時間：2024-03-15 10:39:11
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇財產(chǎn)保全相關(guān)規(guī)定，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
然而，因申請財產(chǎn)保全錯誤造成作為被申請人的公民、法人槿其他組織財產(chǎn)損失的情況也時有發(fā)生。如果被申請人要求申請承當相應賠償責任，究竟應由審理原訴案件的審判合并審理，還是必須單獨另案起訴，是向采取財產(chǎn)保全措施的法院起訴，不是向其他有管轄權(quán)的法院起訴等有關(guān)問題，現(xiàn)行法律并無系統(tǒng)全面地予以明確規(guī)定，而審判實踐中各地法院對此的具全操作了不盡相同。
一、因錯誤申請財產(chǎn)保全致人損害的基本情況
我國民事訴訟法第九十六條規(guī)定“申請朋錯誤”所包括的具體情況錯綜復雜，所以，在探討因之而產(chǎn)生的民事糾紛的處理程序之前，極有必要對之詳加分析。根據(jù)法律規(guī)定及司法實踐的經(jīng)驗，透視“錯誤”的各種原因和表現(xiàn)，就會發(fā)現(xiàn)財產(chǎn)保全錯誤既有因違背程序性條件引起的，也有因違背實質(zhì)性條件引起的，概括起來主要有以下幾種情形：
1、 訴前財產(chǎn)保全的申請人未在法定期間內(nèi)起訴的。
訴前財產(chǎn)保全是在緊急情況下應利害關(guān)系人的申請而采取的臨時性強制措施，其目的的保證將來提起訴訟的案件在實體判決后能順利執(zhí)行。民事訴訟法第九十三條第三款規(guī)定：“申請人在人民法院采取保全措施后十五日內(nèi)不起訴的，人民法院應當解除財產(chǎn)保全。”如果申請人在法定期間內(nèi)不起訴，說明并不緊急或已發(fā)生變化，訴前財產(chǎn)保全也就失去了意義。懷此事時，因訴前何全措施的采取，可能已經(jīng)給申請人造在了一定損害。
2、申請人雖然起訴量被駁回的。
人民法院依利害關(guān)系人或當事人申請采取了財產(chǎn)保全措施，但立案后又發(fā)現(xiàn)起訴不符合受理條件的，裁定駁回起訴。由此造在被申請人損失的，申請人理應賠償。
3、被申請人對財產(chǎn)保全裁定申請復議成立的。
人民法院財產(chǎn)保全裁定一經(jīng)作出，就立即開始執(zhí)行，若被申請人對財產(chǎn)保全的裁定不服，可以申請復議一次，但復議期間不停止裁定的執(zhí)行。如果被申請人申請復議，人民法院發(fā)現(xiàn)裁定不當?shù)模瑧髁诵碌牟枚ㄗ兏蛘叱废枚ǎ暾埲艘蝈e誤申請給申請人造成的損失應由其予以賠償。
4、申請人自愿解除保全措施的。
財產(chǎn)保全一般是由利害關(guān)系人或當事人提了申請并提供有效財產(chǎn)擔保后，由人民漢院依法采取的。一方面，為權(quán)利人權(quán)利的實現(xiàn)提供可靠的保障；另一方面，申請人也承擔著因申請錯誤給被申請人造成損失而應向被申請人賠償損失的風險，因此，即使是申請人主動申請解除財產(chǎn)保全的，也無法免責。
5、申請人申請撤訴并被人民法院準許的。
在訴訟過程中，如果申請人主動向人民法院申請撤訴并被依法準許，則采取保全措施的目的和意義已不復存在，但如果因錯誤申請財產(chǎn)保全已給被申請人造成損害，即使法院及時地解除了保全措施，也不能免除申請人所應承擔的賠償6、在訴訟結(jié)果上申請采取財產(chǎn)保全措施，也不能免除申請人所應承擔的賠償責任。
人民法院依當事人早請采取財產(chǎn)保全措施后或被申請人提供擔保后，經(jīng)過審理，判決申請人敗訴，而被申請人卻因此前的財產(chǎn)保全而受到了損害。實際上，訴訟結(jié)果在很大程度上反映并決定了財產(chǎn)保全申請的正確與否，二者之間存在著一定的因果關(guān)系。而且，“敗訴”既可能是全部敗訴，也可能是部分敗訴，也就是說，敗訴的程度直接關(guān)系到申請人所應承擔的賠償責任的大小。
二、關(guān)于處理錯誤申請財產(chǎn)保全賠償案件的訴訟程序及其立法建議
財產(chǎn)保全作為一項臨時性救濟措施，大多是在是非不明的情況下的為，所以因錯誤申請致被申請人損害之諸多情形的存在，也是有其特定的理論根據(jù)與現(xiàn)實基礎(chǔ)的。但問題在于有關(guān)被申請人要求追究申請人錯誤申請民事責任的程序適有方面，我國現(xiàn)行法律規(guī)定的還不甚明確，更談不上系統(tǒng)全面，僅僅是在《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》）的第32條規(guī)定：“當事人申請訴前財產(chǎn)保全后沒有在法定的期間起訴，因而給被申請人造成財產(chǎn)損失引起訴訟的，由采取該財產(chǎn)保全措施的人民法院管轄。”即僅以司法解釋的形式對訴前錯誤申請財產(chǎn)保全的情形作出了規(guī)定，然而，如前所述，因申請財產(chǎn)保全錯誤而被申請人造成損害的遠遠不限于訴前一種情況。可見，現(xiàn)行立法已經(jīng)暴露出不少缺陷，很難滿足司法實踐的客觀需要，亟待予以完善。針對這些問題，筆者提出以下立法建議：
1、完善相關(guān)立法時應綜合考慮各種因素。
完善、健全關(guān)于因錯誤申請財產(chǎn)保全賠償案件適用程序的立法問題時，主要應從如何更好地便利于當事人進行訴訟、便利于法院進行審判和采取保全措施、保證案件的公正審理、便利于法院生效判決的執(zhí)行以及均衡各級法院工作負擔等角度予以綜合考慮，并在此基礎(chǔ)上確定各類案件應當適用的處理程序。此外，還應積極借鑒其他國家或者有關(guān)國際公約中既有的優(yōu)秀立法成例，縮短我國在相關(guān)立法上的摸索期，逐步縮小與國際社會的立法差距。
2、針對不同情況規(guī)定相應的處理程序。
現(xiàn)行立法中，只有《意見》第32條就訴前財產(chǎn)保全錯誤的處理程序作出了規(guī)定，但由于因錯誤申請財產(chǎn)保全致被申請人損害的情況錯綜復雜，所以，在就此問題完善立法時，不應一概而論，具體而言：
（1）在原訴案件一審程序進行當中，被申請人因申請人的錯誤申請向其請求賠償損失的，法律應明文規(guī)定：人民法院既可以應被申請人的申請由原訴案件的審判組織合并審理，也可以由被申請人向其他有管轄權(quán)的人民大會堂法院單獨另案起訴。也就是說，法律應賦予被申請人一項選擇權(quán)。
如此立法的原因在于：第一，切實貫徹了訴訟經(jīng)濟原則。因錯誤申請財產(chǎn)保全之賠償糾紛是從原訴案件中派生引發(fā)出來的，原受訴法院的審判組織對案情比較了解，由其將兩糾紛合并審理，便于查明事實，提高訴訟效率，及明解決糾紛，順利執(zhí)行生效判決，并利于降低法院和當事人的訴訟成本。尤其是申請人在原訴案件的審理結(jié)果上出現(xiàn)部分敗訴的情形下，合并審理的優(yōu)勢更為突出；第二，被申請人要求申請人承擔民事責任的請求，實質(zhì)上是一個獨立的訴訟請求，因而，只要符合民中訴訟法規(guī)定的起訴條件，被申請人當然可以向有管轄權(quán)的人民法院單獨另案起訴；第三，集中體現(xiàn)了權(quán)利義務相一致的原則。如此規(guī)定，便于被早請人行使訴訟權(quán)，保護期限合法權(quán)益，促使申請人正確行使訴訟權(quán)利，及膽有力地懲罰濫用訴訟權(quán)利的行為；第四，在我國某些民事特別法的相關(guān)規(guī)定中已有類似先例可徇。例如，《最高人民法院關(guān)于訴前停止侵犯注冊商標專用權(quán)行為和保全證據(jù)適用法律問題的解釋》第十三條規(guī)定：“申請人不起訴或者申請錯誤造在被申請人損失的，被申請人可以向有管轄權(quán)的人民法院起訴請求申請人賠償，也可以在商標注冊人或者利害關(guān)系人提起的侵犯商標專用權(quán)的訴訟中提了損害賠償請求，人民法院可以一并處理。”雖然這一規(guī)定并非是針對財產(chǎn)保全而作出，但由于證據(jù)保全與財產(chǎn)保全具有較多的相似性，即二者也都有可能因申請人的錯誤申請而給被申請人造成損害，并在損害發(fā)生后由申請人承擔相應的賠償責任，等等，所以，這一立法成例應是可供借鑒的。總之，這種靈活而便利當事人的做法非常值得提倡。
護仲裁當事人的利益和促進我國仲裁事業(yè)的發(fā)展，有必要對我國的《仲裁法》和《民事訴訟法》的相關(guān)規(guī)定進行修改，具體建議如下。
增加臨時保全措施的形式
在國際商事交易行為方式日益多樣化的情形下，僅采取財產(chǎn)保全和證據(jù)保全這兩種臨時措施形式已不能很好地維護權(quán)利受到威脅方的利益，因此有必要在我國仲裁立法中引入申請“禁令”或者“臨時強制令”等形式的保全措施。在我國的仲裁實踐中，如果需要第三人不得實施某種行為，人民法院一般會以“協(xié)助執(zhí)行通知書”的方式請求有關(guān)部門進行，這種避實就虛的做法既沒有明確的法律依據(jù)也不能滿足實踐的需要。而且由于我國的仲裁立法對國際商事仲裁臨時保全措施的規(guī)定過于簡單，在實踐中法院往往適用民事訴訟保全的有關(guān)規(guī)定來、執(zhí)行具體的保全措施，因此如何協(xié)調(diào)《仲裁法》和《民事訴訟法》對臨時保全措施的規(guī)定就顯得至關(guān)重要。在民事訴訟保全方面，最高人民法院 2001 年 12 月25 日的《關(guān)于訴前停止侵犯注冊商標專用權(quán)行為和保全證據(jù)適用法律問題的解釋》已經(jīng)允許商標注冊人或者利害關(guān)系人向人民法院提出訴前責令停止侵犯注冊商標專用權(quán)行為申請，其中利害關(guān)系人包括商標使用許可合同的被許可人。
這實際上是一種關(guān)于行為保全措施的規(guī)定，因此，將此項措施引入到仲裁程序中也不存在實際的操作困難。在具體規(guī)定上，本文認為可以對《仲裁法》第 28 條第 1 款的規(guī)定“一方當事人因另一方當事人的行為或者其他原因，可能使裁決不能執(zhí)行或者難以執(zhí)行的，可以申請財產(chǎn)保全。”加以修改，修改意見如下：“一方當事人因另一方當事人的行為或其他原因，可能使仲裁裁決不能執(zhí)行或者難以執(zhí)行的，可以申請財產(chǎn)保全；因另一方當事人的行為或其他原因，將使自己遭受不必要的損失時，可以申請禁令或者臨時強制令。”
允許當事人在仲裁前申請臨時保全措施
我國現(xiàn)行法律規(guī)定仲裁一方當事人須向仲裁委員會申請仲裁臨時保全措施，之后由仲裁委員會向法院轉(zhuǎn)交該當事人的申請，該規(guī)定增加了不必要的中間環(huán)節(jié)，對當事人能否在仲裁前申請臨時保全措施卻語焉不詳，導致實踐中各地法院對仲裁前的保全申請自行決定是否受理。這種局面又會造成國家法制的不統(tǒng)一，在當事人之間造成人為的“不公平”或者“挑選法院”的局面。
因此，本文建議對《民事訴訟法》第 252 條“人民法院裁定準許訴前財產(chǎn)保全后，申請人應當在三十日內(nèi)提訟。愈期不的，人民法院應當解除財產(chǎn)保全。”的規(guī)定，作如下修改：“人民法院裁定訴前財產(chǎn)保全之后，申請人應在30 日內(nèi)提訟或申請仲裁。愈期不或者不提交仲裁的，人民法院應當解除財產(chǎn)保全，并且申請人應當賠償被申請人因財產(chǎn)保全所遭受的損失。”在證據(jù)保全方面，本文認為現(xiàn)行《仲裁法》的規(guī)定過于籠統(tǒng)，建議增設如下條款：“當事人在仲裁程序開始前，在緊急情況下可以直接向法院申請證據(jù)保全。當事人申請法院采取證據(jù)保全與仲裁協(xié)議不相抵觸。”而且，為了避免當事人濫用此權(quán)利，有必要進一步規(guī)定“當事人在申請證據(jù)保全時必須提供相應的擔保，否則人民法院不予受理。”
賦予仲裁庭臨時保全措施的權(quán)力
目前，我國法律規(guī)定法院對臨時保全措施的享有專屬權(quán)，這種規(guī)定顯然不合理，既增加了仲裁對法院的依賴，也與國際商事仲裁擴大仲裁庭的權(quán)力和法院適度監(jiān)督仲裁的理念格格不入。賦予仲裁庭臨時保全措施的權(quán)力，不僅可以減少仲裁的中間環(huán)節(jié)，加快仲裁程序的進程，還符合當事人將爭議提交仲裁解決的本意。因此，本文認為，對《民事訴訟法》第 258 條“當事人申請采取財產(chǎn)保全的，中華人民共和國的涉外仲裁機構(gòu)應當將當事人的申請，提交被申請人住所地或者財產(chǎn)所在地的中級人民法院裁定。”的規(guī)定，可作如下修改：“除當事人另有約定外，當事人申請財產(chǎn)保全或禁令的，中華人民共和國的涉外仲裁機構(gòu)應在對當事人的申請進行審查后作出決定，當事人由于緊急在提交仲裁前申請財產(chǎn)保全或禁令的，應向財產(chǎn)所在地或被申請人所在地的有管轄權(quán)的法院提出”。并增加一款，作為第 2 款，規(guī)定為“在仲裁庭組建前，當事人申請財產(chǎn)保全或禁令的，適用前款規(guī)定”。
在證據(jù)保全方面，我國現(xiàn)行《仲裁法》第 68 條規(guī)定“涉外仲裁的當事人申請證據(jù)保全的，涉外仲裁委員會應當將當事人的申請?zhí)峤蛔C據(jù)所在地的中級人民法院”，本文認為該條規(guī)定可作如下修改：“除當事人另有約定外，當事人申請證據(jù)保全的，中華人民共和國的涉外仲裁機構(gòu)應在對當事人的申請進行審查后作出決定，當事人由于緊急在提交仲裁前申請證據(jù)保全的，應向證據(jù)所在地有管轄權(quán)的法院提出”。并增加一款，作為第 2 款，規(guī)定為“在仲裁庭組建前，當事人申請證據(jù)保全的，適用前款規(guī)定”。
建立對臨時保全措施的支持制度
由此可見，法律在對注冊商標專用的保護上賦予了司法機關(guān)和工商行政管理機關(guān)同樣的強制措施權(quán)，雖然一個是司法強制措施，一個是行政強制措施，在性質(zhì)上有根本性區(qū)別，但其對當事人產(chǎn)生的效果和影響是大致相當?shù)摹?/p>
由于保全證據(jù)，責令停業(yè)，查封和扣押被申請人財產(chǎn)的保全措施有可能會影響被申請人正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動，并會導致一定的損失，為防止訴訟權(quán)利濫用和保護被申請人的合法利益，我國《民事訴訟法》規(guī)定：申請人申請有誤的，申請人應賠償被申請人因財產(chǎn)保全所造成的損失。申請有誤主要有以下兩種情況：第一，申請人故意偽造申請財產(chǎn)保全的條件，其目的在于干擾被申請人正常經(jīng)營活動或出于惡意報復；第二，申請人訴訟決策失誤，即申請人由于過失錯誤地對被申請人申請財產(chǎn)保全或者申請財產(chǎn)保全數(shù)額超出其實際有權(quán)請求的范圍。出現(xiàn)以上兩種情況，申請人都應當賠償被申請人因財產(chǎn)保全所造成的損失，因此法律規(guī)定了對于訴前財產(chǎn)保全申請人應當提供擔保，不提供擔保的，人民法院應駁回其申請。
而工商行政管理機關(guān)作為行政主體，有義務主動挖掘或根據(jù)舉報發(fā)現(xiàn)侵犯商標專用權(quán)行為，并加以調(diào)查處理，是一種積極主動的法律行為，對涉案當事人的調(diào)查取證，證據(jù)保全，查封扣押等強制措施都是基于工商行政管理機關(guān)的主觀意愿而主動采用的，由此產(chǎn)生的一切法律后果由該行政機關(guān)承擔，對其因具體行為侵犯公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益造成損害的。則依照《行政訴訟法》、《國家賠償法》相關(guān)規(guī)定，由工商行政管理機關(guān)對被錯誤采取行政強制措施的當事人進行賠償。也就是說即使在商標注冊人或利害關(guān)系人錯誤地向工商行政管理機關(guān)舉報侵犯注冊商標專用權(quán)情況下，工商行政管理機關(guān)只要根據(jù)申請人的舉報申請實施了錯誤的行政強制措施。就必須依法賠償被行政強制當事人因財產(chǎn)查封扣押所遭受的損失，而對于錯誤地向工商行政管理機關(guān)舉報的申請人，法律并未規(guī)定其賠償義務，錯誤申請人一般很難受到追究和追償，即使被申請人被錯誤執(zhí)行強制措施而遭受重大損失，要求追究申請人的責任，也必須另行通過民事訴訟或向行政機關(guān)申訴來保護自己的利益，這無疑又會給剛剛受到打擊的被申請人增加人力、財力、精力的負擔，因而直接對造成被申請人損失的工商行政管理機關(guān)提起國家賠償是成本最低的選擇，這樣一來。工商行政管理機關(guān)由于他人錯誤而“買單”的情形就會產(chǎn)生。
