時(shí)間：2023-02-04 15:37:55
開(kāi)篇：寫(xiě)作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇刑事司法論文，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過(guò)程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進(jìn)步。
[摘要]制度構(gòu)建的進(jìn)路選擇、現(xiàn)實(shí)障礙的化解、前提性制度的預(yù)置是構(gòu)建我國(guó)刑事司法審查制度時(shí)需要面對(duì)的基本課題。在制度構(gòu)建的進(jìn)路選擇上應(yīng)堅(jiān)持漸進(jìn)與嬗變、系統(tǒng)變法與局部改良的結(jié)合；構(gòu)建刑事司法審查制度需要克服多重障礙；審判中心化和檢警一體化是構(gòu)建刑事司法審查制度必需的兩大預(yù)設(shè)制度。
構(gòu)建我國(guó)刑事司法審查制度應(yīng)置身于我國(guó)司法改革的大環(huán)境中來(lái)宏觀考慮：在進(jìn)行制度設(shè)計(jì)時(shí)，須對(duì)制度構(gòu)建的路徑慎重選擇，對(duì)制度構(gòu)建面臨的現(xiàn)實(shí)障礙做到心中有數(shù)，實(shí)現(xiàn)新制度與現(xiàn)有制度的協(xié)調(diào)，同時(shí)，還要對(duì)新制度所必需的配套制度進(jìn)行改革與構(gòu)建。
一、進(jìn)路選擇
刑事程序改革決非單純的技術(shù)層面的改革，它有賴于司法體制乃至整個(gè)政治體制改革的廣度和深度。作為刑事程序改革的一項(xiàng)新事物，刑事司法審查制度的構(gòu)建更多地受制于改革路徑的選擇。
(一)方法論的抉擇
對(duì)于刑事程序改革乃至司法改革的進(jìn)路選擇，目前學(xué)界大致有兩種主流觀點(diǎn)，即漸進(jìn)論與擅變論。前者主張改革應(yīng)當(dāng)循序漸進(jìn)，逐步實(shí)施；后者主張激流勇進(jìn)，大刀闊斧，追求一步到位。漸進(jìn)論和擅變論作為司法改革的指導(dǎo)思想都有偏頗之處。正如徐靜村教授所言：“步伐太慢，適應(yīng)不了社會(huì)發(fā)展的需要；改革步伐過(guò)于超前，沒(méi)有生存的土壤，則會(huì)功敗垂成?！?/p>
筆者以為，司法審查制度的構(gòu)建作為我國(guó)刑事程序改革不可分割的一個(gè)部分，須有科學(xué)可行的方法論做指導(dǎo)。構(gòu)建我國(guó)司法審查制度，在漸進(jìn)與擅變兩種路徑的選擇上，漸進(jìn)與擅變之間并沒(méi)有絕對(duì)的鴻溝。理想的改革思路應(yīng)當(dāng)是漸進(jìn)與擅變相結(jié)合：對(duì)因構(gòu)建司法審查制度而觸及國(guó)家司法體制乃至政治體制方面的根本性的變革，可以采取漸進(jìn)的路徑，分步進(jìn)行；而對(duì)于那些非根本性、一般制度層面的變革，則宜大刀闊斧、一步到位。
(二)系統(tǒng)變革與局部改良的融合
現(xiàn)行法律制度的約束使司法改革處于這樣一種窘境：要么系統(tǒng)地修改法律，實(shí)行真正意義上的“變法”；要么只能在法律框架范圍內(nèi)進(jìn)行局部調(diào)整。作為一個(gè)系統(tǒng)性、全局性的過(guò)程，司法改革須處理好體制內(nèi)的變革和體制外的根本“變法”之間、隨時(shí)的局部改良和適時(shí)的系統(tǒng)變法之間的關(guān)系，在局部制度創(chuàng)新的同時(shí)，審時(shí)度勢(shì)，進(jìn)行根本性的變革。目前實(shí)踐中大量存在著單憑直覺(jué)觀感、“摸著石頭過(guò)河”的改革實(shí)踐。正是這種只埋頭搞局部改良而不顧及根本變法的改革慣性，使得“我國(guó)已進(jìn)行的司法改革表現(xiàn)出零星、零亂、盲目和膚淺的特點(diǎn)，缺乏理性指導(dǎo)和科學(xué)規(guī)劃，多數(shù)屬于內(nèi)部性和形式化的措施改革，缺少有實(shí)質(zhì)性的制度改革。
司法審查制度的構(gòu)建是司法改革的一個(gè)系統(tǒng)工程，既具有相對(duì)獨(dú)立性，又具有整體性。相對(duì)獨(dú)立性特征使局部改良成為可能，而整體性特征則必然要求以系統(tǒng)變法來(lái)推進(jìn)改革。這就要求我們?cè)跇?gòu)建司法審查制度時(shí)，可以先進(jìn)行一系列的體制內(nèi)變革，為體制外“變法”準(zhǔn)備條件；一侯條件具備，即進(jìn)行系統(tǒng)、全面的體制性制度構(gòu)建。
二、障礙化解
我國(guó)刑事訴訟領(lǐng)域存在重實(shí)體輕程序、重打擊輕保護(hù)的現(xiàn)實(shí)。司法審查制度的建立必然強(qiáng)調(diào)程序的正當(dāng)和權(quán)利的保護(hù)，而這似乎有損于刑法的實(shí)施和對(duì)犯罪的打擊；由法院對(duì)偵控機(jī)關(guān)進(jìn)行司法審查又與我國(guó)現(xiàn)行的司法制度相沖突；而且，從我國(guó)當(dāng)前現(xiàn)實(shí)來(lái)看，還缺乏司法審查制度生存的司法理念傳統(tǒng)和民眾觀念基礎(chǔ)。所以，構(gòu)建我國(guó)刑事司法審查制度必須克服觀念上和立法上的多重障礙，否則就會(huì)產(chǎn)生淮南之橘與淮北水土之憾。
(一)清除認(rèn)識(shí)上的誤區(qū)是化解障礙的基礎(chǔ)
對(duì)于刑事司法審查制度，目前理論界及實(shí)務(wù)界存在著這樣一個(gè)誤區(qū)：司法審查制度的建立，將形成對(duì)被告方權(quán)利的保護(hù)與對(duì)偵控權(quán)力的約束，必然增強(qiáng)抗辯力量，削弱追訴效果，對(duì)懲罰犯罪不利。
此種觀點(diǎn)有失偏頗。刑事訴訟的目的不僅在于懲罰犯罪，還在于保障人權(quán)。懲罰是刑事訴訟的永恒目的之一，但這一目的的實(shí)現(xiàn)并不以限制或犧牲訴訟當(dāng)事人的合法權(quán)益為前提。換言之，尊重和保障當(dāng)事人的訴訟權(quán)利與懲罰犯罪并無(wú)矛盾之處。我國(guó)刑事司法改革的當(dāng)務(wù)之急不是單純地加強(qiáng)打擊犯罪的力度，而是應(yīng)設(shè)置司法審查制度以約束、規(guī)范偵查權(quán)的運(yùn)行，在程序正當(dāng)和保障人權(quán)的基礎(chǔ)上強(qiáng)化對(duì)犯罪的打擊。嚴(yán)格的司法審查制度固然會(huì)對(duì)追訴犯罪帶來(lái)某種不便(也許這種不便只是對(duì)以往的缺少約束的司法權(quán)力而言)，但同時(shí)也增強(qiáng)了追訴機(jī)關(guān)依法辦案的制度保證，使公民的合法權(quán)益得到更好的保障，促使控訴機(jī)關(guān)提高素質(zhì)、減少司法腐敗，從提高辦案質(zhì)量的角度實(shí)現(xiàn)對(duì)司法效率的追求。
(二)彌合立法中的沖突是化解障礙的技術(shù)因素
根據(jù)現(xiàn)行法，偵控機(jī)關(guān)對(duì)強(qiáng)制性措施的適用有決定權(quán)，檢察機(jī)關(guān)對(duì)公安機(jī)關(guān)和法院的活動(dòng)有監(jiān)督權(quán)。而設(shè)置司法審查制度，偵控機(jī)關(guān)采取強(qiáng)制措施和審查就需經(jīng)過(guò)中立的司法審查機(jī)構(gòu)的審查。
這不但分割了偵控機(jī)關(guān)的職權(quán)，也削減了檢察機(jī)關(guān)的訴訟監(jiān)督權(quán)，與現(xiàn)行法律規(guī)定產(chǎn)生了矛盾。因之，構(gòu)建司法審查制度須首先對(duì)我國(guó)偵查機(jī)關(guān)的職權(quán)和檢察機(jī)關(guān)的性質(zhì)重新界定。
1.重新界定我國(guó)偵查機(jī)關(guān)的職權(quán)，首先必須對(duì)偵查權(quán)與司法權(quán)進(jìn)行區(qū)分。偵查權(quán)是偵查機(jī)關(guān)查明案情、查獲犯罪嫌疑人的權(quán)力；偵查主體是公安、檢察機(jī)關(guān)；偵查的對(duì)象是與案件有關(guān)的事實(shí)；偵查的內(nèi)容是偵查機(jī)關(guān)為查明案情而進(jìn)行的專門(mén)調(diào)查工作和采取有關(guān)的強(qiáng)制性措施。司法權(quán)是指國(guó)家行使的審判權(quán)和對(duì)被追訴人采取強(qiáng)制性處分的裁決權(quán)。刑事訴訟中偵查機(jī)關(guān)和被追訴人是利益沖突的雙方。強(qiáng)制性措施的采用有利于偵查機(jī)關(guān)的追訴，而又關(guān)乎對(duì)被追訴人權(quán)益的限制或剝奪，是否采用、如何采用必然在雙方之間產(chǎn)生爭(zhēng)議。按照司法最終裁決原則，這種爭(zhēng)議只能由中立的第三方即司法機(jī)關(guān)進(jìn)行裁決。偵查權(quán)屬于行政權(quán)已是法學(xué)界的共識(shí)，但在我國(guó)立法上尚未體現(xiàn)。我國(guó)現(xiàn)行立法只把逮捕的決定權(quán)作為司法權(quán)，而把其他強(qiáng)制性措施的裁決權(quán)作為偵查權(quán)，交由偵查機(jī)關(guān)自主決定。對(duì)偵查權(quán)與司法權(quán)的模糊認(rèn)識(shí)致使偵查機(jī)關(guān)的職權(quán)范圍被不適當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)大：把決定強(qiáng)制性措施的司法權(quán)揉入偵查權(quán)之中，一方面混淆了行政權(quán)與司法權(quán)的區(qū)別，另一方面使偵控機(jī)關(guān)同時(shí)擁有這兩種權(quán)力，從而分割了司法機(jī)關(guān)的裁判權(quán)，加劇了控強(qiáng)辯弱的傾向，并進(jìn)一步使被告客體化。建立司法審查制度首先需要突破這種現(xiàn)有規(guī)定，重新界定偵查機(jī)關(guān)的職權(quán)范圍?？梢酝ㄟ^(guò)對(duì)刑事訴訟法的修改直接取消偵控機(jī)關(guān)對(duì)強(qiáng)制性措施的決定權(quán)，把司法權(quán)從偵查機(jī)關(guān)的職權(quán)中分離出來(lái)。
2.設(shè)置司法審查制度的最大障礙莫過(guò)于對(duì)我國(guó)檢察機(jī)關(guān)性質(zhì)的重新界定。司法審查的主體是司法機(jī)關(guān)。如果檢察機(jī)關(guān)是行政機(jī)關(guān)，那么它采取的強(qiáng)制處分行為就應(yīng)受司法審查；而承認(rèn)檢察機(jī)關(guān)屬于司法機(jī)關(guān)的性質(zhì)，就難以否認(rèn)它擁有強(qiáng)制性措施決定權(quán)的合理性。判定檢察機(jī)關(guān)是行政機(jī)關(guān)而非司法機(jī)關(guān)雖有利于司法審查制度的設(shè)置，但與現(xiàn)行立法的規(guī)定相沖突：直接承認(rèn)檢察機(jī)關(guān)是司法機(jī)關(guān)，卻難以否認(rèn)它在承擔(dān)控訴職能時(shí)具有的行政機(jī)關(guān)性質(zhì)。造成我國(guó)檢察機(jī)關(guān)雙重性質(zhì)的原因在于它具有的法律監(jiān)督權(quán)。訴訟理論和實(shí)踐中一直把監(jiān)督法律實(shí)施的職權(quán)作為司法權(quán)，而監(jiān)督權(quán)是檢察機(jī)關(guān)作為司法機(jī)關(guān)的理論支撐，是影響檢察機(jī)關(guān)性質(zhì)的決定因素。設(shè)置司法審查制度后，強(qiáng)制性措施的決定權(quán)就由獨(dú)立的司法機(jī)關(guān)行使，必然要求限制檢察機(jī)關(guān)的訴訟監(jiān)督權(quán)。但賦予檢察機(jī)關(guān)法律監(jiān)督權(quán)是我國(guó)的立法傳統(tǒng)，全面否定至少在目前是不現(xiàn)實(shí)的。對(duì)于這個(gè)兩難，可以通過(guò)從的高度明確檢察機(jī)關(guān)的雙重性質(zhì)來(lái)解決，即明確檢察機(jī)關(guān)在行使控訴職能時(shí)是行政機(jī)關(guān)，應(yīng)接受司法審查，而在其他方面仍屬于司法機(jī)關(guān)性質(zhì)，不受司法審查的約束。
(三)培養(yǎng)法治國(guó)家理念與民眾權(quán)利觀念是化解障礙的哲學(xué)保障
