍素質(zhì)、教學(xué)內(nèi)容等多個(gè)方面的現(xiàn)狀限制，高校思想政治課堂上對(duì)法律知識(shí)的滲透往往采用滿堂灌的方式，教師依據(jù)教材的內(nèi)容一板一眼地進(jìn)行教學(xué)，導(dǎo)致思想政治課堂成為單一的法律課堂說(shuō)教，難以激發(fā)學(xué)生對(duì)法律知識(shí)學(xué)習(xí)的重視和理解。為此，需要對(duì)現(xiàn)有思政課堂法律知識(shí)教學(xué)方式進(jìn)行改革，實(shí)現(xiàn)實(shí)踐教學(xué)和理論教學(xué)的充分結(jié)合，并綜合應(yīng)用啟發(fā)、討論和講授結(jié)合的方式進(jìn)行教學(xué)，讓學(xué)生在真正意義上成為課堂教學(xué)的主體力量。同時(shí)，教師要正確引導(dǎo)學(xué)生理解和把握法律知識(shí)、條文、規(guī)范以及法治社會(huì)建設(shè)對(duì)學(xué)生個(gè)人法治精神的要求，讓學(xué)生動(dòng)腦筋進(jìn)行自主化學(xué)習(xí)。
3.對(duì)現(xiàn)有的教學(xué)手段進(jìn)行創(chuàng)新
多樣化教學(xué)活動(dòng)的開(kāi)展需要教學(xué)手段的支持。在教學(xué)現(xiàn)代化的發(fā)展過(guò)程中，采取何種教學(xué)手段更加成為課堂教學(xué)效果如何的重要因素。在科技的進(jìn)步發(fā)展下，課堂教學(xué)手段顯示出了自身強(qiáng)大的生命力，多樣化的現(xiàn)代教學(xué)手段被教師廣泛地應(yīng)用到課堂教學(xué)中，彌補(bǔ)了傳統(tǒng)教學(xué)的弊端。比如多媒體課件以其文字、圖片、聲音和視頻能夠并存的優(yōu)勢(shì)，將所要講授的知識(shí)內(nèi)容更為直觀化地呈現(xiàn)在學(xué)生的面前，在滿足學(xué)生多樣化學(xué)習(xí)需求的同時(shí)提升了教學(xué)成效。為此，思政教學(xué)中法律知識(shí)的滲透需要利用多種形式、手段，將講和看進(jìn)行結(jié)合，以更為直觀化、生動(dòng)化的方式將抽象的理論知識(shí)內(nèi)容和學(xué)生的實(shí)際生活有效結(jié)合，從而在最短的時(shí)間內(nèi)幫助學(xué)生掌握更多的知識(shí)；比如互聯(lián)網(wǎng)+思政課的教學(xué)手段，利用教學(xué)APP來(lái)引導(dǎo)課堂教學(xué)，學(xué)生可在課前預(yù)習(xí)老師的資料，可在課前課后與教師之間實(shí)現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)實(shí)時(shí)互動(dòng)，這樣不光提升了課堂實(shí)效性，還很大程度增加了課程趣味性。
4.設(shè)置科學(xué)的考核方式
思政課教學(xué)考核的重要考核方式是期末卷面考核。成績(jī)考核在某種程度上能夠促進(jìn)和實(shí)現(xiàn)教育的有效發(fā)展，但是這種單一化的卷面考核方式會(huì)導(dǎo)致學(xué)生在考試階段采取不同手段來(lái)應(yīng)付考試，為一些平時(shí)不學(xué)習(xí)的學(xué)生提供了臨時(shí)走捷徑的可能。為此，需要對(duì)思政課的考核方式進(jìn)行改革，在考核中應(yīng)更加注重過(guò)程性考核，在平時(shí)注重培養(yǎng)學(xué)生運(yùn)用法律知識(shí)來(lái)解決實(shí)際生活問(wèn)題的能力，引導(dǎo)學(xué)生進(jìn)行主動(dòng)化、自主化的學(xué)習(xí)。