時(shí)間：2022-02-07 07:37:07
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇刑事法學(xué)論文，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進(jìn)步。
一、 引言
我們都知道，我國的刑事訴訟法學(xué)，同刑法學(xué)一樣，是在上個(gè)世紀(jì)80年代在一片學(xué)術(shù)廢墟的基礎(chǔ)上重建起來的。樊崇義教授從80年代初開始對傳統(tǒng)的刑事訴訟法學(xué)進(jìn)行了反思，并提出了刑事訴訟法哲學(xué)的學(xué)術(shù)取向。樊崇義教授主編的《刑事訴訟法學(xué)研究綜述與評價(jià)》指出：“刑事訴訟的立法、司法活動(dòng)，都是以辯證唯物主義認(rèn)識論為指導(dǎo)的。辯證唯物主義認(rèn)識論及事物普遍聯(lián)系和發(fā)展的觀點(diǎn)、矛盾統(tǒng)一觀點(diǎn)、實(shí)事求是的觀點(diǎn)是刑事訴訟法學(xué)的基石，在刑事訴訟法學(xué)體系中占有重要地位[1]。”該書還指出：“目前我國訴訟法學(xué)界對這一問題的研究還不夠深入。在刑事訴訟法學(xué)論著和教科書中，對認(rèn)識論和刑事訴訟法學(xué)的關(guān)系，哲學(xué)在刑事訴訟中的體現(xiàn)和具體運(yùn)用，以及如何以的科學(xué)世界觀和方法論來指導(dǎo)刑事訴訟等重大問題很少涉及。這種狀況限制了刑事訴訟法學(xué)的深入發(fā)展[1]。”樊崇義教授關(guān)于法律真實(shí)的研究對于我國刑事訴訟法哲學(xué)研究產(chǎn)生重大的影響。
二、 刑事訴訟法的哲學(xué)思想簡述
正義與秩序是馬克思刑事訴訟法哲學(xué)思想的基本價(jià)值內(nèi)涵，刑事政策觀是馬克思刑事訴訟法哲學(xué)思想的主要內(nèi)容，在此基礎(chǔ)上對馬克思刑事訴訟法哲學(xué)思想的全貌進(jìn)行展開研討，從中感悟其思想的博大精深以及它對當(dāng)代中國刑事法治建設(shè)的啟迪。馬克思的法律思想是非常豐富的，目前有關(guān)馬克思的法律思想包括刑事法律思想的研究成果，有重要學(xué)術(shù)內(nèi)容、理論意義和實(shí)踐價(jià)值。
樊崇義教授很早就主張本文由收集整理將刑事訴訟原理中有關(guān)辯證唯物主義認(rèn)識論的研討視為刑事訴訟法哲學(xué), 認(rèn)為“哲學(xué), 既是世界觀, 又是方法論。其中辯證唯物主義認(rèn)識論對刑事訴訟活動(dòng)具有極為重要的指導(dǎo)意義。刑事訴訟的立法、司法活動(dòng), 都是以辯證唯物主義認(rèn)識論為指導(dǎo)的。辯證唯物主義關(guān)于事物普遍聯(lián)系的觀點(diǎn)、矛盾對立統(tǒng)一的觀點(diǎn)、實(shí)事求是的觀點(diǎn)是刑事訴訟法學(xué)的基石, 在刑事訴訟法學(xué)體系中占有重要地位。但是目前我國訴訟理論界對這一問題的研究還不夠深入”[3]，因此倡導(dǎo)對該問題的研究。此后, 樊教授繼續(xù)關(guān)注這一問題, 以便對我國刑事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)上的“客觀真實(shí)說”提出質(zhì)疑, 主張“法律真實(shí)說”。在認(rèn)識刑事訴訟中辯證唯物主義認(rèn)識論的基礎(chǔ)上, 我國有許多訴訟法學(xué)者參與研討, 并且產(chǎn)生了一大批高水平的論著。如吳宏耀博士撰寫的《訴訟認(rèn)識論綱——以司法裁判中的事實(shí)認(rèn)定為中心》。
三、 簡評刑事訴訟法中的哲學(xué)思想
綜觀目前的諸多成果，我們不難發(fā)現(xiàn)，在馬克思刑事法思想尤其是刑事訴訟法哲學(xué)思想的研究方面有許多基礎(chǔ)性工作要做。
（一）馬克思法律哲學(xué)思想研究中的不足
現(xiàn)有的馬克思刑事法思想研究的成果比較豐富，也出版了較多的相關(guān)論著。這些論著在馬克思法律思想包括在刑事法思想的研究取得相當(dāng)深度的成果。但是這些成果大多都是對馬克思刑事法思想分類的歸納與總結(jié)，有些甚至是類似于馬克思法律思想的編年史，都缺乏對馬克思刑事法的核心問題或主線的透徹把握，對馬克思刑事法思想的內(nèi)在理論邏輯沒有充分的認(rèn)識。所以對馬克思刑事訴訟法思想研究需要進(jìn)一步的深入。從刑事訴訟法哲學(xué)的角度探究馬克思刑事法思想,目前在國內(nèi)的學(xué)術(shù)界還未見相關(guān)的研究成果。馬克思的著作最近幾年都有出版，以前的研究缺乏這方面的資料。這種情況表明，馬克思刑事法思想有進(jìn)一步探討和深入研究的需要，也有相應(yīng)的研究拓展空間。也說明了馬克思刑事訴訟法哲學(xué)思想的研究具有理論的挑戰(zhàn)性，也有理論上突破的可能性。
（二）簡析近年來我國對刑事訴訟法哲學(xué)思想的研究
我國訴訟法學(xué)界雖然在刑事訴訟法哲學(xué)研究上取得一定進(jìn)展, 但始終沒有對刑事訴訟法哲學(xué)自身的問題展開研討,導(dǎo)致其對當(dāng)下法哲學(xué)研討做出無力的回應(yīng)。具體來講,近年來,我國學(xué)術(shù)界逐漸出現(xiàn)部門法哲學(xué)的研究熱潮，主要表現(xiàn)在全國性學(xué)術(shù)會議的相繼召開。 2004年12月18日至19日,由吉林大學(xué)理論法學(xué)研究中心與中國政法大學(xué)訴訟法學(xué)研究中心(今已改建為訴訟法學(xué)研究院,下同)共同策劃,由中國政法大學(xué)訴訟法學(xué)研究中心承辦、海南大學(xué)法學(xué)院協(xié)辦,在海南博鰲成功地召開了“2004年教育部人文社會科學(xué)重點(diǎn)研究基地(法學(xué))主任聯(lián)席會議暨部門法學(xué)哲理化研討會”[3]。會上,與會專家對部門法學(xué)哲理化的基本問題進(jìn)行深入討論。其間有中國政法大學(xué)訴訟法學(xué)研究中心的師生提交了具有較高水準(zhǔn)的論文。2007年8月24日至25日, 中國法學(xué)會法理學(xué)研究會、吉林大學(xué)理論法學(xué)研究中心與上海師范大學(xué)法與社會發(fā)展研究中心共同主辦、上海師范大學(xué)法與社會發(fā)展研究中心與上海師范大學(xué)法政學(xué)院法律系承辦,在上海師范大學(xué)成功召開了“法理學(xué)與部門法哲學(xué)理論研討會”,會議的中心議題之一便是探討部門法哲學(xué)[3]。這就需要我國訴訟法學(xué)界就刑事訴訟法哲學(xué)如何定位等問題做出進(jìn)一步的回應(yīng)。這反映了我國刑事訴訟法哲學(xué)要以以往的研討結(jié)論、研討對象、研討方法為對象反過來思考自身、定位自身。這就超出了現(xiàn)有刑事訴訟法哲學(xué)的研討范圍和認(rèn)知的水準(zhǔn), 成為我國刑事訴訟法哲學(xué)研究要面對的一個(gè)難題。
再則,刑事訴訟法哲學(xué)研究也應(yīng)分析產(chǎn)生中西前述差距的原因。因?yàn)橹挥袑χ贫确矫娌罹嗟漠a(chǎn)生原因有清醒的認(rèn)識,我們才能研討我國能否以國外的做法為參照對刑事訴訟法進(jìn)行再修改及如何進(jìn)行再修改,才能更有效地探討我國的刑事訴訟現(xiàn)代化。一旦有人對此進(jìn)行追問,必然會對刑事訴訟法哲學(xué)的研討方式、立論前提、價(jià)值預(yù)設(shè)、研究結(jié)論產(chǎn)生懷疑，對刑事訴訟法哲學(xué)研討的現(xiàn)狀進(jìn)行批判。這就意味著: 以往的刑事訴訟法哲學(xué)研究終點(diǎn)將作為進(jìn)一步研討的起點(diǎn)，以往的研究結(jié)論將成為進(jìn)一步研討的對象。這需要我們打破思維的定勢，突破原有的學(xué)科界限,吸收部門法哲學(xué)的研討成果,重新認(rèn)識刑事訴訟法哲學(xué)。
（三）對刑事訴訟法的思考
學(xué)術(shù)界應(yīng)對刑事訴訟法學(xué)的一些基本理論問題、實(shí)踐操作問題及如何完善刑事訴訟法的問題，從哲學(xué)的高度進(jìn)行更深層次的思考。刑事訴訟法哲學(xué)思考最深層次的問題就是刑事訴訟的出發(fā)點(diǎn)以什么為本位？是個(gè)人本位還是集體本位或者其他。對于一個(gè)民主法治國家來說，法律是以保護(hù)公眾的權(quán)利為根本宗旨，國家、政府及司法機(jī)關(guān)的活動(dòng)都是為了保護(hù)公眾的權(quán)利，但公眾不能是抽象的，應(yīng)該落實(shí)到每一個(gè)公民的個(gè)人權(quán)利。有些時(shí)候，為了維護(hù)社會秩序，需要對公民的自由甚至生命進(jìn)行限制或者剝奪，使得個(gè)人權(quán)利與社會利益之間產(chǎn)生碰撞，這時(shí)我們必須進(jìn)行取舍和權(quán)衡。對于這個(gè)問題，我們需要進(jìn)行深層次的思考，使法律的規(guī)定不僅能夠?qū)崿F(xiàn)對具體犯罪的懲罰，也能符合法律保護(hù)個(gè)人權(quán)利的根本目的。從刑事訴訟法哲學(xué)的高度研究目的、結(jié)構(gòu)問題，認(rèn)真思考集體本位與個(gè)人本位的關(guān)系問題，將是刑事訴訟法學(xué)面臨的長期任務(wù)。
本次環(huán)境刑法學(xué)術(shù)研討會共收到國內(nèi)外學(xué)者撰寫的論文六十余篇。研討會共分四個(gè)單元，與會國內(nèi)外學(xué)者主要圍繞“環(huán)境刑法的科學(xué)定位”、“環(huán)境刑法的立法與政策”、“環(huán)境刑法的基礎(chǔ)理論”、“具體環(huán)境犯罪研究”等問題展開了深入探討。因?yàn)檠杏憰l(fā)言人較多且思想豐富，這里僅將主要代表性觀點(diǎn)綜述如下：
關(guān)于環(huán)境刑法的科學(xué)定位
關(guān)于環(huán)境刑法的定位問題，中南民族大學(xué)法學(xué)院教授劉之雄從環(huán)境問題的五個(gè)特點(diǎn)出發(fā)，歸納出環(huán)境刑法的特質(zhì)：規(guī)范刑法系統(tǒng)自身之外的高度依賴型。具體體現(xiàn)為高度的科技性、高度的政策依賴性、高度的行政從屬性。
關(guān)于環(huán)境刑法學(xué)學(xué)科構(gòu)建的根本性問題，中國人民公安大學(xué)副教授付立忠提出構(gòu)建環(huán)境刑法學(xué)將會發(fā)揮以下積極作用：滋養(yǎng)和促進(jìn)新學(xué)科的孕育與形成；有利于提升科研開拓創(chuàng)新的幾率；有利于有效地解決全球性的環(huán)境問題。環(huán)境刑法學(xué)具有以下三項(xiàng)學(xué)科功能：第一，直接引導(dǎo)人們生活健康發(fā)展的功能；第二，間接調(diào)和人與自然和諧有序演進(jìn)的功能；第三，最終遏制人類社會邁向自毀之路的功能。
關(guān)于刑法在生態(tài)安全保護(hù)方面的拓展空間問題，北京政法職業(yè)學(xué)院副教授顏九紅從實(shí)證分析的角度出發(fā)，認(rèn)為刑法在生態(tài)安全保護(hù)方面，有很大的拓展空間。提出應(yīng)當(dāng)從司法解釋入手，降低生態(tài)破壞與環(huán)境污染犯罪的定量數(shù)額，同時(shí)從立法上降低環(huán)境犯罪的入罪門檻。
關(guān)于環(huán)境犯罪侵害的法益問題，云南大學(xué)法學(xué)院副教授高巍從物本法益說與人本法益說的對立出發(fā)，認(rèn)為物本法益說與人本法益說均有缺陷。提出環(huán)境刑法所保護(hù)的法益分為兩類，一類是傳統(tǒng)的生命權(quán)、健康權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)；另一類是環(huán)境權(quán)，雖然環(huán)境權(quán)的內(nèi)容、界限并不十分確定，但并不能因此而否認(rèn)環(huán)境權(quán)的存在。
關(guān)于環(huán)境刑法的立法與政策
關(guān)于環(huán)境刑法立法，韓國青州大學(xué)法學(xué)院教授趙炳宣介紹了韓國環(huán)境立法的內(nèi)容。韓國環(huán)境立法包括兩個(gè)部分：第一部分是與環(huán)境相關(guān)的法律、法令和其他法律規(guī)范，包括民事法律、行政性法律以及刑事法律；第二部分是附屬性刑法條款。
關(guān)于環(huán)境犯罪刑事政策應(yīng)包括的主要內(nèi)容，中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院副教授王良順從環(huán)境犯罪執(zhí)法不嚴(yán)的原因出發(fā)，在此基礎(chǔ)上提出環(huán)境犯罪的刑事政策主要包括：（一）強(qiáng)化環(huán)境保護(hù)的刑事政策，具體而言應(yīng)擴(kuò)大刑法保護(hù)環(huán)境的范圍以及加大刑法保護(hù)環(huán)境的力度；（二）嚴(yán)格執(zhí)法、從重處罰的刑事政策；（三）刑事處罰與行政處罰相結(jié)合的刑事政策。
關(guān)于我國環(huán)境犯罪的基本刑事政策，國家檢察官學(xué)院楊建軍從我國環(huán)境刑法的立法狀況出發(fā)，認(rèn)為我國立法對環(huán)境犯罪存在“過寬”的疏忽。其結(jié)果導(dǎo)致我國的環(huán)境犯罪行為有越來越嚴(yán)重的趨勢。提出應(yīng)在環(huán)境犯罪中貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策。
關(guān)于環(huán)境刑法的基礎(chǔ)理論
關(guān)于環(huán)境犯罪的因果關(guān)系，黑龍江大學(xué)法學(xué)院副教授、日本北海道大學(xué)法學(xué)博士陳建旭介紹了日本的“疫學(xué)的因果關(guān)系”理論，同時(shí)認(rèn)為因果關(guān)系推定的方式同時(shí)也存在著違背罪刑法定原則的疑慮，并以刑法第338條規(guī)定予以說明。認(rèn)為如果想要將疫學(xué)因果關(guān)系引進(jìn)國內(nèi)刑法理論，甚至在司法實(shí)踐上加以適用，比較可行的方式是借鑒日本的立法例，參照日本公害犯罪處罰法第5條的規(guī)定，對國內(nèi)現(xiàn)行環(huán)境刑事立法進(jìn)行修改。同時(shí)參考日本與德國關(guān)于環(huán)境犯罪的危險(xiǎn)犯立法例，無需等到危害環(huán)境的損害結(jié)果實(shí)際發(fā)生或擴(kuò)大，刑法就應(yīng)當(dāng)提前介入。
與陳建旭的理由不同，華東理工大學(xué)法學(xué)院副教授張勇主張將環(huán)境侵權(quán)民事訴訟中的推定原則運(yùn)用于污染環(huán)境犯罪的認(rèn)定，認(rèn)為在污染環(huán)境犯罪案件中，因果關(guān)系的推定，就是對污染損害后果和危害行為之間經(jīng)過醫(yī)學(xué)（病疫學(xué)）證明存在蓋然性的聯(lián)系，在被告人舉不出反證證明危害結(jié)果并非自己所為時(shí)，推定為其行為所致。
關(guān)于環(huán)境犯罪與環(huán)境違法行為的界分，南昌大學(xué)法學(xué)院副教授熊永明指出，區(qū)分兩者主要從主體、主觀要求和客觀危害程度等方面加以甄別和判斷。在界分的路徑上，一是加強(qiáng)刑法解釋工作；二是堅(jiān)持犯罪構(gòu)成要件的標(biāo)準(zhǔn)。
關(guān)于環(huán)境刑法行政化問題，山東大學(xué)法學(xué)院博士生侯艷芳提出我國環(huán)境刑法行政化在立法技術(shù)方面的具體完善途徑應(yīng)包括：刑法典不能將環(huán)境行政違法性作為環(huán)境犯罪成立的前提；刑法典應(yīng)當(dāng)增加基于規(guī)范本位主義立場的環(huán)境犯罪的規(guī)定；附屬環(huán)境刑法中環(huán)境刑法行政化的立法技術(shù)應(yīng)予完善。
關(guān)于具體環(huán)境犯罪問題
關(guān)于具體環(huán)境罪名中是否應(yīng)設(shè)立危險(xiǎn)犯問題，湘潭大學(xué)法學(xué)院副教授張永江主張我國刑法不但應(yīng)設(shè)立環(huán)境犯罪的故意危險(xiǎn)犯，而且應(yīng)當(dāng)設(shè)立過失危險(xiǎn)犯條款。
關(guān)于重大環(huán)境污染事故罪的刑法定位問題，北京外國語大學(xué)法學(xué)院副教授王文華主張應(yīng)將“破壞環(huán)境資源保護(hù)罪”從“妨害社會管理秩序罪”一章中獨(dú)立出來，專章規(guī)定“破壞環(huán)境資源罪”。
【關(guān)鍵詞】犯罪本質(zhì)；刑罰觀；恢復(fù)性正義；恥辱性理論
長期以來，傳統(tǒng)刑事司法一直是世界范圍內(nèi)刑事司法的主流。但隨著人們對犯罪和刑事司法問題認(rèn)識的深化，人們發(fā)現(xiàn)傳統(tǒng)刑事司法存在許多弊端，這迫使人們重新審視犯罪和刑事司法問題，并以新的視角去探索和創(chuàng)新刑事司法機(jī)制，恢復(fù)性司法由此應(yīng)運(yùn)而生。
一、恢復(fù)性司法的涵義和特征
（一）恢復(fù)性司法的涵義
恢復(fù)性司法是相對于傳統(tǒng)的報(bào)應(yīng)型司法模式而出現(xiàn)的一種嶄新的刑罰思潮，是指與特定犯罪有利害關(guān)系的各方共同參與犯罪處理活動(dòng)的司法模式。具體而言，指在案件處理過程中讓犯罪人與被害人面對面接觸，通過犯罪人的道歉、賠償、社會服務(wù)等，使被害人因犯罪影響的生活及時(shí)恢復(fù)常態(tài)，同時(shí)也使犯罪人通過積極負(fù)責(zé)任的行為重新融入社區(qū)，并贏得被害人和社會的諒解。
（二）恢復(fù)性司法的特征
1、恢復(fù)性。恢復(fù)性司法最重要的特征就是恢復(fù)性。這意味著，作為一個(gè)獨(dú)特的司法過程，恢復(fù)性司法是要通過刑事司法活動(dòng)，努力恢復(fù)被犯罪行為所造成的破壞、侵害。整個(gè)恢復(fù)性司法模式都是圍繞“恢復(fù)”運(yùn)行和發(fā)展的。
2、參與性。恢復(fù)性司法具有廣泛的參與性，不僅被告人可以參與到恢復(fù)性司法的過程中，遭受犯罪行為侵害的各方面人員，包括被害人以及他們的家庭成員、被告人的家庭成員、其他社會成員等，都有機(jī)會參與司法活動(dòng)，發(fā)表自己的意見，使法律責(zé)任的確定有著更為廣泛的群眾基礎(chǔ)，從而為追求判決的最佳效果創(chuàng)造條件。
3、社會性。恢復(fù)性司法并不把犯罪完全看作是犯罪人單方面的原因，而是會考慮到社會環(huán)境的影響，所以在尋找犯罪原因時(shí)會把兩方面結(jié)合起來考量。因此，在具體的恢復(fù)性司法過程中，不會將犯罪人從社會隔離出去，而是將其重新整合到社區(qū)生活中，強(qiáng)調(diào)社區(qū)在預(yù)防犯罪和控制犯罪所起的關(guān)鍵性作用。
4、前瞻性。在實(shí)施恢復(fù)性司法的過程中，十分重視補(bǔ)償犯罪造成的痛苦和恢復(fù)犯罪造成的侵害，但也會著眼于未來，其設(shè)置初衷并不是只注重對犯罪的懲罰，而是要解決社會存在的問題，達(dá)到預(yù)防犯罪的目的，其關(guān)注的是社會未來的整體利益，強(qiáng)調(diào)社會機(jī)體本身的健康和完善，更易從宏觀的層面解決犯罪問題，達(dá)到預(yù)防犯罪和控制犯罪的目的。
5、靈活性。在恢復(fù)性司法的過程中，人們不是墨守成規(guī)，機(jī)械執(zhí)行法律條文的規(guī)定，而是最大限度地發(fā)揮主觀能動(dòng)性，運(yùn)用情理、常識、智慧和經(jīng)驗(yàn)來妥善地解決面臨的案件，努力降低實(shí)現(xiàn)正義的成本，以符合社會各方利益的方式處理犯罪案件。
二、恢復(fù)性司法中刑法觀念之創(chuàng)新
（一）對犯罪本質(zhì)的再認(rèn)識