就現(xiàn)代法治國(guó)家而言，刑事訴訟中確立司法審查制度是以一定制度和理念為背景的：一是經(jīng)由自然法思想、社會(huì)契約論演化而來(lái)的現(xiàn)代法治國(guó)理念；二是分權(quán)制衡的政治制度?，F(xiàn)代法治國(guó)在觀念上認(rèn)為，國(guó)家與個(gè)人之間時(shí)刻存在沖突的可能。在沖突發(fā)生時(shí)，為防止國(guó)家權(quán)力的專橫擅斷，必須由中立的司法機(jī)關(guān)來(lái)進(jìn)行審判、裁斷，以防止國(guó)家權(quán)力對(duì)個(gè)人權(quán)利的侵奪。正是基于此種認(rèn)識(shí)，現(xiàn)代法院對(duì)社會(huì)的干預(yù)和影響日益深入，法院被賦予了權(quán)利制約功能，法院在現(xiàn)代法治社會(huì)中常被視為制衡國(guó)家權(quán)力、保障公民權(quán)利的最有力的也是最后的屏障?；凇敖^對(duì)權(quán)力絕對(duì)導(dǎo)致腐敗”的歷史經(jīng)驗(yàn)，法治國(guó)家為保障權(quán)力的合法運(yùn)作，強(qiáng)調(diào)國(guó)家權(quán)力之間的分權(quán)與制衡，使國(guó)家權(quán)力在各自的范圍內(nèi)合法運(yùn)作，同時(shí)使分立的權(quán)力相互制約，以保持權(quán)力的互動(dòng)平衡。偵查權(quán)在傳統(tǒng)上被視為行政權(quán)，基于立法、行政、司法三權(quán)分立制衡的結(jié)構(gòu)要求，由司法權(quán)制約偵查權(quán)便是題中應(yīng)有之意。
從我國(guó)目前的情況來(lái)看，國(guó)家利益和社會(huì)秩序的穩(wěn)定是國(guó)家的最高價(jià)值觀。這種現(xiàn)實(shí)與現(xiàn)代法治國(guó)家的理念產(chǎn)生了對(duì)立，如個(gè)人獨(dú)立存在的價(jià)值、個(gè)人權(quán)益與國(guó)家利益的沖突。這就極易導(dǎo)致行政權(quán)的放大，使司法權(quán)缺乏足夠的獨(dú)立性權(quán)威，難以對(duì)行政權(quán)形成有效的制約?；谑?，在構(gòu)建司法審查制度時(shí)，在技術(shù)層面上需要強(qiáng)調(diào)司法權(quán)在國(guó)家權(quán)力體系中的地位，強(qiáng)調(diào)司法權(quán)對(duì)行政權(quán)的制約：在觀念層面上，就需要進(jìn)行法律至上、司法獨(dú)立等理念及民眾權(quán)利意識(shí)的塑造與培養(yǎng)。
三、制度預(yù)置
未來(lái)理想的刑事程序設(shè)計(jì)“應(yīng)以審判中心主義和檢警一體化為基本思路，重點(diǎn)解決審前程序的改造和建立以審判為中心的訴審關(guān)系兩個(gè)問(wèn)題”。我國(guó)檢警關(guān)系上的“配合制約”模式在司法實(shí)踐運(yùn)作中存在不少問(wèn)題，刑事立法對(duì)偵查活動(dòng)的過(guò)度強(qiáng)調(diào)導(dǎo)致了審前程序在我國(guó)刑事訴訟中的中心化、實(shí)質(zhì)化，進(jìn)而造成了法庭審判活動(dòng)的形式化和邊緣化。這與我們即將建立的司法審查制度所強(qiáng)調(diào)的“審判中心”、“司法至上”等理念是沖突的。因此，構(gòu)建我國(guó)司法審查制度，首先要確立檢警一體化和審判中心主義的理念和相關(guān)制度。
(一)檢警一體化
我國(guó)現(xiàn)行法律對(duì)檢警關(guān)系的定位是“分工負(fù)責(zé)，互相配合，互相制約”。但檢警關(guān)系在實(shí)踐中并未如立法者所設(shè)計(jì)的那樣“既配合又制約”，而是要么配合過(guò)多，要么制約過(guò)多。檢警一體化制度的構(gòu)建，首先可以使檢察院和警察共同作為控訴職能的承擔(dān)者，并由檢察官主導(dǎo)控訴活動(dòng)的進(jìn)程，使立案、偵查和審查三個(gè)訴訟階段因此而連貫成為一個(gè)不可分割的整體，共同作為檢察機(jī)關(guān)在法庭審理中控訴的準(zhǔn)備階段，無(wú)疑更利于檢察機(jī)關(guān)的追訴行為。其次，檢警一體化有助于形成審前程序的三角訴訟結(jié)構(gòu)，淡化其行政色彩。法官作為客觀中立的第三方介入審前程序，使檢警機(jī)關(guān)的追訴行為受到外部的司法控制，有效地監(jiān)督和制約控方，使先天不平等的控辯雙方在訴訟過(guò)程中處于平等的地位。最后，從訴訟效益的角度來(lái)說(shuō)，檢警一體化可以優(yōu)化司法資源的配置，縮減訴訟成本，提高訴訟效率。檢警一體可使檢、警資源優(yōu)化整合，偵查、審查兩個(gè)階段同時(shí)進(jìn)行，無(wú)疑縮短了訴訟周期，降低了訴訟成本，提高了訴訟效益。
(二)審判中心化
關(guān)于審判在刑事訴訟中的地位，法學(xué)界存在著審判中心主義和訴訟階段論之爭(zhēng)。審判中心主義將刑事審判階段作為整個(gè)刑事訴訟的中心，偵查、等審前程序則被視為審判的準(zhǔn)備階段。訴訟階段論則將偵查、和審判等作為彼此平行的三個(gè)階段，認(rèn)為它們對(duì)于刑事訴訟目的的實(shí)現(xiàn)有同等重要的作用，地位上無(wú)高下之分。
經(jīng)過(guò)認(rèn)真總結(jié)多年來(lái)司法機(jī)關(guān)辦理未成年人刑事案件的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)和改革探索,新修改的刑事訴訟法增設(shè)了未成年人刑事案件訴訟程序一章。據(jù)有關(guān)資料顯示,我國(guó)有80%的少年犯被判處監(jiān)禁刑,在德國(guó),只有4%的少年犯被判處監(jiān)禁刑,日本則更低,僅為1%,因此,我國(guó)法律專章規(guī)定未成年人刑事案件訴訟程序是對(duì)中國(guó)特色未成年人刑事司法制度的一次重要推進(jìn)和完善?；仡櫄v史,我國(guó)古代先有矜老恤幼的傳統(tǒng)法律,后取西方司法人道主義傳統(tǒng)之精華,由堅(jiān)持刑法的謙抑性發(fā)展到加入聯(lián)合國(guó)未成年人司法保護(hù)公約,從出臺(tái)對(duì)未成年人犯罪的三非化(非犯罪化、非監(jiān)禁化、非刑罰化)政策到建立社會(huì)觀護(hù)體系,我國(guó)的未成年人司法特別程序博采眾長(zhǎng),中西并蓄,體現(xiàn)了鮮明的司法人道主義與恢復(fù)性司法的價(jià)值追求。
一、附條件不起訴的概念
附條件不起訴制度共存于大陸法系和英美法系,如德國(guó)《刑事訴訟法》153條a、日本《刑事訴訟法》第248條、我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)《刑事訴訟法》253條對(duì)此就有所規(guī)定。德國(guó)明確規(guī)定附條件不起訴適用于輕罪案件,我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)則規(guī)定為被告所犯為死刑、無(wú)期徒刑或最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪,都兼顧了個(gè)別預(yù)防和一般預(yù)防,充分考察犯罪嫌疑人的人身危害性及公共利益,但德國(guó)要求附條件不起訴適用法定刑時(shí)不能侵犯法院的獨(dú)有審判權(quán)。日本刑事訴訟沒(méi)有規(guī)定附條件不起訴的具體適用的法定刑范圍,但公訴機(jī)關(guān)可以自由裁量,臺(tái)灣地區(qū)亦然。可見(jiàn)三者的具體規(guī)定存在細(xì)微差別。不同國(guó)家和地區(qū)的附條件不起訴制度概念有所不同,有暫緩起訴、暫緩不起訴、起訴猶豫等,筆者認(rèn)為,基于附條件不起訴制度的理論基礎(chǔ)和價(jià)值初衷,定義為附條件不起訴更為適宜。我國(guó)規(guī)定的附條件不起訴針對(duì)的主體是未成年人,附條件不起訴制度可以這么界定:在審查起訴過(guò)程中,對(duì)于未成年人涉嫌可能判處一年有期徒刑以下刑罰而又符合起訴條件的特定案件,根據(jù)犯罪嫌疑人的悔罪表現(xiàn),附加一定考察期限和條件暫時(shí)不予起訴,再根據(jù)犯罪嫌疑人的考察結(jié)果來(lái)決定是否終止訴訟程序。
二、未成年人附條件不起訴制度的價(jià)值
未成年人犯罪訴訟特別程序所確立的未成年人犯罪附條件不起訴制度具有巨大的歷史進(jìn)步意義,它貫徹了對(duì)未成年人的教育、感化、挽救方針,是建設(shè)未成年人保護(hù)機(jī)制的又一舉措,是落實(shí)寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的現(xiàn)實(shí)需要。附條件不起訴制度具有以下價(jià)值:
(一)理論方面
附條件不起訴制度是起訴便宜主義的一種表現(xiàn)形式。起訴便宜主義是與起訴法定主義相對(duì)應(yīng)的范疇,又稱起訴合理主義、起訴裁量主義,是指檢察官對(duì)于存有足夠的犯罪嫌疑,并具備起訴條件的案件,可以斟酌決定是否起訴的原則。罪行法定原則主導(dǎo)下的刑事訴訟制度以起訴法定主義作為刑罰適用標(biāo)準(zhǔn),通過(guò)檢察官的積極起訴行為將有罪必罰貫穿于整個(gè)訴訟過(guò)程中,但其施行效果不盡人意,未能有效遏制、減少未成年人犯罪,與教育、感化和挽救未成年人的政策初衷背道而馳。我國(guó)刑事訴訟法規(guī)定的不起訴制度賦予了檢察機(jī)關(guān)一定的裁量權(quán),修改后的刑事訴訟法所確立的附條件不起訴制度豐富了我國(guó)檢察機(jī)關(guān)不起訴裁量權(quán)的格局,也是我國(guó)積極拓展不起訴適用范圍的有益探索。
(二)政策方面
1.符合寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的需要
未成年人身心未臻成熟,具有不同于成年人的群體特性,制定刑事司法政策和設(shè)計(jì)具體的訴訟制度、程序和規(guī)則應(yīng)當(dāng)以未成年人利益最大化和有利于其未來(lái)發(fā)展為基點(diǎn)。附條件不起訴制度呼應(yīng)了我國(guó)寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策,較好地體現(xiàn)了寬嚴(yán)相濟(jì)中寬的一面。通過(guò)對(duì)符合條件的未成年犯罪嫌疑人不起訴,可以給予他們真誠(chéng)悔罪、改過(guò)自新的機(jī)會(huì),使他們?cè)趯捜莸姆諊械靡愿倪^(guò)自新,重回社會(huì)懷抱。
內(nèi)容摘要:約翰金刑事司法學(xué)院在短短40余年的發(fā)展歷程中被稱為“警界哈佛”，在建校之初是以警察科學(xué)為特色，僅為紐約警察局培養(yǎng)數(shù)百名學(xué)員的規(guī)模，目前已經(jīng)發(fā)展為一個(gè)在校學(xué)員達(dá)12000余本科生，研究生2000余人，博士數(shù)百名的、具有國(guó)際水準(zhǔn)的多學(xué)科并存的綜合大學(xué)，為司法界提供有國(guó)際戰(zhàn)略眼光的高級(jí)人才。學(xué)員來(lái)自全世界一百多個(gè)國(guó)家，在紐約教育界激烈的競(jìng)爭(zhēng)中嶄露頭角，其獨(dú)特辦學(xué)特色和一成功經(jīng)驗(yàn)值得我國(guó)同行借鑒。
約翰金刑事司法學(xué)院是一所在法庭科學(xué)、刑事司法及相關(guān)領(lǐng)域享有較好口碑的美國(guó)高校，被國(guó)際司法界公認(rèn)為國(guó)際司法教育和研究的引領(lǐng)者fz7。學(xué)院成立于1964年，主要為地方、州、聯(lián)邦培養(yǎng)執(zhí)法者，原名為警察科學(xué)學(xué)院。( COPS )。從擁有100名新警學(xué)員開(kāi)始，經(jīng)過(guò)40多年時(shí)間里，逐漸發(fā)展成為一個(gè)擁有超過(guò)12000名全日制在校本科生、2000名研究生，數(shù)百名博士生辦學(xué)規(guī)模的大學(xué)。學(xué)員來(lái)自世界的一百多個(gè)國(guó)家，在美國(guó)司法律師界，警界，法庭科學(xué)界不乏聲名顯赫的畢業(yè)生，如我們所熟悉的李昌紅博士。這些優(yōu)秀的畢業(yè)生也從側(cè)面折射出約翰金刑事司法學(xué)院優(yōu)異的教育理念，并讓世人對(duì)其教學(xué)質(zhì)量有了直觀的了解。
約翰金刑事司法學(xué)院的宗旨是:致力于培養(yǎng)學(xué)生具有批判性思維、觀察能力，與人的有效溝通能力，教會(huì)學(xué)員由自由研究引發(fā)的道德判斷方法;培養(yǎng)學(xué)生的人際交往能力，并在獲得和評(píng)估信息時(shí)創(chuàng)造性解決問(wèn)題的能力，以及操作先進(jìn)系統(tǒng)的能力;讓學(xué)生在了解不同文化、社會(huì)歷史背景下，具有能融合在不同的經(jīng)濟(jì)條件下的各方政治力量的能力。