當然，工商行政管理機關(guān)為了保障公正執(zhí)法。降低執(zhí)法風險，會嚴格根據(jù)法律法規(guī)要求舉報申請人提供相關(guān)證據(jù)來證明申請的合法性和正當性，也會對這些證據(jù)作相應的審查和判斷。但商標權(quán)作為一種私權(quán)利在受到侵害時，絕大多數(shù)的舉報人都是商標所有人或利害關(guān)系人，他們所提供的證明材料都是合法和完備的，而他們作為商標侵權(quán)的指證人和鑒定人，其身份也是毋庸懷疑的，此時他們?nèi)缗e報指證某類商標侵權(quán)正在發(fā)生或存在，請求工商行政管理機關(guān)立即采取行政強制措施予以處置，工商部門是沒有任何理由予以拒絕的，否則會陷入行政不作為的被動局面。至于對申請人申請行政強制措施的真正目的、動機等深層原因，工商行政管理機關(guān)無暇亦無權(quán)作深入調(diào)查和分析。這就為工商部門應商標權(quán)利人或利害關(guān)系人的申請而采取行政強制措施的合理性和正當性埋下了隱患。
筆者在執(zhí)法實踐中就曾遇到過這么一種情形：
某公司向筆者所在地工商局舉報有若干經(jīng)營戶銷售假冒該公司注冊商標的手寫板，舉報者提供了手續(xù)完備的商標注冊證、公司委托書、鑒定人資格證等法律文件，請求工商局立即出動對侵權(quán)商品予以扣留。經(jīng)工商執(zhí)法人員對證書審查和上網(wǎng)比對，認定了舉報者的合法身份和文書的真實性。遂在舉報者的指引下。對幾戶涉嫌銷售假冒產(chǎn)品的經(jīng)營戶采取了行政強制措施，扣留了一批手寫板。但舉報人遲遲不提品鑒定書。經(jīng)工商人員數(shù)次催促，舉報人才吞吞吐吐承認其實被舉報人銷售的手寫板產(chǎn)品全部是正宗貨，只不過這幾個被舉報人作為公司的商在利用同種產(chǎn)品在不同地域的銷售差價，繞開從公司總部進貨的渠道，直接從銷售價最低地域進貨拿到武漢銷售賺取差價利潤而已，是一種違反公司營銷策略的“串貨”行為。由于對這種“串貨”行為沒有行之有效的制止手段。公司不得已才想出這種方法，借用工商行政執(zhí)法力量“教訓”一下這些不聽話的商。執(zhí)法人員在狠狠批評了舉報人的虛假舉報后，急忙解除了強制措施，緊接著花費大量精力做了大量細致的安撫善后工作才平息了事端。避免了行政敗訴的發(fā)生，而對身處外省的舉報人卻無時間精力去追究了。整個事件的發(fā)生、經(jīng)過都符合行政執(zhí)法程序，但結(jié)果卻明顯不公正!由于缺乏對權(quán)利申請人的有效法律約束，權(quán)利人毫無顧忌地濫用權(quán)利誘使工商行政管理機關(guān)成為其“打手”。不但造成了經(jīng)營者的直接損失，還嚴重損壞了工商行政管理執(zhí)法權(quán)威。造成不良的社會影響，嚴重浪費了行政執(zhí)法資源。
而類似的事件不太可能在人民法院的訴訟案中出現(xiàn)。其根本原因在于我國的《民事訴訟法》和《商標法》都規(guī)定了財產(chǎn)保全擔保制度，一方面防止了被申請人轉(zhuǎn)移、隱藏財產(chǎn)逃避債務。另一方面也防止了申請人錯誤申請給被申請人造成的損失得不到賠償，充分體現(xiàn)了對訴訟各方當事人合法權(quán)益的平等保護，因而要求申請人在申請財產(chǎn)保全時提供擔保，目的正是在于為被申請人的損失賠償請求權(quán)提供訴訟制度上的保障和實現(xiàn)對訴訟各方的平等對待，確保民事訴訟形式公正的同時，也鼓勵、支持當事人在訴訟各個階段平等參與訴訟。此外。就一般公正而言，訴訟財產(chǎn)保全擔保制度要求一方在申請財產(chǎn)保全的同時承擔保障對方實體權(quán)利的義務，也體現(xiàn)了對雙方權(quán)利義務的公平分配原則，使被申請人的實體權(quán)利得到一定保障。
反觀工商行政管理部門在商標侵權(quán)的行政處理模式中卻存在著相當多的缺陷。第一，在商標所有人或利害關(guān)系人請求查封扣押與侵權(quán)活動相關(guān)物品時，只防止了被申請人轉(zhuǎn)移隱藏證據(jù)及相關(guān)財產(chǎn)逃避責任，而沒有防止申請人錯誤申請給被申請
人造成損失不進行賠償，事實上造成了對商標爭議各方當事人合法權(quán)益的不平等保護。第二，申請人在向工商部門申請采取行政強制措施時只需提供單方面的證據(jù)，不必顧忌錯誤申請的后果。被申請人一旦被錯誤采取強制措施而遭受損失，賠償請求只能向?qū)嵙娪谧约旱膰倚姓C關(guān)提出，而對錯誤申請人辦法不多，實際上是將申請人應承擔的保障對方實體權(quán)利的義務轉(zhuǎn)嫁到了工商行政管理部門身上，將“依法”執(zhí)行行政強制措施的工商部門拖下水。充當行政敗訴和國家賠償?shù)摹霸┐箢^”。第三，就一般公正而言，申請人申請工商部門采取行政強制措施時根本就沒有承擔保障對方實體權(quán)利的義務，申請人充分享受了《商標法》賦予的權(quán)利而沒有履行保障對方實體權(quán)利的義務，雙方在權(quán)利義務上的分配也是不公平。第四，作為私權(quán)利的商標權(quán)的侵權(quán)訴訟在由司法裁判的同時，法律又規(guī)定了行政處理和行政調(diào)解，從立法本意來看應視為是對司法裁判的補充，目的在于簡化辦案程序，提高法律效率。而目前法律體系中工商部門作為行政機關(guān)并不具備裁判中立的身份。在依職權(quán)主動采取行政強制措施時就已將自己身份與一方當事人混為一談，這對另一方當事人是極不公平的。有違裁判中立和處分原則，不符合程序公正和實體公正的要求。
在此筆者大膽建議，工商行政管理部門在處理商標侵權(quán)案件時，可以借鑒、引進財產(chǎn)保全擔保制度相關(guān)理論。嘗試在商標侵權(quán)案中對申請行政強制措施試行擔保。其理論可行性有以下四點：第一。商標所有人或利害關(guān)系人在請求工商部門采取強制措施時和申請人民法院采取財產(chǎn)保全和證據(jù)保全時。其申請方式，程序是大致相同的。第二，無論是工商部門應申請人請求采取行政強制措施還是人民法院應申請采取財產(chǎn)保全和證據(jù)保全，都應視為一種假扣押。假處分，都只是一種臨時性、預防性的保障措施，對案件的處理只能通過調(diào)查、調(diào)解或當事人自行和解方式來解決。因此工商部門此時的行政強制措施和人民法院的證據(jù)及財產(chǎn)保全措施的性質(zhì)和作用是大致相當?shù)摹５谌ど滩块T在申請人提供證據(jù)證明某類商標侵權(quán)正在發(fā)生或存在而采取行政強制措施時雖然形式上是以工商部門名義采取的行政強制措施，而實質(zhì)上該行政行為大部分反映的是申請人的思想意志，這又和人民法院應申請人的申請采取財產(chǎn)保全和證據(jù)保全的表現(xiàn)形式大致相同，第四，《商標法》同樣賦予了工商部門根據(jù)當事人的請求，可以就侵犯商標專用權(quán)的賠償數(shù)額進行調(diào)解的權(quán)力，這與人民法院解決商標糾紛的民事調(diào)解的工作方法也是一致的，
法律的精髓在于公平、公正，“失去了約束的權(quán)利會成為他人的災難”。如果工商行政管理部門在處理商標侵權(quán)案時能夠有防止申請人權(quán)利濫用和保護被申請人合法利益的預防措施，要求申請人就商標侵權(quán)采取行政強制措施提供擔保，則上述案例中的情形完全可以避免，申請人在提請采取行政強制措施前會慎重考慮自己的舉報動機，舉報內(nèi)容的正當性和合理性，在正當行使自己權(quán)利的同時，考慮到他人的生存空間，合理謹慎使用法律的強制力。工商部門在申請人提供擔保后也可以放手工作，加快處置效率，盡快阻止或減少違法行為對當事人的損害。由于提供了擔保，被申請人被錯誤采取強制措施后所遭受的損失有了賠償保障，被申請人可以盡快得到補償和安撫，因錯案而產(chǎn)生的一系列損失和不良后果都可以減小到最小程度，即彰顯了法律的公正性。又避免了糾紛和訴訟的發(fā)生，節(jié)約了行政資源，提高了行政效率。
隨著經(jīng)濟的不斷發(fā)展，工商行政管理部門在調(diào)查處理商標侵權(quán)案件時采取行政強制措施的范圍不斷擴大，頻率不斷增強。對當事人的影響越來越大，在某些時候甚至可以左右一個企業(yè)的生死存亡。因此。工商行政管理部門的強制措施影響力與司法強制的影響力越來越接近，對雙方當事人利益的獲取和損失意義重大而深遠。
關(guān)鍵詞：船舶扣押權(quán)；實體管轄權(quán)；必要聯(lián)系原則；限制條件
中圖分類號：D997.4 文獻標識碼：A 文章編號：1673-2596（2014）02-0077-04
一、《海事訴訟特別程序法》關(guān)于船舶扣押權(quán)和實體管轄權(quán)的規(guī)定
倘若一起海事案件需要在訴前采取船舶扣押措施，并且在此之后亦確實為海事法院所受理，那么法院在該起案件中則至少享有兩項法定的司法權(quán)力――船舶扣押權(quán)和實體管轄權(quán)。其中，所謂船舶扣押權(quán)是指，法院根據(jù)當事人的申請，在訴訟開始前受理并對船舶作出采取扣押或滯留的強制措施的決定的權(quán)力。由于船舶扣押權(quán)的行使只是對案件中的特殊財產(chǎn)即涉案船舶采取臨時性的強制措施而非實質(zhì)性的處分，并且亦不以對包括當事人之間的權(quán)利義務關(guān)系在內(nèi)的案件的實體內(nèi)容進行審查和判斷為前提，因此，船舶扣押權(quán)實則是一項僅僅關(guān)乎臨時性財產(chǎn)保全措施這一程序性事項的管轄權(quán)，即非實體管轄權(quán)。①而與之相對應地，所謂實體管轄權(quán)則是指，法院在受理案件之后，對其實體內(nèi)容進行審理和裁判的權(quán)力；及于本文，實體管轄權(quán)具體是指，海事法院對涉及船舶扣押的海事案件的事實和法律問題進行審理，并對當事人之間的權(quán)利義務關(guān)系作出具有實質(zhì)性影響的裁判的管轄權(quán)。由此可見，同一起海事案件中的船舶扣押權(quán)與實體管轄權(quán)在性質(zhì)上以及在對當事人之間的權(quán)利義務關(guān)系所產(chǎn)生的影響上具有十分明顯的區(qū)別。
至于海事法院應當如何就同一起涉及船舶扣押的海事案件行使船舶扣押權(quán)和實體管轄權(quán)以及此兩項權(quán)力之間的相互關(guān)系問題，我國《海事訴訟特別程序法》實則已經(jīng)作出了明確的規(guī)定。《海事訴訟特別程序法》在第6條第2款和第7條第1款中分別對各類海事案件的實體管轄權(quán)作出一般規(guī)定之余，其第13規(guī)定：“當事人在前申請海事請求保全，應當向被保全的財產(chǎn)所在地海事法院提出。”第14條規(guī)定：“海事請求保全不受當事人之間關(guān)于該海事請求的訴訟管轄協(xié)議或者仲裁協(xié)議的約束。”此外，該法第19條同時規(guī)定：“海事請求保全執(zhí)行后，有關(guān)海事糾紛未進入訴訟或者仲裁程序的，當事人就該海事請求，可以向采取海事請求保全的海事法院或者其他有管轄權(quán)的海事法院提訟，但當事人之間訂有訴訟管轄協(xié)議或者仲裁協(xié)議的除外。”
據(jù)此，一方面，我國《海事訴訟特別程序法》對船舶扣押權(quán)采排他的屬地管轄原則，即在規(guī)定由船舶所在地（即被保全的財產(chǎn)所在地）法院行使船舶扣押權(quán)的同時，排除了當事人就所涉海事案件的實體管轄所約定的管轄權(quán)協(xié)議或者仲裁協(xié)議的效力。另一方面，該法同時賦予了海事法院基于船舶扣押權(quán)的行使得以進一步行使實體管轄權(quán)的權(quán)力；并且，盡管此時當事人之間訂有的訴訟管轄協(xié)議或者仲裁協(xié)議具有優(yōu)先效力，但在當事人未作約定的情況下，其在采取船舶扣押措施的海事法院與其他根據(jù)《海事訴訟特別程序法》第6條第2款和第7條第1款的規(guī)定具有管轄權(quán)的海事法院之間所作的選擇不受任何條件的限制。亦即是說，就船舶扣押權(quán)與實體管轄權(quán)的相互關(guān)系問題而言，《海事訴訟特別程序法》持前者可以當然地向后者轉(zhuǎn)化，或者說前者可以當然地導致后者的取得的觀點，并且這種轉(zhuǎn)化具有相當?shù)娜我庑裕闯斒氯酥g另有協(xié)議管轄或者協(xié)議仲裁之外，只需當事人作出選擇便可成立，而不受任何限制條件的約束。
二、基于船舶扣押權(quán)的行使取得實體管轄權(quán)的利弊分析
（一）基于船舶扣押權(quán)的行使取得實體管轄權(quán)的積極意義
暫且不論《海事訴訟特別程序法》對當事人就涉及船舶扣押的海事案件進行實體管轄的海事法院所作的選擇不加以任何限制的做法，筆者認為，該法就海事法院得以基于船舶扣押權(quán)的行使而取得實體管轄權(quán)的規(guī)定之于將涉及船舶扣押的海事案件引入到正式的訴訟程序，以及加強對海事請求人（即申請采取船舶扣押措施的一方當事人）的權(quán)益保護均是有著一定的積極意義的，并且主要體現(xiàn)在以下兩個方面：
其一，有助于案件實體審理的啟動。《海事訴訟特別程序法》第15條規(guī)定：“海事請求人申請海事請求保全，應當向海事法院提交書面申請。申請書應當載明海事請求事項、申請理由、保全的標的物以及要求提供擔保的數(shù)額，并附有關(guān)證據(jù)。”據(jù)此，盡管海事法院在受理海事請求人提出的扣押船舶的申請時無需對所涉海事案件的實體內(nèi)容進行具體審查，但其至少需要對海事請求人依照《海事訴訟特別程序法》第15條規(guī)定所遞交的書面申請和證據(jù)材料進行初步的形式上的審查，以決定是否接受海事請求人關(guān)于采取船舶扣押措施的申請；因而，如果海事法院最終作出了準許采取船舶扣押措施的決定，那么便可以表明其對于涉及船舶扣押的該起海事案件中當事人之間的權(quán)利義務關(guān)系和爭議糾紛的現(xiàn)實成立是持肯定態(tài)度的。基于此，當海事請求人在此之后再將該起案件的實體問題向船舶扣押地海事法院提訟時，則至少可以保證該海事法院不會因為對案件中存在的法律關(guān)系的不認可而不予受理或者駁回，由此使得案件的實體審理得以順利啟動。同時，由于在所涉海事案件的實體審理開始前，海事請求人在申請海事請求保全的書面申請中已經(jīng)載明了海事請求事項和申請理由，并亦已提交了相關(guān)的證據(jù)，因此，當當事人再就同一起案件向同一家海事法院提訟時便可以獲得訴訟文書相對簡便、相關(guān)證據(jù)無需重復提交的優(yōu)勢，從而加快案件的整個訴訟程序的啟動。
其二，有利于海事請求人獲得更具執(zhí)行力的判決，為判決結(jié)果得以切實執(zhí)行提供保障。一方面，《海事訴訟特別程序法》第29條規(guī)定：“船舶扣押期間屆滿，被請求人不提供擔保，而且船舶不宜繼續(xù)扣押的，海事請求人可以在提訟或者申請仲裁后，向扣押船舶的海事法院申請拍賣船舶。”這一規(guī)定極好地解決了由海上法律關(guān)系紛繁復雜、海事案件中的雙方當事人天各一方所引起的，海事請求人往往因為難以找到作為被告人的船東而無法提起有效的訴訟，并因此遭受訴訟權(quán)利和實體權(quán)利的損失的問題。因為，有鑒于《海事訴訟特別程序法》第29條的上述規(guī)定，船東往往會為了避免其船舶遭到拍賣而在船舶扣押期間屆滿前主動出面提供擔保以期涉案船舶得到釋放，因而此時海事請求人便可以立刻向船舶扣押地海事法院提起針對該船東的訴訟，使其無法再逃避應訴；并且，即便最終出現(xiàn)船東自始至終均不出面擔保或者應訴的情形，海事請求人亦可以依法向采取扣押船舶措施的海事法院申請拍賣船舶以保證其獲得賠償。另一方面，倘若海事請求人在船舶扣押期間屆滿前即向海事法院提訟并獲得了諸如法院支持其訴訟請求一類的生效判決，那么當船東拒絕承擔其所負的法律責任時，海事請求人即可以通過請求海事法院對被扣押的船舶進行拍賣或者采取其他強制執(zhí)行措施的方式獲得賠償，從而增加了法院的判決結(jié)果得以切實執(zhí)行的保障。同時，船舶扣押地海事法院作出的這一判決即為自治的、有效的內(nèi)國判決，且該法院可以直接予以執(zhí)行，因此在涉及船舶扣押的海事案件包含涉外因素的情形下，即可以免除對案件行使實體管轄權(quán)的一國法院作出的判決無法得到行使船舶扣押權(quán)的另一國法院的承認與執(zhí)行之虞，使得由船舶扣押地法院作出的判決更具執(zhí)行力。