傳統(tǒng)刑事司法認(rèn)為犯罪的本質(zhì)是社會危害性，強(qiáng)調(diào)的是犯罪是對國家對社會的危害，重視國家和社會利益，而忽略了犯罪也是對個(gè)人的危害。隨著社會進(jìn)步和文明的發(fā)展，人們的觀念也隨之更新，對個(gè)人權(quán)益的法律保護(hù)逐漸占據(jù)重要地位，對犯罪本質(zhì)也有重新認(rèn)識的必要，不再把犯罪認(rèn)為是僅僅對國家和社會的危害也是對個(gè)人和社區(qū)的一種危害，不能忽略犯罪對個(gè)人和社區(qū)的危害。“加害人并不能通過對國家承擔(dān)責(zé)任來達(dá)到修復(fù)的目的，而是要對受損害的個(gè)人和社區(qū)承擔(dān)責(zé)任才能達(dá)到這一目的，因?yàn)榉缸飺p害的是社區(qū)成員之間以及個(gè)人與社區(qū)之間的關(guān)系。”恢復(fù)性司法理論強(qiáng)調(diào)的是犯罪人對被害人損失的彌補(bǔ)和被破壞的社會關(guān)系的恢復(fù)，并主張對這種責(zé)任的勇于承擔(dān)。正是在這種對犯罪本質(zhì)重新認(rèn)識的觀念中促使恢復(fù)性司法制度的產(chǎn)生。
（二）刑罰觀的變化
刑罰的演進(jìn)經(jīng)歷了一個(gè)過程，依次是報(bào)復(fù)的刑罰、威懾的刑罰和矯正的刑罰，與之對應(yīng)的是報(bào)復(fù)、威懾和矯正的目的，各個(gè)類型的刑罰在不同的歷史階段發(fā)揮了一定的作用但每個(gè)階段又都暴露出各自的缺點(diǎn)。隨著社會文明的出現(xiàn)和發(fā)展，刑罰的觀念有所變化，人們越來越傾向于人道化的刑罰，強(qiáng)調(diào)對人權(quán)的保護(hù)，在這種刑罰觀念的影響下，對刑罰倡導(dǎo)的是刑罰應(yīng)當(dāng)變得寬緩，不再強(qiáng)調(diào)刑罰是對人的肉體的懲罰，同時(shí)注重刑罰要改變犯罪人的內(nèi)心。所以在這種刑罰觀念的影響下，主張由監(jiān)禁刑演變?yōu)榉潜O(jiān)禁刑，隨后演變?yōu)椴皇峭ㄟ^刑罰的方式，而是通過會見和解調(diào)解的方式解決糾紛，使被破壞的社會關(guān)系得到恢復(fù)。恢復(fù)性司法的產(chǎn)生符合刑罰觀的發(fā)展趨勢，所以具有良好的發(fā)張前景。
（三）被害人地位的提升
被害人學(xué)的發(fā)展，為維護(hù)被害人的利益提供了法律依據(jù)，開始逐漸重視和保護(hù)被害人的利益。被害人學(xué)的興起使傳統(tǒng)刑法學(xué)的基石——犯罪的概念產(chǎn)生了動(dòng)搖，即犯罪不只是孤立的個(gè)人反對整個(gè)統(tǒng)治關(guān)系的斗爭或曰對國家公權(quán)的侵害，而且也是對被害人個(gè)體的侵害或曰對私權(quán)的侵犯，法律應(yīng)當(dāng)凸顯對個(gè)人尊嚴(yán)和人權(quán)的保護(hù)，這是對傳統(tǒng)刑事法律關(guān)系的一個(gè)修正。[4]傳統(tǒng)的觀念認(rèn)為，刑事法律關(guān)系的主體就是犯罪人與國家的“二元結(jié)構(gòu)模式”，而當(dāng)犯罪的概念不只被認(rèn)為是個(gè)人對國家的侵害時(shí)，刑事法律關(guān)系也不再只是犯罪人與國家兩方之間的關(guān)系，而要考慮到犯罪所直接侵害的對象——被害人。
實(shí)踐證明，只有將被害人界定為刑事法律關(guān)系的主體，才能對犯罪人、被害人和國家的三方關(guān)系作出一個(gè)科學(xué)圓滿的解釋。“三元結(jié)構(gòu)模式”就是要體現(xiàn)對被害人的關(guān)懷，使被害人獲得獨(dú)立的刑事法律關(guān)系主體資格，使刑事法律關(guān)系主體各方的利益得到真正意義上的平衡，以實(shí)現(xiàn)法律的公平正義
三、恢復(fù)性司法的理論支撐
（一）市民社會理論
市民社會是指一個(gè)國家或政治共同體內(nèi)的一種介于“國家”和“個(gè)人”之間的廣闊領(lǐng)域。它由相對獨(dú)立而存在的各種組織和團(tuán)體構(gòu)成。它是國家權(quán)力體制外自發(fā)形成的一種自治社會。是衡量一個(gè)社會組織化、制度化的基本標(biāo)志，具有獨(dú)立性制度性的特點(diǎn)，市民社會是國家權(quán)威和個(gè)人自由的緩沖地帶。“市民社會的理念著重強(qiáng)調(diào)個(gè)體的自主性、社會的獨(dú)立性和政治國家的理性化制衡”。.國家和社會如果要更好地發(fā)揮作用，就要克服自身的局限性，使其有各自的發(fā)展空間，努力實(shí)現(xiàn)國家和社會之間關(guān)系的融合與互動(dòng)。
（二）恢復(fù)性正義理論
恢復(fù)性正義強(qiáng)調(diào)犯罪不僅侵犯了國家利益，而且也侵犯了被害人和社區(qū)的利益。“刑罰是一種抽象的刑事責(zé)任，這種責(zé)任承擔(dān)方式并沒能真正解決由犯罪造成的問題，犯罪人受懲罰后，被害人與犯罪人的矛盾并沒解決，相反可能更深”。恢復(fù)性司法強(qiáng)調(diào)的是被害人、犯罪人和社區(qū)共同努力來達(dá)到對犯罪所破壞的社會關(guān)系的一種恢復(fù)，恢復(fù)的含義也是廣義的，既包括對被害方和社區(qū)所造成的損害的恢復(fù)，也包括犯罪人自身的再社會化，這正是恢復(fù)正義理論的價(jià)值追求。
（三）重新融合性恥辱理論
犯罪人由于自己的犯罪行為而受到家庭社區(qū)和他人的譴責(zé)時(shí)從內(nèi)心就易有恥辱感，這種恥辱感有兩種不同形式，與傳統(tǒng)刑事司法相對應(yīng)的是烙印刑恥辱，也可以理解成犯罪學(xué)上的標(biāo)簽理論。還有一種重新整合恥辱性理論，其強(qiáng)調(diào)的是犯罪人對其犯罪行為的正確認(rèn)識，了解社區(qū)對他們的評價(jià)，內(nèi)心感覺到一種無形的道德壓力，有利于犯罪人的行為被社區(qū)的行為所同化，從而有利于犯罪人復(fù)歸社會。因此，重新整合恥辱性理論有著充分的現(xiàn)實(shí)合理性和無法比擬的優(yōu)越性，成為恢復(fù)性司法的理論基礎(chǔ)之一。
綜上所述，恢復(fù)性司法具有優(yōu)越性和強(qiáng)大的生命力，但是它不可能取代傳統(tǒng)刑事司法制度而獨(dú)立存在，必須以正規(guī)的刑事司法體制為依托，彌補(bǔ)當(dāng)前刑事司法體制的缺點(diǎn)和不足，否則，恢復(fù)性司法便是空中樓閣。恢復(fù)性司法作為一種全新的刑事司法模式，從一個(gè)新的視角來探討和解決犯罪，對世界各國的刑事司法改革產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響。它不再以懲罰加害人為目的，而是關(guān)注受害人所受到的傷害，以修復(fù)因犯罪而造成的人與人、人與社區(qū)的和諧關(guān)系為目的，最終重建社區(qū)和平。它在維護(hù)社會正義和節(jié)約司法資源方面有著重要價(jià)值，因此對于我國的刑事司法改革也有著極其重要的意義。
參考文獻(xiàn)
[1]雷連莉.恢復(fù)性司法芻議[J].法學(xué)論叢,2009(1).
[2]郭曉明.修復(fù)性司法的理論與實(shí)踐[M].法律出版社,2006:26.
[3]葉文會.恢復(fù)性司法制度研究[D]河北大學(xué)碩士學(xué)位論文,2011.
[4]劉貴萍,許永強(qiáng).論刑事法律關(guān)系“三元結(jié)構(gòu)模式”的建立[J].國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào),2003,3.
[5]于改之,吳玉萍.多元化視角下恢復(fù)性司法的理論基礎(chǔ)[J].山東大學(xué)學(xué)報(bào),哲學(xué)社會科學(xué)版(雙月刊),2007(4):40.
[論文摘要]我國憲法規(guī)定了“公民在法律面前一律平等”的原則,實(shí)現(xiàn)這一原則,需要相關(guān)法律的完善和司法機(jī)制的保障。法律援助制度作為保障公民平等地進(jìn)入訴訟程序的重要機(jī)制,是公民不論貧富都能平等地實(shí)現(xiàn)自身合法權(quán)益的前提條件。刑事法律援助在使公民獲得平等的司法保護(hù),保障當(dāng)事人依法享有訴訟權(quán)利,實(shí)現(xiàn)司法公正方面有著不可或缺的作用,已成為一個(gè)國家法律健全、社會文明進(jìn)步的標(biāo)志。
一、法律援助與我國刑事法律援助現(xiàn)狀
(一)法律援助及其特征
法律援助,是指由政府設(shè)立的法律援助機(jī)構(gòu)組織法律服務(wù)機(jī)構(gòu)及法律服務(wù)人員,為經(jīng)濟(jì)困難或者特殊案件當(dāng)事人提供法律服務(wù)并減免法律服務(wù)費(fèi)的一項(xiàng)法律保障制度。我國法律援助有以下特征:1、法律援助是國家行為或者是政府行為,由政府設(shè)立的法律援助機(jī)構(gòu)組織實(shí)施。它體現(xiàn)了國家和政府對公民應(yīng)盡的義務(wù);2、法律援助是法律化、制度化的行為,是國家社會保障制度中的重要組成部分;3、受援對象為經(jīng)濟(jì)困難者、殘疾者、弱者,或者經(jīng)人民法院指定的特殊對象;4、法律援助機(jī)構(gòu)對受援對象減免法律服務(wù)費(fèi),法院對受援對象減、免案件受理費(fèi)及其他訴訟費(fèi)用;5、法律援助的形式,既包括訴訟法律服務(wù),也包括非訴訟法律服務(wù)。
(二)我國法律援助現(xiàn)狀
從我國目前實(shí)施法律援助的情況看,在向當(dāng)事人提供法律援助的方式上,有以下幾種模式:第一種模式,政府性質(zhì)的法律援助機(jī)構(gòu)。在國家司法行政管理部門設(shè)立專門的法律援助機(jī)構(gòu),并在機(jī)構(gòu)中配有執(zhí)業(yè)律師來完成法律援助案件。第二種模式,律師事務(wù)所律師提供法律援助。在律師事務(wù)所執(zhí)業(yè)的律師按照律師協(xié)會的要求,每年完成規(guī)定的法律援助任務(wù)。第三種模式,各種社會團(tuán)體提供法律援助。例如,上海婦聯(lián)的婦女法律援助中心。第四種模式,各大學(xué)法學(xué)院的學(xué)生組織成立的法律援助中心,學(xué)生們向社會弱者提供法律援助。
二、我國刑事法律援助制度的重新構(gòu)建
(一)完善刑事法律援助制度的立法。
刑事法律援助制度作為我國刑事訴訟制度及律師制度的基本內(nèi)容之一,其主要功能是保障弱勢群體的辯護(hù)權(quán)的實(shí)現(xiàn)。就目前情況來看,我國的憲法、刑事訴訟法及有關(guān)法律法規(guī)對刑事法律援助制度規(guī)定得較粗疏,缺少可操作性,基于此,才出現(xiàn)了由最高人民法院、最高人民檢察院、司法部、公安部等部門通過通知及聯(lián)合通知等形式來對各階段的刑事法律援助進(jìn)行補(bǔ)充和完善的情況。由于我國幅員遼闊,地區(qū)差別大,東西部法治環(huán)境差距較大,所以在立法時(shí)應(yīng)當(dāng)建立起從憲法到法律援助法為主線,通過各省的地方立法加以具體貫徹落實(shí)的法律體系。具體來講,可以從以下幾個(gè)方面考慮:
(二)適當(dāng)擴(kuò)大應(yīng)當(dāng)指定辯護(hù)的適用對象。
討論刑事法律援助的適用對象的擴(kuò)大首先應(yīng)該考慮擴(kuò)大應(yīng)當(dāng)指定辯護(hù)適用對象的范圍。指定辯護(hù)的適用對象分為一般對象和特殊對象。一般對象即普通的犯罪嫌疑人、被告人。由于一國的律師辯護(hù)資源相對有限,不可能能夠滿足所有的犯罪嫌疑人、被告人的需要,所以需要制定有關(guān)標(biāo)準(zhǔn)加以分流,把有限的律師辯護(hù)資源投入給最需要該資源的那一部分人。在國際范圍內(nèi),由于各個(gè)國家的實(shí)際情況不一,律師的發(fā)展水平也不相一致,所以聯(lián)合國設(shè)立了一個(gè)較為模糊的標(biāo)準(zhǔn),即“在司法利益有此需要的一切情況下”。“而衡量司法利益有此需要的”最重要也最容易掌控的標(biāo)準(zhǔn)就是犯罪嫌疑人、被告人所涉罪名的性質(zhì)及可能判處的刑罰。相對于英美及加拿大等國的凡被告人可能被處1年以上監(jiān)禁就屬“司法利益需要”的司法實(shí)踐而言,我國目前刑事訴訟法及有關(guān)法律中可能判處死刑的才屬于應(yīng)當(dāng)指定辯護(hù)的規(guī)定顯然與聯(lián)合國的準(zhǔn)則及有關(guān)國際條約的立法精神相去甚遠(yuǎn)。雖然考慮到我國現(xiàn)行刑法中用多達(dá)47個(gè)條文設(shè)置了68種死刑罪名,占全部罪名的1/6強(qiáng),但是由于并不是涉及死刑罪名的案件就必然屬于可能判處死刑的范疇,而且限制死刑的呼聲越來越高,考慮到死刑的適用范圍呈減少趨勢及刑事法律援助的適用范圍呈增大趨勢的矛盾,在今后的立法之中宜對此項(xiàng)條件限制加以修改。由于刑法諸多條款中都將“十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑”作為某一情節(jié)的量刑幅度,所以筆者建議把十年有期徒刑作為劃分司法利益有無需要的分水嶺,并等條件成熟時(shí)再作進(jìn)一步擴(kuò)大。
(三)構(gòu)建刑事法律援助制度的質(zhì)量保障機(jī)制
可借鑒國外一些做法,如瑞士,援助律師在結(jié)案時(shí),交給法律援助中心一份詳細(xì)的結(jié)案報(bào)告匯報(bào)具體的情況,包括與當(dāng)事人會談的次數(shù)時(shí)間,調(diào)查取證的次數(shù)與證據(jù)的數(shù)量,閱卷的次數(shù),出庭的次數(shù)。法律援助中心在審核確認(rèn)無誤后,才予以結(jié)案,并給予相應(yīng)的援助補(bǔ)償。這種監(jiān)管方式給援助律師進(jìn)行法律援助提出了一個(gè)量的要求,但尚難于在質(zhì)的方面進(jìn)行監(jiān)督。筆者認(rèn)為,對此可從兩個(gè)角度入手:一方面由于援助律師始終與當(dāng)事人處于一種互動(dòng)的狀態(tài),當(dāng)事人對援助律師是否盡職盡責(zé)履行其援助義務(wù)具有最直觀的感受,故法律援助機(jī)構(gòu)可向當(dāng)事人征詢有關(guān)援助最基本的情況,再要求援助律師作一個(gè)總結(jié),兩相結(jié)合進(jìn)行審查;另一方面由于法律援助的水平和質(zhì)量最集中反映于庭審過程中,人民法院作為整個(gè)庭審的主持者,并具有專業(yè)的知識,在結(jié)案后,由其依照法定的標(biāo)準(zhǔn)對援助者作一個(gè)評價(jià)將客觀地反映法律援助的真實(shí)面貌。通過以上過程,將會把法律援助納入有效的管理監(jiān)督體系之中,從而提高法律援助的質(zhì)量,保障人權(quán)、推進(jìn)司法公正,最終實(shí)現(xiàn)法律援助制度的立法初衷。
(四)構(gòu)建滿足西部及貧困地區(qū)律師需要的律師制度
按照西部及貧困地區(qū)的律師職業(yè)現(xiàn)狀,由于合格專業(yè)律師的匱乏及地方財(cái)政的窘迫,實(shí)施法律援助有相當(dāng)?shù)睦щy。而按目前的律師準(zhǔn)入制度的發(fā)展及刑事訴訟制度改革的需要,合格專業(yè)律師的缺口將越來越大。如果不能有效地為西部及貧困地區(qū)提供律師新生力量,隨著律師“孔雀東南飛”現(xiàn)象的加劇,不發(fā)達(dá)地區(qū)最基本的法律服務(wù)的需要將都很難滿足。我們在此方面所需要作出的努力不能再限于司法考試降低分?jǐn)?shù)要求,而是要根據(jù)西部及貧困地區(qū)的現(xiàn)實(shí)需要來完善現(xiàn)在的律師準(zhǔn)入制度。比如西部少數(shù)民族聚居的地區(qū),可以考慮通過對既會漢語又懂少數(shù)民族語言的法律工作者以考核的形式頒發(fā)民族地區(qū)律師資格證的辦法,增加滿足少數(shù)民族法律需要的律師數(shù)量。同時(shí),可以鼓勵(lì)各社會團(tuán)體參與到法律援助當(dāng)中來。在我國西部,一方面在降低法律援助人才準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)的同時(shí),可以增加法律援助的參與群體。
三、結(jié)語
我國特別是貴州省刑事法律援助制度由于起步晚、制度不健全,從而導(dǎo)致在實(shí)際操作中存在了很多對當(dāng)事人造成權(quán)益損害的漏洞。正值《貴州省法律援助條例》頒布實(shí)施五周年暨貴州法律援助十周年之際,筆者從外國刑事法律援助制度的比較研究入手,通過對我國法律援助制度的重新反思進(jìn)而對我國法律援助制度的所謂挑剔以期進(jìn)行完善。通過在法律援助制度的立法、接受法律援助的范圍、法律援助的啟動(dòng)程序、法律援助的質(zhì)量等方面進(jìn)行改進(jìn),從而進(jìn)一步構(gòu)思完善我國的法律援助制度的一些改革。
參考文獻(xiàn)
[1]張耕主編,《法律援助制度比較研究》,法律出版社1997年7月版
[2]宮曉冰,《中國法律援助制度培訓(xùn)教程》,中國檢察出版社2002年3月版
一、刑事政策與刑事司法政策
何謂刑事政策，正如研究者所言:迄今為止，學(xué)者們的認(rèn)識大相徑庭，基本狀況是，有多少個(gè)刑事政策研究者大概就有多少種刑事政策概念。盡管如此，不妨礙在這些眾多研究刑事政策的學(xué)者中選擇我們認(rèn)為較為適當(dāng)?shù)男淌抡吒拍睢＝?jīng)過梳理，考慮到我國學(xué)者的認(rèn)可度，曲新久教授在其《刑事政策的權(quán)力分析》著作中，對刑事政策的概念界定獲得學(xué)界的廣泛認(rèn)可。即刑事政策是指國家基于預(yù)防犯罪、控制犯罪以保障自由、維持秩序、實(shí)現(xiàn)正義的目的而制定、實(shí)施的準(zhǔn)則、策略、方針、計(jì)劃以及具體措施的總稱。由此展開，刑事政策具有以下幾個(gè)方面的涵義:第一，刑事政策的主體是國家，即執(zhí)政黨以及政府國家機(jī)關(guān)。社會組織、經(jīng)濟(jì)組織以及公民個(gè)人盡管在刑事政策的制定、執(zhí)行過程中具有一定的地位和作用，但不是刑事政策的主體。第二，刑事政策的目的是為了預(yù)防犯罪、控制犯罪以保障自由、維護(hù)秩序、實(shí)現(xiàn)正義。其中預(yù)防犯罪、控制犯罪是刑事政策的直接目的，保障自由、維護(hù)秩序、實(shí)現(xiàn)正義是刑事政策的根本目的。預(yù)防犯罪體現(xiàn)在犯罪發(fā)生之前和犯罪發(fā)生之后，其參與的主體具有廣泛性;而控制犯罪則是強(qiáng)調(diào)以懲罰、打擊為主要方式，并通過司法的過程發(fā)揮作用，其參與的主體是國家的司法機(jī)關(guān)。第三，刑事政策是同犯罪斗爭的準(zhǔn)則、戰(zhàn)略、策略、原則、計(jì)劃和措施的總稱，是一個(gè)整體。
刑事司法政策的研究在我國要晚于刑事政策的研究。劉武俊在其《司法政策的基本理論初探》一文中認(rèn)為:司法政策的研究剛剛起步，迄今國內(nèi)法學(xué)界很少有學(xué)者關(guān)注司法政策的系統(tǒng)研究(僅是刑法學(xué)界有少數(shù)學(xué)者對刑事政策作專業(yè)研究)，司法政策的研究成果屈指可數(shù)。確實(shí)如作者所言，司法政策類的研究應(yīng)肇始于刑事司法政策的研究。何謂刑事司法政策呢?從研究者對刑事司法政策的表述看，基本上都是沿用了刑事政策的表述，如:刑事司法政策是指在刑事司法活動(dòng)中所奉行的政策，涉及刑事偵查、起訴和審判三個(gè)環(huán)節(jié)。刑事司法政策就是社會力量的刑事司法利益主張，表現(xiàn)為抗制犯罪的刑事司法反應(yīng)。在刑事政策的體系中，刑事司法政策隸屬于為組織犯罪斗爭的司法藝術(shù)和戰(zhàn)略的一個(gè)部分，共同服務(wù)于抗制犯罪的社會實(shí)踐。刑事司法政策是指導(dǎo)刑事司法實(shí)踐的具體指導(dǎo)思想和策略原則，主要包括刑事偵查政策、刑事起訴政策和刑事審判政策。