學(xué)院的任務(wù)是:構(gòu)建一個(gè)學(xué)術(shù)氛圍，促進(jìn)和鼓勵(lì)教師與學(xué)生們的科學(xué)研究，尤其是司法相關(guān)領(lǐng)域的研究;在日益拓寬的研究領(lǐng)域和同一研究領(lǐng)域中的多元化價(jià)值取向，反映出學(xué)院站在全球化的戰(zhàn)略高度，不斷革新教育實(shí)踐，順應(yīng)時(shí)代對(duì)特殊領(lǐng)域人才的需求變化，履行學(xué)院對(duì)社會(huì)教育責(zé)任的承諾。
學(xué)院為學(xué)員提供的藝術(shù)、科學(xué)和人文學(xué)科通識(shí)教育課程，培養(yǎng)學(xué)生在畢業(yè)后具有敏銳的思維和較高的專業(yè)水準(zhǔn)，能應(yīng)對(duì)各種犯罪、司法實(shí)踐和公共安全領(lǐng)域中的各種挑戰(zhàn)的能力，實(shí)現(xiàn)學(xué)員維護(hù)社會(huì)道德，履行社會(huì)責(zé)任的承諾，激勵(lì)學(xué)生和教師以為公眾服務(wù)去實(shí)現(xiàn)個(gè)人的最高價(jià)值。
總結(jié)約翰金刑事司法學(xué)院的教育特色，主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面:
(一)強(qiáng)大的師資力量為提供高質(zhì)量的教育服務(wù)奠定了基礎(chǔ)，與服務(wù)客戶的合作，為學(xué)生提供了難得的實(shí)習(xí)機(jī)會(huì)，為學(xué)員今后的順利就業(yè)提供了工作平臺(tái)，增強(qiáng)了學(xué)院在激烈的教育競(jìng)爭(zhēng)中的吸引力。
在美國(guó)，一所高校的吸引力的重要因素之一是在于它的學(xué)術(shù)資源及良好的學(xué)術(shù)環(huán)境。約翰金刑事司法學(xué)院里有提供教育服務(wù)專業(yè)領(lǐng)域內(nèi)的權(quán)威人士，如Mike Wallace and John Matteson為普利策獎(jiǎng)獲得者仁。在這里你能見(jiàn)到很多在法庭科學(xué)、法律、反恐，幫派暴力犯罪，人類學(xué)，刑事學(xué)，歷史、哲學(xué)、政治學(xué)、公共管理、心理學(xué)和社會(huì)學(xué)學(xué)界的著名的學(xué)者，學(xué)院擁有與19個(gè)專題研究中心(如反恐中心)和研究所。良好的學(xué)術(shù)環(huán)境和優(yōu)越的基礎(chǔ)設(shè)施提供了良好的教學(xué)科研環(huán)境。在不同領(lǐng)域內(nèi)的資深專業(yè)人員被學(xué)院聘為指導(dǎo)教師，學(xué)生們可以在學(xué)習(xí)中得到最好的學(xué)習(xí)指導(dǎo);學(xué)院與司法機(jī)構(gòu)有良好的合作關(guān)系，學(xué)生可以申請(qǐng)并可獲得去知名的公司、組織、機(jī)構(gòu)等相關(guān)部門(mén)內(nèi)進(jìn)行與所學(xué)專業(yè)緊密相關(guān)的實(shí)習(xí)機(jī)會(huì);優(yōu)秀的師資與最好的實(shí)習(xí)環(huán)境，為保證教育質(zhì)量提供了堅(jiān)實(shí)基礎(chǔ)和優(yōu)越環(huán)境。
(二)嚴(yán)謹(jǐn)?shù)目蒲蟹諊茖W(xué)合理的通識(shí)教育課程結(jié)構(gòu)，使學(xué)生們能輕松面對(duì)未來(lái)的工作環(huán)境的任何挑戰(zhàn)
美國(guó)的警察學(xué)歷教育強(qiáng)調(diào)的是通識(shí)教育，在課程的設(shè)置中以司法本科為例，基礎(chǔ)能力課，人文課程、自然科學(xué)、社會(huì)科學(xué)和與刑事司法相關(guān)的種族問(wèn)題占總課程的67%左右，共同必修課占22%，主修方向課程占10%，讓學(xué)生充分體會(huì)到刑事司法是跨學(xué)科性質(zhì)，并對(duì)犯罪問(wèn)題和刑事司法體系問(wèn)題有了全面的了解。
嚴(yán)謹(jǐn)?shù)膶W(xué)術(shù)氛圍培養(yǎng)學(xué)生尊重知識(shí)的意識(shí)。以研究生教育為例，學(xué)生在選中一門(mén)課程與任務(wù)教師聯(lián)系后，教師通過(guò)郵件發(fā)給他一些參考書(shū)目，在考試之前，這些書(shū)要讀完，才有可能通過(guò)考試。在這一學(xué)習(xí)過(guò)程中，有效地鍛煉了學(xué)生的獨(dú)立學(xué)習(xí)能力。沒(méi)有人為了完成作業(yè)而去抄襲，學(xué)生們?cè)趯W(xué)習(xí)的過(guò)程中學(xué)會(huì)了尊重別人的勞動(dòng)成果，論文是通過(guò)自己的研究和實(shí)驗(yàn)得到的原創(chuàng)作品，因此，實(shí)驗(yàn)室和圖書(shū)館總是人滿為患。
自由的學(xué)術(shù)環(huán)境中使學(xué)生在課堂中能輕松隨時(shí)提問(wèn)，闡述自己的觀點(diǎn)，學(xué)生不會(huì)輕易服從某個(gè)權(quán)威觀點(diǎn)，并會(huì)以自己的科學(xué)實(shí)驗(yàn)證明自己的觀點(diǎn)。教師們具有引導(dǎo)學(xué)生得出正確答案的責(zé)任，這種教學(xué)模式對(duì)教師的素質(zhì)要求很高。在課堂中，教師應(yīng)回答學(xué)生的所有提問(wèn)，這些問(wèn)題涉及這一專業(yè)的各個(gè)領(lǐng)域，教師有義務(wù)給學(xué)生滿意的答復(fù)，這對(duì)教師業(yè)務(wù)知識(shí)的深度和廣度及對(duì)知識(shí)綜合應(yīng)用水平都是一個(gè)考驗(yàn)，但是教師不會(huì)以一個(gè)權(quán)威者自居，總是樂(lè)于與學(xué)生分享新的觀點(diǎn)并會(huì)對(duì)學(xué)生的觀點(diǎn)提出有建設(shè)性的意見(jiàn)，引導(dǎo)學(xué)生進(jìn)行深人的研究。
(三)學(xué)院注重實(shí)驗(yàn)室、圖書(shū)館的建設(shè)，以滿足教學(xué)實(shí)踐為目標(biāo)，注重學(xué)生動(dòng)手能力和觀察能力的培養(yǎng)
充裕的教學(xué)資源和硬件設(shè)施為培養(yǎng)一流的人才提供了物質(zhì)保障。學(xué)院內(nèi)行政辦公室簡(jiǎn)單而樸素，但是與之形成鮮明對(duì)比的是設(shè)備良好的實(shí)驗(yàn)室，實(shí)驗(yàn)室的開(kāi)放時(shí)間一般是從早到晚，在這一期間，學(xué)生可以自己選做實(shí)驗(yàn)的時(shí)間段。實(shí)驗(yàn)室是學(xué)院內(nèi)最為繁忙的地方，完成教師布置的論文或撰寫(xiě)自己的論文要通過(guò)實(shí)驗(yàn)完成，教師不會(huì)告訴學(xué)生具體該怎么去操作實(shí)驗(yàn)，學(xué)生們會(huì)從教科書(shū)或教師提供的學(xué)習(xí)參考資料中所列的書(shū)目的書(shū)中獲得相應(yīng)的信息。實(shí)驗(yàn)室內(nèi)有外聘來(lái)自服務(wù)各大實(shí)驗(yàn)室的經(jīng)驗(yàn)豐富的技術(shù)人員，遇到難題，請(qǐng)教他們，找出研究的方法和解決途徑。獨(dú)立的在實(shí)驗(yàn)室操作的研究經(jīng)歷，培養(yǎng)出學(xué)生較強(qiáng)的動(dòng)手能力和觀察能力、操作先進(jìn)系統(tǒng)的能力，能在從業(yè)后接受所遇到的挑戰(zhàn)。
學(xué)院的圖書(shū)館內(nèi)資料豐富，在各種類別的資料中，研究者可以找到最新最全的專業(yè)資料，能滿足研究者的需要。學(xué)院圖書(shū)館是開(kāi)放時(shí)間最長(zhǎng)的部門(mén)之一，在假期也會(huì)開(kāi)放，方便學(xué)生使用圖書(shū)館，憑借互聯(lián)網(wǎng)，學(xué)生在任何地方都可方便快捷地享受到學(xué)院圖書(shū)資料，方便了學(xué)生的學(xué)習(xí)及教師的研究。
(四)管理人員少而精，先進(jìn)的管理水平保證了學(xué)院高效的運(yùn)作
信息化的辦公節(jié)省了很多人力，學(xué)院的管理人員不多，在學(xué)院內(nèi)見(jiàn)到的大部分是教師。每個(gè)教師和學(xué)生都有一個(gè)信箱，學(xué)院的一切通知、新聞都會(huì)及時(shí)發(fā)在相關(guān)人員的信箱內(nèi)。所有的工作都是提前安排好的，管理工作井井有條，各人各司其職。學(xué)院信息公開(kāi)，要想知道學(xué)院在這一學(xué)期內(nèi)某一天要發(fā)生什么事，可以到學(xué)院的日歷上看到詳細(xì)的安排，所有的學(xué)院工作人員的工作都是有預(yù)見(jiàn)性的，他們可以制定好未來(lái)一年的工作計(jì)劃日程安排表，可以把大部分的精力和時(shí)間放在科研中去。
學(xué)院公共服務(wù)完善、后勤保障有力，所有的服務(wù)電話都公布在學(xué)校的網(wǎng)站上，接到電話后后勤人員會(huì)即時(shí)出現(xiàn)，服務(wù)的效率和質(zhì)量都很高。學(xué)院有充足的上網(wǎng)電腦供學(xué)生免費(fèi)使用，而且使用正常，幾乎見(jiàn)不到放在公共免費(fèi)使用的電腦因故障而無(wú)法正常使用的情況，使用者也不會(huì)擔(dān)心病毒的侵?jǐn)_;如果要使用公共復(fù)印機(jī)或打字機(jī)，學(xué)生可以根據(jù)自己的需要充值，采用自助式方式，輸人使用者的密碼就可以使用，既方便學(xué)生也節(jié)省了人力。圖書(shū)館和實(shí)驗(yàn)室除了少數(shù)的管理人員外，一些職位提供給學(xué)生供職。
(五)長(zhǎng)期穩(wěn)定的合作單位為學(xué)生的學(xué)習(xí)提供了較好的實(shí)習(xí)基地，保障了學(xué)生學(xué)習(xí)的質(zhì)量
以紐約市警察局犯罪實(shí)驗(yàn)室為例，紐約市警察局是世界上公認(rèn)的最好的現(xiàn)代警察局之一，條件良好的工作環(huán)境和先進(jìn)的儀器設(shè)備為相關(guān)專業(yè)的學(xué)生提供了良好的實(shí)習(xí)機(jī)會(huì)。紐約市警察局犯罪實(shí)驗(yàn)室內(nèi)設(shè)有手印檢驗(yàn)、微量物證檢驗(yàn)、纖維毛發(fā)檢驗(yàn)、火災(zāi)物證檢驗(yàn)、違禁藥品、足跡檢驗(yàn)、文件檢驗(yàn)、工具痕跡及槍彈及痕跡檢驗(yàn)等多項(xiàng)檢驗(yàn)服務(wù)，是美國(guó)最大的犯罪實(shí)驗(yàn)室之一，擁有一流的設(shè)備和工作人員，學(xué)生們?cè)趯?shí)習(xí)過(guò)程中獲益匪淺。提出申請(qǐng)實(shí)習(xí)的學(xué)生在要在這里修滿400個(gè)學(xué)時(shí)，在各種實(shí)驗(yàn)室之間輪流學(xué)習(xí)，并由具有豐富經(jīng)驗(yàn)的技術(shù)人員提供技術(shù)指導(dǎo)。
(六)學(xué)院注重的學(xué)生教育質(zhì)量，不盲目追求畢業(yè)生數(shù)量
美國(guó)高等教育是寬進(jìn)嚴(yán)出，約翰金刑事司法學(xué)院學(xué)生都了解學(xué)分不好拿，尤其是法庭科學(xué)專業(yè)的學(xué)生，要想畢業(yè)就要付出努力。學(xué)院不會(huì)為了提高畢業(yè)率而放松標(biāo)準(zhǔn)。從畢業(yè)生的從業(yè)成績(jī)來(lái)看，約翰金刑事司法學(xué)院文憑的“含金量”也是一個(gè)驗(yàn)證，在司法界，約翰金刑事司法學(xué)院畢業(yè)生，業(yè)績(jī)驕人的不在少數(shù)，畢業(yè)生在業(yè)界不俗表現(xiàn)就是約翰金刑事司法學(xué)院教育質(zhì)量的最好說(shuō)明。
(七)學(xué)院根據(jù)社會(huì)的需求和發(fā)展不斷調(diào)整教育實(shí)踐，在改革中不斷發(fā)展壯大
約翰金刑事司法學(xué)院成立20世紀(jì)60年代，正值西方警察現(xiàn)代化運(yùn)動(dòng)，即第三次警務(wù)現(xiàn)代化，主要是指警察的交通工具，警用通訊，信息系統(tǒng)和警用裝備現(xiàn)代化等方面的警務(wù)現(xiàn)代時(shí)期。學(xué)院以警察教育為主，培訓(xùn)以實(shí)用性為主，強(qiáng)調(diào)警察執(zhí)法規(guī)范化，以實(shí)用為教育目的。隨后70年代警察第四次警務(wù)革命的興起，即歐美社區(qū)警務(wù)改革時(shí)期，警察現(xiàn)代化技術(shù)與警察哲學(xué)的理性結(jié)合，增加警察的服務(wù)職能的理念，影響了學(xué)院的教育理念，教學(xué)實(shí)踐有了一些改變，學(xué)院更注重警察的學(xué)歷教育。在學(xué)院的發(fā)展過(guò)程中，逐漸拓寬了教育對(duì)象的范圍，增加了與司法相關(guān)的教育科目。