（二）基于船舶扣押權(quán)的行使取得實體管轄權(quán)的缺陷
然而，《海事訴訟特別程序法》就海事法院得以基于船舶扣押權(quán)的行使而取得實體管轄權(quán)的規(guī)定同樣存在著十分明顯的缺陷，并且集中表現(xiàn)在與上述該規(guī)定的兩項最為主要的積極之處針鋒相對的方面：
其一，加大案件實體審理的難度。誠然，如前所述，基于船舶扣押權(quán)的行使取得實體管轄權(quán)將有助于案件實體審理的順利啟動，但在正式進入案件的實體審理程序之后，該項規(guī)定給整個訴訟程序的開展所帶來的不便利則被凸顯了出來。一方面，在涉及船舶扣押的海事案件包含涉外因素的情形下，倘若該起案件的爭議事實發(fā)生在船舶扣押地法院所在國以外的另一國，那么有關(guān)案件的各項證據(jù)或者證人證言的獲取便均只得在該外國進行。如此一來，對案件進行實體審理的該國內(nèi)法院即會在舉證、質(zhì)證階段的各項訴訟事項上，特別是在對證據(jù)的真實性和客觀性的認證上面臨著極大的不便；而舉證、質(zhì)證階段期限的延誤則勢必將導致整個訴訟程序的延遲[1]。另一方面，同樣是在涉外海事案件中，倘若船舶扣押地法院所在國并非當事人任何一方的母國，那么無論是作為原告人的海事請求人還是作為被告人的船東則至少都將面臨著兩個最為關(guān)鍵的困難――對于包括程序法和實體法在內(nèi)的外國法律制度的生疏，以及語言的生疏――兩者都將在很大程度上減緩案件的整個訴訟程序的進行，并且查明外國法、聘請翻譯人員或者律師還將耗費相當巨大的費用，由此對于該起案件的實體審理而言，不僅司法效率受到了十分不利的影響，同時還極大地增加了雙方當事人的訴訟成本。
其二，導致對作為被告人的船東的不公正。《海事訴訟特別程序法》賦予海事法院基于船舶扣押權(quán)的行使而取得實體管轄權(quán)的規(guī)定實則亦為海事請求人提供了擇地行訴（forum shopping）的機會和可能，即海事請求人可以事先在諸多法院之中選擇一家可能作出對其最為有利的裁判的法院，進而通過向該法院申請采取船舶扣押措施的方式，使該法院取得對所涉海事案件進行實體審理的實體管轄權(quán)，并最終切實作出對海事請求人有利的裁判。而通曉多個不同國家的法律制度并從中準確判斷出何者將對其最為有利對于普通的海事請求人而言存在相當大的困難，并且海上法律關(guān)系相對方的涉案船舶又恰巧同時出現(xiàn)在海事請求人所認為的、具有對其最為有利的法律制度的國家境內(nèi)的幾率更是微乎其微，因此海事請求人惡意進行擇地行訴并且獲得成功的可能著實十分有限；但不可否認的是，擇地行訴現(xiàn)象實則一直真實地存在于海事訴訟之中[2]，并且亦不能排除實踐中出現(xiàn)個別國家政府為了吸引海上法律關(guān)系當事人向本國法院提訟而制定更加有利于海事請求人的法律以促使其進行法律選擇、擇地行訴的情形。因此，無論海事請求人在選擇申請船舶扣押地法院時的主觀心態(tài)如何，亦無論其有意識的擇地行訴行為最終是否發(fā)生了所期待的效果，基于船舶扣押權(quán)的行使取得實體管轄權(quán)作為海事請求人實際進行擇地行訴的依據(jù)，其在客觀上已然使得對所涉海事案件的實體審理和裁判出現(xiàn)了偏向海事請求人利益一邊的傾斜；而對于作為被告人的船東而言，由于其自始至終都處于被動應訴的地位，因而面對著更加不可預見的、不穩(wěn)定的法律制度、訴訟程序乃至裁判結(jié)果，其合法利益得到法律公正的維護和保障的權(quán)利勢必將受到侵害。
三、修改和完善《海事訴訟特別程序法》相關(guān)規(guī)定的建議
（一）應當保證基于船舶扣押權(quán)的行使而取得實體管轄權(quán)的規(guī)定在立法上的效力
在具體論述如何修改和完善我國當前立法就船舶扣押權(quán)向?qū)嶓w管轄權(quán)的轉(zhuǎn)化所作的規(guī)定之前，應當首先予以明確的是，《海事訴訟特別程序法》關(guān)于海事法院得以基于船舶扣押權(quán)的行使而取得實體管轄權(quán)的規(guī)定本身應當被當然地保留，并且該規(guī)定源于立法所取得的法律效力亦不應受到任何程度的減損。這既是基于對國際上涉及扣船的各國際公約均賦予行使船舶扣押權(quán)的法院以所涉海事案件的實體管轄權(quán)的主流規(guī)定的認可，同時亦是強化我國國家、加強我國海事法院對海洋領(lǐng)土內(nèi)的涉外海事案件的管轄的應有之義，此外還是對學界日囂塵上的將“不方便法院原則”引入船舶扣押權(quán)領(lǐng)域的觀點所作的回應。近年來，不斷有學者提出，應當在立法上即正式建立起“不方便法院原則”的制度，以對采取船舶扣押措施的我國海事法院對所涉海事案件的實體管轄權(quán)的行使進行全面限制，甚至根本排除[3]。對此，筆者表示難以認同，因為在筆者看來，“不方便法院原則”應當是一項司法原則而非立法原則，即該原則的具體表現(xiàn)方式應當是一國司法機關(guān)在根據(jù)本國立法對某一具體案件享有管轄權(quán)的情形下主動作出的對管轄權(quán)行使的一種自我約束，而非經(jīng)由一國立法對本國法院管轄權(quán)所作的自我限制和排除；并且，倘若世界各國立法均嚴格限制或者排除本國法院對涉外海事案件的管轄權(quán)，那么便極有可能出現(xiàn)涉外海事案件管轄權(quán)的消極沖突，而對正常的海上法律關(guān)系的維持和發(fā)展造成十分不利的影響。因此筆者認為，在船舶扣押權(quán)領(lǐng)域設立“不方便法律原則”以限制或者排除船舶扣押地海事法院的實體管轄權(quán)是不恰當?shù)模晃覈⒎☉斒紫缺Ａ艋诖翱垩簷?quán)的行使而取得實體管轄權(quán)的規(guī)定，而在此基礎(chǔ)上另行制定具體的限制條件，以為法官判斷是否應當行使管轄權(quán)提供明確的法律依據(jù)。
（二）涉及船舶扣押的海事案件的實體管轄權(quán)的確定應當遵循必要聯(lián)系原則
在涉及船舶扣押的海事案件包含涉外因素的情形下，由于所涉海事案件的爭議事實極有可能發(fā)生在船舶扣押地法院所在國以外的另一國，而法院所在國與該起案件實則并無任何實際聯(lián)系，因此該法院基于船舶扣押權(quán)的行使導致的實體管轄權(quán)的取得即具有極大的偶然性，并將由此引起該法院與其他具有管轄權(quán)的法院之間昂貴耗時的管轄權(quán)之爭[4]。有鑒于此，有觀點認為，應當在涉及船舶扣押的海事案件的實體管轄權(quán)的確定中引入最密切聯(lián)系原則，以消除基于船舶扣押權(quán)的行使而取得的實體管轄權(quán)關(guān)聯(lián)性弱、偶然性強的問題。對此，筆者表示并不認同，原因如下：其一，如前所述，涉外海事案件中的爭議事實通常具有跨國性、流動性、不確定性等特點，而海上法律關(guān)系當事人亦往往天各一方，因此，一方面既要求對涉及船舶扣押的海事案件進行實體審理的法院所在國與該起案件具有最為緊密的聯(lián)系因素，另一方面又要求雙方當事人、特別是作為被告人的船東能夠切實地在該法院應訴是十分困難的，是故在任何涉外海事案件的實體管轄權(quán)的確定中適用最密切聯(lián)系原則均是極不現(xiàn)實的[5]。其二，誠如有學者指出的那樣，“最密切聯(lián)系原則從來就不是確立涉外案件管轄權(quán)的依據(jù)，而僅僅是法律選擇的方法之一”[6]，因而在確定涉及船舶扣押的海事案件的實體管轄權(quán)時強調(diào)所謂的“最密切聯(lián)系原則”其觀點本身即是缺乏理論基礎(chǔ)的。因此，盡管基于船舶扣押權(quán)的行使而取得的實體管轄權(quán)所存在的問題亟待解決，但卻著實無需以行使實體管轄權(quán)的法院與所涉海事案件具有“最密切聯(lián)系”為必要；在筆者看來，只要所涉海事案件的當事人、爭議事實、爭議的法律關(guān)系或者爭議財產(chǎn)與行使船舶扣押權(quán)的法院所在國存在一定的、適當?shù)穆?lián)系或者利益關(guān)系，那么該法院即可基于船舶扣押權(quán)的行使取得案件的實體管轄權(quán)。是故，涉及船舶扣押的海事案件的實體管轄權(quán)的確定應當遵循的是“必要聯(lián)系原則”。
（三）借鑒國際公約就船舶扣押權(quán)向?qū)嶓w管轄權(quán)的轉(zhuǎn)化設定限制條件
修改和完善《海事訴訟特別程序法》關(guān)于海事法院得以基于船舶扣押權(quán)的行使而取得實體管轄權(quán)的規(guī)定更為恰當?shù)姆椒ǎ瑧斒菍Υ翱垩簷?quán)向?qū)嶓w管轄權(quán)的轉(zhuǎn)化設定必要的限制條件。對此，國際上各主要涉及扣船的國際公約的相關(guān)規(guī)定實則即為此提供了十分有益的借鑒。
自1952年《扣船公約》以來，各公約均對船舶扣押地法院對所涉海事案件的實體管轄權(quán)的行使設定了具體的限制條件，并且各具特色：1952年《扣船公約》第7條一方面要求法院地國與所涉海事案件的爭議事實（主要為海事索賠）具有一定的實際聯(lián)系，另一方面則規(guī)定了一項協(xié)調(diào)管轄權(quán)的最普遍的規(guī)則，即基于船舶扣押權(quán)的行使取得的實體管轄權(quán)應當讓位于當事人之間事先約定的協(xié)議管轄或者協(xié)議仲裁。1999年《扣船公約》第7條第2款則在該條第1款肯定了當事人之間事先約定的協(xié)議管轄或者協(xié)議仲裁具有優(yōu)先效力的同時，對于船舶扣押地法院的實體管轄權(quán)的行使制定了除外規(guī)定，即法院地國法律允許本國法院拒絕行使管轄權(quán)并且另一國法院接受該案管轄的情形。而除了上述兩部扣船公約之外，《漢堡規(guī)則》和《鹿特丹規(guī)則》中亦出現(xiàn)了關(guān)于船舶扣押權(quán)向?qū)嶓w管轄權(quán)的轉(zhuǎn)化和限制條件的規(guī)定：《漢堡規(guī)則》第21條第2款規(guī)定，被告人在一定條件下可以請求將在船舶扣押地法院提起的訴訟移送至該公約第21條第1款指定的享有管轄權(quán)的法院，并且無須以當事人之間事先訂立了管轄權(quán)協(xié)議或者仲裁協(xié)議為前提，而只要被告人提供了充分的擔保以保證日后判決償付的履行，船舶扣押地法院即應當接受其請求；當然，裁定擔保是否充分的權(quán)力仍舊屬于船舶扣押地法院。至于《鹿特丹規(guī)則》則打破了此前各公約一直以來關(guān)于船舶扣押地法院當然地取得所涉海事案件的實體管轄權(quán)的規(guī)定，而是附條件地允許采取船舶扣押措施或者其他臨時性保全措施的法院享有對案件實體爭議事項的管轄權(quán)。
綜上，筆者對于修改和完善《海事訴訟特別程序法》關(guān)于基于船舶扣押權(quán)的行使而取得實體管轄權(quán)的規(guī)定的具體建議為：其一，應當明確當事人之間事先約定的協(xié)議管轄或者協(xié)議仲裁優(yōu)先于船舶扣押地海事法院的實體管轄權(quán)的效力。其二，在當事人未就所涉海事案件的實體管轄權(quán)約定管轄權(quán)協(xié)議或者仲裁協(xié)議的情形下，船舶扣押地海事法院應以其所在國或者所在地與該起案件的爭議事實存在適當?shù)摹⒈匾膶嶋H聯(lián)系作為行使實體管轄權(quán)的前提，從而排除海事請求人選擇申請采取船舶扣押措施的法院的任意性，有效地抑制基于船舶扣押權(quán)的行使而取得的實體管轄權(quán)關(guān)聯(lián)性弱、偶然性強的問題的產(chǎn)生。其三，可以參照《漢堡規(guī)則》第21條第2款的規(guī)定，允許作為被告人的船東在提供了充分的擔保以保證日后判決償付的履行的前提下，請求將在船舶扣押地法院提起的訴訟移至根據(jù)《海事訴訟特別程序法》第6條第2款和第7條第1款的規(guī)定享有管轄權(quán)的海事法院。而在且僅在此情形下，船舶扣押地法院應當接受被告人的請求；否則，即應當根據(jù)海事請求人的對該起海事案件進行管轄。
綜上所述，筆者提出的在保證《海事訴訟特別程序法》相關(guān)規(guī)定在立法上的效力的前提下，在涉及船舶扣押的海事案件的實體管轄權(quán)的確定中遵循必要聯(lián)系原則和協(xié)議管轄或者協(xié)議仲裁優(yōu)先原則，并參照《漢堡規(guī)則》制定船舶扣押地法院行使實體管轄權(quán)的除外規(guī)定的建議，既可以為海事請求人利益的維護提供可靠保障，又可以最大限度地消除當前法律規(guī)定的任意性和偏向性，從而平衡海上法律關(guān)系當事人的利益沖突，更好地發(fā)揮《海事訴訟特別程序法》就船舶扣押權(quán)向?qū)嶓w管轄權(quán)的轉(zhuǎn)化所作的規(guī)定的法律效益。
注 釋：
①非實體管轄權(quán)是指，法院對案件有關(guān)的財產(chǎn)采取保全措施和其他臨時性措施，以及對案件判決的承認與執(zhí)行行使的管轄權(quán)。譚岳奇.船舶扣押的非實體管轄權(quán)與實體管轄權(quán).金正佳.中國海事審判年刊.人民交通出版社，2000.330.本文中船舶扣押權(quán)所指的非實體管轄權(quán)即是指，海事法院對所涉海事案件的有關(guān)財產(chǎn)（船舶）采取保全措施（扣押或滯留）的管轄權(quán).
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〔4〕劉興莉.國際公約下扣船法院實體管轄權(quán)行使的限制――評《鹿特丹規(guī)則》第70條[J].中國海商法年刊，2010，（21）：100.
問：2008年8月，我在和男朋友未登記結(jié)婚的情況下生了一個女兒，后來我們到民政局辦理了結(jié)婚登記。現(xiàn)在，我們在給女兒上戶口時被要求繳納一筆數(shù)目不小的社會撫養(yǎng)費。請問，我們現(xiàn)在已經(jīng)是合法夫妻，女兒需要繳納社會撫養(yǎng)費嗎?
答：根據(jù)相關(guān)規(guī)定，公民未履行法定婚姻登記程序，在未形成法定夫妻關(guān)系的前提下的生育行為是需要繳納社會撫養(yǎng)費的。因此，你們女兒是非婚生的，需要繳納社會撫養(yǎng)費。
2、撫恤金和一次性工亡補助金可以繼承嗎?
問：我哥在出差時因車禍死亡，后認定為工傷，單位賠償了一筆撫恤金和工亡補助金，現(xiàn)在嫂子要求繼承。請問撫恤金和工亡補助金可以按遺產(chǎn)繼承嗎?
答：根據(jù)我國《工傷保險條例》的規(guī)定，撫恤金和一次性工亡補助金是工傷保險待遇，不屬于遺產(chǎn)，不能按繼承法繼承，只能由因工死亡職工生前供養(yǎng)的直系親屬本人直接享有。
3、借車造成交通事故出借人有責任嗎?
問：我一朋友經(jīng)常找我借車，我最擔心其借去造成交通事故。請問，萬一車借出去造成了交通事故，我有責任嗎?
答：借車出去如果造成交通事故，開車人應該是事故的直接責任人，理應根據(jù)其過錯責任自行承擔賠償責任。但如果你作為車輛所有人管理不善，將車借給沒有駕照的人，而由此引發(fā)的交通事故你也應承擔次要責任。
4、房東可以擅闖我承租的住房嗎?
問：2008年2月，我租了一套住房，租期兩年，租金一年一交。2009年2月，房東提出漲租金我不同意，按原約定給他租金，他拒收。2009年3月3日，房東趁我不在家，以我未續(xù)交房租為由撬門闖入我的出租屋。請問，他的這種做法合法嗎?
答：公民的住宅安全是受法律保護的。你通過合法的租賃行為取得了你所承租房屋的居住權(quán)，該居住權(quán)受法律保護，任何人不能擅自強行闖入。你所述的房東的行為是違法的，侵害了你的住宅安全權(quán)利。
5、遺囑可以附有義務嗎?
問：我是老年人，現(xiàn)在想立遺囑，把我名下的一套房產(chǎn)留給兒子繼承，但又想要求兒子保證我再婚的老伴能一直居住至去世。請問，我立遺囑時可以把這個要求寫進遺囑嗎?
答：根據(jù)我國《繼承法》的規(guī)定，遺囑可以附義務，但所附義務必須合法，否則無效。據(jù)你所述情況，你的要求并不違法，你在立遺囑時可以把要求你兒子履行保證你現(xiàn)在老伴居住的義務寫進遺囑。
6、軍人一方如果堅持不同意離婚，怎么辦?
問：我丈夫是一名軍人，我們經(jīng)人介紹結(jié)婚兩年，現(xiàn)在感覺性格非常不合，想離婚。請問如果軍人一方始終堅持不同意離婚，即使感情破裂，婚姻關(guān)系就無法解除嗎?