筆者認(rèn)為，盡管研究刑事司法政策的學(xué)者力圖突出刑事司法政策研究的特色，強(qiáng)調(diào)刑事司法政策與刑事政策的差別，尤其是二者制定的主體、存在的空間、發(fā)揮作用的機(jī)制有別，但從實(shí)質(zhì)上看趨同性大于差別性，主要理由如下:
第一，無論是刑事政策還是刑事司法政策從其屬性上講，都是刑事政治主張，是在政治層面上考量如何對付犯罪，從其歸屬上應(yīng)屬于政治學(xué)的范疇。并且，刑事司法政策的研究基本上就是犯罪問題的 全方位的探討，而且具有突出的實(shí)踐導(dǎo)向。這種觀點(diǎn)得到了很多學(xué)者的認(rèn)可。如刑事政策集大成者法國的馬克.安塞爾，克里斯蒂娜.拉塞杰，以及米爾依爾.戴爾瑪斯一馬蒂等國外學(xué)者。①國內(nèi)的學(xué)者如儲槐植教授、陳興良教授、盧建平教授以及周建軍博士等也都認(rèn)為刑事政策就是刑事政治，②尤其是周建軍博士在其著作中指出，刑事政策就是刑事政治，但是始終沒有在西方政治學(xué)中找到清晰的刑事司法政策的定義，當(dāng)然中國國內(nèi)學(xué)者更沒有對刑事司法政策作出明確的界定，于是請教國內(nèi)較早研究刑事政策的盧建平教授，盧教授深有體會地告誡:刑事司法政策的定義藏在政治學(xué)中，要放在政治學(xué)中理解。對刑事司法政策的研究來說，定義是次要的，最主要的還是刑事司法政策的實(shí)踐。
第二，刑事政策和刑事司法政策從其表現(xiàn)形式上看，都是非法律的法(超法律的法)。非法律的法與法律的不法是相對的一個(gè)概念，來源于德國學(xué)者古斯塔夫拉德布魯赫在1946年發(fā)表的論文《不法和超法律的法》，意思是說盡管有法律的表現(xiàn)形式，但是如果是惡的，有違人類的正義和平等，從其根本上就不是法，即法律的不法;當(dāng)有法律形式的法與平等、正義等這些法的本質(zhì)東西相沖突，需要非正式法的淵源介入的話，我們將這些非正式的法律淵源稱為非法律的法。法律的不法與非法律的法這一二律背反的現(xiàn)象是化解社會轉(zhuǎn)型期刑事制度供給與刑事制度需求間的矛盾的有效方法。正如博登海默所言:現(xiàn)在我們知道，由國家確立的實(shí)在法制度必然是不完整的、支離破碎的，而且它的規(guī)則也充滿著含義不清的現(xiàn)象。有些理念、原則和標(biāo)準(zhǔn)同正式的法律淵源相比，可能更加不明確，但是他們不管怎么樣還是給法院裁決提供了某種程度的規(guī)范性指導(dǎo)，而只有訴諸這些理念、原則和標(biāo)準(zhǔn)才能克服實(shí)在法制度所存在的那些缺點(diǎn)。對于當(dāng)下的中國而言，無論把寬嚴(yán)相濟(jì)作為基本的刑事政策還是作為刑事司法政策，都是作為非法律的法的地位來認(rèn)識的，這一點(diǎn)應(yīng)是學(xué)界的共識。
第三，刑事政策和刑事司法政策具有相同的特征。一是表現(xiàn)在二者都具有公共性。即二者都需要最大程度地反映各類社會力量的刑事利益的主張，將犯罪的控制任務(wù)和人權(quán)保障的要求結(jié)合起來，將規(guī)范刑法具體內(nèi)容和個(gè)別情形結(jié)合起來，共同作用于抗制犯罪的需要。二是二者都具有綜合性。從其所屬學(xué)科看，二者既是刑事法學(xué)科研究的內(nèi)容，也是政治學(xué)研究的范疇，除此外，還要結(jié)合經(jīng)濟(jì)學(xué)、社會學(xué)和心理學(xué)等學(xué)科綜合研究;從評價(jià)其效果看，都要涉及政治利益、經(jīng)濟(jì)效率、社會統(tǒng)籌、公共管理、司法心理、哲學(xué)邏輯、司法統(tǒng)計(jì)、系統(tǒng)分析等諸多學(xué)科的核心內(nèi)容。三是二者都具有實(shí)踐性。檢驗(yàn)刑事政策或刑事司法政策成功與否不在于政策本身，更不在于學(xué)者們理論的解讀完善與否，而是最終取決于在刑事政策指導(dǎo)下控制犯罪現(xiàn)象的社會實(shí)踐。四是無論刑事政策還是刑事司法政策都秉持了公共政策的批判性。五是二者所關(guān)注的對象主要是犯罪現(xiàn)象，假如社會不存在犯罪這類反社會的現(xiàn)象，其存在的必要性都將不復(fù)存在。
第四，無論是刑事政策還是刑事司法政策，在處理與刑事法律的關(guān)系上都要堅(jiān)持:一方面刑事法律的制定或執(zhí)行應(yīng)體現(xiàn)刑事政策或司法政策，政策是法律的靈魂;另一方面，必須在刑事法律的框架內(nèi)發(fā)揮政策的最大作用，這是刑事法治必須堅(jiān)持的底線。
綜上，刑事政策與刑事司法政策，雖然其表述以及一些具體事項(xiàng)上有差別，但實(shí)質(zhì)上具有趨同性，只是學(xué)者們研究關(guān)注點(diǎn)不一樣罷了。這樣理解，也就容易弄清為什么一項(xiàng)政策在中國學(xué)者們的研究范式中，既可表述為刑事政策，也可表述為刑事司法政策。實(shí)際上在作為刑事政策或刑事司法政策研究的國外學(xué)者那里，大陸法系傾向刑事政策的表述，而英美法系則傾向刑事司法政策的表述。
二、刑法基本原則與刑法
通常認(rèn)為刑法基本原則是指刑法所特有的、貫穿全部刑法并指導(dǎo)和制約刑事立法和刑事司法工作的準(zhǔn)則。判斷是否是刑法基本原則的基本標(biāo)準(zhǔn)是:它必須是刑法所特有的，而不是其他部門法所共有的;它必須是貫穿于全部刑法的，而不是局部性的具體原則;它是具有指導(dǎo)和制約刑事立法和刑事司法工作的準(zhǔn)則。只有全部符合上述三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)的原則才可成為刑法的基本原則。我國刑法基本原則包括罪刑法定原則、罪責(zé)刑相適應(yīng)原則和適用刑法人人平等原則。刑法是規(guī)定犯罪、刑事責(zé)任和刑罰的法律，是掌握政權(quán)的統(tǒng)治階級為了維護(hù)本階級政治上的統(tǒng)治和經(jīng)濟(jì)上的利益，根據(jù)其階級意志，規(guī)定哪些行為是犯罪并應(yīng)當(dāng)負(fù)何種刑事責(zé)任，給予犯罪人何種刑事處罰的法律規(guī)范的總和。
刑法基本原則與刑法是一種什么關(guān)系?根據(jù)上述對二者的界定，我們不難看出，一是對刑事立法而言，必須遵守刑法基本原則，如罪刑法定原則的確立，廢除了原有的類推制度;在具體犯罪的罪狀以及各種法定刑設(shè)置方面，力求法條的可操作性，盡量使用敘明罪狀，在犯罪的處罰規(guī)定上，注重量刑情節(jié)的具體化等。二是對司法而言，要求司法機(jī)關(guān)在認(rèn)定犯罪和判處刑罰過程中必須遵守刑法基本原則;在進(jìn)行司法解釋過程中也不能違背刑法基本原則。但是，刑法基本原則作為刑法自身的一部分內(nèi)容，為什么能對刑法有這種指導(dǎo)和約束作用，刑法學(xué)理論研究過程中少有人論及。
美國的社會法學(xué)派代表人物羅斯柯龐德認(rèn)為，法律是由律令、技術(shù)和理想三種要素或成分所組成的，其中法律的律令本身又包括規(guī)則、原則、概念和標(biāo)準(zhǔn)。他認(rèn)為規(guī)則是對一個(gè)具體的事實(shí)狀態(tài)賦予一種確定的后果的律令，原則是用來進(jìn)行法律推理的權(quán)威性出發(fā)點(diǎn)，概念是可以容納某些情況的權(quán)威性范疇標(biāo)準(zhǔn)則是根據(jù)每個(gè)案件具體情況加以適用的行為尺度。英國的新分析法學(xué)派代表人物赫伯特哈特則認(rèn)為，在所有發(fā)達(dá)的法律制度中都有一套規(guī)則，即分為設(shè)定義務(wù)的第一性規(guī)則和授予權(quán)利或權(quán)力的第二性規(guī)則，其中，第二性規(guī)則又包括確認(rèn)規(guī)則、改變規(guī)則和審判規(guī)則三種成分。確認(rèn)規(guī)則是規(guī)定一定規(guī)則在符合何種條件下才能取得法律效力，它能夠消除單純第一性規(guī)則的不確定性，并能夠?qū)⒄{(diào)整社會中的人際關(guān)系以及區(qū)別正義行為與行政行為的首要社會行為規(guī)則區(qū)分開來。美國新自然法學(xué)派羅納德德沃金則反對哈特把法的要素歸結(jié)為規(guī)則的觀點(diǎn)，他堅(jiān)持法律除了規(guī)則成分之外，還包括原則和政策的成分。特別是在那些疑難案件中，原則和政策起的作用將會更大。美國法律哲學(xué)家埃德加博登海默對于法律的性質(zhì)和作用的論述，也持規(guī)則-原則-政策模式論的觀點(diǎn)。他認(rèn)為一個(gè)法律制度，從其總體來看，是一個(gè)由一般性規(guī)范同適用與執(zhí)行規(guī)范的特殊性行為構(gòu)成的綜合體。它既有規(guī)范的一面，又有事實(shí)的一面。在法律規(guī)范的有效性上，他堅(jiān)持法律的規(guī)范性結(jié)構(gòu)，可以說是一種應(yīng)然體的集合，這當(dāng)然是從這些規(guī)范要求人們服從但在現(xiàn)實(shí)生活中并不總是得到遵守或執(zhí)行的意義上而言的。
我國的法理學(xué)學(xué)者對法的要素所持的觀點(diǎn)，主要有如下幾種學(xué)說:四要素說。即認(rèn)為構(gòu)成要素主要是規(guī)范，但不限于規(guī)范。一般認(rèn)為是由法律概念、法律原則、法律技術(shù)性規(guī)定以及法律規(guī)范四個(gè)要素構(gòu)成。三要素說。其一是認(rèn)為法的要素區(qū)分為三類，即規(guī)則、原則和概念三種基本成分;其二是認(rèn)為法由概念、原則和規(guī)范所構(gòu)成。要素說。認(rèn)為法律規(guī)范是法的最基本的細(xì)胞，它與整體的法的關(guān)系是系統(tǒng)的個(gè)別因素，并且認(rèn)為原則不過是原則性規(guī)范、概念不過是定義性規(guī)范而己，它們實(shí)際上都是調(diào)整人們行為不可少的部分，是法的職能專門化的結(jié)果和表現(xiàn)。
綜觀國內(nèi)外各家對于法的要素的不同闡述，到目前為止，雖然每一種分析都未能在法學(xué)界取得一致同意，但是對于刑法理論研究卻大有裨益。
刑法基本原則是刑法的重要內(nèi)容，但作為法的構(gòu)成要素，刑法基本原則的法條與刑法其他法條屬于法的構(gòu)成要素的不同內(nèi)容。刑法基本原則是法律的原則要素。而刑法其他法條，如我國刑法總論中關(guān)于犯罪概念、犯罪故意、犯罪過失、意外事件、共同犯罪、正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)、犯罪預(yù)備、犯罪未遂、犯罪中止、累犯、自首、立功、追訴時(shí)效、公共財(cái)產(chǎn)、重傷、國家工作人員等，則屬于概念性要素。刑法分則規(guī)定的具體犯罪與法定刑的法條則屬于法律規(guī)范性要素(有的稱為規(guī)則要素)，三者有明顯的區(qū)別。
【內(nèi)容提要】與司法刑法學(xué)相對應(yīng)的是立法刑法學(xué)，不應(yīng)否認(rèn)立法刑法學(xué)的必要性。基礎(chǔ)刑法學(xué)是立法刑法學(xué)與司法刑法學(xué)的基礎(chǔ)科學(xué)，但基礎(chǔ)刑法學(xué)并非刑法哲學(xué)，也不是學(xué)科大雜燴。在核心刑法學(xué)之外，還有邊緣刑法學(xué)。刑法哲學(xué)是關(guān)于刑法的哲學(xué)，也是關(guān)于刑法學(xué)的哲學(xué)，將刑法哲學(xué)與刑法學(xué)相分離具有重要意義。
刑法方法論的研究近年來成為刑法學(xué)界的一個(gè)熱門話題。然而，任何方法都是服從于、服務(wù)于一定目的的，就是說方法從來不是自我決定的，而是受目的支配的。一種刑法理論未必是哲學(xué)式的，而刑法理論觀則必屬于哲學(xué)問題，只不過不是一般哲學(xué)問題，而是刑法哲學(xué)問題。本文試對此進(jìn)行探討。
一、司法刑法學(xué)的理論與方法
刑法是司法法，而不是行政法。[1]這并不是一個(gè)價(jià)值判斷，而是一個(gè)事實(shí)判斷。因?yàn)椋杂腥祟惿鐣詠恚瑹o論是習(xí)慣刑法，還是成文刑法，其唯一的實(shí)踐模式就是司法模式，只不過這種司法模式的具體內(nèi)容及其與行政之間的關(guān)系都經(jīng)歷著歷史的演變。
應(yīng)該說，在這方面，我國刑法學(xué)者具有高度共識，即致力于為正確解釋和適用刑法而從事理論研究，是刑法學(xué)者的基本使命。但是，萬萬不要以為，在這個(gè)領(lǐng)域，刑法理論觀已然成熟和沒有問題了。筆者認(rèn)為，在高度共識之下掩蓋著一個(gè)嚴(yán)重通病，即沒有真正從刑法是司法法的事實(shí)判斷出發(fā)建構(gòu)面向司法的刑法理論。⑶
司法是一種就具體行為發(fā)起的兩造俱備、居中裁判的國家活動(dòng)或政治共同體活動(dòng)。作為司法法，刑法只能以司法的方式實(shí)施，并且首先是裁判規(guī)范。⑷罪刑法定主義把規(guī)范國家或政治共同體的刑事權(quán)力、保障人權(quán)放在首要地位，因而要求刑法規(guī)范必須具有形式理性的封閉性特征，刑事司法權(quán)就被封閉在形式理性所劃定的界限內(nèi)。刑事司法權(quán)不得逾越的界限之外，正是人們不會被追究刑事責(zé)任的行為領(lǐng)域。從司法上理解和界定，意味著：
第一，要從個(gè)案上理解和界定。司法是個(gè)案裁判活動(dòng)，而不是像行政那樣可以一次性批量決定若干互不相干的同類行為如何處理。因此，司法的一個(gè)不同于行政之處在于強(qiáng)調(diào)個(gè)案之間的差異，否則對于后來出現(xiàn)的同類行為就沒必要再走司法程序，只要按照行政模式對號入座即可。
第二，要從訴訟構(gòu)造上理解和界定。司法活動(dòng)中的基本關(guān)系表現(xiàn)為由控辯審三方構(gòu)成的三角形關(guān)系，而不是像行政關(guān)系那樣是在行政主體與相對人之間形成的兩極性關(guān)系。因此，對形式理性與實(shí)質(zhì)理性的關(guān)系，要從它們所承擔(dān)的訴訟職能上把握。筆者認(rèn)為，刑法規(guī)范的形式理性在司法中的主要載體是控方主體，或者說控訴職能依賴的主要是刑法規(guī)范的形式理性。
這就是司法刑法學(xué)的理論和方法的總根據(jù)。若由此展開，司法刑法學(xué)的理論和方法應(yīng)堅(jiān)持以下準(zhǔn)則：
其一，司法刑法學(xué)應(yīng)關(guān)注司法過程，而不應(yīng)只關(guān)注司法結(jié)論。傳統(tǒng)刑法學(xué)看到了司法結(jié)論，而沒有看到司法過程。正因如此，傳統(tǒng)刑法學(xué)津津樂道于“司法三段論”方法。其實(shí)，司法過程具有兩種機(jī)制，即成案機(jī)制和定案機(jī)制。由于忽視了司法過程，傳統(tǒng)刑法學(xué)就只注目于定案機(jī)制，而忽略了成案機(jī)制，“司法三段論”只關(guān)注定案。
其二，司法刑法學(xué)應(yīng)是辯護(hù)之學(xué)而非控訴之學(xué)，應(yīng)是權(quán)利之學(xué)而非權(quán)力之學(xué)。罪刑法定主義的精髓在于人權(quán)保障，其經(jīng)典表述是“法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰”，故其司法邏輯重心在行為為何“不為罪”、為何“不處罰”，而不在為何定罪、為何處罰。強(qiáng)大國家機(jī)器加上高度形式理性，使追訴犯罪易而為被告辯護(hù)難。
其三，司法刑法學(xué)應(yīng)致力于交談客觀性而非科學(xué)客觀性，應(yīng)致力于公平正義而非僅邏輯正確。司法刑法學(xué)是規(guī)范科學(xué)，而不是實(shí)證科學(xué)。刑法規(guī)范是形式與內(nèi)容（實(shí)質(zhì)）的有機(jī)統(tǒng)一，其內(nèi)容具有鮮明的民族性和濃重的本土性，并且是自發(fā)性規(guī)范與權(quán)力性規(guī)范的合體，所以司法刑法學(xué)視域中的刑法規(guī)范是中國的刑法規(guī)范。
在理論內(nèi)容上，司法刑法學(xué)應(yīng)以定罪論與量刑論為基本板塊。為什么這樣說？二十世紀(jì)八十年代，注釋刑法學(xué)由總論與分論組成，其中總論是按照“罪——刑”結(jié)構(gòu)編排。犯罪論和刑罰論是當(dāng)時(shí)刑法總論的基本框架。1990年代初，傳統(tǒng)的“罪——刑”結(jié)構(gòu)開始演變?yōu)椤白铩?zé)——刑”結(jié)構(gòu)，即在犯罪論與刑罰論之間，加入一個(gè)“刑事責(zé)任論”。⑸此外，有的學(xué)者認(rèn)為，（注釋）刑法學(xué)體系（總論）應(yīng)按照“責(zé)—罪—刑”結(jié)構(gòu)建立，而有的學(xué)者認(rèn)為刑法學(xué)體系應(yīng)按照“罪——責(zé)”結(jié)構(gòu)建立。
二、關(guān)于立法刑法學(xué)與基礎(chǔ)刑法學(xué)
在歷史上，邊沁為了在英國實(shí)現(xiàn)法典化并進(jìn)行全面的法律改革，提出首先應(yīng)建立一門“說明性”的法律科學(xué)。奧斯丁和邊沁都認(rèn)為，這門法律科學(xué)的目的就是研究作為社會事實(shí)的一般實(shí)在法。奧斯丁的分析法學(xué)斷言，以往法律理論尤其是自然法理論，不恰當(dāng)?shù)貙⒎珊腿祟愔饔^好惡及價(jià)值理想聯(lián)系起來，不恰當(dāng)?shù)貙⒎珊推渌鐣F(xiàn)象聯(lián)系起來，從而使法學(xué)不能成為一門獨(dú)立的科學(xué)。
科學(xué)的立法學(xué)始于邊沁。[7]但直到法學(xué)開始超越法律實(shí)證主義時(shí)，刑法學(xué)的立法面向才漸浮出水面。在1990年代前期及以前，我國通行刑法學(xué)體系是將刑法學(xué)分為緒論、犯罪總論、刑罰總論、罪刑各論，前三者合稱刑法總論。[8]在這種被稱為注釋刑法學(xué)的體系中并沒有立法理論。[9]
當(dāng)前有一種強(qiáng)大的學(xué)術(shù)聲音，認(rèn)為法學(xué)不要?jiǎng)虞m論及立法建議或立法完善。這一主張的動(dòng)機(jī)是好的，因?yàn)槠渌磳Φ氖钱?dāng)前嚴(yán)重存在的那種在根本不理解現(xiàn)行法律或在沒有對現(xiàn)行法律進(jìn)行充分解釋情況下輕率評論立法的不良傾向。但如果再向前一步，即以此否認(rèn)立法刑法學(xué)的必要，就“謬以千里”了。
如果說，立法刑法學(xué)與司法刑法學(xué)都是刑法學(xué)的技術(shù)科學(xué)，那么，基礎(chǔ)刑法學(xué)則是刑法學(xué)的基礎(chǔ)科學(xué)。有的日本學(xué)者和我國學(xué)者認(rèn)為，所謂基礎(chǔ)刑法學(xué)，是指成為刑法解釋學(xué)的基礎(chǔ)的學(xué)問領(lǐng)域，包括刑法哲學(xué)、刑法史學(xué)、比較刑法學(xué)、犯罪學(xué)及刑事政策學(xué)等。[9]這種觀點(diǎn)是很成問題的。
三、關(guān)于核心刑法學(xué)與邊緣刑法學(xué)
由基礎(chǔ)刑法學(xué)、立法刑法學(xué)與司法刑法學(xué)組成的規(guī)范刑法學(xué)是刑法學(xué)的核心學(xué)科，而由刑法社會學(xué)、刑法經(jīng)濟(jì)學(xué)等組成的實(shí)證刑法學(xué)（非規(guī)范刑法學(xué)）則是刑法學(xué)的邊緣學(xué)科。
近年來，有學(xué)者認(rèn)為刑法學(xué)包括廣義的刑法學(xué)和狹義的刑法學(xué)。前者包括：理論刑法學(xué)、解釋刑法學(xué)、刑法學(xué)基礎(chǔ)理論、刑法哲學(xué)、刑法史學(xué)、刑法人類學(xué)、刑法社會學(xué)、刑法經(jīng)濟(jì)學(xué)、刑法數(shù)學(xué)、刑事判例學(xué)、刑事立法學(xué)、比較刑法學(xué)、刑事政策學(xué)、國際刑法學(xué)；后者包括：理論刑法學(xué)、解釋刑法學(xué)。[17]