【關(guān)鍵詞】刑事被害人；過(guò)錯(cuò)；完善
傳統(tǒng)的刑法理論在分析犯罪所導(dǎo)致的結(jié)果時(shí)，往往重點(diǎn)關(guān)注的是犯罪人的行為，犯罪的行為手段和造成的損害結(jié)果確定其最終應(yīng)承擔(dān)的刑事責(zé)任，而很少關(guān)注作為與之聯(lián)系緊密的對(duì)方——被害人，被害人自身的因素也較少被納入到犯罪人的刑事責(zé)任確定過(guò)程中。隨著犯罪學(xué)的深入研究，在對(duì)很多犯罪案件進(jìn)行分析后可以看出，犯罪是在犯罪人與被害人的相互作用中完成的，某種程度上被害人對(duì)犯罪結(jié)果的發(fā)生往往起著刺激和推動(dòng)的作用。在此種情況下，在對(duì)犯罪行為作出否定性評(píng)價(jià)的時(shí)候，是否應(yīng)當(dāng)降低對(duì)犯罪人的譴責(zé)程度？為了正確對(duì)犯罪人進(jìn)行量刑并評(píng)價(jià)犯罪人的刑事責(zé)任，司法者如何認(rèn)定被害人過(guò)錯(cuò)就成了一個(gè)很重要的問(wèn)題。
一、刑事被害人過(guò)錯(cuò)概念和特征
刑事被害人，是目前學(xué)界對(duì)被害人普遍接受的一種定義，有些學(xué)者也稱之為“犯罪被害人”，學(xué)界對(duì)被害人的界定往往從人身或財(cái)產(chǎn)受到損害，或承受危害結(jié)果，或正當(dāng)權(quán)利或合法權(quán)益遭受侵害角度闡釋刑事被害人的概念。隨著時(shí)間的推移，人們對(duì)于被害人的概念也做了潛意識(shí)里的定向，在現(xiàn)在的社會(huì)生活中往往將被害人用于刑事案件中。綜合看來(lái)刑事被害人是指在刑事犯罪中，人身權(quán)益、財(cái)產(chǎn)權(quán)益和其他權(quán)益受到犯罪行為直接侵害的公民、機(jī)關(guān)、團(tuán)體、企事業(yè)單位等。
而過(guò)錯(cuò)本身在民法學(xué)概念中被廣泛應(yīng)用，直到1947年被尊稱為“被害人學(xué)之父”的以色列法學(xué)家、律師門(mén)德?tīng)査桑˙enjamin Mendelsohn）首先提出被害人學(xué)[1]之后，被害人的研究才被學(xué)界的逐漸重視并加以大力研究。從而對(duì)被害人過(guò)錯(cuò)有了逐漸明確的概念，并對(duì)其從刑法學(xué)和犯罪學(xué)上加以區(qū)分。被害人過(guò)錯(cuò)可被定義為：被害人出于故意或者過(guò)失，從而引發(fā)行為人相應(yīng)地作出侵害被害人，并且能夠影響到行為人刑事責(zé)任有無(wú)及程度的行為。
被害人過(guò)錯(cuò)是與犯罪人的行為或結(jié)果相關(guān)聯(lián)的事實(shí)，也是法律和道德的否定性評(píng)價(jià)。被害人過(guò)錯(cuò)的主要特征有：過(guò)錯(cuò)的客觀性、行為的不良性、自身的被害性、時(shí)間的確定性、和評(píng)價(jià)的基準(zhǔn)性。[2]
1.過(guò)錯(cuò)的客觀性
被害人過(guò)錯(cuò)表現(xiàn)為被害人的客觀外在行為。這種行為客觀上侵犯了社會(huì)或他人的合法權(quán)益，違反了法律或公共道德準(zhǔn)則，從而有必要納入刑法規(guī)范體系。[3]這種客觀性，必須體現(xiàn)在犯罪行為結(jié)束之前，因而起到對(duì)犯罪行為的促進(jìn)作用。
2.行為的不良性
所謂行為的不良性是指被害人的行為必須一種對(duì)社會(huì)公正秩序的違背，既可以是對(duì)法律、法規(guī)、有關(guān)規(guī)章制度的違反，也可能是對(duì)社會(huì)道德規(guī)范和習(xí)慣的違反。[4]在日常案件中，常常表現(xiàn)為應(yīng)被譴責(zé)的，違反道德、習(xí)慣甚至民俗民風(fēng)的行為，這種行為本身就具有對(duì)個(gè)人、群體甚至社會(huì)的侵犯性。
3.自身的被害性
這一特征主要體現(xiàn)在被害人的人身、財(cái)產(chǎn)等方面，因犯罪行為而遭受到的損害。這種損失必須是被害人自身的。如某甲對(duì)犯罪人有過(guò)錯(cuò)行為，但犯罪人對(duì)某甲以外的其他人實(shí)施了犯罪行為，這就不屬于被害人過(guò)錯(cuò)。[5]
4.時(shí)間的確定性
被害人過(guò)錯(cuò)是被害人在犯罪人實(shí)施犯罪行為之前或之后的行為表現(xiàn)，有時(shí)因被害人的過(guò)錯(cuò)才導(dǎo)致了不良后果的即發(fā)，被害人過(guò)錯(cuò)雖然與犯罪行為不發(fā)生在同一時(shí)間段內(nèi)，但與犯罪行為發(fā)生時(shí)間上總是緊密相連的，不是在犯罪行為發(fā)生之前就是在犯罪行為發(fā)生之后。[6]所以，時(shí)間上的確定，更容易認(rèn)定被害人的行為是否為被害人過(guò)錯(cuò)。
5.評(píng)價(jià)的基準(zhǔn)性
刑事被害人過(guò)錯(cuò)對(duì)刑罰使用上具有重要的評(píng)價(jià)意義，它不是無(wú)關(guān)緊要的既定事實(shí)，因?yàn)樵谛谭ǖ淖镓?zé)刑相適應(yīng)原則中，對(duì)于罪、責(zé)、刑的相互適應(yīng)做有明確且不可變動(dòng)的規(guī)定，而被害人過(guò)錯(cuò)對(duì)于量刑又有著極端重要的的作用，不僅關(guān)系著刑罰輕重，更重要的是刑罰有無(wú)的問(wèn)題。
二、刑事被害人過(guò)錯(cuò)的認(rèn)定
對(duì)刑事被害人過(guò)錯(cuò)的認(rèn)定應(yīng)從以下幾個(gè)方面進(jìn)行：
1.刑事被害人過(guò)錯(cuò)的主體條件
要確定刑事被害人過(guò)錯(cuò)，首先應(yīng)明確的是有哪些主體可以被適用，通過(guò)前文對(duì)刑事被害人過(guò)錯(cuò)的定義，很明顯刑事被害人過(guò)錯(cuò)的承受者只能是刑事被害人本人。[7]因?yàn)樵谛淌掳讣?，如果是與被害人關(guān)系密切且又因其錯(cuò)誤導(dǎo)致加害人施以加害被害人的行為的人，是不可能成為刑事被害人過(guò)錯(cuò)的主體的。從而，并不能在量刑裁決上，從輕或減輕處罰犯罪人。
2.刑事被害人過(guò)錯(cuò)行為的惡性
從對(duì)刑事被害人過(guò)錯(cuò)的定義來(lái)看，被害人過(guò)錯(cuò)必須具備一定的惡性，主要表現(xiàn)為：違反法律、法規(guī)、其他規(guī)章制度的規(guī)定，道德規(guī)范，公序良俗。但這種過(guò)錯(cuò)行為，并未達(dá)到犯罪的程度，只要求在情感上或者某些方面促進(jìn)、激發(fā)犯罪人對(duì)被害人實(shí)施加害行為。因?yàn)?，如果被害人的這種過(guò)錯(cuò)行為惡性突出，從而觸犯相關(guān)法律法規(guī)構(gòu)成犯罪的時(shí)候，“犯罪人”的“犯罪行為”可以用正當(dāng)防衛(wèi)理論加以解釋。
3.刑事被害人過(guò)錯(cuò)的指向性
刑事被害人過(guò)錯(cuò)行為的指向表現(xiàn)在對(duì)犯罪人合法權(quán)益的侵害。但是這種指向性只能局限在犯罪人的合法權(quán)益，對(duì)于犯罪人的不合法權(quán)益，法律不予保護(hù)，所以，被害人并不存在過(guò)錯(cuò)，犯罪人不能因此得到法律的寬宥。[8]
4.刑事被害人過(guò)錯(cuò)與犯罪行為之間的因果聯(lián)系
被害人的過(guò)錯(cuò)對(duì)犯罪結(jié)果的發(fā)生雖然不存在必然性，但過(guò)錯(cuò)行為是犯罪行為不可或缺的條件，對(duì)犯罪人犯意的產(chǎn)生和犯罪結(jié)果的發(fā)生起著刺激與促進(jìn)作用，被害人侵犯與犯罪人相關(guān)利益的行為是客觀存在的，對(duì)犯罪行為發(fā)生是引起和被引起的關(guān)系。我國(guó)刑法理論通說(shuō)認(rèn)為，危害行為具有引起危害結(jié)果發(fā)生的實(shí)在可能性，并且在一定條件下合乎規(guī)律地引起了危害結(jié)果發(fā)生，只有這兩方面的統(tǒng)一，刑法因果關(guān)系才能成立。
三、刑事被害人過(guò)錯(cuò)對(duì)量刑產(chǎn)生影響的理論依據(jù)
犯罪學(xué)研究表明，犯罪人與被害人在存在互動(dòng)型被害人過(guò)錯(cuò)的犯罪中，犯罪人與被害人既不是一種簡(jiǎn)單機(jī)械的“刺激反應(yīng)”關(guān)系，也不是侵害與被害、主動(dòng)與被動(dòng)的靜態(tài)關(guān)系，而是一種動(dòng)態(tài)的、相互影響的、彼此作用的互動(dòng)關(guān)系。[9]西方學(xué)界在研究犯罪學(xué)時(shí)，提出了對(duì)被害人進(jìn)行刑法意義限制的學(xué)說(shuō)：“分擔(dān)責(zé)任學(xué)說(shuō)”和“應(yīng)受譴責(zé)性降低學(xué)說(shuō)”。
1.分擔(dān)責(zé)任理論
該理論提出：被害人過(guò)錯(cuò)導(dǎo)致被害人應(yīng)承擔(dān)責(zé)任，并由此影響犯罪人定罪量刑。在每一犯罪中都存在著一定的需要分配的“責(zé)任”總量，這一責(zé)任要么是完全分配給犯罪人，要么是在犯罪人與被害人之間按照一定比例進(jìn)行分配。[10]換言之，就是將整個(gè)犯罪的責(zé)任進(jìn)行量化，然后再將責(zé)任總量按照犯罪人、被害人、第三人或與犯罪有聯(lián)系的相關(guān)人進(jìn)行分配，并不是把整個(gè)犯罪的過(guò)錯(cuò)都?xì)w結(jié)于犯罪人。此種學(xué)說(shuō)是在民事侵權(quán)中借鑒轉(zhuǎn)換而來(lái)，所以，存在如下不適當(dāng)性：
第一，混淆了民事責(zé)任形式與刑事責(zé)任形式。民事責(zé)任是存在于平等主體間因?qū)嵤┝嗣袷逻`法行為，根據(jù)民法所承擔(dān)的民事法律責(zé)任。而刑事責(zé)任是指犯罪人因其實(shí)施犯罪行為而應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的國(guó)家司法機(jī)關(guān)依照刑事法律對(duì)其犯罪行為及本人所作的否定評(píng)價(jià)和譴責(zé)。如果按照分擔(dān)責(zé)任說(shuō)的內(nèi)涵，被害人就要從某種意義上來(lái)分擔(dān)犯罪人應(yīng)對(duì)國(guó)家承擔(dān)的一部分責(zé)任，這與刑法的主旨相違背。
第二，邏輯上不能自洽。刑事責(zé)任的通常承擔(dān)方式是刑罰，那么被害人所分擔(dān)的責(zé)任也應(yīng)該是刑罰，當(dāng)被害人的過(guò)錯(cuò)是犯罪的過(guò)錯(cuò)時(shí)，承擔(dān)刑罰是其犯罪的自然結(jié)果；但當(dāng)被害人的過(guò)錯(cuò)是違法過(guò)錯(cuò)或道德過(guò)錯(cuò)時(shí)，被害人作為應(yīng)受刑法保護(hù)的弱者，其本身并非刑法的直接評(píng)價(jià)對(duì)象，因此，在犯罪人與被害人之間分配刑事責(zé)任的命題是不成立。[11]
2.應(yīng)受譴責(zé)性降低理論
針對(duì)“分擔(dān)責(zé)任說(shuō)”，英國(guó)學(xué)者馬丁·瓦西克（Martin Wasik）提出又一全新學(xué)說(shuō)，他認(rèn)為，在許多案件中被害人往往可能通過(guò)攔截、襲擊、辱罵犯罪人等方式首先挑起沖突，激化矛盾，對(duì)犯罪的發(fā)生確實(shí)具有推波助瀾的作用，甚至是犯罪發(fā)生的關(guān)鍵原因。在這些情節(jié)中，犯罪人與被害人的作用相互交織，二者在客觀上都存在過(guò)錯(cuò)，最終誰(shuí)淪落為犯罪人，誰(shuí)成為受害者，具有很大的偶然性。[12]瓦西克還認(rèn)為，“被害人在犯罪行為發(fā)生之前的行為，不論其是否應(yīng)該受到譴責(zé)，只要該行為促使了犯罪人實(shí)施犯罪行為，那么犯罪人主觀上應(yīng)受譴責(zé)性就應(yīng)該從輕予以評(píng)價(jià)。盡管存在著對(duì)公民面對(duì)挑釁時(shí)應(yīng)該保持自我克制的強(qiáng)烈的期待的愿望，但是一旦人們面對(duì)這類行為而喪失自我控制時(shí)，在一定程度上說(shuō)，這是可以理解與情有可原的”。[13]
這種理論，從情感和可行性上對(duì)刑事被害人過(guò)錯(cuò)與刑事責(zé)任進(jìn)行了合理的聯(lián)系。我們認(rèn)為，犯罪人應(yīng)承擔(dān)的刑事責(zé)任由犯罪的客觀危害結(jié)果與行為人的主觀惡性共同決定，當(dāng)犯罪既成事實(shí)，其客觀危害結(jié)果已成定局，對(duì)行為人主觀惡性的考量就顯得至關(guān)重要，應(yīng)受譴責(zé)性降低理論揭示了被害人過(guò)錯(cuò)對(duì)犯罪人主觀惡性的影響。[14]