答：我國法律對軍婚有特殊規(guī)定，非軍人一方提出離婚，軍人一方如果不同意且沒有重大過錯，人民法院不會判決離婚。但如果夫妻感情確已完全破裂，夫妻關(guān)系確實不能繼續(xù)維持的，可通過軍人所在部隊團以上政治機關(guān)做通軍人的思想工作，再通過法律程序解除婚姻關(guān)系。
7、婚前財產(chǎn)都需要公證嗎?
問：我準備和女友結(jié)婚，現(xiàn)有兩套房產(chǎn)、一輛汽車以及存款和股票，我朋友都建議我做婚前財產(chǎn)公證，但我又怕這么做影響感情。請問，是否所有婚前財產(chǎn)都需要公證?
答：根據(jù)婚姻法的規(guī)定，婚前取得的財產(chǎn)系婚前財產(chǎn)，永久屬于個人財產(chǎn)。并不是所有婚前財產(chǎn)都需要公證才能證明其系婚前個人財產(chǎn)。房產(chǎn)和汽車，權(quán)屬證明上登記的取得日期在你結(jié)婚登記日之前，因此房產(chǎn)和汽車可以不用公證；因存款和股票是隨時變化的，所以建議最好公證一下。
8、財產(chǎn)保全有期限嗎?
問：我因借款糾紛向法院，訴訟中我申請了財產(chǎn)保全，查封了對方在銀行的賬戶。但因送達的問題該案都快一年了還沒下判決。請問財產(chǎn)保全有期限嗎?我擔心我申請的保全過期了錢被劃走。
答：財產(chǎn)保全是有期限的。人民法院凍結(jié)被執(zhí)行人的銀行存款及其他資金的期限不得超過六個月，查封、扣押動產(chǎn)的期限不得超過_年，查封不動產(chǎn)、凍結(jié)其他財產(chǎn)權(quán)的期限不得超過二年。法律、司法解釋另有規(guī)定的除外。
原告趙某訴被告李某離婚糾紛一案，在審理過程中，原告稱有一輛大陽牌摩托車系婚后共同購置，是共同財產(chǎn)，但被被告私自推走。被告李某對此不予 承認，辯稱根本沒有此事。原告趙某除提供一張摩托車購置發(fā)票外，也未提出相關(guān)證據(jù)。故法院對原告所稱有共同財產(chǎn)摩托車一輛的事實未能認定，當然也就無從分割。但是雙方離婚半年后，在一個偶然的機會，原告趙某發(fā)現(xiàn)了自己的摩托車在被告李某的弟弟處，便訴至法院要求被告李某返還摩托車一輛，并申請法院采取了財產(chǎn)保全措施，對該摩托車進行了查封。
法院在審理中，根據(jù)原告提供的購車發(fā)票、證人證言和該摩托車的狀況，認定該摩托車確系原告趙某在婚后共同生活期間用雙方收入所購買的，在事實證據(jù)面前，被告也承認了摩托車是夫妻共同財產(chǎn)的事實。鑒于被告隱匿財產(chǎn)、企圖據(jù)為已有的主觀故意行為，已經(jīng)嚴重侵犯了原告的財產(chǎn)所有權(quán)，對此應承擔相應的法律責任，所以法院剝奪了被告對大陽牌摩托車的分割權(quán)，依法判決該摩托車歸原告趙某所有。
法院之所以這樣判決，是根據(jù)修改后的《婚姻法》的相關(guān)規(guī)定。我國《婚姻法》第47條規(guī)定，離婚時，一方隱藏、轉(zhuǎn)移、變賣、毀損夫妻共同財產(chǎn)，或偽造債務企圖侵占另一方財產(chǎn)的，分割夫妻共同財產(chǎn)時，對隱藏、轉(zhuǎn)移、變賣、毀損夫妻共同財產(chǎn)或偽造債務的一方，可以少分或不分。離婚后，另一方發(fā)現(xiàn)有上述行為的，可以向人民法院提起訴訟，請求再次分割夫妻共同財產(chǎn)。最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（一）第31條規(guī)定：當事人依據(jù)婚姻法第47條的規(guī)定向人民法院提起訴訟，請求再次分割夫妻共同財產(chǎn)的訴訟時效為二年，從當事人發(fā)現(xiàn)之次日計算。合本案中，大陽牌摩托車本屬雙方共同財產(chǎn)，是夫妻雙方共同共有，對此雙方均有平等的處理權(quán)，在處理時，雙方應平等協(xié)商，取得一致意見，任何一方不得違背他方的意志，擅自處理。在共同共有關(guān)系存續(xù)期間，部分共有人擅自處分共有財產(chǎn)的，一般應認定無效，如果對其他共有人造成損失的，出擅自處分者賠償。因此被告李某隱匿共同共有的摩托車一輛，企圖據(jù)為己有，是一種侵權(quán)行為，嚴重侵犯了原告對摩托車的占有、使用和所有權(quán)，依法應承擔相應的法律責任，即該摩托車對被告而言可以少分或者不分，所以法院判決摩托車歸原告趙某所有是正確的。同時也是對被告隱匿共同共有財產(chǎn)的侵權(quán)行為的一種懲罰，也為那些在離婚訴訟中，為爭奪財產(chǎn)而隱藏、轉(zhuǎn)移、變賣、毀損夫妻共同財產(chǎn)，或偽造債務企圖侵占另一方財產(chǎn)的離婚者敲響了警鐘。
何書鵬
例如，納稅擔保制度、[12]稅收保全制度，都適用于納稅期限屆滿以前，意在防止欠稅的發(fā)生，以使稅收債權(quán)的實現(xiàn)能夠得到充分的保障。因此，此類制度安排，主要是要未雨綢繆，防患于未然。而強制執(zhí)行制度和離境清稅制度，則都適用于納稅期限屆滿以后，是在欠稅發(fā)生后所采取的補救措施，因而更強調(diào)納稅人的實際履行，更追求“亡羊補牢”的效果。
以上幾項制度，是為了解決欠稅問題，或者說為了強化稅收征管，而從征稅機關(guān)權(quán)力的角度所做的規(guī)定，是實現(xiàn)稅收債權(quán)的重要保障。如果說上述有關(guān)權(quán)力的制度屬于公法性制度，那么，以稅收債權(quán)為基礎(chǔ)的一些制度，則可稱之為私法性制度。其中較為典型的是優(yōu)先權(quán)制度、[13]代位權(quán)制度和撤銷權(quán)制度。之所以稱其為私法性制度，是因為在這些制度中更強調(diào)稅收的“債權(quán)”屬性，并且，更多體現(xiàn)的是一般的私法原理。當然，由于稅收債權(quán)畢竟是由征稅機關(guān)代國家來具體享有和行使，因而上述制度中仍然包含和體現(xiàn)著一些公法性因素。
譬如，根據(jù)我國現(xiàn)行的代位權(quán)制度的規(guī)定，[14]欠稅人因怠于行使到期債權(quán)，或者放棄到期債權(quán)，或者無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，或者以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)而受讓人知道該情形，對國家稅收造成損害的，稅務機關(guān)可以依照《合同法》第73條、第74條的規(guī)定行使代位權(quán)、撤銷權(quán)。這一規(guī)定實際上是把稅務機關(guān)作為“稅收契約”的一方來看待的，因而體現(xiàn)了代位權(quán)制度的私法性但同時，我國的代位權(quán)制度還規(guī)定，稅務機關(guān)依照上述規(guī)定行使代位權(quán)、撤銷權(quán)的，不免除欠繳稅款的納稅人尚未履行的納稅義務和應承擔的法律責任。而在相應的法律責任中，則不僅包括補償性的，還包括懲罰性的，因而同樣具有公法性因素。
此外，在反欠稅方面，除了要強調(diào)征稅機關(guān)的權(quán)力或權(quán)利以外，同時也要保障納稅人的相關(guān)權(quán)利。即并非一談反欠稅，似乎納稅人（包括欠繳稅款的納稅人）就毫無權(quán)利。恰恰相反，在構(gòu)建反欠稅制度的過程中，必須全面地體現(xiàn)出各類權(quán)力的平衡，這樣才能使反欠稅制度更具合理性和可操作性。
對納稅人權(quán)利的保障，同樣也應是反欠稅制度中的重要內(nèi)容。例如，前述的緩稅制度或稱延期納稅制度，就是基于納稅人的利益而做的考慮，作為欠稅制度的例外，其存在是合理的。事實上，現(xiàn)行稅法已經(jīng)越來越重視對納稅人權(quán)利的保護，這在具有反欠稅功用的相關(guān)制度中都有體現(xiàn)。例如，基于對納稅人權(quán)利的保護，前述的稅收保全制度在具體實施時要受到多重限制，即必須在具備法定的各項條件之后[15]，才能實施，并且，個人及其所扶養(yǎng)家屬維持生活必需的住房和用品，不在稅收保全措施的范圍之內(nèi)。此外，如果納稅人在期限內(nèi)繳納稅款，稅務機關(guān)就必須立即解除稅收保全措施；如果因稅務機關(guān)未立即解除稅收保全措施，而使納稅人的合法利益遭受損失，則稅務機關(guān)應當承擔賠償責任。類似的規(guī)定在強制執(zhí)行制度中同樣存在。[16]從這個方面來看，立法者已經(jīng)越來越認識到，對納稅人權(quán)利的保護與對征稅機關(guān)權(quán)力的約束是一致的。應當承認，對納稅人權(quán)利的日益關(guān)注，是稅收立法上的一個重要進步。
（三）相關(guān)的配套制度
反欠稅并不是孤立的，它同樣要“嵌入”一定的“網(wǎng)絡”之中，要同相關(guān)的領(lǐng)域發(fā)生聯(lián)系。[17]因此，要有效地反欠稅，除了前面談到的相關(guān)制度以外，還需要一系列配套的制度，以從各個方面來影響欠稅的發(fā)生。這些制度包括納稅人的重大經(jīng)濟活動報告制度、欠稅披露制度，稅務機關(guān)的欠稅公告制度、與相關(guān)部門的協(xié)助配合制度，等等。作為新的制度安排，它們體現(xiàn)了立法者在總體上的“整合”考慮，對此可以分別從納稅人和征稅機關(guān)的角度來進行分析。
從納稅人的義務來看，為了防止欠稅的發(fā)生和擴大，當納稅人有合并、分立等重大經(jīng)濟活動時，就依法負有一種報告的義務；同樣，欠繳稅款數(shù)額較大的納稅人在處分其不動產(chǎn)或者大額資產(chǎn)之前，也應當向稅務機關(guān)報告。[18]這種“重大經(jīng)濟活動報告制度”，對于監(jiān)控和解決欠稅問題是很重要的。此外，根據(jù)現(xiàn)行稅法的規(guī)定，納稅人不僅負有報告的義務，而且還負有欠稅信息披露的義務。特別是當納稅人有欠稅情形而以其財產(chǎn)設定抵押、質(zhì)押時，應當向抵押權(quán)人、質(zhì)權(quán)人說明其欠稅情況；同時，抵押權(quán)人、質(zhì)權(quán)人可以請求稅務機關(guān)提供有關(guān)的欠稅情況。[19]這樣，對于明確和保障稅收的優(yōu)先權(quán)，對于所欠稅款的收回，以及經(jīng)濟秩序的穩(wěn)定，都有其裨益。
從稅務機關(guān)的角度來看，為了加強對欠稅的監(jiān)督和管理，更好地解決欠稅問題，現(xiàn)行稅法規(guī)定，稅務機關(guān)負有對納稅人欠繳稅款的情況定期予以公告的義務。在一個真正實行市場經(jīng)濟體制，特別是強調(diào)誠信的國家或社會，這種公告制度，作為解決欠稅問題的一個重要手段，對于欠稅人無疑會形成巨大的壓力，同時，對于經(jīng)濟秩序和社會秩序的穩(wěn)定，也都有其價值。
另外，反欠稅離不開征稅機關(guān)同相關(guān)部門的配合，為此需要建立通報協(xié)助制度。現(xiàn)行稅法已經(jīng)規(guī)定了相關(guān)部門（特別是工商機關(guān)與金融機構(gòu)）在與征稅機關(guān)配合方面的義務。例如，為了防止出現(xiàn)由于地下經(jīng)濟或規(guī)避登記而導致的稅收流失（從經(jīng)濟的意義上說也是一種廣義上的欠稅），稅法規(guī)定，工商行政管理機關(guān)應當將辦理登記注冊、核發(fā)營業(yè)執(zhí)照的情況，定期向稅務機關(guān)通報。同時，為了防止納稅人利用在金融機構(gòu)多頭開永等手段惡意欠稅，稅法要求各類金融機構(gòu)應當將納稅人的帳戶、帳號與稅務登記證件號碼進行“捆綁式”登錄，并應在稅務機關(guān)依法查詢納稅人開立帳戶的情況時，履行協(xié)助的義務。[20]
以上對三大類反欠稅制度的探討，主要是從不同的角度，從現(xiàn)有的制度資源出發(fā)，來探尋反欠稅制度的基本構(gòu)成；這些制度的定位和分類是相對的，主要是為了探討整合問題的便利。需要說明的是，上述的各類制度，都為相關(guān)主體設定了義務，因而都需要有相應的法律責任制度與之相對應，以免義務的履行因缺少應有的保障而成為“空洞的宣示”。從這個意義上說，法律責任制度，當然也應當是總體上的反欠稅制度中的必要內(nèi)容。
上述各類制度，在反欠稅制度的基本構(gòu)成中是不可缺少的，因而也是進行制度整合時必須要考慮到的。從現(xiàn)行稅法的規(guī)定上來看，已經(jīng)比過去確實有了進步，但至今仍有一些問題或缺憾，需要在未來的立法過程中再進一步完善。
四、反欠稅制度的完善
對各類零散的反欠稅制度加以整合，是為了各類制度的運作能夠更加協(xié)調(diào)，以發(fā)揮其整體功用，并不斷推進制度的完善。從前面所探討的反欠稅制度的基本構(gòu)成來看，反欠稅制度所涉及的具體制度是比較多的，這些制度都需要隨著實踐的發(fā)展而不斷完善，
但對于其中存在的問題很難在此一一盡述。為此，下面僅以有關(guān)納稅人權(quán)利的保護問題為例，來對反欠稅制度的完善略做說明。
要有效地保護征納雙方的合法權(quán)益，在反欠稅制度中，仍然要堅持稅法的各項基本原則，特別是稅收法定原則，這是整個反欠稅制度的根本，也是征納雙方的依循。納稅人是否欠稅，欠稅多少，都要有法律依據(jù)；同時，征稅機關(guān)也不能擅自違法對欠稅數(shù)額予以增減；對于欠稅行為，從實體到程序，都要遵循稅法的相關(guān)規(guī)定，或者說，都要遵循稅法所確立的相關(guān)制度。這樣才能更好地保護欠稅人的權(quán)利。只有充分重視和有效保護欠稅人的權(quán)利，才能在納稅人與國家之間有效地實現(xiàn)利益均衡。其實，以往在設計反欠稅的各項制度時，已經(jīng)很偏向于政府或征稅機關(guān)的立場，因而在權(quán)利和義務的設置上，存在著突出的“不對稱結(jié)構(gòu)”，即對于納稅人的義務規(guī)定過多，而對其權(quán)利規(guī)定過少，甚至如果不去挖掘的話，就很難清晰地看到欠稅人的權(quán)利。
但是，從欠稅關(guān)系的債權(quán)債務性質(zhì)出發(fā)，必須考慮過去缺少研究的欠稅人權(quán)利問題。從應然的角度說，應首先明確納稅人的行為是否構(gòu)成欠稅，因為這與權(quán)利直接相關(guān)。例如，納稅人在法定的緩稅期間內(nèi)未納稅，即不構(gòu)成欠稅；超過規(guī)定的時效期間，可以不納稅；對于因稅務機關(guān)的計算錯誤而超出法定納稅義務的部分所形成的“欠稅”，可以不納稅；因發(fā)生不可抗力而被準予延期納稅或減免納稅義務的，其未納相關(guān)稅款的行為也不構(gòu)成欠稅，等等。此外，納稅人的行為即使構(gòu)成欠稅，并因而成為實際上的欠稅人，也同樣需要依據(jù)前述的各項反欠稅制度，來保護欠稅人的相關(guān)利益，如在稅收保全、強制執(zhí)行、權(quán)利救濟等方面，都要充分考慮欠稅人的權(quán)利。因此，欠稅人并非全然無權(quán)。事實上，稅法正是通過賦予欠稅人以對抗性的權(quán)利，來尋求征稅機關(guān)與納稅人之間的權(quán)益平衡。
要在反欠稅制度中全面融入保護欠稅人權(quán)利的內(nèi)容，還需要在制度設計上進一步完善。例如，上面提到的時效制度，在我國現(xiàn)行的稅法中尚付闕如，但在許多國家的稅法中，卻是一項重要的制度。事實上，反欠稅制度一定要包括有關(guān)期限的制度。對于征稅機關(guān)所享有的追征權(quán)的期限，我國和其他國家都有規(guī)定，對此前已述及；但是，對于較為重要的時效制度，卻始終沒有作出規(guī)定。而這項制度卻對欠稅人的權(quán)利保護具有重要意義。大概是由于觀念上的原因或認識水平的局限，特別是僅從國家利益角度的考慮，我國至今仍不能在立法上邁出這一步。但無論是從利益和權(quán)利的均衡保護，還是從立法質(zhì)量的提高等角度，邁出這一步都是非常重要的。
五、簡短的結(jié)論
反欠稅制度作為征稅制度的另一個側(cè)面，對于實現(xiàn)稅法的調(diào)整目標具有重要價值。現(xiàn)行稅法雖然已有一些反欠稅規(guī)范，但從理論研究和制度建設上看，都還缺少應有的整合。只有提出反欠稅制度并對其加以系統(tǒng)化，從應然和實然相結(jié)合的角度來加以認識，才能更好地發(fā)現(xiàn)和解決現(xiàn)行制度存在的問題，特別是對納稅人或欠稅人的權(quán)利加以保護的問題，以及制度之間的內(nèi)在聯(lián)系和銜接問題。因此，研究反欠稅制度的整合問題，找到各類相關(guān)制度之間的內(nèi)在聯(lián)系，有利于境進反欠稅制度的綜合效益。
欠稅作為稅收債務的遲延履行，影響較為廣泛，尤其涉及到納稅人、國家等各類相關(guān)主體的稅收利益，涉及到道德風險和逆向選擇等諸多問題，需要通過一系列的制度安排來予以解決。在建構(gòu)和實施反欠稅制度的過程中，離不開公法原理和私法原理的協(xié)調(diào)并用。而在這方面，可能會存在觀念上的沖突，因而需要有觀念上的轉(zhuǎn)變。這樣，才能更好地解決在抽象的納稅義務發(fā)生后所形成的具體納稅義務的履行問題[21]，也才能更好地解決稅法基本理論的發(fā)展及其對實踐的指導作用問題。