有的學(xué)者指出，學(xué)術(shù)上分就各種不同的研究方向與研究重點(diǎn)，使用規(guī)范科學(xué)、經(jīng)驗(yàn)科學(xué)、社會科學(xué)、自然科學(xué)、醫(yī)學(xué)與理工科技等各種不同的學(xué)科與研究方法，研究犯罪問題與犯罪行為人及犯罪被害人，這些以有效抗制犯罪與預(yù)防犯罪為其共同終極目的的各種不同學(xué)科，在學(xué)術(shù)上可以統(tǒng)稱為刑事學(xué)，其中包括刑事法學(xué)、犯罪學(xué)、刑事政策學(xué)、犯罪偵查學(xué)等。
由于刑法學(xué)的基本使命是為現(xiàn)實(shí)刑事立法與司法提供服務(wù)，故刑法學(xué)的核心內(nèi)容是作為文化科學(xué)的基礎(chǔ)刑法學(xué)、立法刑法學(xué)、司法刑法學(xué)，而作為實(shí)證科學(xué)的各種刑法科學(xué)學(xué)科只能處于刑法學(xué)的邊緣地帶。在刑法學(xué)范圍內(nèi)，核心刑法學(xué)與邊緣刑法學(xué)的分類框架的意義主要表現(xiàn)在兩方面：
第一，提升刑法學(xué)的學(xué)術(shù)品位，促進(jìn)刑法理論的學(xué)術(shù)分工，提高刑法理論的學(xué)術(shù)效率。
刑法學(xué)的國土法學(xué)化流弊十分頑固，刑法學(xué)對立法亦步亦趨的流弊也十分明顯。這兩種弊端的克服，要靠基礎(chǔ)刑法學(xué)的理論成長以及立法刑法學(xué)與司法刑法學(xué)的分立。長期以來，由于復(fù)雜的原因，“理論聯(lián)系實(shí)際”被在很多程度上庸俗化和片面化，似乎不能解決或不能馬上解決實(shí)際問題的理論是毫無意義的，不僅某些理論向度的研究被嘲笑，而且面向?qū)嶋H問題的研究也往往被指為不能立竿見影地解決實(shí)踐中的問題。
學(xué)術(shù)上渴求的理論分化遲早要導(dǎo)致理論的社會分工的細(xì)化，毋寧說，學(xué)術(shù)上渴求的理論分化是理論界社會分工進(jìn)一步細(xì)化需要之反映。刑法理論只有進(jìn)一步分化，才能使刑法學(xué)人“術(shù)業(yè)有專攻”，才能高效率整合社會學(xué)術(shù)資源和個(gè)人學(xué)術(shù)精力，才能盡量避免學(xué)術(shù)資源和學(xué)術(shù)精力的重復(fù)投入和低效產(chǎn)出，也才能促發(fā)刑法理論研究者的廣泛合作。
第二，擴(kuò)展刑法課程的學(xué)習(xí)視野，提高刑法學(xué)人的學(xué)習(xí)動(dòng)力，培育刑法人才的后備力量。
筆者在幾所大學(xué)里從事多年刑法教學(xué)，一個(gè)真切感觸是，各層次的法科學(xué)生常將自己的刑法理論視野局限于刑法教科書（注釋刑法學(xué)、刑法解釋學(xué)、規(guī)范刑法學(xué)或刑法教義學(xué)）所確立的知識范圍，尤其是碩士研究生，每年“生產(chǎn)”出來的學(xué)位論文，選題范圍幾乎無出于刑法教科書目錄或標(biāo)題，論域和論證方式也十分單一化。
四、刑法哲學(xué)的理論與方法
根據(jù)英國哲學(xué)家羅素的說法，一切確切的知識都屬于科學(xué)，一切超乎確切知識之外的教條都屬于神學(xué)，而在神學(xué)與科學(xué)之間，有一片受到夾擊的無人之域，即哲學(xué)；與神學(xué)一樣，哲學(xué)包含著人類對那些迄今仍為確切的知識所不能肯定的事物的思考，但它又像科學(xué)一樣，是訴諸人類理性而不是訴諸權(quán)威的；而哲學(xué)之所以被稱為“無人之域”，是因?yàn)檎軐W(xué)所回答的，是那些似乎永遠(yuǎn)無法給予確切答案的問題，它沒有科學(xué)那種能夠給生活帶來實(shí)際效果或者神學(xué)那種能夠滿足心靈對永恒追求的實(shí)用價(jià)值。[21]
科學(xué)、哲學(xué)和神學(xué)是人類精神訴求的三個(gè)向度，但作為理論形態(tài)，它們對于研究具體問題又具有方法意義。人們面對一切具體對象，都可能用哲學(xué)、科學(xué)或神學(xué)的方法加以思考。用哲學(xué)的方法思考一個(gè)對象，能滿足從對象之上認(rèn)識對象的智慧訴求；用科學(xué)的方法思考這個(gè)對象，能滿足從對象之內(nèi)與從對象之外認(rèn)識對象的知識訴求；用神學(xué)的方法思考這個(gè)對象，能滿足從對象與神祗的關(guān)系認(rèn)識對象的宗教訴求。對刑法問題，同樣可能用這三種方法進(jìn)行思考。
刑法哲學(xué)包括刑法本體論、刑法認(rèn)識論、刑法價(jià)值論。本體論的研究不僅適用于自然，也適用于社會和人類；對于社會進(jìn)行專門的本體論研究，是現(xiàn)時(shí)代的要求。[24]刑法本體論的理論基礎(chǔ)和方法論基礎(chǔ)一定是社會本體論，因?yàn)椤吧鐣皇且苑蔀榛A(chǔ)的，那是法學(xué)家們的幻想。相反地，法律應(yīng)該以社會為基礎(chǔ)”。[25]
刑法研究者不可能繞開刑法認(rèn)識論問題。刑事立法與司法，首先是認(rèn)識過程，需要相應(yīng)的理論模式和認(rèn)識工具。如何保證一種理論模式和認(rèn)識工具是可靠的？比如，犯罪成立理論是一個(gè)定罪推理模型，建立無論什么樣的犯罪成立理論都需要得到刑法認(rèn)識論的支撐。形式理性與實(shí)質(zhì)理性的關(guān)系、刑法解釋與刑法適用的關(guān)系、刑法演繹與刑法歸納的關(guān)系等等，都是刑法認(rèn)識論關(guān)注的問題。同時(shí)，刑法認(rèn)識論也具有刑法學(xué)哲學(xué)的意義。
筆者認(rèn)為,法學(xué)專業(yè)實(shí)踐性教學(xué)模式的構(gòu)建應(yīng)當(dāng)是一項(xiàng)系統(tǒng)的工程,包含在法學(xué)教學(xué)的各個(gè)環(huán)節(jié)之中。
一、設(shè)置科學(xué)的課程體系
綜合考察全國大多數(shù)高校法學(xué)專業(yè)的培養(yǎng)方案,在課程設(shè)置方面大同小異。主要包括:公共必修課程、專業(yè)必修課程、專業(yè)選修課程、公共選修課程、實(shí)踐環(huán)節(jié)等幾部分。從課程內(nèi)容安排上看,主要以理論教學(xué)為主。雖然設(shè)置了實(shí)踐環(huán)節(jié),但多數(shù)形同虛設(shè),真正能夠完成實(shí)踐教學(xué)環(huán)節(jié)的學(xué)校并不多。
筆者設(shè)想的課程設(shè)置應(yīng)當(dāng)包括以下幾個(gè)模塊:
(一)通識模塊
1.公共必修課程。這部分課程是根據(jù)教育部的要求大學(xué)本科階段必設(shè)的課程,主要目的是對大學(xué)生基本素養(yǎng)、基本能力的培養(yǎng)。
2.公共選修課程和跨系、跨專業(yè)選修課程。法學(xué)專業(yè)學(xué)生可以按照所在學(xué)校設(shè)置的自然科學(xué)、人文社會科學(xué)、教育科學(xué)、藝體類等系列的課程自主選修課程,培養(yǎng)學(xué)生的整體素質(zhì),實(shí)現(xiàn)素質(zhì)教育。同時(shí),還應(yīng)當(dāng)鼓勵(lì)法學(xué)專業(yè)的學(xué)生跨系、跨專業(yè)選修課程,如經(jīng)濟(jì)類、管理類等課程,旨在完善學(xué)生的知識結(jié)構(gòu),為培養(yǎng)復(fù)合型人才奠定基礎(chǔ)。
(二)專業(yè)模塊
1.專業(yè)必修課。根據(jù)教育部所確立的法學(xué)專業(yè)的核心課程的內(nèi)容,將“法理學(xué)、中國法制史、憲法、行政法與行政訴訟法、民法、商法、知識產(chǎn)權(quán)法、經(jīng)濟(jì)法、民事訴訟法、刑法、刑事訴訟法、國際法、國際私法、國際經(jīng)濟(jì)法、勞動(dòng)與社會保障法、環(huán)境與資源保護(hù)法”16門課程設(shè)置為專業(yè)必修課程。
2.專業(yè)選修課。專業(yè)選修課程的設(shè)置,可以結(jié)合本校的實(shí)際情況開設(shè)。在師資條件允許的情況下,可以開設(shè)幾個(gè)選修方向,如可以分為專業(yè)基礎(chǔ)選修課、民商法方向、經(jīng)濟(jì)法方向、刑事法律方向等;如果不具備條件的話,可以有選擇的加以開設(shè)。
(三)實(shí)踐模塊
1.專業(yè)技能課程。民事實(shí)務(wù)、刑事實(shí)務(wù)、法律文書、論文寫作等。
2.職業(yè)技能培訓(xùn)。就業(yè)指導(dǎo)、口才實(shí)訓(xùn)、法律職業(yè)技能訓(xùn)練、專業(yè)見習(xí)、專業(yè)實(shí)習(xí)、頂崗實(shí)習(xí)、社會調(diào)查等。
筆者認(rèn)為,在課程設(shè)置方面應(yīng)當(dāng)時(shí)刻圍繞培養(yǎng)實(shí)踐能力為目標(biāo),應(yīng)當(dāng)加大實(shí)踐環(huán)節(jié)的比重。除了必須設(shè)立的公共必修課程、專業(yè)必修課程、專業(yè)選修課程、公共選修課程之外,突出實(shí)踐環(huán)節(jié)的重要性。
二、構(gòu)建完善的實(shí)踐環(huán)節(jié)
我國大多數(shù)高校現(xiàn)階段已認(rèn)識到實(shí)踐教學(xué)的重要性,但是所采取的措施和手段不盡相同。筆者認(rèn)為,實(shí)踐教學(xué)環(huán)節(jié),應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)在課內(nèi)教學(xué)和課外教學(xué)兩個(gè)方面。
(一)課內(nèi)實(shí)踐教學(xué)
1.設(shè)立法律職業(yè)技能訓(xùn)練課程。法律職業(yè)技能訓(xùn)練課程的設(shè)置可以在一定程度上彌補(bǔ)傳統(tǒng)法學(xué)專業(yè)課程體系和教學(xué)內(nèi)容存在理論與實(shí)際相脫節(jié)的缺陷。
法律職業(yè)技能訓(xùn)練課采用實(shí)戰(zhàn)式教學(xué),學(xué)生或?yàn)榉ü佟z察官,或?yàn)槁蓭煛?dāng)事人,或?yàn)榉稍藛T、法律咨詢?nèi)藛T,分角色參與其中,融技能講授、啟發(fā)指導(dǎo)、分組討論、作業(yè)批改于“表演”中,逼真、形象而又實(shí)用、高效,既有實(shí)體,也有程度,既有宏觀也有微格。
法律職業(yè)技能訓(xùn)練課程的設(shè)置是一種很好的嘗試,對于法學(xué)專業(yè)學(xué)生實(shí)踐能力、職業(yè)技能的培養(yǎng)起到了引導(dǎo)、督促的作用。
2.案例教學(xué)法。案例教學(xué)法是由美國哈佛法學(xué)院開創(chuàng)的一種教學(xué)方法,這種方法通過對案例的分析,歸納出法律原則的發(fā)展以及現(xiàn)狀,同時(shí)在對案例的分析和討論中,還可以訓(xùn)練學(xué)生的思維方法,因此這種方法被認(rèn)為是一種具有科學(xué)性、實(shí)用性的獨(dú)特方法,并已經(jīng)被廣泛采用。
案例教學(xué)法能夠調(diào)動(dòng)學(xué)生學(xué)習(xí)的積極性和發(fā)揮學(xué)生的主動(dòng)性、創(chuàng)造性;能夠教會學(xué)生如何學(xué)習(xí),提高學(xué)生的認(rèn)識問題、分析問題和解決問題的能力;案例教學(xué)法在教與學(xué)的過程中促進(jìn)了教師和學(xué)生的共同提高和進(jìn)步,更好地實(shí)現(xiàn)培養(yǎng)目標(biāo),達(dá)到培養(yǎng)目的。
3.模擬法庭。目前,有條件的法學(xué)專業(yè)設(shè)有模擬法庭實(shí)驗(yàn)室,設(shè)施齊全,法庭模擬環(huán)境比較真實(shí)。在法學(xué)專業(yè)本科生的高年級中,可以采取模擬法庭的形式加以訓(xùn)練。高年級的學(xué)生,已經(jīng)基本掌握了一定的實(shí)體法知識,如刑法、民法、婚姻家庭法、合同法、行政法等內(nèi)容,那么在開設(shè)程序法的過程中,任課教師就可以將實(shí)體問題與程序問題結(jié)合起來,選擇典型的案例,通過法庭演練來提高學(xué)生分析、解決案件的能力、口頭表達(dá)和書面表達(dá)的能力。這種方式調(diào)動(dòng)了學(xué)生的積極性,發(fā)揮了學(xué)生的主動(dòng)性,增強(qiáng)了課程的趣味性,實(shí)現(xiàn)了教學(xué)的實(shí)效性。
(二)課外實(shí)踐教學(xué)
1.專業(yè)見習(xí)。專業(yè)見習(xí)運(yùn)用于低年級學(xué)生當(dāng)中。由于低年級學(xué)生所掌握的法學(xué)理論知識還不全面,多數(shù)院校在低年級中還沒有開設(shè)程序法,所以,這個(gè)階段的學(xué)生,主要適合到有關(guān)的單位、部門進(jìn)行見習(xí),大致掌握法律工作的概況,邁出走向社會的第一步,通過接觸社會而了解社會,并且使大多數(shù)同學(xué)能夠逐步適應(yīng)社會,獲得寶貴的經(jīng)驗(yàn),為今后就業(yè)奠定社會基礎(chǔ)。這個(gè)時(shí)期主要完成從學(xué)校到社會的過渡,實(shí)現(xiàn)培養(yǎng)法律思維、塑造法律人格的目的。
2.專業(yè)實(shí)習(xí)。法學(xué)本科專業(yè)實(shí)習(xí)是法學(xué)實(shí)踐性教學(xué)的重要形式。法學(xué)專業(yè)實(shí)習(xí)與課堂教學(xué)和其他實(shí)踐性教學(xué)形式相輔相承。只有各種實(shí)踐教學(xué)形式相互滲透、你中有我、我中有你、融為一體,才能實(shí)現(xiàn)應(yīng)用型人才的教育培養(yǎng)目標(biāo)。
專業(yè)實(shí)習(xí)一般安排在法學(xué)專業(yè)的高年級中,進(jìn)行學(xué)分管理。實(shí)習(xí)內(nèi)容與法學(xué)專業(yè)密切相聯(lián),實(shí)習(xí)單位多集中在檢察院、法院、律師事務(wù)所。專業(yè)實(shí)習(xí)能夠?qū)⒃趯?shí)踐中遇到的理論性知識進(jìn)行篩選,使理論知識在實(shí)踐中得到檢驗(yàn)。專業(yè)實(shí)習(xí)是最高層次的實(shí)踐性教學(xué)環(huán)節(jié),理論知識和其它實(shí)踐性教學(xué)環(huán)節(jié)的成功與否,有待通過專業(yè)實(shí)習(xí)進(jìn)行檢驗(yàn)。
通過專業(yè)實(shí)習(xí)要達(dá)到理論與實(shí)踐相結(jié)合,進(jìn)一步鞏固理論知識,使理論知識更加生動(dòng)、有立體感;提高掌握辦理一般刑事、民事、行政和經(jīng)濟(jì)等案件的能力,將文化理論所涉及的刑事、民事和經(jīng)濟(jì)等各部門法律在司法實(shí)踐中加以應(yīng)用,參加到實(shí)際辦理案件的工作中,熟悉刑事、民事及行政法律的訴訟程序,掌握司法實(shí)踐部門的工作流程。實(shí)現(xiàn)具備精確的司法專業(yè)表達(dá)能力和工作能力的目的,為成為一名合格的法律工作者打下實(shí)踐的基礎(chǔ)。
實(shí)踐證明,法學(xué)專業(yè)的學(xué)生通過專業(yè)實(shí)習(xí)實(shí)現(xiàn)了身份的轉(zhuǎn)變,把社會的需要作為考卷、把法院、檢察院等作為考場,接受一次社會的檢驗(yàn)。通過實(shí)習(xí)學(xué)生們的心理素質(zhì)和意志品質(zhì)得到了鍛煉,磨練了意志,在艱苦的實(shí)踐鍛煉中增長了才干,提高了能力。同時(shí)培養(yǎng)了學(xué)生的專業(yè)素養(yǎng),使學(xué)生體會到了法律的公正、權(quán)威和尊嚴(yán)。在實(shí)習(xí)過程中通過接觸大量的司法解釋,對于理論與實(shí)踐的脫節(jié)部分進(jìn)行的修復(fù),擴(kuò)大了信息含量,完善了知識結(jié)構(gòu)體系,無論是對考研、還是就業(yè)都起到了重要的幫助作用,增強(qiáng)了自信,實(shí)現(xiàn)了一次質(zhì)的飛躍。
通過實(shí)習(xí)使學(xué)生的理論水平、實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)、思想素質(zhì)各個(gè)方面都有很大的進(jìn)步,為實(shí)現(xiàn)培養(yǎng)目標(biāo)奠定了堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。
3.頂崗實(shí)習(xí)。原教育部長周濟(jì)在第二次全國普通高等學(xué)校本科教學(xué)工作會議上的講話《大力加強(qiáng)教學(xué)工作,切實(shí)提高教學(xué)質(zhì)量》中說:“本科學(xué)習(xí)期間,主要任務(wù)是培養(yǎng)終身學(xué)習(xí)的能力,為適應(yīng)社會需求奠定良好的基礎(chǔ);同時(shí),也要認(rèn)真考慮學(xué)生就業(yè)的需要,也要適應(yīng)社會特別是用人單位的急切需求。”在教育部《普通高等學(xué)校本科教學(xué)工作評估方案(試行)》中也將就業(yè)率列為重要指標(biāo)。可見,法學(xué)教育也必須認(rèn)真考慮學(xué)生的就業(yè)需要。
正是由于長期以來許多高校的法學(xué)專業(yè)在培養(yǎng)目標(biāo)上沒有準(zhǔn)確的定位,從而導(dǎo)致我國的大多數(shù)高校法學(xué)專業(yè)只注重理論知識的講授,分析能力的培養(yǎng),而忽視了一個(gè)重要的方面,即實(shí)踐能力的提高。可以說目前我們所培養(yǎng)的法學(xué)專業(yè)大學(xué)生缺少“技術(shù)含量”,用人單位對新分配來的大學(xué)生缺乏實(shí)踐能力的信任,影響了法學(xué)專業(yè)本科生一次性就業(yè),這與我們高校在培養(yǎng)人才方面的缺失不無相關(guān)。
頂崗實(shí)習(xí)的一種新型的實(shí)踐方式,它主要是結(jié)合培養(yǎng)目標(biāo),讓學(xué)生在特定的崗位上邊工作邊學(xué)習(xí)。這種方式一方面解決了用人單位人手短缺問題,增大用人單位的選擇范圍;另一方面為大學(xué)生盡快適應(yīng)用人單位的需要?jiǎng)?chuàng)造了條件并創(chuàng)造了更多的就業(yè)機(jī)會。頂崗實(shí)習(xí)是一種解決大學(xué)生就業(yè)難的途徑之一。正如《二十一世紀(jì)高等教育宣言:觀念與行動(dòng)》中所言:培養(yǎng)、開發(fā)學(xué)生的“創(chuàng)業(yè)能力和精神,必須成為高等教育的主要任務(wù),以便促進(jìn)畢業(yè)生就業(yè),使他們不再是求職者,而應(yīng)成為就業(yè)機(jī)會的創(chuàng)造業(yè)。”
可見,法學(xué)專業(yè)實(shí)踐性教學(xué)模式的構(gòu)建是一個(gè)探索的過程、實(shí)踐的過程、不斷完善的過程。實(shí)踐性教學(xué)模式的確立,一方面,調(diào)動(dòng)了教師探索新的教學(xué)方法、教改思路的積極性,使教師理論水平和實(shí)踐能力得到同步提高,優(yōu)化了師資隊(duì)伍;更重要的是使學(xué)生的整體素質(zhì)全面提高,分析問題、解決問題的能力得到加強(qiáng),使法學(xué)教學(xué)更具有實(shí)踐性、實(shí)效性、實(shí)用性,以實(shí)現(xiàn)培養(yǎng)目標(biāo)。
參考文獻(xiàn):
【關(guān)鍵詞】民事；訴訟；交通肇事
一、引言