在互動(dòng)理論學(xué)說(shuō)中，“分擔(dān)責(zé)任說(shuō)”的可行性與實(shí)際意義并不大，相反的，“應(yīng)受譴責(zé)性降低說(shuō)”則更能夠闡釋被害人過(guò)錯(cuò)案件中，犯罪人刑事責(zé)任與被害人過(guò)錯(cuò)此消彼長(zhǎng)的關(guān)系?！皯?yīng)受譴責(zé)性降低說(shuō)”準(zhǔn)確地反映出被害人過(guò)錯(cuò)影響刑事責(zé)任的原理。
四、我國(guó)對(duì)刑事被害人過(guò)錯(cuò)的法律規(guī)制現(xiàn)狀及完善
目前，我國(guó)現(xiàn)行刑法并未對(duì)刑事被害人過(guò)錯(cuò)做出明確的有關(guān)規(guī)定，只零散的體現(xiàn)在總則的部分條款或分則的一些罪名當(dāng)中。刑法總則將被害人過(guò)錯(cuò)作為影響犯罪人量刑的一個(gè)酌定情節(jié)。刑法分則中，特別是在互動(dòng)性比較明顯的暴力犯罪如故意殺人罪、故意傷害罪、過(guò)失殺人罪、過(guò)失傷害罪、交通肇事罪、罪、綁架罪等等惡性極強(qiáng)的暴力犯罪中都有體現(xiàn)。但不難看出，我國(guó)刑事立法對(duì)于刑事被害人過(guò)錯(cuò)無(wú)明確表述或零星規(guī)定，尤其在分則中，僅僅將刑事被害人過(guò)錯(cuò)列為酌定量刑情節(jié)加以運(yùn)用，缺乏對(duì)其系統(tǒng)性、明確性的闡釋和類化處理，忽視了被害人在整個(gè)刑事案件中所處的特殊地位。同時(shí)立法將刑事被害人過(guò)錯(cuò)作為了酌定量刑情節(jié)，而我國(guó)法律又賦予了法官極大的自由裁量權(quán)，這就使得在司法實(shí)踐中，基層法院與中級(jí)法院之間、中級(jí)法院與高級(jí)法院之間、各基層法院之間、各中級(jí)法院之間、各高級(jí)法院之間存在各自的裁量標(biāo)準(zhǔn)，造成案情相似卻審判結(jié)果卻大相徑庭的情況，使得被害人過(guò)錯(cuò)作為酌定量刑情節(jié)在刑事審判中使用大打折扣。
完善刑事被害人過(guò)錯(cuò)應(yīng)從以下幾方面入手：
（一）認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)
筆者認(rèn)為，作為影響量刑定刑的重要因素，確定是否為被害人過(guò)錯(cuò)的標(biāo)準(zhǔn)是最重要的，只有標(biāo)準(zhǔn)達(dá)到統(tǒng)一，才能夠?qū)ζ浼右愿炀毜倪\(yùn)用。學(xué)術(shù)界與司法實(shí)務(wù)對(duì)被害人過(guò)錯(cuò)的界定，雖然存在著一定的分歧，但是有著基本的共同點(diǎn)，都認(rèn)可被害人行為與犯罪案件產(chǎn)生之間的關(guān)聯(lián)性。[15]
首先，被害人的過(guò)錯(cuò)行為必須達(dá)到足以導(dǎo)致犯罪人實(shí)施犯罪行為的標(biāo)準(zhǔn)。從定義可以看出，被害人過(guò)錯(cuò)在整個(gè)刑事案件中的作用是刺激、激化犯罪人實(shí)施犯罪行為或因其過(guò)錯(cuò)使得犯罪結(jié)果擴(kuò)大化。所以應(yīng)就刑事被害人過(guò)錯(cuò)建立統(tǒng)一的確定標(biāo)準(zhǔn)，這樣既可以在判斷時(shí)對(duì)此類案件加以框架，又可以在司法實(shí)踐中，將法官的自由裁量權(quán)加以限制，真正做到量刑與被害人過(guò)錯(cuò)之間產(chǎn)生最直接的聯(lián)系。
其次，確定被害人過(guò)錯(cuò)的嚴(yán)重程度?？梢越Y(jié)合被害人過(guò)錯(cuò)在司法實(shí)踐中的表現(xiàn)將其分為三種形式:其一是違背公序良俗或道德規(guī)范的行為，被害人先行實(shí)施的該行為激發(fā)了被告人的犯意并實(shí)施了犯罪；其二是一般違法的行為，被害人先行的一般違法行為首先侵害了被告人的合法權(quán)益，被告人為維護(hù)自己合法權(quán)益而對(duì)被害人實(shí)施犯罪；其三是被害人本身實(shí)施的犯罪行為。[16]
（二）立法模式
從國(guó)外對(duì)刑事被害人過(guò)錯(cuò)的立法中，我們可以找到許多益于我國(guó)刑事被害人過(guò)錯(cuò)制度構(gòu)建的啟示。
第一，在刑法總則中，將刑事被害人過(guò)錯(cuò)列為一種刑法原則?？稍谛谭ǖ?條后加入：由于被害人的違反法律法規(guī)、違反道德規(guī)范、違反公序良俗的，在情感上對(duì)犯罪人做出了刺激、挑釁、侮辱人格等行為，被害人應(yīng)承擔(dān)其過(guò)錯(cuò)責(zé)任。這樣，可以做到在總則中，有明確的原則性、指導(dǎo)性的規(guī)范。
第二，在刑法分則中，特定具體罪名加入因被害人過(guò)錯(cuò)而構(gòu)成的酌定情節(jié)，并且在刑期上加以體現(xiàn)，并根據(jù)被害人過(guò)錯(cuò)行為的性質(zhì)、過(guò)錯(cuò)的程度和作用大小劃分不同量刑檔次并將其法定化，從而避免司法實(shí)踐中適用被害人過(guò)錯(cuò)量刑情節(jié)的隨意性，完善我國(guó)被害人過(guò)錯(cuò)制度的立法。[17]這樣一來(lái)，總則和分則就構(gòu)成了前后呼應(yīng)，完整的刑事被害人過(guò)錯(cuò)制度體系。
（三）司法實(shí)踐
對(duì)于我國(guó)刑事司法實(shí)踐，長(zhǎng)期是“以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”的原則，并追求客觀真實(shí)反映。所以在刑事被害人過(guò)錯(cuò)制度上，更應(yīng)如此。
第一，指導(dǎo)性案例。被害人過(guò)錯(cuò)在審判實(shí)踐中常見(jiàn)多發(fā)、用語(yǔ)模糊、認(rèn)識(shí)迥異，迫切需要最高人民法院相關(guān)的指導(dǎo)性案例。刑事審判參考已經(jīng)公布了一些涉及被害人過(guò)錯(cuò)的案例，但主要針對(duì)的是認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和死刑適用的問(wèn)題。筆者建議，以后案例可以更多地涉及爭(zhēng)議情形的認(rèn)定，例如，刑法意義上被害人過(guò)錯(cuò)、互毆中被害人過(guò)錯(cuò)等；判決書(shū)的撰寫(xiě)，包括被害人過(guò)錯(cuò)證據(jù)的采信、被害人過(guò)錯(cuò)認(rèn)定的說(shuō)理；對(duì)裁判影響的精確化，包括被害人過(guò)錯(cuò)的從寬幅度、對(duì)附帶民事訴訟的影響等。[18]
第二，按照《刑事訴訟法》第43條規(guī)定，公、檢、法機(jī)關(guān)在收集證據(jù)時(shí)，不僅要收集犯罪嫌疑人、被告人有罪，罪重的證據(jù)，同時(shí)也要收集其無(wú)罪、罪輕的證據(jù)，但是由于現(xiàn)階段我國(guó)刑法對(duì)刑事被害人過(guò)錯(cuò)無(wú)相關(guān)規(guī)定，所以是否包括關(guān)于被害人有過(guò)錯(cuò)的證據(jù)就變得值得討論。筆者認(rèn)為，刑法在做出修改的同時(shí)，刑事訴訟法的修改和實(shí)施辦法也應(yīng)同步進(jìn)行。公、檢機(jī)關(guān)在收集犯罪嫌疑人、被告人相關(guān)證據(jù)的同時(shí)，也應(yīng)注重對(duì)刑事被害人過(guò)錯(cuò)證據(jù)的收集。這樣，兩方證據(jù)才能真正組成案件的全部證據(jù)體系，在維護(hù)國(guó)家、公眾利益和刑事被害人合法權(quán)益的同時(shí)兼顧犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)益。
五、結(jié)束語(yǔ)
研究的目的在于應(yīng)用，我們探討被害人過(guò)錯(cuò)在刑法學(xué)中的意義就是在于在實(shí)踐中的正確認(rèn)定，不是法律要對(duì)被害人進(jìn)行責(zé)難，而是準(zhǔn)確評(píng)價(jià)犯罪人的刑事責(zé)任，以維護(hù)司法公正，實(shí)現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)。對(duì)被害人過(guò)錯(cuò)進(jìn)行合理的界定是研究其對(duì)量刑影響的前提和基礎(chǔ)，在人權(quán)保障受到高度重視的現(xiàn)代社會(huì)，每一個(gè)人的權(quán)利都應(yīng)受到應(yīng)有的尊重，每一個(gè)人的權(quán)利都應(yīng)該有相應(yīng)的法律予以保護(hù)。
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[14]黃奉文:《論刑事被害人過(guò)錯(cuò)對(duì)量刑的影響》湘潭大學(xué)碩士學(xué)位論文2010年5月8日第15頁(yè)
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作者簡(jiǎn)介：
[論文關(guān)鍵詞]捕、訴、監(jiān)、防一體化；少年司法；理論依據(jù)
以承辦檢察人員在審查階段所作出的附條件不決定為例：在決定作出或者決定不作出附條件不決定之前，檢察人員已通過(guò)批捕階段的接觸，幫教預(yù)防中的互動(dòng)，以及社會(huì)調(diào)查所反映的情況，對(duì)未成年犯的犯罪原因、悔罪態(tài)度、再犯可能等有了較為深入的了解。由此做出對(duì)未成年犯施以不同于刑事處罰的其他替代措施，將未成年犯放置在社會(huì)中進(jìn)行考察幫教，并據(jù)此最后做出不決定——這與普通刑事程序中的法定及相對(duì)不制度，具有根本意義上的不同。而這些對(duì)個(gè)案處理的經(jīng)驗(yàn)積累，將有助于檢察人員在今后的其他預(yù)防工作，持續(xù)推動(dòng)一體化工作機(jī)制不斷發(fā)展完善。
正如筆者在前文中所表述的：“捕、訴、監(jiān)、防”一體化工作機(jī)制的運(yùn)行過(guò)程，就是一個(gè)不斷將“適格”的未成年犯剝離其走向最嚴(yán)酷的刑事處罰之路的過(guò)程，該機(jī)制不僅僅與我國(guó)少年司法所確立的“教育為主、懲罰為輔”原則相吻合，更加重要的是，其暗合少年司法轉(zhuǎn)處主義這一“耐心而節(jié)制的法學(xué)理論基礎(chǔ)，一種制度的承諾。”
（三）彰顯了我國(guó)現(xiàn)行寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的核心思想
寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策作為我國(guó)的重要基本刑事政策，貫穿于刑事司法活動(dòng)的全過(guò)程，是構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)的應(yīng)有之意和必要之需。未成年人案件一體化工作機(jī)制在對(duì)未成年犯的實(shí)體處理及適用的訴訟程序上，實(shí)行區(qū)別對(duì)待，注重該嚴(yán)則嚴(yán)，當(dāng)寬則寬，寬嚴(yán)互補(bǔ)，寬嚴(yán)有度，彰顯了寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的精神，實(shí)際運(yùn)作中具體體現(xiàn)在下面五方面：
1.綜合考量下的少捕。逮捕是最嚴(yán)厲的刑事強(qiáng)制措施，涉未批捕案件中需綜合考慮個(gè)案情況，盡量減少逮捕適用。即，應(yīng)首先綜合考量是否是在校學(xué)生、初犯、偶犯、主觀是否等情況，確定是否“有逮捕必要”；在完全符合了“有逮捕必要”的逮捕條件的情況下，如果能夠使用其他強(qiáng)制措施的則應(yīng)盡量使用其他強(qiáng)制措施，對(duì)于可捕可不捕的堅(jiān)決不捕，將逮捕率控制在最小。
2.充分考慮后的慎訴。審查及出庭公訴，是重要的檢察職能，其正式啟動(dòng)刑事審判程序并對(duì)刑事審判結(jié)果具有重大影響。未成年人公訴案件的辦理，需要充分考慮未成年犯自批捕階段以來(lái)的涉案綜合情況以及案外其他因素，檢察人員應(yīng)當(dāng)做到“能不訴的不訴”；對(duì)于確實(shí)需要提起公訴的，可以將未成年犯的社會(huì)調(diào)查報(bào)告等材料隨案提交人民法院，在庭審時(shí)據(jù)此提出從寬處理、適用緩刑等量刑意見(jiàn)。