「注釋
[12]這里的納稅擔保是指在納稅期限屆滿前繳納稅款的擔保，但納稅擔保在廣義上還包括對已經(jīng)發(fā)生的欠繳稅款作出的納稅擔保等。對此在我國《稅收征收管理法》第%%條規(guī)定的離境清稅制度中已有體現(xiàn)。
[13]同其他國家的規(guī)定類似，我國的稅收優(yōu)先權(quán)制度也強調(diào)稅收具有優(yōu)先于普通債權(quán)受償?shù)囊话銉?yōu)先權(quán)；同時，稅收也優(yōu)先于其他的“非稅公課”。相關(guān)規(guī)定可參見《稅收征收管理法》第45條；相關(guān)探討可參見張守文：《論稅收的一般優(yōu)先權(quán)》，《中外法學》1997年第5期。
[14]參見《稅收征收管理法》第50條。
[15]根據(jù)我國《稅收征收管理法》第38條之規(guī)定，實施稅收保全需具備一系列的條件，包括：1.在納稅期限之前；2.有確認逃避納稅義務的根據(jù)；3.先責令限制繳納應納稅款；4.在限期內(nèi)發(fā)現(xiàn)納稅有明顯的轉(zhuǎn)移、隱匿其應稅資財?shù)嫩E象時，應責成其提供納稅擔保；5.在其不能提供納稅擔保時，需經(jīng)縣以上稅務局（分局）局長批準，方可采取凍結(jié)存款、查封、扣押相關(guān)財產(chǎn)等稅收保全措施。
[16]此外，我國的稅法規(guī)定還強調(diào)，稅務機關(guān)采取稅收保全措施和強制執(zhí)行須依照法定權(quán)限和法定程序，不得違法或不當?shù)夭扇《愂毡Ｈ胧娭茍?zhí)行措施，否則，如果給納稅人的合法權(quán)益造成損失，即應依法承擔賠償責任。參見《稅收征收管理法》第38、39、40、42、43條。
[17]從“嵌入”的角度，發(fā)展出“網(wǎng)絡分析方法”以及“新經(jīng)濟社會學”，是對傳統(tǒng)經(jīng)濟學的重要挑戰(zhàn)。參見張其仔：《新社會經(jīng)濟學》，中國社會科學出版社2001年版，第6-7頁。從發(fā)展的角度來看，網(wǎng)絡分析法對于法學研究同樣也會很有價值，因為事實上，與該分析方法密切相關(guān)的制度經(jīng)濟學、博弈論等已經(jīng)對法學研究產(chǎn)生了重要影響。
[18]參見《稅收征收管理法》第48條、第49條。
[19]參見《稅收征收管理法》第46條。
人民法院對有前款規(guī)定的行為之一的單位，可以對其主要負責人或者直接責任人員予以罰款、拘留；構(gòu)成 犯罪的，依法追究刑事責任。
本條是關(guān)于非法處置查封、扣押、凍結(jié)的財產(chǎn)罪的規(guī)定。
一、該罪名概念及其構(gòu)成
非法處置查封、扣押、凍結(jié)的財產(chǎn)罪，是指隱藏、轉(zhuǎn)移、變賣、故意毀損已被司法機關(guān)查封、扣押、凍結(jié)的財產(chǎn)，情節(jié)嚴重的行為。
（一）該罪名客體要件
本罪侵犯的客體是司法機關(guān)的正常活動。根據(jù)我國民事訴訟法第102條規(guī)定了隱藏、轉(zhuǎn)移、變賣、故意毀損已被司法機關(guān)查封、扣押、凍結(jié)的財產(chǎn)的處罰。在民事訴訟中，查封是一種臨時性的執(zhí)行措施，是將作為執(zhí)行對象的財產(chǎn)貼上法院的封條不準任何人擅自處理和移動。查封的目的在于促使被執(zhí)行人履行生效的法律文書所確定的義務，以實現(xiàn)申請人的權(quán)利。查封的財產(chǎn)，可以由義務人自行保管或異地保管。
扣押也是一種臨時性的執(zhí)行措施，是把被執(zhí)行人的財產(chǎn)運到一定的場所，不準被執(zhí)行人對該財產(chǎn)使用和處分。扣押的財產(chǎn)一般是便于移動的物品。在民事訴訟中，人民法院一般應妥善保管所扣押的財產(chǎn)，也可以勻由有關(guān)單位或個人保管。
凍結(jié)主要是針對被執(zhí)行人的存款而采取的一項執(zhí)行措施，是指人民法院在進行訴訟保全或強制執(zhí)行時，對被執(zhí)行人在銀行、信用合作社等金融機構(gòu)的存款所采取的不取和轉(zhuǎn)移的強制措施。凍結(jié)的目的，在于確保執(zhí)行文書所確定的權(quán)利的實現(xiàn)，督促義務人及時履行執(zhí)行文書所確定的義務。
對已由法院采取財產(chǎn)保全或其他限制處分權(quán)的執(zhí)行措施的財產(chǎn)所為的妨害民事訴訟的行為，勢必妨害生效裁判的執(zhí)行。因此，應依法給予民事制裁，構(gòu)成犯罪的，應依法追究其刑事責任。 在刑事訴訟中，公安機關(guān)的偵查人員、國家安全機關(guān)的偵查人員、人民檢察院辦理自偵案件的偵查售貨員可以采用扣押措施。與民事訴訟不同，在勘驗和搜查中，扣押的目的在于保全證據(jù)，以免證據(jù)消失或者毀滅。扣押的財產(chǎn)是那些可以用以證明犯罪嫌疑人有罪或者無罪的各種物品和文件。而在民事訴訟和行政訴訟中，行使查封、扣押、凍結(jié)權(quán)的只能是人民法院，人民法院在法庭審理過程中，合議庭對證據(jù)有疑問的，可以宣布休庭，對證據(jù)進行調(diào)查核實，采用扣押、查封、凍結(jié)措施，但此時采取這些措施的目的是為了調(diào)查核實證據(jù)進行的庭外調(diào)查。對于司法機關(guān)已經(jīng)查封、扣押、凍結(jié)的財產(chǎn)，任何人和單位不得隱藏、轉(zhuǎn)移、變賣、故意、毀損，情節(jié)嚴重，構(gòu)成犯罪的，應依法追究其刑事責任。
（二）該罪名客觀要件
本罪在客觀這方面表現(xiàn)為隱藏、轉(zhuǎn)移、變賣、故意毀損已被司法機關(guān)查封、扣押、凍結(jié)的財產(chǎn)，情節(jié)嚴重的行為。
本罪的對象只能是已被司法機關(guān)查封、扣押、凍結(jié)的財產(chǎn)。所謂“已被司法機關(guān)查封、扣押、凍結(jié)的財產(chǎn)”，是指司法機關(guān)依照法律規(guī)定的條件和程序，履行法律規(guī)定的手續(xù)而查封、扣押、凍結(jié)的財產(chǎn)。根據(jù)本法總則的規(guī)定，這里的財產(chǎn)既包括財物也包括款項。已被司法機關(guān)查封、扣押、凍結(jié)的財產(chǎn)是在司法機關(guān)內(nèi)部還是在行為人控制的或者其他場所，對構(gòu)成本罪沒有影響。在這里，所謂隱藏，是指將已被司法機關(guān)查封、扣押、凍結(jié)的財產(chǎn)隱蔽、藏匿起來，意圖不使司法機關(guān)發(fā)現(xiàn)的行為。所謂轉(zhuǎn)移，是指將已被司法機關(guān)查封、扣押、凍結(jié)的財產(chǎn)改換位置，從一處移至另一處，意圖使司法機關(guān)允于查找、查找不到或者使其失去本應具有的證明效力的行為。所謂變賣，是指違反規(guī)定，將已被司法機關(guān)查封、扣押、凍結(jié)的財產(chǎn)出賣以換取現(xiàn)金或其他等價物的行為。所謂毀損，是指將已被司法機關(guān)查封、扣押、凍結(jié) 的財產(chǎn)進行損傷、損毀，使之失去財物或者證據(jù)價值的行為。只有情節(jié)嚴重的才構(gòu)成本罪。
本罪是選擇性罪名，可依行為人實際所實施的行為認定罪名。
（三）該罪名的主體要件
本罪的主體為一般主體。即年滿16周歲且具有刑事責任能力的自然人均可成為本罪的主體，單位也可成為本罪的主體。
（四）該罪名的主觀要件
本罪在主觀這方面表現(xiàn)為故意，即具有明知犯罪而為之的心理。對于已被司法機關(guān)查封、扣押、財產(chǎn)，司法機關(guān)已向被執(zhí)行人發(fā)放了通知書，被執(zhí)行人已喪失了部分處分權(quán)，這是灬被執(zhí)行人明知的，但仍采取隱藏、轉(zhuǎn)移、變賣、故意毀損的手段處分已被司法機關(guān)查封、扣押、凍結(jié)的財產(chǎn)，行為人在主觀上具有明顯的故意。但是過失不構(gòu)成本罪。
一、關(guān)于期貨糾紛案件當事人財產(chǎn)的范圍界定期貨糾紛案件的當事人主要包括：客戶、期貨公司、期貨交易所以及經(jīng)紀人、受托人和實物交割環(huán)節(jié)的交割倉庫等。具有普遍意義的需要我們明確加以分析和研究的是客戶、期貨公司、期貨交易所。
（一）客戶的財產(chǎn)權(quán)屬界定在我們所認識的客戶范圍中，應當包括公民、法人和其他經(jīng)濟組織，客戶的財產(chǎn)也就是依照法律規(guī)定，公民、法人等自己擁有或者管理財產(chǎn)的范圍，公民以自己擁有的財產(chǎn)為限，法人以注冊登記當中核定的注冊資金為限，其他組織例如合伙組織，則以合伙人出資份額以及相互之間的連帶責任為限，對外承擔民事責任。股份有限公司、有限責任公司按照公司法、民法通則、合同法等規(guī)定和公司章程的約定對外承擔民事責任。具體的講，客戶在從事期貨交易過程中其財產(chǎn)的主要表現(xiàn)形式是向期貨公司交納的保證期貨合約履行的交易保證金，追加保證金等等，而客戶所擁有的其他財產(chǎn)因沒有存放在期貨公司，也不太容易成為期貨交易案件中的爭議焦點，所以在這里我們所要探討的還是與期貨交易有關(guān)的財產(chǎn)的屬性。
（二）期貨公司財產(chǎn)權(quán)屬界定顧名思義，期貨公司的財產(chǎn)也就是期貨公司注冊登記時被工商行政管理部門所核定的財產(chǎn)范圍，對于期貨公司這種專業(yè)性很強的民事主體，正確界定其財產(chǎn)范圍對于期貨糾紛案件的公正審理是有重要意義的。實踐中，反映強烈的是期貨公司的財產(chǎn)與客戶的保證金發(fā)生混同，我們認為，客戶到期貨公司開戶，從事期貨交易活動，每個客戶的財產(chǎn)也就是保證金，均應當單獨給予一個賬戶進行管理，當然這個問題之所以出現(xiàn)，是與前些年我們的管理機制的混亂有聯(lián)系的，在銀行管理客戶的賬戶時要求每個企業(yè)公司只能有一個資金賬號，這主要是出于我們國家管理金融的要求所在，而對于證券、期貨這些特殊的金融行業(yè)來說，適用普通的管理辦法顯然不符合市場的一般規(guī)律，也不符合規(guī)范操作經(jīng)營的行業(yè)要求，假如一個期貨公司有200個客戶，期貨公司當然應當為客戶在銀行開設200個不同的保證金賬戶。之所以這樣要求，是因為保證金的區(qū)分可以確保客戶自身權(quán)益的保護，便于經(jīng)營和結(jié)算；而當財產(chǎn)混同時，200個客戶的資金與期貨公司的資金混在一起使用，就容易給人民法院制造認識上的混亂和錯覺，法官和執(zhí)行官可能會認為期貨公司有意規(guī)避法律，將自有資金藏匿于保證金之中以逃避債務，他們也容易對期貨公司產(chǎn)生不信任，實際上這樣做對期貨公司的經(jīng)營，對客戶利益的保護均是不利的，也不利于人民法院公正執(zhí)法，因此，必須由期貨公司為每一個客戶設定相對固定的資金賬戶，從根本上解決財產(chǎn)混同的問題。
（三）期貨交易所的財產(chǎn)權(quán)屬界定從公認的學說和觀點來看，認為我國的期貨交易所屬于核準制，是由會員組成的，而并非象有的國家那樣，形成了股份制。設定期貨交易所要由國務院審批，由中國證監(jiān)會具體操作，國家工商行政管理局進行工商方面的登記、注冊，而他們的財產(chǎn)是不同于期貨公司的狀況的，期貨交易所財產(chǎn)主要是會員交納的會員資格費，以及每一個交易席位上所體現(xiàn)出來的席位費，當然也包括了期貨交易所的風險基金，均可視為期貨交易所擁有或管理的財產(chǎn)范圍。我們要給予進一步確認的是在期貨交易過程中，期貨交易所是要拿出一定的資金來擔保期貨合約的履行，這一部分資金，可能單獨體現(xiàn)，也可能就籠統(tǒng)體現(xiàn)為期貨交易所的風險基金，之所以要明確期貨交易所的財產(chǎn)，那就是要確定期貨交易所與其會員單位資金的明確劃分，期貨交易所也應當為每一個期貨公司開設單獨的保證金賬戶，避免與會員單位發(fā)生財產(chǎn)混同的情況。總的說，期貨交易所在期貨交易案件的訴訟過程中，其擔保能力和資金水平均是可以依賴的。但是我們也必須考慮到，期貨交易所的財產(chǎn)是集合而成，同樣不能予以隨意處置，就人民法院執(zhí)法過程中反映出的問題，也有的是對期貨交易所的信譽以及財產(chǎn)混同產(chǎn)生了模糊認識，也導致期貨交易所的申訴、上訪等，這是需要我們加以研究的課題。
二、會員資格費與交易席位的保全和執(zhí)行會員取得相應的資格，是以交納相應的費用為代價的，取得會員資格既要一次性的向期貨交易所交納費用，同時也要定期的向期貨交易所交納會費。司法實踐中，引起爭議最大的是會員成為債務人時，其會員資格費如何進行處置。按照法規(guī)和規(guī)章以及期貨交易所規(guī)則的規(guī)定，會員資格是不得隨意轉(zhuǎn)讓的，要經(jīng)過相應的程序和手續(xù)批準，這就限定了期貨公司等會員單位不能將自己的會員資格轉(zhuǎn)讓或處置。當會員成為債務人時，其會員資格費，顯然是可以成為執(zhí)行的標的或者對象。期貨糾紛案件審理中，人民法院有權(quán)保全會員資格費，也就是說，可限制其會員資格轉(zhuǎn)讓。一旦進入執(zhí)行程序，會員資格是可以變現(xiàn)的，但這種轉(zhuǎn)讓并非由人民法院裁定隨意處置，而應當由人民法院作出相應的裁定，由期貨交易所協(xié)助執(zhí)行，按照會員資格轉(zhuǎn)讓的有關(guān)辦法、規(guī)定進行處理。這樣就避免了將會員單位的會員資格轉(zhuǎn)讓給不應該成為會員的公民和法人等情況。
既然是會員資格的轉(zhuǎn)讓涉及到保全和執(zhí)行的范圍，那么就必然牽涉到會員的交易席位，交易席位的使用也是以金錢為代價的，會員單位應當可以買斷該交易席位，當然也可以以租賃的方式得到該交易席位的使用權(quán)，具體應由期貨交易所做出規(guī)定，以買斷的方式為主。會員取得交易席位有可能是與會員資格一對一的關(guān)系，但也可能一個會員擁有多個交易席位，體現(xiàn)更大的財產(chǎn)價值。當會員成為債務人時，人民法院有權(quán)對其交易席位予以保全，但是這種保全顯然不能夠無理的將其查封，因為當期貨交易所正常運轉(zhuǎn)時，期貨公司正常運轉(zhuǎn)時，就必然要涉及到交易席位的使用，如果人民法院因為采取了保全措施，拒絕交易單位繼續(xù)使用交易席位，就等于阻止了期貨公司的交易行為和交易活動。它的直接后果就是侵害了客戶的合法權(quán)益，因此我們認為期貨司法解釋規(guī)定，對交易席位進行活查封，不影響正常使用是可取的，而當該期貨公司進入了執(zhí)行程序后，人民法院則有權(quán)依照相應的程序，變現(xiàn)該交易席位。
值得注意的是，我們在這里所講的會員資格費，實際上它們構(gòu)成了期貨交易所的注冊資本，因為期貨交易所的注冊資本分為若干個均等份額，由會員進行認購。從表面上看，會員以其自有資金認購的會員資格屬于會員所有，實際上，在向期貨交易所繳納會員資格費后，經(jīng)過規(guī)定的程序，該會員資格費已經(jīng)轉(zhuǎn)化成了期貨交易所的注冊資本，根據(jù)最高人民法院法發(fā)[1997]27號通知第二條規(guī)定“證券經(jīng)營機構(gòu)的交易席位系該機構(gòu)向證券交易所申購的用以參加交易的權(quán)利，是一種無形資產(chǎn)。人民法院對證券經(jīng)營機構(gòu)的交易席位進行財產(chǎn)保全或執(zhí)行時，應依法裁定其不得自行轉(zhuǎn)讓該交易席位。應當通過合法手段、方式轉(zhuǎn)讓交易席位。人民法院對期貨交易所、期貨經(jīng)紀機構(gòu)的交易席位采取保全或執(zhí)行措施適用上述規(guī)定。”這種保全措施的規(guī)定，仍然是對會員資格費的保全，而所謂會員的席位，是與會員資格以及會員資格費相關(guān)聯(lián)，當期貨公司或者非期貨公司取得期貨交易所會員資格，并交納了會員資格費后，就擁有了一個交易席位。會員資格費與交易席位通常是相互匹配的，沒有會員資格就不會認購資格費，那么會員的席位也就無從談起，會員的席位不存在單獨轉(zhuǎn)讓問題，實際上轉(zhuǎn)讓的是期貨交易所認同的會員資格，以及附屬于該會員資格的資格費，也就是期貨交易所的注冊資本。當該會員在作為期貨交易所會員資格存續(xù)期間，其會員資格當然是可以轉(zhuǎn)讓的，也就是說，會員資格可以從原始申購取得，也可以通過轉(zhuǎn)讓方式取得，但必須有相應的轉(zhuǎn)讓辦法，規(guī)定轉(zhuǎn)讓的條件，轉(zhuǎn)讓的方式，轉(zhuǎn)讓的程序等，而且轉(zhuǎn)讓會員資格必須認可該公司就其會員資格的自由轉(zhuǎn)讓性，主要體現(xiàn)在受讓方受讓期貨交易所會員資格的自主性以及期貨交易所接納會員的自主性，當會員沒有能力還債時，人民法院當然有權(quán)裁定將該會員的會員資格轉(zhuǎn)讓，包括了交易席位的轉(zhuǎn)讓。當會員自動退出會員資格或者監(jiān)管部門取消其會員資格后，這同樣涉及到會員資格費的處置問題，如允許退還會員資格費，退會后的會員資格費，就重新構(gòu)成了會員的自有資金，本著民法上自由處置的原則，可以依法進行保全，這時實施保全的對象已經(jīng)不是會員資格費，而是會員的自有資金。如果規(guī)定會員資格只能轉(zhuǎn)讓，期貨公司已不是期貨交易所的會員，不具備轉(zhuǎn)讓的條件時，也就不存在轉(zhuǎn)讓的可能與事實，對于會員資格的轉(zhuǎn)讓，這是一個需要進一步研究的法律問題，這必然涉及到會員資格轉(zhuǎn)讓不出去的可能性，是不是可以考慮，由期貨交易所退還該公司所認購的會員資格費，而后由期貨交易所另行將該會員資格進行轉(zhuǎn)讓，否則，人民法院也不可能長期等待該會員資格轉(zhuǎn)讓的成功，這樣似也對廣大債權(quán)人的利益保護不利，也有損人民法院的公正形象。總之，會員資格及其席位能轉(zhuǎn)讓應當盡快的按照規(guī)定履行完法定程序；如轉(zhuǎn)讓不能，沒有買方，則應由期貨交易所將該會員資格贖回，退還該會員資格費。