交通肇事附帶民事訴訟是一個(gè)比較復(fù)雜的問題。雖然我國已經(jīng)頒布了相關(guān)交通肇事條例，但是內(nèi)容過于簡單，在一定程度上導(dǎo)致了工作人員，在辦案的過程中及時(shí)妥善處理問題。同時(shí)，交通肇事附帶民事訴訟的理論研究，在法學(xué)界依然沒少見。僅僅在陳光中先生所編的書籍中略有提到，例如：在《刑事訴訟法學(xué)五十年》中，提到該書一本由三部分構(gòu)成，第一部分是簡要簡述了建國以來，我國交通肇事附帶民事訴訟法學(xué)的創(chuàng)建以及發(fā)展。第二部分則是精選的相關(guān)交通肇事訴訟論文。第三部分是建國以來，相關(guān)刑事訴訟法學(xué)專著、教材、書籍以及譯著一覽表等。而陳光中先生編寫這本書的主要目的是為了，回顧建國以來刑事訴訟法學(xué)的的發(fā)展歷程，及時(shí)為以后完善交通肇事附帶民事訴訟法學(xué)提供理論依據(jù)。通過閱讀《刑事訴訟法學(xué)五十年》，我們了解到在精選刑事訴訟法學(xué)論文中，僅僅包含兩篇交通肇事附帶民事訴訟法學(xué)的論文。而在第三部分相關(guān)刑事訴訟法學(xué)專著、教材、書籍以及譯著一覽表中，僅僅只有三本專門論述交通肇事附帶民事訴訟，并且這些書至少已經(jīng)存在二十年之久。所以，在進(jìn)行交通肇事附帶民事訴訟修改的過程中，陳光中先生曾經(jīng)說，并不是因?yàn)椴恍枰M(jìn)行完善，而是因?yàn)楝F(xiàn)在的條件還不夠成熟。
二、附帶民事訴訟的概念
國內(nèi)現(xiàn)在執(zhí)行的交通肇事法第80條規(guī)定：“被害人因?yàn)楸桓嫒说姆缸镄袨槎艿轿镔|(zhì)方面損失的，在進(jìn)行刑事訴訟時(shí)，原告有權(quán)利提起民事訴訟”。還規(guī)定：“假如是團(tuán)體的財(cái)產(chǎn)或者國家的財(cái)產(chǎn)受到了損失，那么在人民檢察院提訟時(shí)，原告允許提起附帶民事訴訟”。交通肇事法在第28條有相關(guān)規(guī)定：“因?yàn)榉缸镄袨槎鴮?dǎo)致被害人受到經(jīng)濟(jì)損失的，除了對犯罪嫌疑人給予刑事處罰，還應(yīng)該依照實(shí)際的狀況賠償相應(yīng)的損失”。所以，我們可以把附帶民事訴訟的含義理解為，司法機(jī)構(gòu)在進(jìn)行刑事訴訟時(shí)，一邊處理被告人的刑事責(zé)任，一邊處理因?yàn)楸桓嫒说姆缸镄袕蕉鴮?dǎo)致的物質(zhì)損失的賠償。由于這類的民事賠償在刑事訴訟中需要附帶處理，因此稱作是附帶民事訴訟。
國內(nèi)目前的交通肇事法針對附帶民事訴訟的職能還沒有清楚的規(guī)定，而司法機(jī)構(gòu)與法學(xué)界對此也有不一樣的認(rèn)識。這在一定程度上阻礙了民事訴訟制度的準(zhǔn)確實(shí)施。如果可以準(zhǔn)確的認(rèn)識民事訴訟的職能，就可以正確的實(shí)施此制度。附帶民事訴訟其實(shí)就是一種獨(dú)特的民事訴訟。就實(shí)體法而言，附帶民事訴訟是一種因?yàn)楸桓嫒说姆缸镄袨槎鴮?dǎo)致的物質(zhì)損失賠償?shù)拿袷略V訟。就流程法而言，附帶民事訴訟屬于一種在刑事訴訟中提到，而且憑借刑事訴訟流程處理的民事訴訟。這類的民事訴訟是因?yàn)樵诮煌ㄕ厥轮校桓嫒讼嗤男袨閷?dǎo)致的。被告人的這種行為，在刑法當(dāng)中構(gòu)成犯罪，在民法當(dāng)中構(gòu)成侵權(quán)，并且其同時(shí)構(gòu)成了兩種法律責(zé)任，即民事責(zé)任與刑事責(zé)任。例如，我們將民事責(zé)任與刑事責(zé)任看作是被告人的犯罪行為中結(jié)出來的兩個(gè)果實(shí)。正是由于民事責(zé)任與刑事責(zé)任是同樣的行為導(dǎo)致的，所以在刑事訴訟中，應(yīng)該放在一起進(jìn)行處理。只是，在這個(gè)過程中，這兩種法律責(zé)任之間的關(guān)系不僅僅是并列的，還是有主有從的。刑事訴訟位于比較重要的位置，而民事訴訟位于相對較輕的位置。
由于交通肇事對社會的影響很不好，但是侵權(quán)的行為不是很重。也是因?yàn)楦綆袷略V訟的依賴性，使得其雖然在民事訴訟中適用，但是它不屬于一個(gè)完善的訴訟階段，是要受到刑事訴訟約束的。附帶民事訴訟和一般民事訴訟的相同之處在于，都存在處理被告人的民事責(zé)任問題，并且在運(yùn)用的準(zhǔn)則方面、法律方面以及流程方面都有相同點(diǎn)。但是，其也存在不同之處，首先，提訟的原因不一樣。附帶民事訴訟通常是有獨(dú)特的限制條件的，它是在犯罪嫌疑人Ρ緩θ誦緯晌鎦仕鶚У幕礎(chǔ)上而提起的訴訟。民事訴訟是在當(dāng)事人的違約行為或者侵權(quán)行為的基礎(chǔ)上而提起的訴訟。其次，提訟的時(shí)間不一樣。附帶民事訴訟是從刑事案件立案之后到第一次判決公布以前提訟。民事訴訟對于這方面沒有太多的要求。
三、交通肇事附帶民事執(zhí)行案件執(zhí)行的現(xiàn)狀
（一）交通肇事附帶民事訴訟的特點(diǎn)
交通肇事附帶民事訴訟屬于一種比較特別的民事訴訟。就實(shí)體方面而言，處理的是由于犯罪行為而導(dǎo)致的民事賠償問題，和一般的民事賠償案件沒有太大的分別。之所以稱之為特別，是因?yàn)樗诜闪鞒谭矫婧推胀ǖ拿袷略V訟不一樣。交通肇事附帶民事訴訟通常具有三方面的特點(diǎn)。
1、交通肇事附帶民事訴訟具有非獨(dú)立性
就訴訟方面而言，交通肇事附帶民事訴訟通常包含追究被告人交通肇事刑事責(zé)任的訴訟，還包含追究被告人民事責(zé)任損害的賠償訴訟。這兩種訴訟的目標(biāo)是不一樣的。但是，交通肇事附帶民事訴訟在一般的狀況下，肇事被告人和民事被告、犯罪嫌疑人和民事侵權(quán)人通常是相同的。這種相同性，逐漸演變成交通肇事刑事訴訟與民事訴訟能夠共同審理的客觀條件。而正是由于這種客觀條件，使得民事訴訟和交通肇事刑事訴訟進(jìn)行共同審理有了依據(jù)，最后憑借法律的方式明確普通狀況下應(yīng)該一起審理。所以說，交通肇事附帶民事訴訟擁有非獨(dú)立性的特征。
2、交通肇事附帶民事訴訟具有依附性
交通肇事附帶民事訴訟的這種依附性，通常體現(xiàn)在兩個(gè)方面。首先，附帶訴訟的提起，是將交通肇事的存在作為基礎(chǔ)的。假如交通肇事刑事的訴訟在還沒有提起就已經(jīng)結(jié)束了，那么就算肇事者造成了物質(zhì)方面的損失，也不可以提起附帶民事訴訟，只可以按照一般民事訴訟的流程來審理。其次，在交通肇事刑事附帶民事訴訟中，交通肇事訴訟與民事訴訟的關(guān)系不止是并列那么簡單，還是有主有從的。就交通肇事方面來說，交通肇事的犯罪行為對社會的影響是很大的，但是侵權(quán)行為就比較輕一點(diǎn)。最后，就追究被告人的交通肇事刑事責(zé)任與民事責(zé)任的流程方面而言，原告追究被告的交通肇事刑事責(zé)任只可以利用刑事訴訟的流程。而追究民事責(zé)任，原告可以利用附帶民事訴訟的流程，也能夠按照一般民事訴訟的流程進(jìn)行。所以，追究被告人的交通肇事刑事責(zé)任應(yīng)該屬于交通肇事附帶民事訴訟的重中之重。
3、交通肇事附帶民事訴訟的法律適用具有復(fù)雜性
交通肇事附帶民事訴訟的法律適用問題是非常復(fù)雜的，不但涉及到民事法律，還涉及到了刑事法律。交通肇事附帶民事訴訟能夠適用的實(shí)體法是民事法，而不是交通肇事刑事法。但是交通肇事附帶民事訴訟能夠適用的流程法，不僅有民事訴訟法，還有交通肇事刑事訴訟法。所以說，交通肇事附帶民事訴訟能夠適用的法律是非常廣泛的。早在二十世紀(jì)九十年代末期，最高人民法院就有相關(guān)規(guī)定：“人民法院在進(jìn)行審判附帶民事訴訟案件時(shí)，要適用于交通肇事刑事訴訟法、民法通則以及民法的相關(guān)規(guī)定。”
（二）交通肇事附帶民事執(zhí)行案件執(zhí)行難的表現(xiàn)
1、惡性案件較多，被執(zhí)行人逃避執(zhí)行
首先，在這一系列的交通肇事案件中，當(dāng)事人間的情緒很極端，矛盾得不到調(diào)解。在執(zhí)行的過程當(dāng)中，被執(zhí)行人對履行法律的判決帶有消極的情緒，拒絕履行。交通肇事附帶民事訴訟的案件很多都是酒駕、故意傷害等，對于公民人身健康和生存權(quán)的違法犯罪行為。正在進(jìn)行刑罰的犯罪嫌疑人與已經(jīng)執(zhí)行完的犯罪嫌疑人，積極履行義務(wù)的主動(dòng)性不高，那些具有履行能力的也在逃避履行。被執(zhí)行的當(dāng)事人只要被定罪量刑，就覺得自己已經(jīng)被判刑了，那么附帶的民事賠償就不用執(zhí)行了。進(jìn)而對于履行法院的判決出現(xiàn)了抗拒的心理，拒絕履行。例如說，有些交通肇事附帶民事訴訟案件的被執(zhí)行人覺得，既然案子已經(jīng)審理完了，只剩下賠償?shù)牟糠郑ㄔ阂膊豢赡茉僖淮闻形业男蹋遗悴毁r償都無所謂。或者是承諾在刑滿之后再進(jìn)行賠償。更有一些人在案件審理完畢之后覺得法院的判決不合理，對于履行法院的判決具有消極的反抗情緒，拒絕配合執(zhí)行。還有的犯罪分子和親屬假裝分割財(cái)產(chǎn)，利用假離婚的方式來逃避法院的判決。
其次，犯罪嫌疑人的親屬想不通，進(jìn)而拒絕執(zhí)行。針對有些由于暴力而違法的犯罪分子，給被害人造成了身體和心理兩方面的傷害，需要進(jìn)行財(cái)產(chǎn)賠償?shù)陌讣Ｒ驗(yàn)檫@種案件很容易使得犯罪嫌疑人的親屬在家庭周圍抬不起頭，所以出現(xiàn)對違法分子的討厭心理。進(jìn)而出現(xiàn)故意傷害類的交通肇事案件。違法分子的家人覺得犯罪屬于被告人的行為，所以因此產(chǎn)生的損失均由違法分子自己承擔(dān)。對于那些應(yīng)經(jīng)被執(zhí)行死刑或者無期徒刑的犯罪分子，因?yàn)樾再|(zhì)比較惡劣，服刑時(shí)間又長，賠償?shù)慕痤~有比較大，所以被告人的家人普遍都有抗拒的心理，進(jìn)而出現(xiàn)不配合執(zhí)行或者逃避執(zhí)行。
2、執(zhí)結(jié)率低
上海市中級人民法院在2010年時(shí)，交通肇事附帶民事訴訟的案件一共立案46件，其中有一件執(zhí)結(jié)，有兩件中止執(zhí)行，有43件在執(zhí)行中，執(zhí)行中的案件占到立案總數(shù)的九十一個(gè)百分點(diǎn)。2010年初到2012年末，上海市中級人民法院一共審理完了交通肇事附帶民事訴訟案件155件，在這當(dāng)中包括6件執(zhí)結(jié)案件，1件全部執(zhí)結(jié)，5件部分執(zhí)結(jié)。在2010年到2012年，上海市中級人民法院相關(guān)部門接到交通肇事附帶民事案件一共80件，只有15件執(zhí)行結(jié)案，執(zhí)行率為18.8%，剩余的案件不是中止就是終結(jié)執(zhí)行了。依照上海市中院的內(nèi)部統(tǒng)計(jì)資料我們了解到，交通肇事附帶民事訴訟案件的執(zhí)行狀況越來越不容樂觀。不僅真實(shí)執(zhí)行的金額占法院判決金額的比例很低，可以獲得部分和全部執(zhí)行的案件只有四分之一左右。
四、交通肇事附帶民事訴訟案件的賠償責(zé)任主體
依照最高人民法院的相關(guān)規(guī)定，交通肇事附帶民事訴訟案件的賠償責(zé)任主體有幾個(gè)方面，即交通肇事刑事被告人、共同致害人、被告單位和被告人的監(jiān)護(hù)人、遺產(chǎn)繼承人等。
（一）交通肇事刑事被告人
交通肇事刑事被告人由于違法行為侵犯了附民事訴訟原告的正當(dāng)權(quán)利，被告和原告間產(chǎn)生侵權(quán)的關(guān)系，所以被告也屬于附帶民事訴訟的被告人。只是，在明確交通肇事附帶民事訴訟被告人的時(shí)候應(yīng)該重視幾方面的內(nèi)容。第一，交通肇事刑事被告人作為附帶民事訴訟被告人應(yīng)該包含三部分，即法人、公民以及其他組織。第二，在酒駕的交通肇事案件中，附帶民事訴訟被告人的確定問題。根據(jù)我國相關(guān)法律的規(guī)定，在酒駕的交通肇事中，要對于肇事者進(jìn)行嚴(yán)格的處罰。第三，交通肇事刑事被告人在進(jìn)行工作時(shí)發(fā)生犯罪，導(dǎo)致被害人產(chǎn)生物質(zhì)損失的，由交通肇事刑事被告人所屬的法人或其他組織成為附帶民事訴訟的被告人。我國《民法通則》中就有相關(guān)規(guī)定：“企業(yè)的法人對于其法定代表人以及其他職工的經(jīng)營活動(dòng)需要承擔(dān)民事責(zé)任。”“國家機(jī)構(gòu)或者是國家機(jī)構(gòu)中的工作人員，在進(jìn)行工作時(shí)，由于侵犯法人和公民正當(dāng)權(quán)益，而使得法人和公民產(chǎn)生損失，那么就需要職工承擔(dān)民事責(zé)任。所以，公務(wù)員在工作中，假如出現(xiàn)交通肇事而產(chǎn)生損害的，那么其所屬機(jī)構(gòu)需要承擔(dān)民事責(zé)任，不可以讓交通肇事刑事被告人承擔(dān)民事責(zé)任。例如，機(jī)關(guān)單位中的司機(jī)，由于交通肇事而造成他人損害的，需要他的單位來承擔(dān)民事責(zé)任。在現(xiàn)實(shí)的生活中，有一部分法院在解決交通肇事案件的時(shí)候，是讓交通肇事刑事被告人和其所屬單位一起承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。其實(shí)，這種方法還沒有相關(guān)的法律依據(jù)，雖然民法通則對于承擔(dān)連帶責(zé)任的狀況規(guī)定的很清楚，但是在工作中發(fā)生侵權(quán)行為并沒有在其中，說以不符合連帶賠償?shù)囊蟆Ｖ劣趩挝辉谶M(jìn)行賠償之后，怎樣和交通肇事刑事被告人清算此事情，屬于單位和職工自己的事情，這就是在工作中出現(xiàn)侵權(quán)行為和一般侵權(quán)行為的差別。所以，在進(jìn)行工作中的交通肇事刑事被告人不會成為附帶民事訴訟的被告人。
（二）未被追究交通肇事刑事責(zé)任的其他共同致害人的法律責(zé)任
有相關(guān)學(xué)者覺得，交通肇事附帶民事訴訟屬于在交通肇事刑事訴訟中提出來的，應(yīng)該要和交通肇事刑事犯罪有關(guān)，沒有被追究刑事責(zé)任的人，因?yàn)闆]有進(jìn)入到交通肇事刑事訴訟的流程，所以就不可以對他提起附帶民事訴訟。對于他的侵害行為，應(yīng)該根據(jù)民事流程進(jìn)行。這種觀念和交通肇事附帶民事訴訟的建立目標(biāo)是不一致的。立法建立交通肇事附帶民事訴訟的相關(guān)制度，主要就是想增強(qiáng)訴訟的效率，防止法院與當(dāng)事人在各個(gè)方面的浪費(fèi)，而且保障了判決的嚴(yán)肅性。把同一個(gè)侵害行為根據(jù)交通肇事刑事犯罪和普通民事犯罪進(jìn)行劃分，然后由兩個(gè)法院或者兩個(gè)審判庭進(jìn)行解決，這顯然和立法的最初目的背道而馳。并且依照民事訴訟的原則，同一個(gè)侵害行為的共同侵害人，即使說侵害的行為程度不一樣，但是其由于一起加害行為人，給被害人產(chǎn)生了損害，因此可以構(gòu)成共同債務(wù)，而且需要承擔(dān)連帶責(zé)任。
（三）其他對刑事被告人的犯罪行為依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事賠償責(zé)任的單位和個(gè)人
根據(jù)我國相關(guān)司法規(guī)定，交通肇事附帶民事訴訟被告人的相關(guān)責(zé)任人，擁有賠償?shù)倪B帶責(zé)任關(guān)系，也要參加法律訴訟，包括：被幫工人、個(gè)體司機(jī)的雇主等。第一，在從事雇傭活動(dòng)的過程中，被告人導(dǎo)致了被害人物質(zhì)損失等，被害人可以被告人或者是被告人的雇主。第二，在從事幫工活動(dòng)的過程中，被告人造成了被害人生命財(cái)產(chǎn)損失等，被害人可以刑事被告人或者是被幫工人。第三，被害人在參與社會活動(dòng)的過程中，因?yàn)楸桓嫒说姆缸镄袨閷?dǎo)致了被害人遭受了財(cái)產(chǎn)生命損失，被害人未盡合理范圍內(nèi)的安全保障義務(wù)的法人。第四，未成年人在一些教育機(jī)構(gòu)中，因?yàn)樾淌卤桓嫒说慕煌ㄕ厥滤鶎?dǎo)致的生命財(cái)產(chǎn)損失，被害人可以相關(guān)教育機(jī)構(gòu)的未盡職責(zé)。
五、結(jié)論
在我國，自交通肇事附帶民事訴訟制度成立以來，已經(jīng)有一段時(shí)間。不管交通肇事附加民事訴訟的相關(guān)司法制度，以及相關(guān)法律法規(guī)在逐漸的增加，但是在完善該制度的過程中，依然離不開刑事訴訟法的原則性的規(guī)定。所以，在沒有法律明文規(guī)定下，許多問題還是會出現(xiàn)與法律相沖突。從某種程度上而言，隨著社會逐漸快速的發(fā)展，目前的交通肇事附帶民事訴訟制度已然不再適用。所以，交通肇事附帶民事訴訟制度的完善，需要加快進(jìn)程。針對于我國的目前現(xiàn)狀，社會發(fā)展情況以及法律的發(fā)展水平等，及時(shí)完善交通肇事附帶民事訴訟制度是正確的選擇。我們可以有效利用完善立法制度的方式方法，盡最大能力來解決交通肇事附帶民事訴訟制度中的沖突與矛盾。我始終堅(jiān)信，通過不斷的完善，一個(gè)更加符合實(shí)際情況的具有中國特色社會主義的交通肇事附帶民事訴訟制度，一定能夠以嶄新的面貌來迎接未來。并且我們也希望通過我們對交通肇事附帶訴訟制度的論述，能夠高度引起有關(guān)部門的重視。
參考文獻(xiàn)：
[1]方益權(quán).論刑事附帶民事訴訟賠償原則的合理建構(gòu)[J].社會科學(xué)戰(zhàn)線. 2013（04）
[2]張忠斌.刑事附帶民事訴訟中賠償問題的探討[J].人民司法.2012（02）
[3]康玉梅.刑事附帶民事訴訟的賠償范圍探討[J].湖北社會科學(xué).2012（04）
關(guān)鍵詞：義務(wù)來源；四來源說；特定的密切社會關(guān)系
我國刑法理論認(rèn)為，不作為犯罪，必須以存在某種特定的義務(wù)為前提，是否存在作為義務(wù)，是能否構(gòu)成不作為犯罪的重要判斷條件。“可以說，在刑法理論中，所有不作為犯罪的基本犯罪事實(shí)和構(gòu)成要素，是決定不作為犯罪能否成立，以及屬于何種性質(zhì)的犯罪的主要依據(jù)”［1］，因此，不作為犯罪的作為義務(wù)來源的研究，對于豐富刑法理論和指導(dǎo)司法實(shí)踐都有著很重要的意義。
一、 不作為犯罪作為義務(wù)來源概述
不作為犯罪的義務(wù)來源，也稱不作為犯罪的依據(jù)，是指行為人在何種情況下負(fù)有應(yīng)當(dāng)作為的義務(wù)，它是不作為犯罪中作為義務(wù)的一個(gè)中心問題。不作為犯罪可分為純正的不作為犯罪和不純正的不作為犯罪（或稱為真正的不作為犯罪和不真正的不作為犯罪），凡是只能以不作為的方式構(gòu)成的犯罪，就是純正的不作為犯罪，而既可由不作為的方式構(gòu)成又可以用作為的方式構(gòu)成的犯罪，就是不純正的不作為犯罪。對于純正的不作為犯罪，其作為義務(wù)及范圍有法律上的明確規(guī)定，所以不純正不作為犯罪的作為義務(wù)來源，一向是作為義務(wù)來源中的討論重點(diǎn)，這里所討論的作為義務(wù)來源，主要是指不純正不作為犯的作為義務(wù)來源。
（一）我國的形式作為義務(wù)來源理論
我國刑法理論中關(guān)于不作為犯罪的義務(wù)來源也經(jīng)過了長期的討論。我國對于不純正不作為犯罪的作為義務(wù)主要采取的是形式來源分類法，主要存在以下幾種見解：
（1） 三來源說。該學(xué)說認(rèn)為，作為義務(wù)的來源有三種：法律明文規(guī)定；行為人職務(wù)上或業(yè)務(wù)上要求履行的義務(wù)；行為人的先行行為產(chǎn)生的義務(wù)。此先行行為所產(chǎn)生的義務(wù)包括兩種情況：其一，行為人的先行法律行為產(chǎn)生的行為義務(wù)（包括合同行為及自愿行為）；其二，行為人有造成某種危險(xiǎn)結(jié)果的先行行為，所產(chǎn)生的防止危害結(jié)果發(fā)生的義務(wù)。［2］另有學(xué)者認(rèn)為，作為義務(wù)的來源包括：法律上的明文規(guī)定；職務(wù)上或業(yè)務(wù)上所要求履行的義務(wù)；法律行為。關(guān)于法律行為的內(nèi)容，有的學(xué)者認(rèn)為包括合同行為與先行行為［3］，有的學(xué)者認(rèn)為包括合同行為、自愿行為和先行行為。［4］