3.貫穿著始終的監(jiān)督。在未成年人案件辦理過(guò)程中，未成年案件檢察機(jī)構(gòu)可以借助一體化的機(jī)制優(yōu)勢(shì)，將訴訟監(jiān)督工作貫穿于刑事案件的訴訟全程。對(duì)相關(guān)司法機(jī)關(guān)在對(duì)涉未案件中處理“當(dāng)嚴(yán)不嚴(yán)，當(dāng)寬不寬”的情況，可以依法履行訴訟監(jiān)督職責(zé)。例如對(duì)未成年人犯人民法院量刑畸重的案件依法提起抗訴等。
4.持續(xù)幫教中的預(yù)防。“捕、訴、監(jiān)、防”一體化工作機(jī)制下，最為明顯的工作之一，就是可由同一名檢察人員持續(xù)對(duì)未成年犯進(jìn)行持續(xù)幫助、教育：在批準(zhǔn)逮捕階段，在審查階段、在法庭審理階段，甚至在不決定宣告之后，都仍需落實(shí)對(duì)未成年犯的幫助教育措施，以減少其再犯可能性并促進(jìn)其回歸社會(huì)的步伐——這是對(duì)未成年人個(gè)體的在特定時(shí)段內(nèi)持續(xù)的特殊預(yù)防，是為了盡可能“教育、挽救、感化”而采取的工作方式。
三、結(jié)語(yǔ)
[論文關(guān)鍵詞]酌定量刑情節(jié)；刑事賠償；被害人諒解；恢復(fù)性司法
一、酌定量刑情節(jié)的概念、內(nèi)容及特點(diǎn)
酌定量刑情節(jié)，簡(jiǎn)稱為酌定情節(jié)，是指刑法未作明文規(guī)定，根據(jù)立法精神與刑事政策，由人民法院從審判經(jīng)驗(yàn)中總結(jié)出來(lái)的，在量刑時(shí)酌情考慮的情節(jié)。量刑情節(jié)分為法定與酌定兩種，但與法定情節(jié)由法律明文規(guī)定、適用時(shí)有嚴(yán)格標(biāo)準(zhǔn)的狀況不同，酌定情節(jié)有很大的彈性，不容易掌握，因此在適用時(shí)受到很大的限制。盡管如此，由于酌定情節(jié)的內(nèi)容具有相當(dāng)?shù)哪：浴U(kuò)張性，司法人員可以通過(guò)對(duì)酌定情節(jié)的靈活掌握，實(shí)現(xiàn)各種司法目的，從而對(duì)刑法進(jìn)行微調(diào)，故此酌定情節(jié)的準(zhǔn)確使用對(duì)司法人員來(lái)說(shuō)非常重要。酌定情節(jié)可以大致分為八類 ：犯罪的手段、犯罪的時(shí)空及環(huán)境條件、犯罪的對(duì)象、犯罪造成的危害結(jié)果、犯罪的動(dòng)機(jī)、犯罪之后的態(tài)度、犯罪人的一貫表現(xiàn)、犯罪人是否有前科等內(nèi)容。
一般認(rèn)為，酌定情節(jié)有以下特點(diǎn)：一是法律依據(jù)上的法定性，二是具體內(nèi)容上的模糊性，三是存在形式上的客觀性，四是適用上的靈活性。實(shí)踐中，正是由于酌定情節(jié)具有的模糊性與靈活性，使得司法工作者可以解決這個(gè)看似不可能完成的任務(wù)。因?yàn)榉缸锶怂艿降男塘P的程度，是與犯罪行為的客觀危害性，以及犯罪人本人的人身危險(xiǎn)性相關(guān)聯(lián)。而這兩者，并非是一旦犯罪之后就徹底固定。比如，犯罪人的悔罪表現(xiàn)，就可以認(rèn)定為犯罪人的人身危險(xiǎn)性有所減小；犯罪人積極救助被害人，并且取得了被害人或其親屬的諒解，就可以認(rèn)定為犯罪行為的后果有所減輕。
二、刑事賠償酌定情節(jié)的概念、特點(diǎn)與引發(fā)的問(wèn)題
作為理論界的一種共識(shí)，刑事賠償?shù)淖枚ㄇ楣?jié)，受到恢復(fù)性司法理念的影響很深。因此，要研究刑事賠償酌定情節(jié)問(wèn)題，需要首先研究恢復(fù)性司法的相關(guān)概念。
（一）恢復(fù)性司法的概念與本質(zhì)
當(dāng)前，恢復(fù)性司法是一個(gè)談?wù)摰妙H為熱烈的話題，在實(shí)踐中受到了相當(dāng)?shù)闹匾??；謴?fù)性司法的概念來(lái)源于西方，與傳統(tǒng)刑事司法所追求的報(bào)應(yīng)正義相對(duì)應(yīng)，與報(bào)應(yīng)正義所追求的有限平衡不同，恢復(fù)正義所追求的是全面的平衡：對(duì)被害人而言，修復(fù)物質(zhì)的損害、治療受到創(chuàng)傷的心理，使財(cái)產(chǎn)利益和精神利益恢復(fù)舊有的平衡；對(duì)加害人而言，向被害人、社會(huì)承認(rèn)過(guò)錯(cuò)并承擔(dān)責(zé)任，在確保社會(huì)安全價(jià)值的前提下交出不當(dāng)利益從而恢復(fù)過(guò)去的平衡；對(duì)社會(huì)而言，受到破壞的社會(huì)關(guān)系得到了被害人與加害人的共同修復(fù)，從而恢復(fù)了社會(huì)關(guān)系的穩(wěn)定與平衡?；謴?fù)正義構(gòu)成了當(dāng)今西方刑事和解最重要的理論基礎(chǔ)。
從其理論的設(shè)計(jì)來(lái)考察，與其說(shuō)恢復(fù)性司法是刑法理論，不如說(shuō)恢復(fù)性司法是一項(xiàng)法律政策。它以更廣闊的視野，對(duì)刑罰的社會(huì)屬性進(jìn)行考量，將關(guān)注的焦點(diǎn)放在了刑罰的效果之上。它的本質(zhì)，是將社會(huì)盡可能恢復(fù)到犯罪之前的狀態(tài)這樣一個(gè)目標(biāo)，凌駕于使犯罪人受到恰當(dāng)懲罰的刑法傳統(tǒng)目標(biāo)之上。
（二）犯罪人刑事賠償酌定情節(jié)的概念與法律依據(jù)
1.犯罪人刑事賠償酌定情節(jié)的相關(guān)概念
所謂犯罪人刑事賠償酌定情節(jié)，主要是指犯罪人在犯罪之后，通過(guò)積極賠償被害人的經(jīng)濟(jì)損失，取得被害人及其親屬的諒解，從而獲得法律上的酌情從輕處理的量刑情節(jié)。一般而言，犯罪人積極賠償經(jīng)濟(jì)損失，在一定程度上能夠獲得被害人及其親屬做出對(duì)其有利的聲明，從而獲得刑罰上的從輕。在提倡刑事和解與恢復(fù)性司法的當(dāng)前，犯罪人刑事賠償被作為一項(xiàng)重要酌定情節(jié)，在量刑時(shí)予以考慮。
2.犯罪人刑事賠償酌定情節(jié)的法律依據(jù)
犯罪人通過(guò)刑事賠償獲得被害人及其親屬的諒解這一酌定情節(jié)，目前是有法律支撐的。2010年《人民法院量刑指導(dǎo)意見(jiàn)（試行）》規(guī)定：“對(duì)于取得被害人或其家屬諒解的，綜合考慮犯罪的性質(zhì)、罪行輕重、諒解的原因以及認(rèn)罪悔罪的程度等情況，可以減少基準(zhǔn)刑的20%以下?！敝?，2010年最高人民法院《關(guān)于充分發(fā)揮刑事審判職能作用深人推進(jìn)社會(huì)矛盾化解的若干意見(jiàn)》也規(guī)定：“對(duì)因生產(chǎn)生活、鄰里糾紛、婚姻家庭等民間矛盾激化引發(fā)，事出有因、針對(duì)特定對(duì)象，對(duì)社會(huì)治安秩序沒(méi)有重大影響的犯罪，要著眼于和諧穩(wěn)定，下大力氣做好矛盾化解工作。被害人及其親屬對(duì)被告人表示諒解的，應(yīng)作為酌定從輕情節(jié)，量刑時(shí)充分考慮?！边@些規(guī)定，使得法院在采納這一酌定情節(jié)方面顯得更加主動(dòng)與積極。
（三）刑事賠償酌定情節(jié)存在的問(wèn)題
然而，在實(shí)踐中的廣泛使用，并不代表著理論上的成熟。刑事賠償?shù)淖枚ㄇ楣?jié)，在理論上和實(shí)踐中都存在著很多問(wèn)題。最主要的問(wèn)題包括以下幾個(gè)方面：
其一，犯罪人刑事賠償酌定情節(jié)，是必須與被害人（及其親屬）諒解共同適用，還是可以單獨(dú)適用？其二，犯罪人實(shí)施刑事賠償，是否就代表著犯罪人自身已經(jīng)悔改，人身危險(xiǎn)性降低？被害人及其親屬表示諒解，是否就表示犯罪的客觀危害有所減輕？其三，如果被害人并不是真正諒解，而只是為了獲得刑事賠償，而無(wú)奈地接受犯罪人及其親屬的條件，“被諒解”，此時(shí)法律也應(yīng)該對(duì)犯罪人輕判嗎？其四，犯罪人的刑事賠償，是否會(huì)引發(fā)貧富差距的問(wèn)題？其五，犯罪人的刑事賠償，是否會(huì)將法院變成討價(jià)還價(jià)的場(chǎng)所，又是否會(huì)影響法官做出嚴(yán)謹(jǐn)公正的判決？
這些問(wèn)題，都非常尖銳的擺在理論工作者面前。如果不能夠解答這些問(wèn)題，就難以給犯罪人刑事賠償酌定情節(jié)正確定位，從而損害法治的理念。
三、對(duì)犯罪人刑事賠償酌定情節(jié)的合理性的思考
通過(guò)以上的分析，可以發(fā)現(xiàn)，犯罪人刑事賠償酌定情節(jié)無(wú)論是在理論上還是在實(shí)踐中，都有很多的缺陷、問(wèn)題。然而，越過(guò)這些問(wèn)題，可以發(fā)現(xiàn)這一制度依然具有相當(dāng)?shù)暮侠硇?。這些合理性不但表現(xiàn)在司法實(shí)踐中的優(yōu)勢(shì)，更表現(xiàn)在理論上的張力。
（一）犯罪人刑事賠償酌定情節(jié)在現(xiàn)實(shí)中的作用
在通過(guò)對(duì)具體個(gè)案進(jìn)行分析時(shí)，可以發(fā)現(xiàn)盡管存在著許多爭(zhēng)議，但在一定程度上，刑事賠償酌定情節(jié)制度同時(shí)受到被害人、被告人、法院三方的歡迎。對(duì)被害人而言，其受到犯罪侵害后，往往迫切需要經(jīng)濟(jì)援助以改善生活、解決實(shí)際困難。這筆經(jīng)濟(jì)援助本身是不小的開(kāi)支，法院在進(jìn)行刑事案件的判罰時(shí)，都會(huì)做出相應(yīng)的刑事附帶民事賠償，以解決被害人生活困難等實(shí)際問(wèn)題。然而，在現(xiàn)實(shí)操作中，一是執(zhí)行難；二是賠償數(shù)額有限，不足以解決被害人及其親屬的生活困境。在此情形之下，解決被害人及其親屬的生活困境問(wèn)題，往往比使犯罪人獲得公正的判罰更為緊迫與重要。另一方面，出于人性的本能，被告人也非常渴望能夠通過(guò)某種方式，減輕自己將受到的判罰，而且對(duì)被害人賠償時(shí)往往也會(huì)有一種贖罪的心態(tài)。此外，法院也希望雙方能夠達(dá)成共識(shí)，從而推動(dòng)判決的接受程度。這三方面需求的合力，就是犯罪人刑事賠償制度的動(dòng)力。
（二）犯罪人刑事賠償酌定情節(jié)在理論上的意義
犯罪人刑事賠償酌定情節(jié)的適用，對(duì)刑法的傳統(tǒng)理論是提出了挑戰(zhàn)的，直觀上表現(xiàn)為刑罰的社會(huì)效應(yīng)與罪行相適應(yīng)這一刑法基本理念之間的矛盾，根本問(wèn)題則在于對(duì)刑法實(shí)施目的的界定標(biāo)準(zhǔn)不同。具體而言，犯罪人刑事賠償酌定情節(jié)在一定程度上，是優(yōu)先考慮刑罰實(shí)施后的社會(huì)效應(yīng)，卻有著輕縱犯罪人、允許其以錢(qián)買(mǎi)刑之嫌。但我們不得不思考這樣一個(gè)問(wèn)題：法律在處理問(wèn)題時(shí)，是否僅僅站在法律之內(nèi)的角度考慮，還是需要更加宏觀地站在整個(gè)社會(huì)大局的角度？具體而言，如果對(duì)犯罪人做出了公正的判決，結(jié)果導(dǎo)致正義似乎充分實(shí)現(xiàn)，被害人的生活卻陷入了困境，而且犯罪人及其家屬對(duì)法院的判決也充滿了抵觸之情，這樣的判決是否是合理的判決。具體而言，就被害人來(lái)說(shuō)，如果不依靠犯罪人的經(jīng)濟(jì)賠償導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)陷入窘迫，那么只有兩個(gè)途徑可以獲得相應(yīng)的補(bǔ)償：政府撥款與社會(huì)援助。然而，政府尚無(wú)力完全支撐這一開(kāi)支，同時(shí)社會(huì)援助往往只是杯水車薪。贏了官司、輸了生活的情況，在現(xiàn)實(shí)中時(shí)有發(fā)生，無(wú)論中外，皆是如此?；謴?fù)性司法的提出，本身就是對(duì)傳統(tǒng)刑法只注重判決的正義，卻不注重判決的實(shí)踐作用這樣的弊端的揚(yáng)棄。
也許有學(xué)者會(huì)認(rèn)為，正義原則是不能夠用金錢(qián)來(lái)妥協(xié)的，這種觀點(diǎn)是對(duì)犯罪人刑事賠償酌定情節(jié)最大的挑戰(zhàn)。然而，有一個(gè)更深刻的問(wèn)題在于：應(yīng)該如何看待司法判決的正義？正義是有多種層次的，個(gè)案處理中的正義，與社會(huì)效應(yīng)的正義，二者有所區(qū)別。符合人類發(fā)展的根本趨勢(shì)的制度，天然就有正義的價(jià)值。拋開(kāi)實(shí)踐中的優(yōu)勢(shì)，憑著理念上的感知來(lái)認(rèn)識(shí)正義，本身就近乎于一種空談。
論文關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)民意 刑事司法 互動(dòng)機(jī)制
一、理性看待網(wǎng)絡(luò)民意
（一）網(wǎng)絡(luò)民意突飛猛進(jìn)的發(fā)展