三、對保證金的保全問題保證金是期貨交易者按照規(guī)定的標準繳納，用于結(jié)算和保證期貨合約履行的資金，具有擔保作用。在這里我們把保證金區(qū)分為兩種情況：一種是結(jié)算準備金，這是會員為了交易、結(jié)算在期貨交易所專屬結(jié)算賬戶中預先準備的資金，是沒有被合約占用的部分，這里強調(diào)的是，該筆資金實際上是期貨公司的財產(chǎn)，但按照交易規(guī)章和規(guī)則的要求必然存放于期貨交易所，用于擔保期貨合約履行，控制交易風險。這部分資金，不得被挪用或者擅自處分。另一種是交易保證金，是會員在期貨交易所結(jié)算保證金賬戶中確保合約履行的資金，是已經(jīng)被合約占用的部分，這里要明確的是，該部分保證金實際上是客戶的保證金，是已經(jīng)通過交易被合約占用的那一部分，其財產(chǎn)權(quán)屬于客戶，并不屬于交易所或者期貨公司。
根據(jù)保證金的權(quán)屬性質(zhì)以及根據(jù)期貨交易管理暫行條例第三十六條規(guī)定，期貨交易所向會員收取的保證金屬于會員所有；期貨公司向客戶收取的保證金屬于客戶所有，期貨公司除按照中國證監(jiān)會的規(guī)定，為客戶向期貨交易所交存保證金、進行交易外，嚴禁挪作他用。對于這樣的規(guī)定，應當認為保證金的權(quán)屬劃分是清楚的，沒有爭議的，交易保證金屬于客戶所有，結(jié)算準備金屬于期貨公司所有。審判實踐中，法院就是因為發(fā)現(xiàn)期貨公司或者期貨交易所有自有財產(chǎn)與保證金混同的情況，因此，保全和執(zhí)行過程中存在爭議，如果一味的強調(diào)保護債權(quán)人利益及劃撥了期貨交易所和期貨公司收取的會員或者客戶的保證金部分，則必然損害到期貨公司和客戶的利益，同時也不利于維護期貨交易秩序的正常運轉(zhuǎn)。而且一旦縱容了司法機關(guān)不分清財產(chǎn)權(quán)屬、財產(chǎn)性質(zhì)而進行司法執(zhí)行的不規(guī)范行為，同樣會導致司法審判和執(zhí)行工作的違法和無序性，這對于司法審判維護正常的交易秩序，調(diào)節(jié)和保障市場交易關(guān)系的司法權(quán)能是不相吻合的。新的司法解釋正是出于這樣的目的對保證金、結(jié)算準備金的性質(zhì)作出了明確的界定。
從期貨交易管理暫行條例的規(guī)定來理解，期貨公司除接受客戶委托從事期貨經(jīng)紀業(yè)務外，不得從事自營業(yè)務，因而期貨公司向期貨交易所交納的交易保證金實際就是客戶向期貨公司交納的保證金，是客戶用來進行期貨合約買賣的資金，期貨交易所和期貨公司當然不得挪用。只有當出現(xiàn)法定或者約定事由時，期貨交易所或者期貨公司才有權(quán)處分客戶的資金，期貨公司以自己的名義為客戶從事期貨交易，必須按照客戶的指令行事，最終結(jié)果由客戶承擔。客戶所交納的保證金在交易環(huán)節(jié)上看，其所有權(quán)是沒有發(fā)生轉(zhuǎn)移的，只能認為交易虧損時，保證金相應的減少，當客戶出現(xiàn)違規(guī)操作時，期貨交易所與期貨公司依職權(quán)均可相應的予以制止或者糾正。對客戶的期貨合約、持倉作出處理，必然影響到該保證金的處理。如果把期貨公司向期貨交易所交納的交易保證金視為期貨公司所有，就必然意味著期貨公司作為債務人時，人民法院可以隨時對這部分財產(chǎn)采取強制措施，這樣就會危害到參與期貨交易的客戶的利益，而這與法律的基本精神和條例的基本精神是相違背的，這會讓期貨投資者對期貨市場失去安全感，引發(fā)社會的不穩(wěn)定，所以在具體處理保證金賬戶資金的順序上，應當注意：
1、因期貨合約履行而產(chǎn)生的費用，以及因違約責任承擔而產(chǎn)生的費用，包括平倉虧損、強制平倉虧損、手續(xù)費、違約罰款、遲延利息等費用的清償，處于優(yōu)先的地位。該優(yōu)先權(quán)實際上也是從維護期貨交易市場的安全、健康存續(xù)來考慮的，這是有效防止違約風險的前提和基礎(chǔ)，《日本商品交易所法》第八十四條明確規(guī)定了該優(yōu)先權(quán)，我國在期貨交易立法中也應該考慮這樣的規(guī)定；
2、在債務人所有的期貨合約已經(jīng)清算了結(jié)以后，如果客戶或者會員對期貨公司或者期貨交易所仍負有因期貨交易產(chǎn)生的債務，或者交易所章程所要求的債務時，例如拖欠交易所席位費、年費等費用的，只要保證金賬戶中仍有資金余額，即應當滿足優(yōu)先償還上述債務；
3、在清償完畢因期貨交易產(chǎn)生的債務以后，人民法院的強制措施對保證金賬戶的資金余額產(chǎn)生法定的執(zhí)行優(yōu)先效力，最早申請強制執(zhí)行的當事人，自然有優(yōu)先于其他債權(quán)人獲得清償?shù)臋?quán)利。
四、可供保全的財產(chǎn)范圍一般情況下，只要是當事人的財產(chǎn)，人民法院依照權(quán)利人的申請就可以做出相應的保全裁定。但是，在期貨交易中，可供保全的財產(chǎn)范圍比較廣泛，人民法院的保全措施卻受到種種的制約和限制。這里所要研究的就是哪些財產(chǎn)包括保證金可成為保全的范圍。
（一）對客戶交易保證金的保全問題當期貨公司在交易所專用結(jié)算賬戶中的保證金余額小于期貨公司向客戶收取的保證金余額，也就是出現(xiàn)相應的差額時，客戶的正常出金要求無法得到實現(xiàn)，客戶通常會采取買賣一定數(shù)量期貨合約的方式，占用一定數(shù)量的保證金，以保護自己的權(quán)益；如果客戶沒有持倉或者持倉量很小，當保證金出現(xiàn)負數(shù)時說明客戶的保證金被期貨公司的其他客戶占用了，這樣就會導致客戶的保證金反映為負數(shù)，或者即使持倉盈利也沒有辦法體現(xiàn)出保證金的盈利余額成為現(xiàn)實。根據(jù)條例規(guī)定，期貨公司不得對客戶進行混碼交易，因此在對應客戶編碼下的持倉合約所占用保證金的所有權(quán)屬于該客戶。但是對客戶在交易所專用結(jié)算賬戶中的持倉占用保證金實施保全，單靠交易所或期貨公司一方是無法做到的，因為對持倉占用保證金的保全必須在平倉后得以實現(xiàn)，而一旦該客戶平倉，在正常交易時間里，其他客戶不一定知道該客戶的資金已被保全，仍然有可能因為繼續(xù)買賣期貨合約而占用該客戶剛剛平倉釋放出來的保證金，所以對客戶平倉占用保證金的保全，需要由期貨交易所和期貨公司共同配合來完成。具體做法是，首先，期貨公司協(xié)助人民法院將該客戶持倉占用保證金實施保全；其次，期貨公司按照該客戶的指令在某一價位實施平倉，根據(jù)當日結(jié)算價計算出平倉后的剩余保證金；再次，通知場內(nèi)出市代表，該客戶平倉后的資金已被人民法院采取強制措施，也就是說，當保證金賬戶中，只有該筆資金時，不應當再接受其他客戶的下單指令，這是指的是混碼交易或者賬戶混同的情況下保全措施的實施，如果每個客戶有一個保證金賬戶就必然不會發(fā)生保證金混同的問題；第四，辦理該客戶平倉后的資金劃轉(zhuǎn)，劃入期貨公司結(jié)算銀行賬戶，或者期貨公司通知交易所，協(xié)助人民法院將該客戶平倉后的資金劃入凍結(jié)賬戶實施保全。
（二）對沒有持倉保證金的保全保證金對期貨合約具有擔保作用，而當期貨公司在交易所專用賬戶中沒有持倉合約時，實際意味著客戶在交易所沒有持倉合約，保證金就沒有起到擔保作用，要么根本沒有被使用，要么就已全部得到釋放。根據(jù)最高人民法院1997年《通知》第四條的規(guī)定，在交易保證金失去保證金作用的情況下，人民法院可以依法予以凍結(jié)、劃撥。交易保證金失去保證金作用，應當理解為期貨公司的所有客戶所買賣的持倉合約為零，期貨公司處在沒有持倉合約的狀態(tài)，在認定零持倉的保證金時，應當注意區(qū)分以下幾種情況：
1、當期貨公司在交易所專用結(jié)算賬戶中的持倉為零時，對該部分保證金實施保全，一般不會產(chǎn)生爭議；
2、當期貨公司申請停止交易或者因其違規(guī)、期貨交易所依照交易規(guī)則對其進行停止交易的處罰與實施保全同時出現(xiàn)時，期貨公司首先要了結(jié)客戶的所有持倉，然后客戶要求提取平倉后的剩余保證金，此時是直接對平倉后的沒有持倉合約的保證金實施保全，還是允許平倉后的客戶提取保證金，再就剩余部分實施保全？如果采用前者，必然產(chǎn)生沒有持倉的保證金被凍結(jié)，與客戶要求提取剩余保證金無法實現(xiàn)的矛盾，而如果采用后者，保證金很可能是零。在這種情況下，實施保全必然涉及到前后順序問題。首先應當清償交易所的債務；其次是以平倉當日結(jié)算單為依據(jù)，對照每個客戶的編碼，計算出客戶持倉合約平倉后的保證金數(shù)額；最后是保全沒有持倉的剩余資金。主要理由是，第一，期貨交易所對所有持倉合約具有擔保責任，在償還債務時當然首先要考慮期貨交易所的權(quán)利。第二，對應編碼下的持倉合約在平倉后，客戶的保證金是實際存在的，這種狀態(tài)下的平倉并非客戶自愿，并且該客戶也沒有過錯，當然應當把保證金歸還客戶。第三，如果有持倉合約的客戶不平倉，就不可能存在沒有持倉合約的狀態(tài)，就不能實施保全沒有持倉合約狀態(tài)下的保證金。第四，必須強調(diào)實施保全應以債務人的財產(chǎn)為限，不能殃及其他客戶的財產(chǎn)權(quán)益，對于期貨公司的債務本著上述原則，只可對期貨公司的財產(chǎn)權(quán)益進行保全；對于客戶的債務，當對其持倉合約平倉后釋放的保證金，人民法院有權(quán)凍結(jié)和劃撥，但不得觸及到其他客戶的保證金。
（三）會員專用資金賬戶的保全為了保證期貨合約的履行，會員要在結(jié)算銀行存入一定數(shù)額的結(jié)算準備金，該會員的結(jié)算準備金在未了結(jié)客戶持倉的情況下，不能成為保全的對象，只有當了結(jié)客戶持倉的情況下，該部分結(jié)算準備金得到釋放，才能夠成為人民法院保全的對象，如果在結(jié)算賬戶中會員既有保證金的存放，也有自有資金的存放，發(fā)生了財產(chǎn)的混同，只要能夠加以區(qū)分的，人民法院有權(quán)對期貨公司的自有資金采取保全措施。如果人民法院對某部分資金欲采取保全措施，期貨公司或者期貨交易所提出異議，人民法院應當給予其一定的期限進行舉證，如果能證明所要保全的資金屬于結(jié)算資金或者交易保證金，人民法院將不予采取保全措施；如果期貨交易所、期貨公司在指定的合理期限內(nèi)，不能提出相反證據(jù)的，人民法院有權(quán)對該部分資金采取強制措施。當然，如果期貨公司有其他的財產(chǎn)可供執(zhí)行，人民法院也會采取變通措施，首先對其他財產(chǎn)進行保全，而不是將強制措施只對準保證金賬戶。
值得注意的是，自營會員也就是非期貨公司會員，其直接面對的是期貨交易所，他所交存的保證金、持倉，與客戶向期貨公司交存的保證金、持倉在性質(zhì)上是相同的，當自營會員成為債務人時，人民法院有權(quán)對其持倉和保證金采取強制措施。
五、人民法院適用法律中應注意的幾個問題人民法院在保全和執(zhí)行中，適用的法律通常是民事訴訟法，人民法院強制執(zhí)行規(guī)定方面的司法解釋。但是在期貨案件的執(zhí)行中，與一般財產(chǎn)案件的執(zhí)行有區(qū)別，簡單的說，期貨公司資金賬戶中的財產(chǎn)并非一定屬于期貨公司所有，期貨交易所結(jié)算賬戶中的資金，也并非一定屬于期貨交易所所有。根據(jù)我們的分析和研究，確立的基本原則是保證金在釋放之前，在其權(quán)屬沒有明確的情況下，不能輕易成為人民法院保全的對象，當期貨交易所、期貨公司成為債務人時，人民法院首先要保全的是他們的無爭議財產(chǎn)，然后才是保證金之外的自有財產(chǎn)，最后才是了結(jié)所有客戶的持倉之后釋放出來的風險準備金，或者結(jié)算準備金，客戶的保證金只能歸還客戶。當客戶成為債務人時，其持倉合約占用的保證金和未被持倉合約占用的保證金，均可成為強制措施的對象。對于期貨市場上的強制措施必須要考慮到維護市場交易的正常順利進行，不能因為法院采取措施要保護某一兩個權(quán)利人的利益，而損害到整個期貨市場的整體利益。
合同在履行過程中，因債務人的原因，導致其財產(chǎn)減少或滅失。失去償債能力現(xiàn)象時有發(fā)生。如何保證債權(quán)人的合法權(quán)益不受損害，我國合同法確立了合同保全制度，這項制度的確立旨在保全債務人責任財產(chǎn)的完整性，使債權(quán)人的到期債權(quán)能夠得到有效清償。合同保全制度包括兩種，一是債權(quán)人的代位權(quán)。二是債權(quán)人的撤銷權(quán)。合同保全制度的確立體現(xiàn)了現(xiàn)代民法對債權(quán)人保護措施日趨完善。
撤銷權(quán)概述
撤銷權(quán)定義的理解。根據(jù)《合同法》第74條規(guī)定。因債務人放棄其到期債權(quán)或者無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，對債權(quán)^造成損害的，債權(quán)人可以請求人民法院撤銷債務人的行為，債務人以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害，并且受讓人知道該情形的，債權(quán)人也可以請求人民法院撤銷債務人的行為。撤銷權(quán)的行使，不是債權(quán)人的當然行為，比如，債權(quán)人宣布債務人的轉(zhuǎn)移財產(chǎn)行為無效就可以實現(xiàn)的，必須依一定的法律程序進行，也就是說，債權(quán)人必須向人民法院提出訴訟，由法院作出撤銷債務人行為的判決才能發(fā)生撤銷的后果，因此，撤銷權(quán)又被稱為撤銷訴權(quán)或廢罷訴權(quán)。撤銷權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限，不得超越其債權(quán)范圍。
撤銷權(quán)性質(zhì)理解。撤銷權(quán)作為債權(quán)的一項權(quán)能。本質(zhì)上具有債權(quán)的雨。債權(quán)雖然不等同于請求權(quán)。但債權(quán)屬于請求權(quán)。故撤銷權(quán)兼具請求權(quán)和形成權(quán)的特點。撤銷權(quán)行使的法律后果是撤銷債務人與第三人民事行為，而返還財產(chǎn)只是因行為的撤銷所產(chǎn)生的后果。撤銷權(quán)作為債權(quán)的一項依附權(quán)能。它并不是一項與物權(quán)、債權(quán)相對應的獨立的民事權(quán)利，而只是附屬于債權(quán)的實體權(quán)利。也就是說，一方面，它必須依附于債權(quán)而存在，另一方面。它不能產(chǎn)生物權(quán)的效果。
撤銷權(quán)制度確立的意義。隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，我國民事立法也在逐步走向完善，撤銷權(quán)制度的規(guī)定。為債權(quán)人督促債務人切實履行合同義務提供了法律依，對打擊債務人故意侵害債權(quán)行為提供了法律保障。對保護市場經(jīng)濟秩序，促進市場形成良好的信用制度和商業(yè)道德具有重要意義。
撤銷權(quán)行使的主客觀要件