（2） 四來源說。該學(xué)說認(rèn)為，作為義務(wù)的來源有四種：法律明文規(guī)定的義務(wù)；職務(wù)或業(yè)務(wù)要求的義務(wù)；法律行為（包括合同行為、自愿行為）引起的義務(wù)；先前行為引起的義務(wù)。［5］
（3） 五來源說。該學(xué)說認(rèn)為，作為義務(wù)的來源可歸納為五個(gè)方面：法律上的明文規(guī)定；職務(wù)上和業(yè)務(wù)上的要求；行為人的先行行為；自愿承擔(dān)的某種特定義務(wù)；在特殊場合下，公共秩序和社會公德要求履行的特定義務(wù)。［6］
（4） 六來源說。該學(xué)說認(rèn)為作為義務(wù)包括：法令之規(guī)定；自愿承擔(dān)義務(wù)；最近親屬；危險(xiǎn)共同體；違背義務(wù)之危險(xiǎn)前行為；對于危險(xiǎn)源之監(jiān)督義務(wù)。［7］
（二）我國的實(shí)質(zhì)作為義務(wù)來源理論
雖然我國刑法理論界對于不作為犯罪的作為義務(wù)來源傳統(tǒng)上都是從形式的層面上進(jìn)行討論的，但近年來受到國外作為義務(wù)實(shí)質(zhì)化討論的影響，也有部分學(xué)者開始嘗試實(shí)質(zhì)作為義務(wù)來源的探討，主要有以下幾種觀點(diǎn)：
（1） 承諾說。該學(xué)說由我國學(xué)者馮軍提出，他認(rèn)為，作為義務(wù)的實(shí)質(zhì)來源是行為人為防止結(jié)果的發(fā)生自愿地實(shí)施了具有支配力的行為。行為人是否具有作為義務(wù)的條件有三個(gè)：需要行為人實(shí)施了一個(gè)自愿行為；需要行為人自愿實(shí)施的行為具有防止結(jié)果發(fā)生的目的性；行為人自愿實(shí)施的行為必須具有支配力，控制了結(jié)果發(fā)生的因果進(jìn)程。
（2） 事實(shí)性因素與規(guī)范性因素統(tǒng)一說。該學(xué)說由我國學(xué)者黎宏提出，他認(rèn)為，在研究不真正不作為犯的作為義務(wù)時(shí)，必須考察兩方面的因素：一是事實(shí)的因素，即行為人對危害結(jié)果發(fā)生的因果關(guān)系能現(xiàn)實(shí)性地具體支配。二是規(guī)范性因素，即法令、法律行為，職務(wù)或業(yè)務(wù)上的職責(zé)等通常意義上的作為義務(wù)發(fā)生根據(jù)。規(guī)范性要素是事實(shí)性要素的補(bǔ)充要件，僅憑規(guī)范性要素是不能推斷出行為人具有作為義務(wù)來的，也不能判定行為人的行為是否構(gòu)成不真正不作為犯。［8］
（3） 開放和閉鎖的關(guān)系說。該學(xué)說由我國臺灣學(xué)者許玉秀提出。開放和閉鎖的關(guān)系是其為犯罪防止義務(wù)而開發(fā)的法理基礎(chǔ)。她認(rèn)為，法律賦予犯罪防止義務(wù)，無非是要保護(hù)法益，因此究竟什么人有防止犯罪人侵害法益的義務(wù)，應(yīng)視義務(wù)人和犯罪人之間的關(guān)系對法益而言是否有意義而定。所謂有意義，也就是該關(guān)系是為保護(hù)受害法益而存在，則會產(chǎn)生犯罪防止義務(wù)；如果該關(guān)系的存在并不在于保護(hù)受害法益，則無犯罪防止義務(wù)可言。前者等于是對法益開放的關(guān)系，因此稱為開放關(guān)系，后者有如對法益關(guān)門的關(guān)系，因此稱為閉鎖的關(guān)系。這個(gè)結(jié)論建立在兩個(gè)重要的前提之上：法益是決定義務(wù)的要素，以及義務(wù)只能從另一個(gè)義務(wù)引導(dǎo)出來。［9］
二、本文關(guān)于作為義務(wù)來源的觀點(diǎn)
通過以上的討論，我們可以發(fā)現(xiàn)，對于不作為犯罪的作為義務(wù)來源的認(rèn)識，是既有區(qū)別又有聯(lián)系的。對于不作為犯罪的作為義務(wù)來源的具體表述和分類上，學(xué)者們的意見極不統(tǒng)一，即便是同一國家內(nèi)部意見也有很大的分歧。但也有很多融合之處，不僅表現(xiàn)在形式或?qū)嵸|(zhì)討論的同層面之間理論的相互包含和聯(lián)系，還表現(xiàn)在形式和實(shí)質(zhì)討論不同層面之間也有相通之處，比如形式作為義務(wù)來源理論“六來源說”中提出的“危險(xiǎn)共同體”及“最近親屬”，和實(shí)質(zhì)作為義務(wù)來源理論“平面的社會群體關(guān)系說”中提出的“較密切社會關(guān)系說”（由佛格特主張）［10］在內(nèi)涵上就有相通之處，即都是從行為人（保證人）的社會地位、與被害人之間的社會關(guān)系的角度進(jìn)行的討論。而無論單獨(dú)從形式層面，還是從實(shí)質(zhì)層面來分析不作為犯罪的作為義務(wù)來源都是有缺陷的：形式上的來源理論具有明確和易操作的特點(diǎn)，卻無法說明“為什么這些人必須保證特定結(jié)果不發(fā)生，從而不能說明處罰不真正不作為犯的實(shí)質(zhì)根據(jù)，導(dǎo)致處罰范圍不明確”。［11］而實(shí)質(zhì)上的來源理論在一定程度上說明了為什么某些人會負(fù)有防止危害結(jié)果發(fā)生的義務(wù)，但由于不具有外在形式上的相對明確性和確定性，并且在我國理論界還未形成成熟、統(tǒng)一的觀念，并不利于實(shí)踐操作。因此，筆者認(rèn)為，形式理論與實(shí)質(zhì)理論應(yīng)該是相統(tǒng)一的。形式理論是實(shí)質(zhì)理論的外在表現(xiàn)和框架，實(shí)質(zhì)理論是形式理論的本質(zhì)和內(nèi)容，沒有不反映實(shí)質(zhì)的形式，也沒有不被形式所反映的實(shí)質(zhì)。
通過對以上對作為義務(wù)來源理論的研究，筆者結(jié)合形式來源理論和實(shí)質(zhì)來源理論，認(rèn)為不作為犯罪的作為義務(wù)來源有五個(gè)方面：即在“四來源說”之外，另有“特定的密切社會關(guān)系所要求履行的義務(wù)”。
三、特定的密切社會關(guān)系所要求履行的義務(wù)
法律明文規(guī)定的義務(wù)，職務(wù)或業(yè)務(wù)要求的義務(wù)，法律行為引起的義務(wù)和先前行為引起的義務(wù)，此四種不作為犯罪的作為義務(wù)來源，也稱為“形式四來源”，雖然已有漸成通說之勢。但在司法實(shí)踐中，卻還有一些情況無法用這四種來源來解釋。比如司法實(shí)踐中曾有丈夫和妻子吵嘴后，妻子自殺，丈夫不阻止，妻子死亡，二審判決丈夫犯不作為的（間接）故意殺人案。在這個(gè)案子中對于丈夫的作為義務(wù)來源判決書中沒有說明，僅說丈夫是負(fù)有特定義務(wù)的人。［12］學(xué)者肖中華認(rèn)為，本案的作為義務(wù)來源自吵嘴的先行行為。［13］但這是存在問題的。先行行為成為作為義務(wù)來源是必須引起緊迫、直接、即將發(fā)生的侵害法益的危險(xiǎn)的，而丈夫與妻子吵嘴的先前行為如果作為引發(fā)不作為犯罪的作為義務(wù)的話，是否能夠?qū)е缕拮幼詺⒌默F(xiàn)實(shí)性危險(xiǎn)呢？并且這種吵嘴這種先前行為與妻子自殺的危害結(jié)果之間是否有直接的因果關(guān)系呢？在筆者看來，兩個(gè)問題的答案都是否定的。對于本案學(xué)者張明楷認(rèn)為，“我國婚姻法規(guī)定了夫妻之間具有相互撫養(yǎng)的義務(wù)，其中‘撫養(yǎng)’既然包括一般生活上的相互照料，就更應(yīng)包括在一方的生命處于危險(xiǎn)狀態(tài)予以救助”。［14］對于這種觀點(diǎn)，我也是難以認(rèn)同的。在罪刑法定原則的支配下，在法律解釋上是不能采取類推解釋方法的。另外，我國的司法實(shí)踐中也有“因不阻止前女友自殺，在前女友自殺身亡后被判處（間接）故意殺人罪”的案例，［15］按現(xiàn)行的“形式四來源”理論，男女朋友之間連“撫養(yǎng)”的義務(wù)也沒有，更談不上“救助”的義務(wù)，此案中作為義務(wù)又何來呢？
面對以上兩個(gè)不作為犯罪案例中，作為義務(wù)來源不明的情況下，我國學(xué)者馬克昌提出的“在特定場合下，公共秩序和社會公德要求履行的特定義務(wù)”作為不作為犯罪的義務(wù)來源，倒似乎提供了一個(gè)解決方法。該觀點(diǎn)認(rèn)為，“在一般場合下，刑法所保護(hù)的社會關(guān)系處于危險(xiǎn)狀態(tài)，只要不是在場人的行為所引起的，刑法便不要求他履行排除和采取措施避免危險(xiǎn)的義務(wù)；但是，在特定的場合、關(guān)系和條件下，刑法則要求其履行這種義務(wù)，在不損害自己較大利益且有能力履行義務(wù)的基礎(chǔ)上，他不履行這種義務(wù)從而造成嚴(yán)重后果的，也應(yīng)認(rèn)為是犯罪的不作為。” ［16］該觀點(diǎn)有其可取之處，但也如其他將道德義務(wù)作為不作為犯罪的作為義務(wù)來源一樣，將公共秩序和社會公德要求履行的特定義務(wù)不加限制的當(dāng)作作為義務(wù)的來源，會混淆法律與道德的界限，進(jìn)而使作為義務(wù)的范圍不確定化和無限的擴(kuò)大化。
另外，有學(xué)者認(rèn)為在中國應(yīng)當(dāng)像某些西方國家那樣實(shí)行道德法律化，還有很多人大代表及學(xué)者提議在刑法中增設(shè)“見危不救罪或見死不救罪”。對此，筆者認(rèn)為，這種提議是不符合中國國情的，“在不作為犯的作為義務(wù)問題上，刑法應(yīng)當(dāng)是采取一種保守的態(tài)度，而不是擴(kuò)張的態(tài)度。刑法關(guān)注的主要是一個(gè)人是否實(shí)施了危害社會的積極行為，它主要用以禁止侵害社會的積極行為”［17］，而對于以消極方式表現(xiàn)的不作為犯罪，對其處罰應(yīng)該有嚴(yán)格的限制，不應(yīng)當(dāng)用刑罰的強(qiáng)制手段來推行道德的要求。
所以，為了補(bǔ)充“形式上的四來源”在實(shí)踐中對于不作為犯罪的作為義務(wù)來源理論上的缺失，筆者認(rèn)為將“特定的密切社會關(guān)系所要求履行的作為義務(wù)”列為作為義務(wù)的一個(gè)來源是很必要的。在理論界對于作為義務(wù)的實(shí)質(zhì)化討論過程中，曾多次出現(xiàn)從行為人（保證人）的社會地位、與被害人之間的社會關(guān)系的角度進(jìn)行的討論，比如基爾學(xué)派的“整體考察法”、佛格特的“較密切的社會秩序（關(guān)系）”學(xué)說、安德魯拉基斯的“事先存在的密切關(guān)系”學(xué)說、貝爾汶科的“公共福祉”和“社會角色”學(xué)說，以及阿明?考夫曼的功能說等等，其中阿明?考夫曼的功能說中提出的“密切的共同體關(guān)系”更是已成為德國所公認(rèn)的保護(hù)義務(wù)來源。［18］而法律中規(guī)定作為義務(wù)的實(shí)質(zhì)意義在于防止危害結(jié)果發(fā)生保護(hù)法益。
因此，筆者將作為義務(wù)的實(shí)質(zhì)來源與形式來源相結(jié)合，使之內(nèi)涵表諸于形式，將“特定的密切社會關(guān)系”增設(shè)為作為義務(wù)來源的第五個(gè)方面，并定義為：在保證人與被害人、危險(xiǎn)源或加害人之間存在的，在特定的社會環(huán)境下，為人們所普遍認(rèn)可的，并依據(jù)其性質(zhì)、目的而具有應(yīng)保護(hù)之法益的社會關(guān)系。正是由于存在這種應(yīng)保護(hù)之法益，行為人與被害人結(jié)成的密切社會關(guān)系才產(chǎn)生防止危害法益的結(jié)果出現(xiàn)的作為義務(wù)。比如，在游泳池中一個(gè)小孩溺水，在游泳池中的一個(gè)非救生員的陌生成年人是否有施救的作為義務(wù)呢？筆者認(rèn)為，在這種情況下，只要小孩的溺水不是該陌生成年人造成的，他就只承擔(dān)道德責(zé)任，而不承擔(dān)法律上的責(zé)任，因?yàn)樗c小孩之間沒有所要保護(hù)的法益，也就當(dāng)然沒有法律強(qiáng)制履行義務(wù)的特定的密切關(guān)系。而妻子溺水時(shí)，雖不是丈夫行為所導(dǎo)致，但基于其與被害人之間外在表現(xiàn)出的特殊的社會關(guān)系（婚姻關(guān)系），以及內(nèi)在的基于關(guān)系所具有的要保護(hù)的法益（比如在一起幸福的生活），丈夫就產(chǎn)生了作為義務(wù)。之前的兩個(gè)案例中丈夫和男友的作為義務(wù)也應(yīng)來源于此。
人們生活在社會中，就會在人與人之間產(chǎn)生各種各樣的社會關(guān)系，但并不是所有的密切關(guān)系都能產(chǎn)生作為義務(wù)。能夠產(chǎn)生作為義務(wù)的“特定的密切社會關(guān)系”需要滿足以下條件：
1．必須在特定的社會環(huán)境中，為人們所普遍認(rèn)可其密切關(guān)系。這種密切關(guān)系分為三類：保證人與被害人之間存在密切社會關(guān)系的，比如婚姻關(guān)系、同居關(guān)系、及危險(xiǎn)共同體［19］等。保證人與危險(xiǎn)源存在密切社會關(guān)系的，如燃燒的柴堆與其所有人，其所有人有防止火勢漫延引燃他人房屋的作為義務(wù)。保證人與加害人之間存在密切的社會關(guān)系，如父母與未成年子女。只要求人們普遍認(rèn)可行為人與被害人之間存在密切的社會關(guān)系即可，而不要求此社會關(guān)系在法律上有明確規(guī)定。
2．必須依據(jù)其性質(zhì)、目的而具有應(yīng)保護(hù)之法益存在。所應(yīng)保護(hù)的法益是由社會關(guān)系的性質(zhì)及目的決定的，比如婚姻關(guān)系的目的是夫妻二人合法的在一起美滿生活，而不是為了其他的法益，如司法公正，因此夫妻之間有相互撫養(yǎng)、相互救助的義務(wù)，而沒有防止另一方作偽證的義務(wù)。
3．必須在侵害法益的危險(xiǎn)狀態(tài)出現(xiàn)前便已存在，并且不能依保證人一方的意愿在不作為之前解除。比如柴堆著火可能引燃鄰居的房屋時(shí)，柴堆所有人不能臨時(shí)聲明放棄柴堆所有權(quán)以免除作為義務(wù)。
4．為法律所確定的社會關(guān)系，作為義務(wù)不因他人的救助行為而免除。 比如夫妻之間，因?yàn)槠渖鐣P(guān)系經(jīng)過法律的確認(rèn)，其所要保護(hù)的法益及產(chǎn)生的作為義務(wù)要強(qiáng)于其它為人們所普遍認(rèn)可的社會關(guān)系（如危險(xiǎn)共同體關(guān)系），所以任何一方都不能因他人的救助行為而免除自己的作為義務(wù)。如在妻子在湖中游泳溺水，丈夫不能因他人去救妻子了而免除自己救妻子的義務(wù)。
注釋：
［1］李學(xué)同：“論不作為犯罪的特定義務(wù)”，載《法學(xué)評論》1991年第4期，第55頁。
［2］高銘暄，馬克昌主編：《刑法學(xué)》，中國法制出版社2007年版，第86-87頁。
［3］李曉龍，李成：“不純正不作為犯作為義務(wù)來源研究”，載《北京市政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》1999年第2期，第35頁。
［4］黎宏：《不作為犯研究》，武法大學(xué)出版社1997年版，第155頁。
［5］張明楷：《刑法學(xué)（第二版）》，法律出版社2003年版，第153頁。
［6］馬克昌主編：《犯罪通論》，武漢大學(xué)出版社1991年版，第170-172頁。
［7］林山田：《刑法通論》，臺灣三民書局1986年版，第299-304頁。
［8］黎宏：《不作為犯研究》，武法大學(xué)出版社1997年版，第166-171頁。
［9］許玉秀：《當(dāng)代刑法思潮》，中國民主法制出版社2005年版，第751-752頁。
［10］許玉秀：《主觀與客觀之間――主觀理論與客觀歸責(zé)》，法律出版社2008年版，第247頁。
［11］李金明：《不真正不作為犯研究》，中國人民公安大學(xué)出版社，第197頁。
［12］陳興良主編：《刑事法評論》1998年第3卷，中國政法大學(xué)1999年版，第195-200頁。
［13］肖中華：“論不作為犯罪因果關(guān)系”，載于陳興良主編《刑事法評論》1998年第3卷，第223頁。
［14］張明楷：“論不作為的殺人罪”，載于陳興良主編《刑事法評論》1998年第3卷，第265頁。
［15］馬克昌主編：《犯罪通論》，武漢大學(xué)出版社1991年版，第172-173頁。
［16］馬克昌主編：《犯罪通論》，武漢大學(xué)出版社1991年版，第172頁。
［17］曲新久：“論間接故意之不純正不作為犯”，載于陳興良主編《刑事法評論》1998年第3卷，第248頁。
［18］許玉秀：《當(dāng)代刑法思潮》，中國民主法制出版社2005年版，第617-687頁；李金明：《不真正不作為犯研究》，中國人民公安大學(xué)出版社2008年版，第196-210頁。
［19］“危險(xiǎn)共同體，是多數(shù)人所組合的團(tuán)體，并且此一團(tuán)體，依其形成，是建立在團(tuán)體成員相互幫助與扶持的基礎(chǔ)上，例如登山或探險(xiǎn)隊(duì)。危險(xiǎn)共同體的成員加入危險(xiǎn)共同體的時(shí)候，不管是明示或默示，至少必須是已經(jīng)讓人明白認(rèn)知，他們有在危險(xiǎn)的時(shí)候相互扶助的意愿。”欒莉：《刑法作為義務(wù)論》，中國人民公安大學(xué)出版社2007年版，第146頁。
參考文獻(xiàn):
一、著作類
［1］黎宏：《不作為犯研究》，武漢大學(xué)出版社1997年版。
［2］李金明：《不真正不作為犯研究》，中國人民公安大學(xué)出版社2008年版。
［3］林山田：《刑法通論》，臺灣三民書局1986年版。
［4］欒莉：《刑法作為義務(wù)論》，中國人民公安大學(xué)出版社2007年版。
［5］許玉秀：《當(dāng)代刑法思潮》，中國民主法制出版社2005年版。
［6］許玉秀：《主觀與客觀之間――主觀理論與客觀歸責(zé)》，法律出版社2008年版。
［7］馬克昌主編：《犯罪通論》，武漢大學(xué)出版社1991年版。
［8］高銘暄，馬克昌主編：《刑法學(xué)》，中國法制出版社2007年版。
［9］陳興良：《刑法哲學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社1992年版。
［10］張明楷：《刑法學(xué)（第二版）》，法律出版社2003年版。
二、論文期刊類
［1］李曉龍，李成：“不純正不作為犯作為義務(wù)來源研究”，載《北京市政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》1999年第2期。
［2］李學(xué)同：“論不作為犯罪的特定義務(wù)”，載《法學(xué)評論》1991年第4期。
［3］曲新久：“論間接故意之不純正不作為犯”，載于陳興良主編《刑事法評論》1998年第3卷。
［4］張明楷：“論不作為的殺人罪”，載于陳興良主編《刑事法評論》1998年第3卷。
論文摘要:由于未成年人犯罪與成年人犯罪存在較大差異，這就要求我們對未成年人刑事責(zé)任的內(nèi)容要有一個(gè)深入地了解，具體分析未成年人犯罪的特征，完善我國當(dāng)前的少年司法制度，達(dá)到預(yù)防和減少未成年人犯罪的目標(biāo)。
一、未成年人犯罪的概念
未成年人犯罪，從廣義上講，不僅包括違反刑事法律的犯罪行為，還包括違反道德規(guī)范的不良行為。現(xiàn)代少年司法起源于普通法。在普通法中，未成年人犯罪一方面是指具有嚴(yán)重的社會危害性、觸犯刑法、應(yīng)受刑罰處罰的行為;另一方面則是指法律僅僅禁止未成年人實(shí)施的行為，成年人實(shí)施了這些行為并不構(gòu)成犯罪。對于未成年人犯罪的界定問題，我國刑法學(xué)界有不同的觀點(diǎn)。筆者認(rèn)同我國刑法中未成年人犯罪的概念應(yīng)是指已滿14周歲不滿18周歲的人所實(shí)施的嚴(yán)重危害社會、觸犯刑法、依法應(yīng)當(dāng)受到刑罰處罰的行為。
二、未成年人刑事責(zé)任年齡
年齡是承擔(dān)刑事責(zé)任的決定因素。只有當(dāng)自然人達(dá)到一定年齡， 具備辨認(rèn)和控制自己行為的能力時(shí)， 才能要求行為人對自己嚴(yán)重危害社會的行為承擔(dān)刑事責(zé)任。