截止到2010年12月，中國(guó)的網(wǎng)民數(shù)量已經(jīng)達(dá)到4.5億，顯然已經(jīng)成為世界上規(guī)模最大的網(wǎng)絡(luò)群體。從“孫志剛事件”到“躲貓貓”，從“三聚氰胺”到“最牛釘子戶”，從“李剛事件”到“杭州飆車案”，網(wǎng)民似乎對(duì)這類突發(fā)事件表現(xiàn)出極大的熱情，他們通常借由“灌水”、“跟帖”等手段，來(lái)形成規(guī)模大、影響廣、力度強(qiáng)的網(wǎng)絡(luò)輿論，以此來(lái)對(duì)政府的公權(quán)力和司法機(jī)關(guān)對(duì)于民事和刑事案件的處理進(jìn)行監(jiān)督和制約，一定程度上反映了不同社會(huì)群體的利益訴求，對(duì)事情的解決起了積極的推動(dòng)作用。
（二）網(wǎng)絡(luò)民意的局限性
網(wǎng)絡(luò)民意作為老百姓原汁原味的心聲，在刑事司法案件中的作用日漸突出這一事實(shí)是不容否認(rèn)的。然而把網(wǎng)絡(luò)民意完全等同于我們所理解的傳統(tǒng)意義上的民意的全部的做法卻是有失偏頗的。
1．網(wǎng)絡(luò)民意具有代表上的局限性
依據(jù)我國(guó)《憲法》第35條的規(guī)定：“中華人民共和國(guó)公民有言論、出版、集會(huì)、結(jié)社、游行、示威的自由?！蔽覈?guó)的網(wǎng)民雖然人數(shù)眾多，規(guī)模龐大，分布廣泛，但其綜合素質(zhì)卻是參差不齊，三教九流都有，真正能在網(wǎng)絡(luò)上發(fā)表意見(jiàn)的網(wǎng)民也是少數(shù)人，并以時(shí)下的年輕人居多。據(jù)光明日?qǐng)?bào)2010年的一項(xiàng)調(diào)查顯示，熱心參與網(wǎng)絡(luò)討論的網(wǎng)民年齡多在30歲以下，這些人參與討論的比率高達(dá)94%，而相反地，30歲以上的網(wǎng)民參與比例僅占80%左右，明顯低于總體發(fā)言率；這些熱心參與談?wù)摰木W(wǎng)民主要以學(xué)生、在職人員及黨政機(jī)關(guān)的公務(wù)人員居多，他們受教育程度相對(duì)較高，而在中國(guó)人數(shù)最多的一個(gè)階層即農(nóng)民和農(nóng)民工群體中，網(wǎng)民數(shù)量卻是極少的，再加上由于受精力有限、文化水平低等因素的制約，這些人中很少有人有機(jī)會(huì)可以在網(wǎng)絡(luò)中發(fā)言。由此可見(jiàn)，我們所能收集到的網(wǎng)絡(luò)民意，不僅不能完全代表所有民眾的全部民意，反而會(huì)因?yàn)榫W(wǎng)民素質(zhì)的參差不齊以及參與數(shù)量分布的不平衡，反映出來(lái)的只是少部分人的“個(gè)別心聲”，只是少數(shù)人的“部分民意”。也可以說(shuō)，網(wǎng)絡(luò)民意在其代表性上是有先天的局限性的。
2．網(wǎng)絡(luò)民意具有不穩(wěn)定性
在網(wǎng)絡(luò)生活上會(huì)存在這樣的現(xiàn)象，大多數(shù)網(wǎng)民會(huì)避免自己?jiǎn)为?dú)地持與主流思想相左的意見(jiàn)而可能會(huì)產(chǎn)生的孤立地位，而不太愿意把自己的個(gè)人意見(jiàn)表達(dá)出來(lái)。對(duì)于一個(gè)有爭(zhēng)議的話題，只有在當(dāng)形成一個(gè)主流的“意見(jiàn)氣候”的時(shí)候，那些覺(jué)得自己的意見(jiàn)從屬于這種多數(shù)人的意見(jiàn)氣候之列的人們才樂(lè)于大膽而積極的將自己的意見(jiàn)表達(dá)出來(lái)。相反的，如果人們發(fā)現(xiàn)自己的觀點(diǎn)屬于少數(shù)人的觀點(diǎn)，或者處于劣勢(shì)時(shí)，往往會(huì)選擇謹(jǐn)慎與沉默，甚至?xí)扔谏鐣?huì)環(huán)境的壓力而屈從與某些所謂的多數(shù)人的觀點(diǎn)。如此一來(lái)，多數(shù)人的觀點(diǎn)就越來(lái)越處于一種優(yōu)勢(shì)的地位，迫使更多不同意見(jiàn)的人選擇沉默，形成一種惡性循環(huán)。而對(duì)于那些網(wǎng)民關(guān)注比較少的話題，即使是對(duì)其感興趣的網(wǎng)民，當(dāng)他發(fā)現(xiàn)這些話題在網(wǎng)上討論的沒(méi)有那么激烈時(shí)，也往往會(huì)采取一種冷處理的方式，任由這些話題漸漸淡出人們的視線。長(zhǎng)此以往，就會(huì)形成網(wǎng)絡(luò)話題、觀點(diǎn)一邊倒的現(xiàn)象。
3．網(wǎng)絡(luò)民意具有表達(dá)上的自由性
基于互聯(lián)網(wǎng)的開(kāi)放特性，網(wǎng)絡(luò)民意形成于廣大網(wǎng)民的自由意志的表達(dá)，這種表達(dá)難免會(huì)有很大程度上的情緒化色彩，是一種非理性的產(chǎn)物。與現(xiàn)實(shí)生活中人們出于對(duì)道德、法律等標(biāo)尺的約束作用考慮，而表現(xiàn)出一種冷靜的理智的觀點(diǎn)表達(dá)方式不同，網(wǎng)絡(luò)中人們表達(dá)意見(jiàn)的方式是匿名的，就猶如電腦中存在的一種無(wú)形的隔閡，使得人們可以無(wú)拘束的暢所欲言，表達(dá)個(gè)人的意見(jiàn)，大膽真實(shí)地抒發(fā)自己的情感。由于缺乏網(wǎng)絡(luò)的約束與監(jiān)督機(jī)制，網(wǎng)民群眾極易出現(xiàn)一種相互模仿、相互激進(jìn)的現(xiàn)象。網(wǎng)民在表達(dá)個(gè)人意見(jiàn)時(shí)會(huì)越來(lái)越偏執(zhí)、越來(lái)越專橫、越來(lái)越主觀、越來(lái)越暴力，這是一種低端化的民意表達(dá)傾向。網(wǎng)民的社會(huì)責(zé)任感和道德感逐漸消失，代之的是激進(jìn)的個(gè)人真理主義思想，他們可以對(duì)任何認(rèn)為不合理的時(shí)間進(jìn)行抨擊與批判，造成的社會(huì)影響的惡劣程度可想而至。
二、網(wǎng)絡(luò)民意與刑事司法之間的矛盾
（一）網(wǎng)絡(luò)民意對(duì)刑事司法的積極影響
中國(guó)自古代以來(lái)就存在著依據(jù)情理或者其他非成文法淵源來(lái)判決案件的情況，而且那些受到稱道、傳至后世以為楷模者往往正是這種參酌情理而非僅僅依據(jù)法律條文的司法判決。網(wǎng)絡(luò)民意對(duì)促進(jìn)廣大網(wǎng)民積極參與民主法治建設(shè)，推動(dòng)民主法治進(jìn)程，完善社會(huì)主義公共管理具有重大的進(jìn)步意義。
1．彌補(bǔ)刑事法律規(guī)范的不足
法律規(guī)范具有抽象性和概括性的特征，并且刑法與具體個(gè)案之間存在差異性，再加上立法者的認(rèn)識(shí)有限或考慮不周，以及現(xiàn)代社會(huì)形勢(shì)的不斷變遷，刑事法律不可避免的會(huì)存在漏洞。在我國(guó)法律制度尚不健全的現(xiàn)實(shí)狀況下，只有將民意切實(shí)作用于司法，才有可能逐步實(shí)現(xiàn)案件的社會(huì)效果和司法結(jié)果的有機(jī)統(tǒng)一。
2．完善司法獨(dú)立的不足
刑事司法難免會(huì)受到行政權(quán)力的干涉，為防止刑事司法演變成政治高層玩弄其權(quán)力的工具，民意的呼聲會(huì)在一定程度上完善刑事司法獨(dú)立，為行政權(quán)力的不法干預(yù)敲響警鐘，以增強(qiáng)公力救濟(jì)代替民眾私力救濟(jì)的效用。
3．增強(qiáng)司法的可接受程度
刑事案件的判決結(jié)果只有被人民群眾所接受，才能起到它應(yīng)當(dāng)具有的社會(huì)效果。法官在援引具體的法律規(guī)范處理案件時(shí)應(yīng)當(dāng)充分考慮到社情民意，而不僅僅是機(jī)械的單純依據(jù)法律邏輯，把握案件事實(shí)從而得出裁判結(jié)論。而且在法律適用過(guò)程中，法官對(duì)案情的把握理解以及法官個(gè)人的生活經(jīng)驗(yàn)、人生閱歷不同，極易導(dǎo)致司法理性與民意產(chǎn)生某種偏差，造成沖突矛盾。而司法理性對(duì)網(wǎng)絡(luò)民意的吸納則有助于增強(qiáng)民眾對(duì)司法的接受度。
（二）網(wǎng)絡(luò)民意對(duì)刑事司法的消極影響
“網(wǎng)絡(luò)民意雖然無(wú)謂私心，但缺乏專業(yè)的眼光會(huì)讓人忽略必要的細(xì)節(jié)，沖動(dòng)的情緒會(huì)左右人們清醒的判斷，從眾和盲目的心理會(huì)讓人類迷失正確的方向?！?/p>
1．危害司法獨(dú)立與公正
刑事司法獨(dú)立是刑事司法活動(dòng)的一項(xiàng)基本原則，法官行使司法權(quán)的過(guò)程應(yīng)當(dāng)是一個(gè)理性認(rèn)識(shí)、冷靜判斷和排除一切壓力的過(guò)程。網(wǎng)絡(luò)民意僅僅只能作為對(duì)刑事司法的外部監(jiān)督手段，即在司法體制之外對(duì)刑事案件是否按照規(guī)定的程序運(yùn)行、裁判結(jié)果是否依據(jù)法律和案件事實(shí)作出進(jìn)行監(jiān)督。而目前的網(wǎng)絡(luò)民意多是針對(duì)刑事個(gè)案的實(shí)體性正義進(jìn)行到的訴求，忽略了對(duì)其程序正義的監(jiān)督，嚴(yán)重的危害了刑事司法的獨(dú)立性。
2．損害司法權(quán)威
司法權(quán)威依賴于司法獨(dú)立和公正，要求法官必須嚴(yán)格按照案件證據(jù)和法律的規(guī)定在其合法的自由裁量權(quán)之內(nèi)作出判決，不得受到任何外界的不利干預(yù)。而具有情緒化和非理性特點(diǎn)的網(wǎng)絡(luò)民意直接滲透到司法運(yùn)行程序之內(nèi)，這就會(huì)迫使司法屈從于民意。當(dāng)刑事個(gè)案的處理結(jié)果越過(guò)法律界限而刻意附和網(wǎng)絡(luò)民意時(shí)，將導(dǎo)致身處困境的民眾首先想到的救助手段是網(wǎng)絡(luò)民意而并非訴諸司法。
三、構(gòu)建網(wǎng)絡(luò)民意與刑事司法的良性互動(dòng)機(jī)制
要求我們?cè)诳创挛飼r(shí)應(yīng)當(dāng)具體問(wèn)題具體分析，全面的看待問(wèn)題，對(duì)待網(wǎng)絡(luò)民意也應(yīng)當(dāng)這樣。網(wǎng)絡(luò)民意對(duì)刑事司法的消極影響不容否認(rèn)，但網(wǎng)絡(luò)確實(shí)為廣大網(wǎng)民提供了一個(gè)發(fā)泄情緒的平臺(tái)，使民意不至于長(zhǎng)時(shí)間被堵塞后瞬間爆發(fā)，對(duì)維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定和社會(huì)和諧起到了重要作用。因此司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)既要接受網(wǎng)絡(luò)民意的監(jiān)督，又要適當(dāng)排出其不利的干擾，加強(qiáng)對(duì)網(wǎng)絡(luò)民意的引導(dǎo)與規(guī)制。
（一）建立公正、公平、透明的信息公開(kāi)機(jī)制
河南省高院早在2009年就已經(jīng)推行了在網(wǎng)上公布判決書(shū)的機(jī)制，在此之后又陸續(xù)有其它法院作出了類似的響應(yīng)。司法信息的公開(kāi)是網(wǎng)絡(luò)民眾與司法機(jī)關(guān)進(jìn)行良性溝通的最有力前提。司法機(jī)關(guān)如能主動(dòng)地公布司法信息，自覺(jué)接受廣大網(wǎng)民的監(jiān)督，是兩者良性共處的重要保證。但是在現(xiàn)實(shí)生活中，仍有一部分法院保持著對(duì)刑事個(gè)案具體司法信息的封鎖狀態(tài)，網(wǎng)絡(luò)公眾接觸不到案件審理與判決的信息源。對(duì)此，司法機(jī)關(guān)可以采用開(kāi)通檢察微博、博客等在線交流平臺(tái)，以此來(lái)及時(shí)公布重大刑事個(gè)案事實(shí)，詳細(xì)講解案件審判原理，直播庭審過(guò)程，并且可以利用報(bào)刊、電視、廣播等媒體手段來(lái)使公眾了解案件情況。同時(shí)在公檢法機(jī)關(guān)設(shè)立民意監(jiān)督機(jī)構(gòu)，以此來(lái)建立起公正透明的信息公開(kāi)機(jī)制。
（二）創(chuàng)建合法、合理的司法參照機(jī)制
正如前文所說(shuō)的，我們既不能將網(wǎng)絡(luò)民意與刑事司法裁判二者完完全全地分割開(kāi)來(lái)，也不能盲目地將兩者混為一談。我們需要的是尋求一種將兩者連接起來(lái)的機(jī)制，即為法官在審理刑事案件過(guò)程中提供一種將理性的民意融入到其判決中來(lái)的司法機(jī)制。為此，我國(guó)法院系統(tǒng)規(guī)定了人民陪審員制度，人民陪審員在一定意義上就是這種形式上的民意代表，主審法官通過(guò)合議庭的合意，以少數(shù)服從多數(shù)的形式充分聽(tīng)取人民陪審員的意見(jiàn)。原本應(yīng)當(dāng)作為連接民意與法官之間的橋梁的人民陪審員，在一些刑事個(gè)案中卻徹底地淪為了“人民陪襯員”，“陪而不審”、“亂陪亂審”的情況屢見(jiàn)不鮮。法官無(wú)法聽(tīng)到民眾的心聲，無(wú)法參照民意做出合情合理的刑事判決。因此，進(jìn)一步完善人民陪審員制度，保障人民陪審員參與到刑事審判中來(lái)顯得尤為重要。