在司法實踐中債權(quán)人行使撤銷權(quán)的條件是否成就。也是審判人員予以裁斷時需要考量的問題。根據(jù)合同法規(guī)定，債權(quán)人撤銷權(quán)的行使必須具備主觀要件和客觀要件，且因債務人所為的行為是否有償而有所不同。我國法律對債權(quán)人撤銷權(quán)成立要件規(guī)定的相對簡略，根據(jù)是否有償行為與無償行為有所區(qū)分。假如第三人的行為是有償?shù)模蜂N權(quán)的行使要件包括主客觀要件。即在客觀上既要求債權(quán)人享有合法有效的債權(quán)又要求債務人實施了有害于債權(quán)的行為。在主觀上要求債務人與第三人惡意，若第三人行為無償。則只要求客觀要件。不需要主觀要件。無償處分財產(chǎn)和以不合理低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)對第三人主觀惡意有不同的要求。在無償受讓財產(chǎn)的情況下，無論第三人是否存有惡意，債權(quán)人都可以行使撤銷權(quán)。因為放棄到期債權(quán)和無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，不是真正地交易行為，是受讓人純獲利益的行為，不需要擔當任何責任，即使撤銷。并不會損害受讓人原有的利益。而在以不合理低價受讓財產(chǎn)的情況下，出于維護交易秩序，保護善意第三人的考慮，債權(quán)人在行使撤銷權(quán)時需舉證證明第三人明知債務人的處分行為會導致其債權(quán)人的債權(quán)受損。
客觀要件
債務人處分財產(chǎn)行為是撤銷權(quán)產(chǎn)生的主要條件，沒有此條件也就沒有行使撤銷權(quán)的必要。撤銷權(quán)的行使首先要求債務人實施了一定的處分財產(chǎn)的行為。如放棄到期債權(quán)、無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)、在財產(chǎn)上設立抵押、以明顯不合理的低價出讓財產(chǎn)等都屬于處分財產(chǎn)行為。
債務人實施了一定的處分財產(chǎn)的行為。撤銷權(quán)行使要件中的處分行為，僅限于法律上的處分行為，對于事實行為和無效行為不在此范圍。事實行為無法撤銷。無效行為不
需要撤銷。通常處分行為涵蓋三類[青形債務人放棄到期債權(quán)隋形，如作為債務人的張三，明確表示不要李四償還到期的借款5萬元。無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)情形，例如，債務人張三無償?shù)貙⒆杂械囊惠v小汽車贈送于他人。以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)情形。如債務人張三將價值2。萬的汽車故意以3萬價格賣掉。當然，債務人實施處分財產(chǎn)的行為，并非在任何情況下都應當予以撤銷。在下列情況下，撤銷權(quán)行使是受限的：第一，債務人拒絕接受贈與、拒絕從事一定的行為而獲得利益；第二。債務人從事一定有可能減少其財產(chǎn)的身份行為。如收養(yǎng)子女、放棄繼承權(quán)等。第三，不作為的行為或無效的民事行為。這幾條都是基于債務人的消極行為和身份行為而失去利益。第四，債務人無償向他人提供一定勞務的行為。第五。債務人在財產(chǎn)上設立負擔的行為，如將其財產(chǎn)出租給他人，這種行為能否撤銷，要具體問題具體分析。如果債務人在其財產(chǎn)之上為他人設定用益物權(quán)，自己本身不獲取任何利益，這種行為是可以撤銷的。如果出租行為使債務人獲得租金，則不能撤銷。
債務人處分財產(chǎn)的行為已經(jīng)發(fā)生法律效力。債權(quán)人之所以要行使撤銷權(quán)，是因為債務人處分財產(chǎn)的行為已經(jīng)生效，財產(chǎn)將要或已經(jīng)發(fā)生了轉(zhuǎn)移。如果債務人轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)的行為并沒有成立和生效，或者屬于法律上當然無效的行為，如債務人與第三人惡意串通以無償方式轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)。或者該行為已經(jīng)被宣告無效等。都不必由債權(quán)人行使撤銷權(quán)。對債務人與第三人實施的無效行為。債權(quán)^可基于無效制度請求法院予以干預。宣告該行為無效。
債務人處分財產(chǎn)的行為已經(jīng)或?qū)⒁獓乐負p害債權(quán)。債務人處分財產(chǎn)的行為有害于債權(quán)人的債權(quán)。這是撤銷權(quán)構(gòu)成的一個重要判定標準。判斷債務人的行為是否有害于債權(quán)。一股要從三個方面考慮。首先。債務人的行為是否導致其財產(chǎn)減少。其次，債務人財產(chǎn)的減少是否導致債務人無資力。如果債務人的行為雖然導致其財產(chǎn)減少，但并未達到債務人沒有清償資力的程度，即無資力狀態(tài)時，則不能說該行為有害于債權(quán)。最后，債務人行為與無資力之間具有相當?shù)囊蚬P(guān)系。否則其無資力系由其他原因引起。則不發(fā)生撤銷權(quán)。
主觀要件
@一要件依債務人所為的行為是有償或無償而有所不同，若為有償行為。則須債務人、受益人均為惡意時，債權(quán)人才可以行使撤銷權(quán)。而對于無償行為，則不以債務人和第三人的惡意為要件。
關(guān)于債務人的惡意。債務人有無惡意。一般應實行推定原則。即只要債務人放棄到期債權(quán)，無償轉(zhuǎn)讓其財產(chǎn)行為而使其無資力，就推定為有惡意。對于有償轉(zhuǎn)讓其財產(chǎn)的行為。原則上不能對債務人是否存在惡意進行推定。一般來說，如果第三人支付了合理對價，則不認為具有惡意，如果轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)價格明顯低廉。又不是因為債務人沒有經(jīng)驗或疏忽大意等原因造成，則構(gòu)成主觀惡意。
關(guān)于第三人的惡意。第三人是指與債務人發(fā)生交易行為的相對人或是由該相對人處取得權(quán)利和利益的人，在實踐中，如果與債務人發(fā)生有償交易的第三人在主觀上是善意的、無過失的。對這種有償交易的成立和生效，法律應該支持和保護。債務人以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害，并且受讓人知道該情形的。債權(quán)人是可以行使撤銷權(quán)的。
如何正確行使撤銷權(quán)
加強經(jīng)濟法律知識學習
權(quán)利的行使，依賴權(quán)利的存在，當債權(quán)人不知道有撤銷權(quán)存在時，也就無從談起行使撤銷權(quán)。合同保全制度中債權(quán)人撤銷權(quán)的確立，為保護債權(quán)人的合法利益提供了法律依據(jù)。但實際生活中，作為有債權(quán)債務關(guān)系的當事人，大多數(shù)并不知道有該項權(quán)能的存在，在實際債權(quán)受到損害時，也是不知所措，不能有效地利用法律所賦予的權(quán)利保護自己。往往導致權(quán)利消滅。故需要在國家層面完善立法。凸顯法律的科學性、實效性、可行。在社會層面要加大普法力度。在經(jīng)濟生活領(lǐng)域，尤其要加大對經(jīng)濟方面的法律知識普及，營造良好的法律學習氛圍。個人層面，要不斷學習新的法律法規(guī)，完善法律知識體系，增強學法意識，有效利用法律武器保護自己的合法債權(quán)。政府應加大法律援助服務投入，在各地市設立免費法律援助服務中心，承擔法律宣傳、咨詢、訴訟等任務，使經(jīng)濟糾紛的解決渠道更暢通。
明確撤銷權(quán)行使的范圍
合同法第七十四條第2款規(guī)定：“撤銷權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限”，就是說，某一債權(quán)人行使撤銷權(quán)。只能以自身的債權(quán)為基礎(chǔ)。不能以未行使撤銷權(quán)的全體債權(quán)人的債權(quán)為保全的范圍。數(shù)個債權(quán)人以同一債務人為被告，就同一標的提起撤銷權(quán)訴訟的。人民法院可以合并審理。債權(quán)人在行使撤銷權(quán)時，其請求撤銷的數(shù)額必須與其債權(quán)數(shù)額相一致。但在實踐中。債權(quán)人請求撤銷的債務人處分財產(chǎn)很難與債權(quán)人需要實現(xiàn)的債權(quán)一致。所以，撤銷的范圍原則上應僅及于債權(quán)保全的范圍。對超出債權(quán)保全的必要的部分，不應發(fā)生撤銷的效力。
正確行使撤銷權(quán)
權(quán)利人在行使撤銷權(quán)時。并不是自己宣布撤銷債務人的過錯不當行為就可以產(chǎn)生撤銷的效果的，必須要經(jīng)過法定的程序，通過人民法院審理，作出判決才能對當事人或第三人產(chǎn)生拘束力。債權(quán)人可以自己直接向人民法院提訟，也可以委托法律專業(yè)人士訴訟。在行使撤銷權(quán)時要遵循法律關(guān)于該項權(quán)能的時效規(guī)定。具有撤銷權(quán)的當事人自知道或者應當知道撤銷事由之日起一年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)的。該撤銷權(quán)消滅。具有撤銷權(quán)的當事人知道撤銷事由后明確表示或者以自己的行為放棄撤銷權(quán)，也失去撤銷權(quán)資格。另外。自債務人的行為發(fā)生之日起5年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)的，撤銷權(quán)消滅。合同法之所以如此規(guī)定，也是出于維護市場經(jīng)濟的穩(wěn)定，不能使可撤銷的民事行為長期處于一種不確定的狀態(tài)。
撤銷權(quán)行使的法律后果
論文摘要：原告王珊珊與被告丁瑞因承擔合同糾紛一案，法院判決丁瑞賠付原告王珊珊各項 經(jīng)濟 損失共計80000元。判決生效后，丁瑞未按期履行義務，王珊珊向法院申請執(zhí)行。
【案情】
原告王珊珊與被告丁瑞因承擔合同糾紛一案，法院判決丁瑞賠付原告王珊珊各項經(jīng)濟損失共計80000元。判決生效后，丁瑞未按期履行義務，王珊珊向法院申請執(zhí)行。
在執(zhí)行過程中，法院于2010年2月依法查封了丁瑞在某區(qū)的沿街商品房一套，但案外人劉炎提出異議，理由：該房產(chǎn)已被另一法院先行查封，且丁瑞已經(jīng)將該房產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給劉炎，并提供了二人簽訂的房產(chǎn)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，要求法院解除對該房產(chǎn)的查封。
經(jīng)執(zhí)行查明：劉炎與丁瑞系因民事間借貸糾紛于2006年6月訴到另法院，該法院在審理期間查封了上述房產(chǎn)，并制作了調(diào)解書，調(diào)解書主文為：1、丁瑞于2006年10月15日前給付劉炎欠款80000元；2、逾期不還，以查封的房產(chǎn)作抵押，作價處理后歸還劉炎。調(diào)解書生效后，劉炎沒有申請法院執(zhí)行，該法院也一直未對該房產(chǎn)作出處理，該房產(chǎn)也一直沒有辦理產(chǎn)權(quán)過戶手續(xù)。
另查明，該房產(chǎn)現(xiàn)在一直由被執(zhí)行人丁瑞對外出租，仍由丁瑞對房產(chǎn)行使收益、處分權(quán)利。
【爭議】
對案外人劉炎提出的異議，法院在對該房產(chǎn)的執(zhí)行中存在不同的意見：
第一種意見認為，該房產(chǎn)已被另法院先行查封，且經(jīng)過生效的 法律 文書確認該房產(chǎn)已經(jīng)抵押給劉炎。雖然該房產(chǎn)沒有辦理產(chǎn)權(quán)過戶手續(xù)，是因為我國尚無完備的物權(quán)登記制度，目前有關(guān)部門的登記僅是行政管理的手段，因此不宜作為認定所有權(quán)轉(zhuǎn)移的標準。認為案外人提出的異議理由成立，不應予以強制執(zhí)行。
第二種意見認為，該房產(chǎn)已被另法院先行查封，且經(jīng)過生效的法律文書確認該房產(chǎn)已經(jīng)抵押給案外人劉炎，劉對該房產(chǎn)依法享有抵押權(quán)，法院可以查封該房產(chǎn)，但在對該房產(chǎn)進行拍賣后，劉炎應作為抵押權(quán)人優(yōu)先受償。
第三種意見認為，該房產(chǎn)雖然被另法院先行查封，但根據(jù)《最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)的規(guī)定》第29條的規(guī)定，查封不動產(chǎn)的期限不得超過2年。同時該規(guī)定第30條規(guī)定，查封期限屆滿，人民法院未辦理延期手續(xù)的，查封的效力消滅。即另法院對該房產(chǎn)的查封效力已經(jīng)消滅。案外人在3年多的時間內(nèi)沒有辦理房屋的產(chǎn)權(quán)過戶手續(xù)，主觀上存在明顯的過錯。況且被執(zhí)行人丁瑞一直對該房產(chǎn)行使收益、處分的權(quán)利。認為案外人與被執(zhí)行人有惡意串通、逃避執(zhí)行的嫌疑，其異議理由不能成立，應予駁回。
【評析】
筆者同意第三種意見，在本案中涉及輪候查封及其對第三人的效力問題。
一、輪候查封概念
《最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)的規(guī)定》第28條規(guī)定了輪候查封制度。輪候查封就是對其他人民法院已經(jīng)查封的財產(chǎn)，執(zhí)行法院在登記機關(guān)進行登記或在其他人民法院進行記載，查封依法解除后，在先的輪候查封自動轉(zhuǎn)化為正式查封的制度。
存在輪候查封的現(xiàn)象是因為在訴訟和執(zhí)行過程中，在前后兩個案件分別由兩個法院管轄的情況下，因法律禁止重復查封、扣押、凍結(jié)，又缺少必要的聯(lián)系和溝通，在第一次查封、扣押、凍結(jié)被解除后，其他法院往往不可能立即獲取相關(guān)信息，從而導致在后的查封、扣押、凍結(jié)不可能立即實施，債務人往往會借機轉(zhuǎn)移財產(chǎn)，其他債權(quán)人的利益因此得不到實現(xiàn)。有的地方甚至利用禁止重復查封、扣押、凍結(jié)制度搞地方保護主義，為了達到保護某個被執(zhí)行人的目的，將其全部財產(chǎn)先予查封、扣押、凍結(jié)，以阻止外地法院執(zhí)行。
二、輪候查封的效力
輪候查封是兩個或兩個以上人民法院對于同一財產(chǎn)進行查扣時，以先辦理查扣手續(xù)的人民法院為準，后辦理查扣手續(xù)的人民法院作輪候處理。而重復查封是兩個或兩個以上人民法院對于同一財產(chǎn)在同一期間同時進行查扣的行為。由此可見重復查封是同一期間內(nèi)在同一財產(chǎn)上設定的，查扣權(quán)是兩個或兩個以上，而輪候世界各國是在同一期間內(nèi)在同一財產(chǎn)上設定的，查扣權(quán)是一個。因此，重復查封是法律所禁止的，我國法律規(guī)定查封制度不僅是對查封財產(chǎn)的一種保全，也是對查封財產(chǎn)能順利變現(xiàn)的一種保障制度。查封對于人民法院實現(xiàn)當事人的債權(quán)有積極的意義，它本身就賦予了人民法院對查封財產(chǎn)的單獨處分權(quán)。如果兩個以上的法院均對同一財產(chǎn)同時進行查封，則當一家法院對該財產(chǎn)進行處分時就要受到另一法院的制約或者說無法處分，這不僅違背了法院審判、執(zhí)行權(quán)的唯一性和獨立性，也違背了法律當初規(guī)定查封制度的意義了。
輪候查封避免了同時性，也就避免了對查封的重復。輪候意為“前后相序”，是依次的，它避開了重復查封的“同時性”，以“前后相序”的錯位式查封對法院的行為予以認可。如果查封在先的法院對查封的財產(chǎn)進行變現(xiàn)或履行完畢后，查封的財產(chǎn)尚有履行債務的能力范圍時，查封在后的法院根據(jù)輪候查封，可直接對該財產(chǎn)再次進行變理或為履行債務采取各種措施。如果查封在先的法院對查封的財產(chǎn)處理完畢，那么輪候的法院的查封效力 自然 失效，否則，就陷入了重復查封的怪圈。另外，早在2004年最高人民法院、國土資源部、建設部就聯(lián)合發(fā)了文件，即《關(guān)于人民法院執(zhí)行和國土資源房地產(chǎn)管理部門協(xié)助執(zhí)行若干問題的通知》第20條明確規(guī)定：輪候查封登記的順序按照人民法院送達協(xié)助執(zhí)行通知書的時間先后進行排列。查封法院依法解除查封的，排列在先的輪候查封自動轉(zhuǎn)為查封；查封法院對查封的土地使用權(quán)、房屋全部處理的，排列在后的輪候查封自動失效；查封法院對查封的土地使用權(quán)、房屋部分處理的，對剩余部分，排列在后的輪候查封自動轉(zhuǎn)為查封。由此可見，輪候查封只有在查封在前的法院對查封物不處理或處理后有剩余的，才能發(fā)生查封效力，否則自動失效。