一直以來，普通法都認(rèn)為7歲以下的兒童是不具備犯罪能力的，但是這種情況已經(jīng)有所改變。根據(jù)香港的《少年犯條例》，10歲以下兒童不能犯罪。已滿10歲不滿14歲的未成年人被推定為不能犯罪，但是如果有充分的證據(jù)證明該未成年人是在明知其行為違法的情況下犯罪的，此推定就被推翻了。已滿14歲的人必須承擔(dān)完全刑事責(zé)任，可以被指控及判處任何罪刑。
我國現(xiàn)行刑法將刑事責(zé)任年齡劃分為三個(gè)階段。第一，不滿14周歲的人一律不負(fù)刑事責(zé)任。不滿14周歲的人身心發(fā)育不成熟，很難控制自己的行為，因此， 實(shí)施任何行為都不構(gòu)成犯罪。第二，已滿14周歲不滿16周歲的人，犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、、搶劫、販賣、放火、爆炸、投毒罪的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。已滿14周歲不滿16周歲的人己經(jīng)具有了對嚴(yán)重犯罪行為的辨認(rèn)和控制的能力，因此，對刑法所明文列舉的犯罪應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。第三，已滿16周歲的人犯罪，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。此年齡階段的人，已接受了較多的教育，身心發(fā)育比較成熟，對何為犯罪有了比較明確的認(rèn)識，也能控制自己是否實(shí)施犯罪行為，故應(yīng)對一切犯罪承擔(dān)刑事責(zé)任。
筆者不贊成通過降低刑事責(zé)任年齡來打擊和預(yù)防犯罪。首先，這種觀點(diǎn)和刑罰輕緩化、非刑罰化的國際趨勢格格不入，刑罰是最嚴(yán)厲的處罰，而預(yù)防和控制犯罪是一項(xiàng)復(fù)雜的系統(tǒng)工程，需要全社會的參與，通過降低刑事責(zé)任年齡來預(yù)防犯罪，實(shí)際上是國家和社會在推卸責(zé)任;其次，通過降低刑事責(zé)任年齡來預(yù)防犯罪并不能取得很好的效果，降低刑事責(zé)任年齡意味著更多的未成年人將被監(jiān)禁在監(jiān)獄中，這將無法避免罪犯的交叉?zhèn)魅荆焕谄涓脑?再次，刑事責(zé)任年齡的確定受未成年人的發(fā)育狀況、地理氣候條件、教育發(fā)展水平以及刑事政策的影響，目前，我們應(yīng)當(dāng)考慮到東西部的經(jīng)濟(jì)、教育各方面差異造成兒童生理和心理狀況成熟程度的不同，西部不成熟的未成年人與東部成熟的未成年人一樣要承擔(dān)刑事責(zé)任，這在某種程度上造成處罰上實(shí)質(zhì)的不平等。
三、未成年人犯罪與刑罰的適用
刑罰輕緩化和非刑罰化已經(jīng)成為當(dāng)前的國際趨勢，不少國家都對未成年罪犯適用的刑罰制度作出一系列特殊的規(guī)定。我國刑法規(guī)定犯罪的時(shí)候不滿18周歲的人不適用死刑以及已滿14周歲不滿18周歲的人犯罪應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰。除此之外，刑法典并未對其他刑罰的適用作出具體的特殊規(guī)定，而是在司法解釋中對未成年罪犯的刑罰適用問題作了相關(guān)規(guī)定。
1.無期徒刑的適用
由于我國刑法明確規(guī)定了對未成年人不適用死刑，無期徒刑便成為未成年人所適用的最重刑罰。有學(xué)者認(rèn)為無期徒刑是剝奪罪犯終身自由的刑罰方式，將不可避免地減少罪犯自我改造的積極性，且與當(dāng)今許多國家倡導(dǎo)的禁止對未成年人適用任何形式的終身監(jiān)禁刑的規(guī)定以及刑罰輕刑化的趨勢不相符合。①因此，對未成年人應(yīng)當(dāng)慎用無期徒刑。
我國刑法并未禁止對未成年罪犯適用無期徒刑，但根據(jù)《最高法關(guān)于審理未成年人刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》，未成年人犯罪只有罪行極其嚴(yán)重的，才可以適用無期徒刑，對已滿14周歲不滿16周歲的人犯罪一般不判處無期徒刑。雖然刑法的立法目的在于懲罰犯罪，保護(hù)社會和公共利益，但是如今我們更加強(qiáng)調(diào)其改造和教育罪犯的社會目的。未成年人因其自身特點(diǎn)，具有相當(dāng)大的可塑性，如果未成年犯罪人適用無期徒刑，其在改造場所受到交叉感染的機(jī)會和可能性比成年犯更大，其結(jié)果是未成年犯不但得不到有效改造，甚至可能會增加其犯罪傾向。②因此，應(yīng)當(dāng)控制和減少對未成年罪犯適用無期徒刑。
2.緩刑的適用
緩刑是對被判處一定刑罰的罪犯予以有條件地釋放，其在被釋放后仍處于執(zhí)行緩刑機(jī)關(guān)的監(jiān)視之下，并且由執(zhí)行緩刑機(jī)關(guān)保證該罪犯遵守緩刑的相關(guān)規(guī)定。一般來說，如果未成年罪犯免于監(jiān)禁，避免接觸其他重刑犯，將更有利于其改造，因此緩刑尤其適合于未成年罪犯。近年來，對未成年罪犯適用緩刑的數(shù)量已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了其他刑罰種類。
被宣告緩刑的犯罪分子，在緩刑考驗(yàn)期限內(nèi)，由公安機(jī)關(guān)考察，所在單位或者基層組織予以配合。公安機(jī)關(guān)的主要職責(zé)在于維護(hù)穩(wěn)定的社會秩序，偵大刑事案件，隨著緩刑適用數(shù)量的不斷攀升，公安機(jī)關(guān)在對適用緩刑的罪犯進(jìn)行考察時(shí)表現(xiàn)得力不從心，使得對緩刑犯的考察流于形式。未成年罪犯一旦無法得到及時(shí)的教育和引導(dǎo)，極有可能產(chǎn)生重新犯罪的意圖。雖然我國刑法尚未對社區(qū)服務(wù)令作出相關(guān)規(guī)定，我們可以學(xué)習(xí)和借鑒其他國家的經(jīng)驗(yàn)，逐步建立社區(qū)服務(wù)令制度，使之在矯正未成年罪犯方面起到有效作用。
社區(qū)服務(wù)就是將符合社區(qū)矯正條件的罪犯置于社區(qū)內(nèi)，要求其為社區(qū)提供免費(fèi)勞務(wù)，用以代替其他刑罰，或作為其他刑罰的補(bǔ)充。在我國，社區(qū)的網(wǎng)絡(luò)構(gòu)造體系是相當(dāng)發(fā)達(dá)的，為未成年罪犯的社區(qū)矯正提供了堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。將未成年罪犯放置于社區(qū)之中，由社區(qū)機(jī)構(gòu)對其進(jìn)行考察，有利于充分認(rèn)識并監(jiān)督該未成年罪犯，從而采取有效的措施矯正其犯罪行為。我國目前的刑事法律制度對社區(qū)服務(wù)并沒有明確具體規(guī)定，這就使得相關(guān)司法和執(zhí)法活動(dòng)都因缺少明確的法律依據(jù)而受到制約。因此， 我們必須建立、健全相關(guān)立法，明確規(guī)定社區(qū)服務(wù)令作為刑罰的一種執(zhí)行方式。③
3.罰金的適用
罰金是一種普遍的刑罰方式尤其是對經(jīng)濟(jì)犯罪而言，但是罰金作為一種重要的財(cái)產(chǎn)刑對未成年罪犯是否適用在理論界存在較大爭議。我國刑法并未禁止對未成年罪犯適用罰金刑。我國僅規(guī)定了罰金的最低數(shù)額不得少于五百元人民幣，未限制罰金的最高數(shù)額。對于未成年罪犯而言，刑罰方法是否可以達(dá)到預(yù)防犯罪的目的呢?絕大多數(shù)未成年犯尚未獨(dú)立生活，沒有收入或沒有固定收入，仍依靠家庭撫養(yǎng)，無個(gè)人財(cái)產(chǎn)。所以，對未成年犯判處罰金會很難執(zhí)行，即使執(zhí)行了，也起不到應(yīng)有作用。他們無獨(dú)立財(cái)產(chǎn)，判處的罰金可能由父母或其他親屬代繳，從而感覺不到刑罰所帶來的痛苦，也就起不到剝奪、改造、預(yù)防的作用，并且也很有可能使未成年犯及其他人產(chǎn)生以錢贖罪、以錢贖刑的錯(cuò)誤印象。④
筆者認(rèn)為，刑法沒有規(guī)定對未成年犯不適用罰金刑，亦即對未成年犯可以適用罰金，但應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格限制，根據(jù)案件具體情況，從教育改造和預(yù)防未成年犯罪的目的出發(fā)，決定是否適用。在刑法規(guī)定對某種犯罪既可以適用罰金刑也可以適用其他刑罰的情況下，對未成年罪犯適用罰金刑應(yīng)當(dāng)排除，而處以其他刑罰。在刑法規(guī)定對某種犯罪必須同時(shí)適用罰金刑以及其他刑罰的情況下，對于那些能夠以自己的勞動(dòng)收入獨(dú)立生活的，對其判處罰金，就可以收到刑罰應(yīng)有的功效，⑤而對于依靠家庭撫養(yǎng)、無個(gè)人財(cái)產(chǎn)的，就必須采取社區(qū)服務(wù)來代替罰金刑的適用。這樣，一方面為其幫助社會弱勢群體提供了機(jī)會，從而從根本上改變其對自身犯罪行為的看法，另一方面，也能使罪犯認(rèn)識到必須通過自己的勞動(dòng)來承擔(dān)犯罪的后果，而不能以錢贖罪、以錢贖刑。
4.前科消滅制度
所謂前科消滅，是指當(dāng)曾經(jīng)受過有罪宣告或者被判處刑罰的人具備法定條件時(shí)，由法定機(jī)關(guān)注銷其有罪宣告或者被處刑記錄的制度，也就是將該人曾被國家審判機(jī)關(guān)依法宣告有罪或者判處刑罰的法律事實(shí)視為不再存在，即被視為未曾犯罪，將原定罪記載歸零，成為“零犯罪記錄”。
我國刑法對前科消滅制度未作出規(guī)定。犯罪記錄對未成年罪犯將產(chǎn)生以下影響:首先，被判處有期徒刑以上刑罰的未成年罪犯，刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后，在五年以內(nèi)再犯應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰之罪的，是累犯，應(yīng)當(dāng)從重處罰;其次，刑事犯罪記錄對未成年人的職業(yè)和前途有著極其重要的影響，將導(dǎo)致未成年罪犯永遠(yuǎn)被排除在社會之外。前科的存在有一定的積極作用，其存在基礎(chǔ)在于行為人的人身危險(xiǎn)性，目的是為了防衛(wèi)社會，這是其合理的一面。然而，未成年罪犯被宣告有罪或刑罰執(zhí)行完畢后， 其曾被宣告有罪或被判處刑罰的記錄并不隨之消除，而是被留在其檔案里，與未成年人終生相伴，使人身危險(xiǎn)性小或者已經(jīng)悔過自新的未成年人不僅可能喪失某種權(quán)利或資格， 而且還會受到他人的歧視， 承受沉重的精神壓力，與其他未成年人處于一種事實(shí)上的不平等地位，造成學(xué)習(xí)、生活、工作諸方面的困難，毀滅了有前科的未成年人回歸正常社會生活的希望，使其心理沖突加劇，容易產(chǎn)生怨恨心理、逆反心理，極易形成反社會人格，甚至再次走上犯罪之路。⑥
刑罰的主要目的是預(yù)防犯罪，而前科制度的保留則過分地強(qiáng)調(diào)刑罰的懲罰功能。我們應(yīng)當(dāng)將刑罰觀念從懲罰轉(zhuǎn)變到預(yù)防，設(shè)立未成年人前科消滅制度，為自立自新的未成年人開啟一扇重返社會之大門。⑦
注釋:
①顧強(qiáng)著:《對未成年罪犯有條件適用無期徒刑的思考》，載《淮南師范學(xué)院學(xué)報(bào)》2007年第1期，第109頁。
②王俊杰著:《對未成年犯罪人不應(yīng)適用無期徒刑》，載news.mzyfz.com/times/l/20080121/151827.shtml，于08年2月23日訪問。
③吉朝瓏、趙曉華、馮軍著:《社區(qū)矯正:未成年人犯罪刑罰執(zhí)行方式社會化探析》，載《河北師范大學(xué)學(xué)報(bào)》2007年第5期，第69頁。
④王娟、李秋香著:《我國的罰金刑和未成年人犯罪預(yù)防》，載《少年刑法》2006年第4期，第55頁。
⑤同前注，第55頁。
論文摘要 犯罪構(gòu)成在刑法學(xué)屬于核心問題，是定罪量刑的基礎(chǔ)和前提。目前，犯罪構(gòu)成的定義在我國已有定論，但是關(guān)于犯罪構(gòu)成的爭議卻仍喧囂至上。爭議主要體現(xiàn)在四要件的犯罪構(gòu)成體系同三階層的犯罪論體系之爭。本文通過對構(gòu)成要件的沿革、四要件的批判分析、構(gòu)成要件的本質(zhì)屬性分析以及犯罪構(gòu)成的重構(gòu)四個(gè)方面對我國刑法學(xué)界關(guān)于犯罪構(gòu)成的重構(gòu)進(jìn)行科學(xué)理性的分析，并最終得出“兩階層”犯罪構(gòu)成理論。
論文關(guān)鍵詞 犯罪構(gòu)成 四要件 三階層 兩階層
只了解一個(gè)國家，實(shí)際上一個(gè)國家也不了解。因?yàn)椴豢疾煲粋€(gè)國家與其他國家的區(qū)別，是不可能真正了解這個(gè)國家的。我國部分學(xué)者目前針對犯罪構(gòu)成的研究相當(dāng)程度上局限于對中國犯罪構(gòu)成的“陶醉”，或者進(jìn)一步對其鼻祖——前蘇聯(lián)的超乎尋常的學(xué)習(xí)和引用。以至于在中國的犯罪構(gòu)成理論與其他國家犯罪構(gòu)成理論進(jìn)行比較時(shí)，會有種優(yōu)越感，認(rèn)為中國的犯罪構(gòu)成理論完美無缺。另一部分學(xué)者則極端崇尚德日三階層犯罪構(gòu)成理論，不考慮我國現(xiàn)實(shí)情況，一味鼓吹變更犯罪構(gòu)成的必要性，因而極端看低現(xiàn)有制度。因?yàn)椤拔幕偸瞧珢垡恍╋L(fēng)險(xiǎn)而對其他持有偏見，”因此，學(xué)者應(yīng)當(dāng)以事實(shí)為根據(jù)，理論為準(zhǔn)則，說實(shí)話、將道理，客觀地進(jìn)行研究，針對犯罪構(gòu)成的探討也應(yīng)當(dāng)如此。
一、犯罪構(gòu)成（構(gòu)成要件）的沿革
我國的犯罪構(gòu)成體系主要是援引與俄國，因此，有必要對俄國關(guān)于犯罪構(gòu)成的發(fā)展進(jìn)行闡述。
構(gòu)成要件一詞是費(fèi)爾巴哈首先引入實(shí)體刑法的，具體應(yīng)當(dāng)追溯到費(fèi)爾巴哈在1801年出版的《現(xiàn)行德國普通刑法教科書》。究其具體含義，俄國學(xué)者科米薩羅夫?qū)M(fèi)爾巴哈提出了肯定，他認(rèn)為費(fèi)爾巴哈的構(gòu)成要件中只包含客觀要件，而排除了主觀意愿，從而將主觀意愿看做是犯罪人負(fù)有刑事責(zé)任的另外的一個(gè)獨(dú)立要件。之后，德國法學(xué)家為貝林真正在構(gòu)成要件的概念的基礎(chǔ)上構(gòu)建了犯罪論體系，他將犯罪定義為符合犯罪構(gòu)成的、違法的和有責(zé)的行為。可謂已經(jīng)勾勒出了三階層論的雛形，但是在李斯特的犯罪論體系中并沒有構(gòu)成要件這一階層。直到德國法學(xué)家貝林，才將構(gòu)成要件視為核心，以此建立了犯罪論體系。其中構(gòu)成要件的指導(dǎo)形象功能以及客觀性和事實(shí)性逐漸成為其代表。但是，之后，俄國法學(xué)家特拉伊寧提出主客觀相統(tǒng)一的犯罪構(gòu)成論，并在此基礎(chǔ)上指責(zé)貝林認(rèn)為地割裂了犯罪構(gòu)成的統(tǒng)一概念：別格林（指貝林）把犯罪構(gòu)成同那種作為犯罪構(gòu)成而不具有任何主觀色彩的行為混為一談，同時(shí)把犯罪構(gòu)成由日常生活中的事實(shí)變成了脫離生活實(shí)際的抽象的東西，變成了時(shí)間、空間和生活以外的一個(gè)概念。由此，特拉伊寧建立了由主體、主觀方面、客體和客觀方面為綜合的犯罪構(gòu)成體系。
20世紀(jì)50年代初期在我國全面蘇俄化的政治和法律背景下，我國引入了蘇俄刑法學(xué)中的四要件之犯罪構(gòu)成體系學(xué)說，開啟我國當(dāng)前存在的四要件的犯罪論的序幕。
二、四構(gòu)成要件的負(fù)面評價(jià)
蘇聯(lián)和我國現(xiàn)存的犯罪構(gòu)成體系是犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主體、犯罪主觀方面這四大犯罪構(gòu)成要件的總和，這是一種耦合式的邏輯結(jié)構(gòu)。但是，陳興良教授提出：“耦合式結(jié)構(gòu)的主要缺陷是將犯罪構(gòu)成要件之間的關(guān)系確定為一種共存關(guān)系。四要件全部具備，才說得上是犯罪構(gòu)成的要件。但具體論述時(shí)，又分別作為犯罪構(gòu)成的要件加以闡述。這樣，在部分與整體的關(guān)系上存在邏輯混亂的現(xiàn)象。”以下，筆者將通過三個(gè)方面對四要件犯罪構(gòu)成進(jìn)行評判式分析：
（一）對犯罪主體的評價(jià)
“實(shí)施了危害社會行為，并達(dá)到刑法規(guī)定年齡的有責(zé)任能力者是犯罪主體”。同別利亞耶夫一致，我國的大多數(shù)學(xué)者也是持此觀點(diǎn)的，即將犯罪主體同刑事責(zé)任能力聯(lián)系在一起。但是區(qū)分開來對刑事責(zé)任能力和刑事責(zé)任進(jìn)行分析，便可看出其中的邏輯混亂。刑事責(zé)任能力，“是指自然人辨認(rèn)和控制自己能夠?yàn)榈哪芰Α！倍淌仑?zé)任，“則是指行為人因其犯罪行為所應(yīng)承受的、代表國家的司法機(jī)關(guān)根據(jù)刑事法律對該行為所作的否定評價(jià)和對行為人進(jìn)行的譴責(zé)和責(zé)任”。由此可知，刑事責(zé)任能力應(yīng)當(dāng)是在犯罪之后應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任，進(jìn)而可以得出刑事責(zé)任能力問題也應(yīng)當(dāng)在犯罪之后進(jìn)行界定。然而，在我國的四要件犯罪構(gòu)成中，犯罪主體問題往往被賦予了第一考慮因素，這在時(shí)間先后上存在著混亂，即混淆了犯罪行為能力和犯罪責(zé)任能力。也正如馬克思所言：“我只是由于踏入現(xiàn)實(shí)的領(lǐng)域，我才進(jìn)入受立法者支配的范圍，對于法律來說，除了我的行為之外，我是根本不存在的，我根本不是法律的對象”。
（二）對犯罪客體的評價(jià)
首先，犯罪客體在犯罪構(gòu)成中長期以來就占據(jù)著一席之地。然而，通過分析我國的刑法，不論總則還是分則都未對各類犯罪的犯罪客體作出規(guī)定，因此，筆者在此作出界定：犯罪客體乃并非法律規(guī)定之內(nèi)的要素，而是實(shí)體法之外、學(xué)理界的妄加揣測。違背了罪刑法定的刑法根本原則，應(yīng)當(dāng)被取締。
其次，犯罪客體在判斷是否構(gòu)成犯罪中是否具有存在的必要值得商榷。“犯罪客體是指我國刑法所保護(hù)的，而被犯罪行為所侵害或者威脅的社會關(guān)系。豗”而社會關(guān)系則是不以人的意志為轉(zhuǎn)移的客觀存在，同時(shí)，該客觀存在必須通過法律進(jìn)行評價(jià)，便無形中形成了一種法律關(guān)系，該法律關(guān)系必定帶有一定的主觀色彩。毫無疑問，在立法者眼中，每制定一罪名，必須首先考慮設(shè)定該罪的目的是為了保護(hù)何種利益，即保護(hù)何種犯罪客體。由此決定了立法的慎重性。但是，一旦刑法分則對具體罪名最初規(guī)定，只需判斷某行為是否符合刑法分則的規(guī)定便可對其是否構(gòu)成犯罪進(jìn)行判斷，如再次考慮犯罪客體，便相當(dāng)于對犯罪客體的客觀性再次進(jìn)行主觀評價(jià)，每一次評價(jià)，便偏離立法者的本意一分，由此便增加了司法的混亂的可能性。
對犯罪客體的質(zhì)疑也得到了部分學(xué)者的支持，如張明楷教授是我國較早提出犯罪客體不是犯罪構(gòu)成要件的學(xué)者之一，并提出了犯罪論新體系，即“將犯罪構(gòu)成的共同要件確定為犯罪客觀要件、犯罪主體要件與犯罪主觀要件，認(rèn)為犯罪客體不是犯罪的構(gòu)成要件，而犯罪對象則是犯罪客觀方面的一個(gè)內(nèi)容”。
（三）對四要件犯罪構(gòu)成的體系的結(jié)構(gòu)性評價(jià)
首先，四要件犯罪構(gòu)成理論對于正當(dāng)行為，也就是三階層的犯罪論體系中的違法阻卻事由并沒有給與合理的解釋。對于要件全部符合即構(gòu)成犯罪的理論，并不存在違法性要件，因此，只能尷尬地在犯罪構(gòu)成要件之外另行規(guī)定正當(dāng)行為。