思政課的量化考核可以由平時(shí)成績(jī)的60%、期末成績(jī)的40%構(gòu)成。其中平時(shí)成績(jī)主要包含學(xué)生的課堂表現(xiàn)、作業(yè)、考勤、課堂紀(jì)律組成。期末考試部門(mén)可以變得更為靈活，比如可以讓學(xué)生到社會(huì)、企業(yè)進(jìn)行調(diào)查，根據(jù)調(diào)查結(jié)果書(shū)寫(xiě)調(diào)查報(bào)告。
5.在思政課之外優(yōu)化法律文化環(huán)境
A.打造良好的家庭法律文化環(huán)境
學(xué)生的學(xué)習(xí)成長(zhǎng)，家庭發(fā)揮了重要的作用。在家庭中，家長(zhǎng)需要對(duì)自己孩子的學(xué)習(xí)成長(zhǎng)形成一種客觀的認(rèn)知，從而根據(jù)孩子在法律、思想道德認(rèn)知方面存在的問(wèn)題采取針對(duì)性的引導(dǎo)策略，從而促進(jìn)學(xué)生健康成長(zhǎng)。家庭法律文化環(huán)境是指在家庭全體成員的長(zhǎng)期生活中，家庭上下共同自覺(jué)遵守和維護(hù)法律文化形態(tài)，為孩子的法治意識(shí)培養(yǎng)提供良好的家庭環(huán)境支持。
B.打造良好的校園法律文化環(huán)境
學(xué)校是學(xué)生學(xué)習(xí)生活的重要場(chǎng)所，為此，法律知識(shí)的培養(yǎng)需要良好校園文化氛圍的支持。首先，通過(guò)打造良好的法律文化氛圍培養(yǎng)學(xué)的的法治意R。法治意識(shí)的培養(yǎng)是思政教育的重要內(nèi)容。為此，在思政課堂上需要透過(guò)思政教學(xué)模式來(lái)向?qū)W生有策略地滲透法律文化知識(shí)。首先，將法律知識(shí)和實(shí)際生活有效聯(lián)系開(kāi)展教學(xué)。其次，開(kāi)展豐富多樣的活動(dòng)。比如可以定期在思政課上開(kāi)展模擬法庭、法律知識(shí)競(jìng)賽等活動(dòng)，將書(shū)本的知識(shí)內(nèi)容以活動(dòng)的形式向?qū)W生進(jìn)行滲透。最后，開(kāi)展學(xué)生自我教育活動(dòng)。在課余實(shí)踐通過(guò)實(shí)踐活動(dòng)來(lái)學(xué)習(xí)法律知識(shí)。
C.打造社會(huì)法律文化環(huán)境
社會(huì)上的不良風(fēng)氣會(huì)影響學(xué)生的法治意識(shí)和法律認(rèn)知。為此，需要針對(duì)青少年宮、青少年活動(dòng)場(chǎng)所等來(lái)開(kāi)展法制教育。在學(xué)生居住的社區(qū)，也應(yīng)該開(kāi)展相應(yīng)的法律知識(shí)宣傳活動(dòng)。首先，要發(fā)揮司法部門(mén)的重要引導(dǎo)職能，尤其要加強(qiáng)對(duì)社會(huì)負(fù)面消息和新聞的打擊力度，為大學(xué)生法律知識(shí)的學(xué)習(xí)營(yíng)造健康積極的環(huán)境。其次，社會(huì)教育、文化、電影、出版等部門(mén)要注重對(duì)法律理念的宣傳。最后，學(xué)校之外的圖書(shū)館、博物館等要形成正向的輿論價(jià)值導(dǎo)向，適當(dāng)?shù)亻_(kāi)展法律教育活動(dòng)。
參考文獻(xiàn)
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