三、輪候查封的適用范圍
在《最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財產(chǎn)的規(guī)定》實施后，有些人認為，該規(guī)定的適用范圍已相當明確，它就是適用于民事執(zhí)行過程中，而不適用于訴前和訴訟中的財產(chǎn)保全措施，訴前和訴訟中采取保全措施的應適用《民事訴訟法》的相關(guān)規(guī)定。這樣的理解是片面的，因為《最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財產(chǎn)的規(guī)定》第4條規(guī)定：“訴訟前、訴訟中及仲裁中采取財產(chǎn)保全措施的，進入執(zhí)行程序后，自動轉(zhuǎn)為執(zhí)行中的查封、扣押、凍結(jié)措施，并適用本規(guī)定第二十九條關(guān)于查封、扣押、凍結(jié)期限的規(guī)定。”很明顯從其立法本意出發(fā)，當事人在訴前和訴訟中要求采取查封、扣押、凍結(jié)財產(chǎn)的，應當同樣適用。
四、本案中查封的效力能否對第三人產(chǎn)生執(zhí)行效力
筆者同意第三種意見，理由為：
1、另法院對房產(chǎn)的查封已超過法定期限，效力已經(jīng)消滅。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財產(chǎn)的規(guī)定》的規(guī)定，查封不動產(chǎn)的期限為2年，在本案中，另法院雖然先行對該房產(chǎn)進行了查封，但在期限屆滿前沒有辦理續(xù)行查封手續(xù)，其查封的效力已經(jīng)消滅，執(zhí)行法院可以進行查封。
論文摘要：在一定條件下阻止欠繳稅款又未提供相應擔保的納,t~t．A-出境，是《稅收征管法》中確立的一項保障稅款征收的措施，但對阻止出境構(gòu)成要件的規(guī)定較為模糊，免責條件顯得過于苛刻，行政裁量的標準也完全缺位，對納稅人權(quán)利可能造成不必要的損害。因此，除了考慮國家稅收利益之外，有必要從納稅人的權(quán)利的角度，重新審視阻止出境措施，從實體要件和程序要件兩個方面對其加以規(guī)范。
在一定條件下阻止欠繳稅款又未提供相應擔保的納稅人(以下簡稱為“欠稅人”)出境，是《中華人民共和國稅收征收管理法》(以下簡稱為《稅收征管法》)中確立的一項保障稅款征收的措施，該法第44條規(guī)定：“欠繳稅款的納稅人或者他的法定代表人需要出境的，應當在出境前向稅務機關(guān)結(jié)清應納稅款、滯納金或者提供納稅擔保。未結(jié)清稅款、滯納金，又不提供納稅擔保的，稅務機關(guān)可以通知出境管理機關(guān)阻止其出境。”與之相對應的《中華人民共和國稅收征收管理法實施細則》(以下簡稱為《實施細則》)第74條規(guī)定：“欠繳稅款的納稅人或者其法定代表人在出境前未按照規(guī)定結(jié)清應納稅款、滯納金或者提供納稅擔保的，稅務機關(guān)可以通知出入境管理機關(guān)阻止其出境。阻止出境的具體辦法，由國家稅務總局會同公安部制定。”顯然，上述法律法規(guī)對于阻止欠稅人出境構(gòu)成要件的規(guī)定較為模糊，免責條件過于苛刻，行政裁量的標準也完全缺位，對欠稅人出境自由可能造成不必要的侵害。盡管國家稅務總局、公安部此前曾制定《阻止欠稅人出境實施辦法》(國稅發(fā)E19961215號文，以下簡稱為《辦法》)，規(guī)定了阻止出境的相關(guān)標準和程序，但對欠稅人的權(quán)利保護仍然考慮得不夠周詳。因此，除了考慮國家稅收利益之外，也有必要從保護納稅人權(quán)利的角度，重新審視阻止出境措施的實體要件和程序要件。
一、阻止欠稅人出境的可行性與必要性分析
(一)可行性——阻止欠稅人出境并不違憲
眾所周知，出境自由是公民遷徙自由的重要內(nèi)容，也是各國憲法所普遍確認的公民基本權(quán)利。在我國，1954年《憲法》即確認了公民遷徙自由的權(quán)利。1982年《憲法》雖然將其刪除，但從基本權(quán)利的性質(zhì)看，憲法本身只有確認的效力，并無創(chuàng)造或廢止的能力。作為應然性的權(quán)利，憲法未明確規(guī)定公民的遷徙自由權(quán)并不意味著公民不享有此項權(quán)利。g13遺憾的是，我國《稅收征管法》第44條有關(guān)阻止出境的合憲性問題并未引起我國大陸地區(qū)學界和實務部門的重視。相比之下，我國臺灣地區(qū)的學者對此則展開了激烈的爭論，其焦點就在于為了保全稅收而對公民的遷徙自由權(quán)加以限制，以對基本人權(quán)的限制達到征稅之便利是否合理。盡管其大法官解釋稱“行政院……之《限制欠稅人或欠稅營利事業(yè)負責人出境實施辦法》，……上述辦法為確保稅收，增進公共利益所必要，與憲法尚無抵觸”。但有些學者仍然認為，這一解釋僅以法律保留原則及授權(quán)明確性原則為出發(fā)點，論證限制出境之合憲性，而并未論證《稅捐稽征法》的合憲性，因此仍有探討之空間。
從法律上來講，任何權(quán)利(包括公民的基本權(quán)利)都是有界限的。基于維護公共利益的需要，在必要的范圍內(nèi)，法律可以對基本權(quán)利加以限制。正如《公民權(quán)利與政治權(quán)利國際公約》所言，為保護國家安全、公共秩序、公共衛(wèi)生或道德、或他人的權(quán)利和自由所必需且與本公約所承認的其他權(quán)利不抵觸的限制，是可以被允許的。顯然，《稅收征管法》設置阻止欠稅人出境措施，其法理依據(jù)即在于保障國家稅收，維護公共利益，立法意圖本身亦無可指責，因此，這一措施并不存在違憲之嫌，在稅收實踐當中也是可行的。
(二)必要性——財產(chǎn)性稅收保全措施的不足
稅收必須通過納稅人繳納稅款來實現(xiàn)，相應地，《稅收征管法》也賦予稅務機關(guān)廣泛的行政執(zhí)法權(quán)來確保稅收目的的實現(xiàn)，如該法第38條所規(guī)定的包括查封、扣押、凍結(jié)在內(nèi)的直接針對納稅人財產(chǎn)權(quán)的稅收保全措施。而阻止出境針對的實質(zhì)上是欠稅人的人身權(quán)而非財產(chǎn)權(quán)，除非欠稅人在被阻止出境之后自行繳納所欠稅款，或者提供擔保以換取出境自由，否則，就阻止出境本身而言，并不能保持或增加納稅人現(xiàn)有的財力狀況或支付能力，最終可能無助于稅收的實現(xiàn)。而從另一個角度看，如果欠稅人并無出境之需要，或者根本不打算出境，阻止其出境便無任何意義，稅務機關(guān)以阻止出境迫使欠稅人繳納稅款的目的勢必落空。基于此，有學者認為，阻止出境的手段是否有助于實現(xiàn)稅款征收的目的，值得懷疑。
實際上，盡管國家的稅收管轄權(quán)確定之后，其存在雖不受國境的限制，但其行使卻不可能隨心所欲。從獨立角度來講，外國稅務機關(guān)不能到中國強制執(zhí)行其稅收決定，中國稅務機關(guān)也不能到國外執(zhí)行職務。即便存在這種可能，由于難以查清納稅人的財產(chǎn)所在，強制執(zhí)行往往也會落空。而如果欠稅人存在通過出境逃避稅收的嫌疑，則阻止其出境無疑是最為現(xiàn)實的舉措。因此，在德國稅法中，針對財產(chǎn)的查封、扣押、凍結(jié)等，被稱之為“物的假扣押”。而針對人的限制出境、拘提管收、監(jiān)視居住等，則被稱之為“人的保全假扣押”。l_3換言之，針對欠稅人的人身權(quán)的阻止出境的措施，雖然無法直接保全欠稅人的財產(chǎn)，但確實是為了保障稅收安全的舉措，將其歸入稅收保全措施之列以彌補單純的財產(chǎn)性稅收保全措施之不足當無不妥。
另一方面，阻止出境對于欠稅人而言也是一種現(xiàn)實的或潛在的壓力。在這種壓力的作用下，出于各種考慮，欠稅人可能向稅務機關(guān)主動繳納稅款，或者提供相當?shù)膿！Ｌ貏e是對于臨時來華或者僅僅來華一次的外國人來說，這種措施更是具有立竿見影的效果。因此，相對于查封、扣押或凍結(jié)等財產(chǎn)性稅收保全措施來說，盡管阻止出境僅僅屬于一種間接的強制措施，卻可以在一定程度上迫使欠稅人主動履行納稅義務。從這個角度來看，對欠稅人采取阻止出境措施確實又有其必要性。
二、阻止欠稅人出境的實體要件
如上所述，阻止欠稅人出境的立法意圖無可指責，對于以逃避稅收為目的而出境的欠稅人而言，其作用也是十分明顯的。但是，《稅收征管法》及相關(guān)規(guī)范性文件關(guān)于阻止出境實體要件的規(guī)定卻過于寬松，極易造成稅務機關(guān)對納稅人權(quán)利的過度侵犯。因此，有必要完善相關(guān)制度設計，使得阻止出境在對納稅人權(quán)利損害最小的情況下發(fā)揮最大的效用。
(一)阻止出境的欠稅數(shù)額標準
如果運用比例原則來衡量阻止出境措施，必須充分考慮納稅人所欠稅款之數(shù)額。如果欠繳稅款的數(shù)額過小，則無阻止欠稅人出境的必要，除非欠稅人欲定居境外，且今后也無重回境內(nèi)之可能。對于欠稅數(shù)額的具體標準，《稅收征管法》及其《實施細則》均未明確規(guī)定，國家稅務總局《關(guān)于認真貫徹執(zhí)行<阻止欠稅人出境實施辦法)的通知》(國稅發(fā)[1996]216號文，以下簡稱為《通知》)第1條第1款對此明確規(guī)定：“各地稅務機關(guān)對欠稅人實施出境限制應嚴格掌握，原則上個人欠稅3萬元以上，企業(yè)欠稅2O萬元以上，方可函請公安邊防部門實施邊控。但對拒不辦理納稅申報的，可不受上述金額限制。”
筆者認為，本著慎重保護納稅人權(quán)利的考慮，對欠稅數(shù)額可采取雙重限定標準，即一方面，欠稅數(shù)額必須達到一個法定的具體而明確的標準，并且該標準應隨著社會經(jīng)濟條件的變化而及時加以調(diào)整；另一方面，應當同時要求欠稅數(shù)額必須達到欠稅人應納稅額的一定比例，方可對其采取阻止出境措施。(-)對稅務機關(guān)行政裁量權(quán)的限制
為避免或減少稅務機關(guān)采取阻止出境措施時的隨意性，對于確無必要阻止出境的情形，應由法律直接作出除外性規(guī)定，而不能任由稅務機關(guān)自由裁量。例如，對于公益性單位的負責人，其出境本身是基于公益目的，況且與單位之間并不存在財產(chǎn)聯(lián)系，實無阻止其出境之必要。而即便屬于稅務機關(guān)裁量范圍內(nèi)的事由，也必須嚴格遵循“權(quán)力用盡原則”。具體而言，就是要求稅務機關(guān)必須首先采取查封、扣押、凍結(jié)等財產(chǎn)性稅收保全措施，只有在上述措施無效的情況下，方可考慮采取阻止出境措施，以求最大限度地降低對欠稅人的人身權(quán)利的影響。而《通知》也強調(diào)了這一點，該通知第1條第2款規(guī)定：“對納稅人的欠稅事項，凡能在境內(nèi)控管的，盡可能不要留待欠稅人出境時解決。”與此同時，在個案中還應考慮欠稅人的具體情況。例如，欠稅人無力繳納所欠稅款，也無法提供相應擔保，但確有奔喪、探病等緊急事務需要出境，稅務機關(guān)就應當考慮一定限度內(nèi)的融通余地，否則，一概阻止其出境也明顯違背人倫。
(三)被阻止出境對象的具體認定
根據(jù)《稅收征管法》第44條的規(guī)定，只要納稅人存在欠稅情形，又未能提供擔保，稅務機關(guān)就可以決定阻止其出境。如果欠稅人是自然人，那么欠稅人即是被阻止出境的對象。如果欠稅人是單位，則阻止其法定代表人出境。但從實務操作來看，對于單位納稅人而言，即便有必要阻止出境，阻止的對象是否必然為法定代表人也是值得研究的。例如，合伙企業(yè)中即不存在所謂的“法定代表人”，全體合伙人可以共同執(zhí)行合伙企業(yè)事務，也可以委托一名或數(shù)名合伙人執(zhí)行合伙企業(yè)事務。執(zhí)行合伙企業(yè)事務的合伙人，對外即代表合伙企業(yè)。顯然，如果嚴格按照《稅收征管法》的規(guī)定，此時就無法確定阻止出境的對象。而《辦法》第3條則規(guī)定：“欠稅人為自然人的，阻止出境的對象為當事人本人。欠稅人為法人的，阻止出境對象為其法定代表人。欠稅人為其他經(jīng)濟組織的，阻止出境對象為其負責人。上述法定代表人或負責人變更時，以變更后的法定代表人或負責人為阻止出境對象；法定代表人不在中國境內(nèi)的，以其在華的主要負責人為阻止出境對象。”應當說，這種規(guī)定更符合實際，與《稅收征管法》也未必存在沖突。
此外，如果欠稅人死亡，自然無從阻止其出境。但是，在欠稅人留有遺產(chǎn)時，是否應當阻止其繼承人出境呢?我國《繼承法》第33條規(guī)定：“繼承遺產(chǎn)應當清償被繼承人依法應當繳納的稅款和債務，繳納稅款和清償債務以他的遺產(chǎn)實際價值為限。超過遺產(chǎn)實際價值部分，繼承人自愿償還的不在此限。繼承人放棄繼承的，對被繼承人依法應當繳納的稅款和債務可以不負償還責任。”據(jù)此，繼承人應以其所繼承的遺產(chǎn)為限承擔被繼承人的納稅義務(繼承人自動放棄繼承的除外)，否則，稅務機關(guān)可對其采取阻止出境措施。
三、阻止欠稅人出境的程序要件
除了必須滿足相關(guān)實體要件之外，阻止出境的程序要件則關(guān)乎納稅人的知情權(quán)和救濟權(quán)等一系列權(quán)利。不過，“在考慮法制建設的時候，中國的法學家更側(cè)重于強調(diào)令行禁止、正名定分的實體合法性方面，而對在現(xiàn)代政治和法律系統(tǒng)中理應占據(jù)樞紐位置的程序問題則語焉不詳。”『4對于阻止出境而言，無論是《稅收征管法》及其《實施細則》，還是國家稅務總局的文件，相關(guān)的程序性規(guī)定均存在較大漏洞，亟待立法進一步予以完善。
(一)阻止出境是稅務機關(guān)作出的具體行政行為
從形式上看，采取阻止出境措施是針對特定主體的一種人身限制，因而屬于具體行政行為。但問題在于，該措施同時牽涉稅務機關(guān)和出入境管理機關(guān)，而實際作出阻止出境決定的行政主體，究竟是負責稅款征收的稅務機關(guān)，還是負責出入境管理的公安機關(guān)。進一步言之，如果欠稅人對該具體行政行為不服，應以哪個行政機關(guān)為對象尋求法律救濟，則直接關(guān)系到納稅人權(quán)利能否得到有效保護。
在我國臺灣地區(qū)，早期的行政法院判例認為，稅務征收機關(guān)對出人境管理機關(guān)的通知，只是請求出入境管理機關(guān)限制當事人出境。至于當事人是否實際被限制出境，取決于出入境管理機關(guān)的決定。稅務征收機關(guān)的通知行為只是一種事實通知，不產(chǎn)生限制當事人出境的效果。因此，當事人不能針對這種通知申請救濟，而只能在出境申請被實際駁回后，針對出入境管理機關(guān)的行為申請救濟。不過，行政法院現(xiàn)在則認為，當事人是否有限制出境的必要，是由稅務征收機關(guān)決定的。出入境管理機關(guān)無從審查財政部決定是否妥當。因此，當稅務征收機關(guān)將副本通知當事人時，即產(chǎn)生法律上的效果，可以申請行政救濟。
我們知道，作為負責稅款征收的稅務機關(guān)并沒有阻止欠稅人出境的權(quán)力，而只能向出人境管理機關(guān)提供相關(guān)信息，提示其阻止欠稅人出境。根據(jù)《稅收征管法》及其《實施細則》的相關(guān)規(guī)定，稅務機關(guān)僅僅是“通知”出入境管理機關(guān)阻止欠稅人出境。《辦法》中也只是規(guī)定，在符合條件時，稅務機關(guān)應當“函請”公安機關(guān)辦理邊控手續(xù)，阻止欠稅人出境。而無論是稅務機關(guān)的“通知”還是“函請”，抑或類似的其他作法，均不能看作是真正意義上的具體行政行為，出入境管理機關(guān)可以不受其約束。我們從中似乎可以得出這樣的結(jié)論，即出入境管理機關(guān)阻止欠稅人出境，只是基于自己的職權(quán)。如果納稅人不服，只能以出入境管理機關(guān)為對象申請行政復議或提起行政訴訟。
(二)阻止出境之決定必須送達欠稅人
讓行政相對人知曉針對自己的具體行政行為的內(nèi)容是行政執(zhí)法的一項基本原則。對被阻止出境的欠稅人而言，其有權(quán)知曉自己已經(jīng)被采取了阻止出境的稅收保全措施。這一方面使得欠稅人享有充分的知情權(quán)；另一方面，阻止出境措施的效用也方能得以發(fā)揮。而實務操作程序卻是，稅務機關(guān)并不是對欠稅人作出并送達阻止出境決定，而是直接通知出入境管理機關(guān)，進而由出入境管理機關(guān)阻止欠稅人出境。顯然，這樣做實質(zhì)上剝奪了欠稅人知情和申請救濟的權(quán)利，從而構(gòu)成嚴重的程序瑕疵。
雖然《辦法》第3條規(guī)定：“經(jīng)稅務機關(guān)調(diào)查核實，欠稅人未按規(guī)定結(jié)清應納稅款又未提供納稅擔保且準備出境的，稅務機關(guān)可依法向欠稅人申明不準出境。”但此處的“申明”應采取何種形式，是否具有強制性，是否屬于具體行政行為，均不無疑問。