通過向蘇俄刑法理論的學(xué)習(xí)，在我國，違法性的判斷被強(qiáng)制安插在社會危害性中，以便以維護(hù)犯罪構(gòu)成要件的穩(wěn)定性，正如陳興良教授提及的，“四要件的犯罪構(gòu)成體系是充滿實(shí)質(zhì)主義色彩的豙”。同時(shí)，正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)等配出社會危害性的行為并未納入到犯罪構(gòu)成，便造成了雖然完全符合犯罪構(gòu)成，但卻因?yàn)榇嬖谂懦鐣：π缘那樾味粯?gòu)成犯罪，具有將社會危害性植入犯罪構(gòu)成的嫌疑。否則便導(dǎo)致一種結(jié)果：四要件的犯罪構(gòu)成并不是犯罪成立的充足條件，即在具備四要件的犯罪構(gòu)成后，還可能存在正當(dāng)行為而出罪。
其次，犯罪構(gòu)成四要件在學(xué)者和司法者看來是同等重要，且沒有何輕何重之分的。但是在司法實(shí)踐當(dāng)中，必須對四個(gè)要件一一判斷，因此便導(dǎo)致四要件錯(cuò)綜復(fù)雜的先后順序，最終導(dǎo)致：“價(jià)值判斷往往先于事實(shí)判斷、主觀判斷往往先于客觀判斷、實(shí)質(zhì)判斷往往先于形式判斷、個(gè)別判斷往往先于定型判斷，由此造成定罪錯(cuò)誤”。
三、構(gòu)成要件的本質(zhì)屬性
構(gòu)成要件作為評判犯罪的標(biāo)準(zhǔn)，必須符合統(tǒng)一與客觀的要求，否則對于危害行為的最后一層枷鎖——刑法將失去其嚴(yán)謹(jǐn)性與權(quán)威性。
正如德國法學(xué)家貝林所恪守的：違法是客觀的，責(zé)任是主觀的原則，將不法與責(zé)任相區(qū)隔。在構(gòu)成要件中只討論犯罪成立的客觀要素，至于主觀不確定要素，有責(zé)性中探討。豜如若將犯罪構(gòu)成的主觀要件同客觀要件并同探討，客觀要件也將失去其客觀性。曲新久教授也主張構(gòu)成要件的客觀性，在構(gòu)成要件之外單獨(dú)探討主觀違法性的問題：“具體的刑事案件客觀上具備了刑法規(guī)定的全部客觀構(gòu)成要件，因而具有罪行要件；主觀上具備了刑法規(guī)定的全部主觀構(gòu)成要素，因而具有罪責(zé)要件。”
四、犯罪構(gòu)成的重構(gòu)
陳興良教授在其《刑法學(xué)》中，首次正式提出了三階層的犯罪論體系，即采納先后有序的構(gòu)成要件的該當(dāng)性、違法性、有責(zé)性。書中指出：“以閉合式四大要件（犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主體、犯罪主觀方面）為內(nèi)容的犯罪構(gòu)成體系存在著內(nèi)在邏輯上的某些缺陷；而大陸法系遞進(jìn)式的犯罪成立理論體系，反映了定罪的邏輯過程，也使得被告人獲得了較多的辯解機(jī)會，具有理論上的優(yōu)越性”。豞大陸法系的犯罪三階層理論反映了刑事責(zé)任追究范圍逐步收縮的定罪過程，即保證了犯罪理論內(nèi)部的邏輯嚴(yán)謹(jǐn)性，同時(shí)也將在很大程度上維護(hù)被告人的合法利益，將對我國的犯罪構(gòu)成體系具有極大的借鑒意義。
通過以上分析，筆者認(rèn)為作為最嚴(yán)謹(jǐn)?shù)男淌露ㄗ镞^程，在當(dāng)今用四要件的犯罪構(gòu)成一刀切，未免太過草率，并且主觀同客觀相統(tǒng)一于同一階層，更使得定罪容易受到法官、上級、輿論的影響，也最終導(dǎo)致司法受到更多的譴責(zé)。但是，草率借鑒大陸法系三階層犯罪構(gòu)成不僅容易受到“抵觸原汁原味的照搬照抄”的攻擊，而且容易造成水土不服的后果。因此，定罪過程應(yīng)當(dāng)采用適應(yīng)本土文化的多層次的、客觀與主觀相分離的犯罪構(gòu)成體系：兩階層的犯罪構(gòu)成體系。
第一階層，即刑法分則所規(guī)定的客觀構(gòu)成要件——特殊構(gòu)成要件。要求具體的刑事案件在第一階層判斷上客觀具備全部客觀構(gòu)成要件。該階段，法官無需對“行為”進(jìn)行主觀上的判斷，只需對“行為是否符合刑法分則規(guī)定”進(jìn)行事實(shí)判斷即可，無需承擔(dān)任何專業(yè)外的風(fēng)險(xiǎn)。
第二階層，即刑法總則所規(guī)定的主觀構(gòu)成要件——一般構(gòu)成要件，也相當(dāng)于三階層犯罪理論中的違法性與有責(zé)性。如此一來，法官對于案件所承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)將僅僅局限于經(jīng)過第一階層客觀判斷之后的主觀判斷階段，并且被告將享有兩階段進(jìn)行辯護(hù)，充分維護(hù)其合法權(quán)益，并得到公正的判決。
更為重要的是，兩階層的犯罪理論同擁護(hù)四要件犯罪構(gòu)成理論的學(xué)者所主張的主客觀相統(tǒng)一的原則達(dá)到了吻合，并且其科學(xué)性與邏輯嚴(yán)謹(jǐn)性也符合司法的要求。當(dāng)然，該犯罪構(gòu)成必然存在各種各樣的問題，望讀者們批評指正。
論文關(guān)鍵詞：客觀處罰條件 犯罪論體系 刑事政策
不可否認(rèn)的是，在1997刑法的背景之下，犯罪論體系，尤其是傳統(tǒng)的四要件論，在解決某些犯罪的成立上，如果堅(jiān)持現(xiàn)有的犯罪論體系，在定罪量刑上，就會出現(xiàn)偏差。如1997刑法第129條規(guī)定的丟失槍支不報(bào)罪，在此罪的主觀方面，就存在故意說、間接故意說、過失說以及故意過失混合說等種種觀點(diǎn)，而刑法第14、15條規(guī)定故意犯罪必須是對行為和結(jié)果都處于明知的狀態(tài)，而過失犯罪必須在刑法有明文規(guī)定的情況下才可以處罰，對于一種犯罪不可能是對行為的故意而對結(jié)果持過失的主觀狀態(tài)；而將此罪認(rèn)定為對行為（丟失槍支不報(bào)告）和（造成嚴(yán)重后果）都持故意的主觀心理（至少是間接故意，則明顯會造成罪刑不均衡和無法與危害公共安全罪相區(qū)別的情形。在堅(jiān)持我國的傳統(tǒng)的犯罪論體系，也就是堅(jiān)持犯罪構(gòu)成是成立犯罪并給予行為人刑法上否定評價(jià)的唯一依據(jù)之下，引入德日刑法理論中的客觀的處罰條件理論不僅可以解決主客觀相統(tǒng)一的問題，也可以解釋1997刑法之下所體現(xiàn)的刑事政策。
一、客觀處罰條件概念在我國刑法條文中可能的確證
客觀處罰條件，對于解決實(shí)質(zhì)的法益侵害的控制、程序證明上的優(yōu)勢以及刑事政策方面的考量，都有著獨(dú)特的作用，在我國現(xiàn)行刑法的維度之下，客觀的處罰條件的理念，也有著發(fā)揮的空間。
如前所述，我國《刑法》第129條規(guī)定：“依法配備公務(wù)用槍的人員，丟失槍支不及時(shí)報(bào)告，造成嚴(yán)重后果的，處三年以下有期徒刑或者拘役。”對于此條文所描述的主客觀方面，主要有以下幾個(gè)關(guān)鍵問題，一是主體的特殊性。此罪是真正身份犯，只有依法配備公務(wù)用槍的人員，才是本罪的適格主體，才有可能構(gòu)成本罪。二是客觀方面有兩個(gè)層次。（1）丟失槍支不及時(shí)報(bào)告。（2）造成嚴(yán)重后果。三是本罪的主觀方面只能是故意。如前所述，雖然在本罪的主觀方面，有各種不同的學(xué)說與觀點(diǎn)，但在筆者看來，應(yīng)將此罪認(rèn)定為故意犯罪。
首先，對于本罪中值得注意的另兩處客觀事實(shí)描述：主體的特殊性和嚴(yán)重后果的出現(xiàn)，并不要求行為人主觀上有明確的希望或者放任的態(tài)度。在這里，這兩點(diǎn)，又有所區(qū)別，對于行為人本身的主體特征，不需要行為人有認(rèn)識，而對于客觀的嚴(yán)重后果的發(fā)生，在此，需要行為人有一定的認(rèn)識可能性，但并不是犯罪的故意。
其次，本文認(rèn)為，為了達(dá)到刑法處罰的必要性，立法者在此認(rèn)為，丟失槍支不及時(shí)報(bào)告行為本身已具有了一定的抽象危險(xiǎn)性，在中國這樣一個(gè)槍支實(shí)行嚴(yán)格管控的國家中，公務(wù)用槍遺矢在社會上必然會造成一定范圍之內(nèi)的恐慌。但從刑法處罰的必要性以及形式政策角度的考慮上而言，丟失槍支的抽象危險(xiǎn)，在未進(jìn)一步發(fā)展成為嚴(yán)重的后果之前，運(yùn)用其他的懲處手段（如內(nèi)部處罰、紀(jì)律處分、開除等）已經(jīng)可以對等于行為人應(yīng)當(dāng)負(fù)擔(dān)的責(zé)任了，不必動(dòng)用刑罰進(jìn)行制裁。正如陳洪兵老師所言：“丟失槍支不及時(shí)報(bào)告屬于違反槍支管理法的行政違法行為，為了限制處罰范圍，具有中國特色的‘行政違反加重犯’特意加上只有‘造成嚴(yán)重后果’才值得科處刑罰，造成嚴(yán)重后果’可謂間接結(jié)果。成立犯罪加上這一限制性條件，是對行為人有利的評價(jià)，因此，即便行為人對‘造成嚴(yán)重后果’沒有顯示的認(rèn)識并持希望或者放任的態(tài)度，也不違背怎人注意原理，而且行為人對于‘造成嚴(yán)重后果’至少具有預(yù)見可能性，因而也并非結(jié)果責(zé)任。”
最后，誠如張明楷教授所言，“從司法實(shí)踐上，這種嚴(yán)重后果，雖然不排除直接后果的可能性，但通常表現(xiàn)為槍支落入不法分子之手后，成為不法分子的作案工具，而造成嚴(yán)重后果（間接危害結(jié)果）。事實(shí)上，只要行為人丟失槍支不及時(shí)報(bào)告，因而造成嚴(yán)重后果的，不管行為人是否希望或者放任嚴(yán)重后果的發(fā)生（可以肯定，行為人能夠預(yù)見嚴(yán)重后果發(fā)生的可能性），都應(yīng)當(dāng)追究行為人的刑事責(zé)任。”并且，將其認(rèn)定為故意犯罪，其中的一個(gè)重要原因是，我國刑法只承認(rèn)故意的共同犯罪，而不承認(rèn)過失的教唆犯與對過失犯的教唆。但是，丟失槍支不報(bào)罪完全可能存在共同犯罪。例如，警察甲以警察乙一起出差，途中，甲丟失了槍支，打算立即報(bào)告。但乙反復(fù)勸說甲不要報(bào)告，甲沒有及時(shí)報(bào)告，最終導(dǎo)致發(fā)生嚴(yán)重結(jié)果。如果將丟失槍支不報(bào)罪確定為過失犯罪，同時(shí)認(rèn)為故意包含了過失，也可以對甲的行為認(rèn)定為丟失槍支不報(bào)罪。然而，一旦將丟失槍支不報(bào)罪確定為過失犯罪，就難以認(rèn)定乙成立教唆犯。可是，如果不將乙作為丟失槍支不報(bào)罪的教唆犯處罰，則明顯不合適。所以，將丟失槍支不報(bào)罪確定為故意犯罪，才是合適的。
而將本罪理解為故意犯罪，則為了保持刑法內(nèi)容上的統(tǒng)一性，“造成嚴(yán)重后果”則必然不是故意的認(rèn)識內(nèi)容，而“客觀處罰條件”這一德國刑法理論，至少從限制處罰和達(dá)至主客觀統(tǒng)一的背景下，是有助于正確適用此罪的。
再來看《刑法》第186條違法發(fā)放貸款罪，修改前的186條第一款前半段規(guī)定：“銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)的工作人員違反法律、行政法規(guī)規(guī)定，向關(guān)系人發(fā)放信用貸款或者發(fā)放擔(dān)保貸款的條件優(yōu)于其他借款人同類貸款的條件，造成較大損失的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處一萬元以上十萬元以下罰金。”這里的“造成較大損失”也可以理解為我國刑法中與客觀的處罰條件相類似的一種處罰條件，即不要求行為人對較大損失有故意的認(rèn)識。刑法修正案六將此條刪去，將原先的后半段作為此罪入罪的門檻，從這里也可以看出，在刑事政策的影響下，對于金融犯罪的處罰向著輕緩化的趨勢邁進(jìn)，即使不存在修改的情況下，也可以在此背景下運(yùn)用客觀處罰條件的理論進(jìn)行解釋。
《刑法》第201條第4款的規(guī)定：“有第一款行為，經(jīng)稅務(wù)依法下達(dá)追繳通知后，補(bǔ)繳應(yīng)納稅款，繳納滯納金，已受行政處罰的，不予追究刑事責(zé)任；但是，5年內(nèi)因逃避繳納稅款受到刑事處罰或者被稅務(wù)機(jī)關(guān)給予二次以上行政處罰的除外。”張明楷教授認(rèn)為客觀的處罰條件可以分為積極地客觀處罰條件與消極的客觀處罰條件。前者指只有當(dāng)行為具備該處罰條件時(shí)才能處罰；后者意味著當(dāng)行為具備該條件時(shí)，就不得處罰該行為，而201條第4款可以理解為消極的客觀處罰條件，也就是處罰阻卻事由。從條文的外在特征上來說，其也符合本文前述的客觀處罰條件的形態(tài)，正如勞東燕教授描述的：“依照刑法理論的通說，只要行為符合特定的罪刑規(guī)范與相應(yīng)的犯罪構(gòu)成，行為人便構(gòu)成犯罪。然而，無論是在立法規(guī)定還是司法解釋中，都存在不少已然符合犯罪構(gòu)成但卻可以不按犯罪處理的規(guī)定……修訂后的《刑法》201條規(guī)定的逃稅罪也是如此。”《關(guān)于＜中華人民共和國刑法修正案（七）＞（草案）的說明》中也指出：“對于初犯，經(jīng)稅務(wù)機(jī)關(guān)指出后積極補(bǔ)繳稅款和滯納金，履行了納稅義務(wù)，接受行政處罰的，可不再作為犯罪追究刑事責(zé)任，這樣處理可以較好地體現(xiàn)寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策。”雖然說，從邏輯上上說，可以將此類的免除處罰的條文理解為一種類型的客觀處罰條件，但是這些條文的構(gòu)造更大的意義在于犯罪追訴的程序上的意義，是刑事權(quán)發(fā)動(dòng)的標(biāo)準(zhǔn)。不過從其性質(zhì)的本身上來說，其的確也屬于一種客觀的（不）處罰條件。
二、客觀處罰條件在我國刑法犯罪論體系中的地位
本文所探討的有關(guān)于客觀的處罰條件在犯罪論體系中，在堅(jiān)守主客觀相統(tǒng)一的犯罪論體系中應(yīng)該如何占有一席之地呢？
首先，應(yīng)當(dāng)明確的是，在堅(jiān)持我國傳統(tǒng)的犯罪論體系的背景下，汲取客觀處罰條件的精髓，但應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)防概念的混淆。客觀的處罰條件屬于舶來品，是在德日的三階層框架之下，學(xué)者的創(chuàng)新，“這種犯罪條件不同于構(gòu)成要件、違法性要素和罪責(zé)條件，被稱為和不法、和罪責(zé)無關(guān)，只是會影響犯罪成立與否的條件，因?yàn)檫@種條件是否存在，行為人不必在行為時(shí)已有認(rèn)識，只要客觀上發(fā)生了，犯罪即告成立。”所以，肯定的是，德日刑法人在運(yùn)用客觀的處罰條件解決分則個(gè)別罪名的認(rèn)定時(shí)，是在三階層之外將客觀的處罰條件作為一個(gè)獨(dú)立的成罪因素進(jìn)行考量，這與其刑法體系并不完全注重犯罪論體系的唯一性也有密切關(guān)系。這樣一種超越犯罪三階層犯罪體系的成罪考量因素雖也遭到了學(xué)者一直以來的詬病，但在羅克辛教授客觀目的刑法理論的顛覆性的思維模式的指引下，漸漸地由于刑事政策在刑法體系中的引入，而得到消解。打開羅克辛教授的刑法著作，也可以清晰地讀出其觀點(diǎn)鮮明的犯罪構(gòu)成理論，也可以清晰地看出，羅克辛教授將客觀的處罰條件放置于與行為、違法性和罪責(zé)相同等級別的一章來對待（其他刑事可罰性的條件）。可以確定的是，在德日刑法學(xué)體系中，客觀處罰條件是根據(jù)某種政策性的理由所認(rèn)可的，存在于犯罪構(gòu)成之外，不是構(gòu)成要件要素，也不可能是故意的認(rèn)識內(nèi)容。而我國傳統(tǒng)的犯罪論體系堅(jiān)持社會危害性、違法性和應(yīng)受處罰性三者的統(tǒng)一，又根據(jù)刑法第14、15條的規(guī)定，犯罪成立，行為人必須對所有的客觀事實(shí)有認(rèn)識，或者至少是認(rèn)識的可能性（過失犯罪中）。在這樣的背景下，直接使用客觀處罰條件這一概念是不合適的。
其次，客觀處罰條件不同于我國學(xué)者所提出的客觀的超過要素。德日的客觀處罰條件被我國學(xué)者認(rèn)識和研究已經(jīng)有一段時(shí)間，學(xué)者在我國的刑法體制之下，也提出了各種見解。其中，以張明楷教授提出的“客觀超過要素”為代表。張明楷教授認(rèn)為，由于客觀處罰條件屬于德日刑法體系中的特殊概念，且在其三階層體系中仍存在爭議，更重要的是，由于如同本文前述與我國犯罪論體系存在較大沖突，不能照搬其理論，即不能在犯罪構(gòu)成之外承認(rèn)客觀處罰條件。在此大前提之下，張明楷教授提出，在我國刑法理論之下，“即使是構(gòu)成要件要素，也不意味著必須在主觀上或客觀上存在著完全與之相對應(yīng)的客觀事實(shí)；同樣，有些客觀構(gòu)成要件要素也可能不需要存在與之相應(yīng)的主觀事實(shí)。”由此可以說明，張明楷教授對其提出的客觀的超過要素的解釋，是反對將其與德日體系中的客觀處罰條件相等同的。在適用的范圍上，客觀的超過要素這一概念在某種程度上說，是被限縮的，只能就法定刑較輕的故意犯罪中，針對“危害結(jié)果”，承認(rèn)客觀的超過要素的存在，且對于危害結(jié)果雖然不屬于故意的認(rèn)識內(nèi)容，但行為人對于結(jié)果的發(fā)生，則應(yīng)至少具有認(rèn)識的可能性。豘筆者認(rèn)為，客觀的超過要素，并沒有超越我國現(xiàn)有的犯罪論體系，甚至在某種程度上，其借鑒了結(jié)果加重犯的概念思路。所不同是，結(jié)果加重犯屬于立法的概念，而客觀的超過要素，屬于解釋論的概念。從實(shí)質(zhì)上說，它與客觀的處罰條件在理念的出發(fā)點(diǎn)上是有質(zhì)的不同的，客觀的處罰條件在一定程度上動(dòng)搖了三階層體系的整體構(gòu)架，作為另一次的對于行為的評價(jià)，客觀的處罰條件在評價(jià)時(shí)，是超越構(gòu)成要件的，在責(zé)任方面，在某些特定的犯罪中，其起著最終是否評價(jià)行為的問題。而客觀的超過要素，如同其概念名稱所現(xiàn)，其存在的目的與價(jià)值，就是為了在犯罪論內(nèi)部，更好的解釋刑法分則的條文含義，從而通過解釋，使得條文的真實(shí)含義趨于合理，且不破壞現(xiàn)有的，被法律認(rèn)定的犯罪成立條件。客觀的超過要素雖然只是學(xué)者的一種概念，且其適用的范圍也十分有限，但是作為一種解決問題的思路，其價(jià)值是應(yīng)當(dāng)?shù)玫娇隙ǖ摹?/p>
再次，對于刑法分則中出現(xiàn)的類似客觀處罰的規(guī)定以及面對司法實(shí)務(wù)的需要，客觀處罰條件這一概念雖然不能直接單獨(dú)使用，但是可以為解決罪刑相適應(yīng)問題提供啟示。如前所述，不管是德日刑法典中出現(xiàn)的客觀處罰條件還是我國刑法中相關(guān)條文的展現(xiàn)，其都體現(xiàn)了刑法作為一國法律體系中保障法的地位，所應(yīng)有的謹(jǐn)慎態(tài)度和謙議精神。客觀的結(jié)果沒有出現(xiàn)，不能按照犯罪定罪量刑。反之，即使行為人對自身的身份狀態(tài)或者行為后果（僅限于故意犯罪）沒有認(rèn)識，刑法的發(fā)動(dòng)也在所難免。刑法是司法法，其作用是指導(dǎo)國家司法權(quán)現(xiàn)實(shí)其發(fā)動(dòng)的規(guī)范性文件。刑法同樣也是刑事法律之一，其作用的發(fā)揮必須依賴于司法活動(dòng)在程序性規(guī)范的指導(dǎo)下展開，刑法條文的類似客觀處罰條件的規(guī)定，不僅僅會在審判階段對于法官起著約束作用，在立案、偵查、逮捕和審查起訴階段，都會發(fā)揮著同樣重要的作用。任何的偵查人員或者檢察機(jī)關(guān)都不會在沒有犯罪事實(shí)豙的發(fā)生的情況下擅自發(fā)動(dòng)對于公民的刑事責(zé)任的追訴。客觀處罰條件的概念，雖然不能直接移植，但其體現(xiàn)的刑事法價(jià)值，是值得借鑒的，在分則的特定犯罪中，對于客觀的處罰條件的認(rèn)定，是必須得到嚴(yán)格遵守的。