（三）構(gòu)建及時(shí)、可靠的司法回應(yīng)機(jī)制
1.1法院依職權(quán)啟動(dòng)再審
依據(jù)我國(guó)刑事訴訟法第205條規(guī)定,法院擁有對(duì)刑事再審程序毋庸置疑的啟動(dòng)權(quán),主要有三種情況:一是各級(jí)法院院長(zhǎng)對(duì)于本院已發(fā)生法律效力的裁判,如果發(fā)現(xiàn)確有錯(cuò)誤,經(jīng)提交本院審判委員會(huì)討論決定,可以啟動(dòng)再審程序;二是最高人民法院對(duì)于全國(guó)各級(jí)法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決或裁定,如果發(fā)現(xiàn)確有錯(cuò)誤,可以提審,也可以指令下級(jí)法院再審;三是上級(jí)人民法院發(fā)現(xiàn)下級(jí)法院的生效裁判確有錯(cuò)誤,可以直接提審或指令下級(jí)法院再審?？梢哉f(shuō),法院有權(quán)主動(dòng)發(fā)現(xiàn)生效裁判中的錯(cuò)誤,并自行提起再審程序,是中國(guó)再審制度的最大特點(diǎn)。法院決定再審權(quán)的設(shè)置,顯然與司法應(yīng)當(dāng)中立以及司法應(yīng)當(dāng)被動(dòng)的現(xiàn)代司法獨(dú)立理念大相違背。
1.2再審管轄存在的結(jié)構(gòu)性缺陷
我國(guó)刑事訴訟法關(guān)于再審案件管轄的規(guī)定,既可以由原審法院管轄,即同級(jí)再審,也可以由原審法院的上一級(jí)法院管轄,即提級(jí)再審。從這一規(guī)定可以看出,其一,再審案件級(jí)別管轄不明。按照訴訟法規(guī)定,再審案件當(dāng)然包括申訴復(fù)查案件,不僅原審法院可以管轄受理,而且上級(jí)法院以及最高法院皆可管轄受理,這便使得同一生效裁判極有可能被多級(jí)人民法院同時(shí)復(fù)查甚至再審,這種現(xiàn)象司法實(shí)踐中屢見(jiàn)不鮮。其二,再審抗訴管轄不明。檢察院對(duì)同級(jí)法院生效裁判若要抗訴,必須通過(guò)其上一級(jí)檢察院提出。其三,再審案件立審界限難以界定。
1.3檢察院抗訴權(quán)不受限制
根據(jù)我國(guó)刑事訴訟法的規(guī)定,對(duì)人民檢察院抗訴的案件,接受抗訴的人民法院應(yīng)當(dāng)組成合議庭重新審理?？梢?jiàn),對(duì)于檢察機(jī)關(guān)就某一生效裁判所提出的抗訴,人民法院必須予以接受,并就此啟動(dòng)再審程序。“這顯然表明,檢察機(jī)關(guān)不同于一般意義上的再審申請(qǐng)者,而擁有與法院同樣的提起再審的權(quán)力”。正是由于我國(guó)法律賦予檢察機(jī)關(guān)在再審中的權(quán)力,使得其抗訴權(quán)膨脹,與事人的申訴權(quán)相比,沒(méi)有約束力,以致失衡。
1.4再審時(shí)限及次數(shù)缺乏規(guī)范
我國(guó)刑事訴訟法、有關(guān)司法解釋和最高法院關(guān)于再審立案的若干意見(jiàn)規(guī)定:刑事案件的當(dāng)事人不服生效判決、規(guī)定的,得在刑罰執(zhí)行完畢后2年內(nèi)提出。但是,對(duì)法院決定再審權(quán)以及檢察院再審抗訴權(quán)的行使,是否要受2年發(fā)起時(shí)限的限制,或者是否受其他時(shí)間的限制,則未作明文規(guī)定。司法實(shí)踐中,法院決定再審以及檢察院抗訴再審皆不受發(fā)起時(shí)間的限制,至少不受2年發(fā)起時(shí)間的限制,顯然是法律規(guī)定不完善的表現(xiàn)。
2刑事再審程序概述
我國(guó)刑事訴訟法中的“審判監(jiān)督程序”對(duì)刑事再審程序作了專門(mén)規(guī)定,再審程序也稱審判監(jiān)督程序,指人民法院、人民檢察院對(duì)于已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決和裁定,如果發(fā)現(xiàn)在認(rèn)定事實(shí)或適用法律上確有錯(cuò)誤,依法提出并進(jìn)行重新審理的程序。旨在糾正國(guó)家實(shí)施法律過(guò)程中的非正義和不合理現(xiàn)象,維護(hù)法院和審判制度在當(dāng)事人及社會(huì)公眾中的威信和尊嚴(yán)。我國(guó)對(duì)再審程序的理論研究比較薄弱,許多重大理論問(wèn)題亟待澄清,加之現(xiàn)行刑事再審程序的設(shè)計(jì)缺陷較多,并帶有濃厚的職權(quán)主義色彩,與現(xiàn)代社會(huì)對(duì)法治國(guó)家的要求不符,甚至嚴(yán)重背離,需要從多方面對(duì)再審程序進(jìn)行改造。
3對(duì)完善我國(guó)刑事再審程序的建議
3.1關(guān)于再審程序提起主體的改革
第一,取消法院自行決定再審權(quán)
關(guān)于法院依職權(quán)發(fā)動(dòng)再審,我個(gè)人是持否定態(tài)度的。因?yàn)榉ㄔ褐鲃?dòng)啟動(dòng)再審程序違背了控審分離和法院中立的原則。若將提起再審權(quán)賦予人民法院,就必然在再審程序中使人民法院一身具有控訴權(quán)和審判權(quán)兩種相沖突的訴訟職能,“形成了法院包攬?jiān)V訟,既分割了檢察機(jī)關(guān)的抗訴權(quán),又取代了當(dāng)事人的再審申請(qǐng)權(quán),造成自告自審的控審齊抓的錯(cuò)位局面。”因此,我認(rèn)為應(yīng)當(dāng)通過(guò)立法加以規(guī)定,法院再審應(yīng)以檢察機(jī)關(guān)的抗訴和當(dāng)事人的再審申請(qǐng)為前提。上級(jí)法院的提審也應(yīng)明確規(guī)定是在有上述再審請(qǐng)求程序情況下的某些具體案件,如案情疑難、復(fù)雜、重大,絕不能是上級(jí)法院不經(jīng)請(qǐng)求程序直接到下級(jí)法院去提案再審。
第二,檢察機(jī)關(guān)抗訴權(quán)之限定
首先,超過(guò)追訴時(shí)效的不得再進(jìn)行刑事追訴,自然也就不應(yīng)再抗訴;其次,發(fā)現(xiàn)新的事實(shí)和證據(jù)可以證明被告人有罪或罪重,不得提起抗訴。從人道主義和控制國(guó)家司法權(quán)濫用的角度講,不應(yīng)該對(duì)被告人進(jìn)行無(wú)窮盡的追訴和審判,以適當(dāng)保護(hù)被告人的權(quán)利;再次,關(guān)于抗訴的時(shí)間和次數(shù),以被告人執(zhí)行刑罰完畢后兩年內(nèi)為限,且只允許抗訴一次,以平衡作為控辯雙方的檢察機(jī)關(guān)與原審被告人在申請(qǐng)?jiān)賹彿矫嫠幍膰?yán)重不平等的地位。同時(shí),也可以防止當(dāng)事人在超過(guò)申訴期限后,向檢察院申訴以求提起抗訴,規(guī)避其自身失去申訴機(jī)會(huì)的漏洞。
第三,確立當(dāng)事人再審訴權(quán)
取消法院依職權(quán)啟動(dòng)再審和嚴(yán)格限制檢察機(jī)關(guān)啟動(dòng)再審的條件,所以啟動(dòng)再審程序的“重任”就賦予了訴訟當(dāng)事人,也就是說(shuō),當(dāng)事人應(yīng)成為再審程序的最直接的啟動(dòng)主體。只要當(dāng)事人依法提出再審的申請(qǐng),對(duì)其申請(qǐng)的內(nèi)容審查也就成為應(yīng)由刑事訴訟法規(guī)定的嚴(yán)格訴訟活動(dòng),就自然而然進(jìn)入訴訟程序,受理或駁回都依法律規(guī)定的程序,不會(huì)無(wú)人問(wèn)津束之高閣了,這才構(gòu)成對(duì)當(dāng)事人作為訴訟主體的完整權(quán)利保護(hù)。
3.2再審案件的管轄規(guī)則
取消法院依職權(quán)啟動(dòng)再審程序后,有權(quán)引發(fā)再審的主體只有兩類:一是當(dāng)事人依再審訴權(quán)可以啟動(dòng)再審程序;二是檢察院依法定抗訴權(quán)啟動(dòng)再審程序。應(yīng)明確規(guī)定再審案件的管轄權(quán),還應(yīng)當(dāng)注意區(qū)分申請(qǐng)?jiān)賹徟c抗訴再審的不同管轄規(guī)則。
3.3再審事由確立的原則
再審理由的確立,應(yīng)以關(guān)注被告人人權(quán)保障為基本出發(fā)點(diǎn)。對(duì)不利于被告人的再審,則從實(shí)體上必須予以嚴(yán)格規(guī)定,僅限于程序方面存在瑕疵。因此,要做到:第一,避免再審程序的隨意性。第二,平衡被告人與追訴人之間的力量。第三,合理懷疑有罪證據(jù)的真實(shí)性。
參考文獻(xiàn):
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[論文關(guān)鍵詞]檢察機(jī)關(guān)；寬嚴(yán)相濟(jì)；對(duì)策
對(duì)于寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的基本內(nèi)涵，學(xué)者說(shuō)法不一，但主流觀點(diǎn)體現(xiàn)在：該寬則寬，該嚴(yán)則嚴(yán)，寬嚴(yán)適度，寬嚴(yán)有據(jù)。陳興良教授通過(guò)對(duì)“寬”、“嚴(yán)”和“濟(jì)”這三個(gè)關(guān)鍵詞進(jìn)行語(yǔ)義學(xué)上的分析，揭示了其基本含義?！皩挕笔侵笇挻?、寬緩和寬容。“嚴(yán)”是指嚴(yán)格、嚴(yán)厲和嚴(yán)肅。“濟(jì)”是指救濟(jì)、協(xié)調(diào)、結(jié)合， 達(dá)到刑事司法的寬嚴(yán)平衡。
寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策有著豐富的內(nèi)涵、有著重要的意義，那么為了更好地在實(shí)踐中貫徹落實(shí)，本文著重從以下幾方面來(lái)研究探討檢察機(jī)關(guān)如何在實(shí)踐中貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策。
一、營(yíng)造良好的執(zhí)法環(huán)境
（一）增強(qiáng)檢察工作中對(duì)政策的宣傳功能
檢察事業(yè)承擔(dān)著“強(qiáng)化法律監(jiān)督、維護(hù)公平正義”的神圣使命，在檢察工作中，辦案人員不僅要履行法律監(jiān)督的職責(zé)，還要向人民群眾進(jìn)行釋法說(shuō)理的工作。人民群眾由于對(duì)政策的了解不深、理解不透，往往會(huì)對(duì)檢察工作或者檢察工作人員產(chǎn)生誤解，這就更需要辦案人員在工作中對(duì)政策進(jìn)行宣傳，使人民群眾對(duì)相關(guān)問(wèn)題有進(jìn)一步了解，從而在工作中才能更好地貫徹落實(shí)寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策。要堅(jiān)持以人為本的發(fā)展觀，在司法活動(dòng)中努力營(yíng)造尊重人、愛(ài)護(hù)人、幫助人的良好氛圍，寬嚴(yán)相濟(jì)，寬嚴(yán)有度，有利于尊重和保護(hù)人權(quán)，使辦案的法律效果、政治效果與社會(huì)效果得到有機(jī)結(jié)合。
（二）加強(qiáng)與其他單位的溝通協(xié)調(diào)
寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的貫徹落實(shí)，不是一個(gè)部門(mén)或者幾個(gè)部門(mén)就能完成的，需要不同的單位之間相互溝通協(xié)調(diào)，需要全社會(huì)的力量共同實(shí)施。因此，在檢察機(jī)關(guān)執(zhí)法辦案過(guò)程中，要想更好地貫徹落實(shí)寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策，必須加強(qiáng)與其他單位的溝通協(xié)調(diào)。要在不同單位或部門(mén)之間相互交流信息，統(tǒng)一思想，形成合力。要從制度上加強(qiáng)和促進(jìn)政策執(zhí)行組織之間的協(xié)作，抑制地方保護(hù)主義傾向，增強(qiáng)其抵抗外部干擾的能力。要充分發(fā)揮新聞媒體和群眾的監(jiān)督作用，一旦發(fā)現(xiàn)執(zhí)行中出現(xiàn)問(wèn)題，立即協(xié)同有關(guān)部門(mén)盡快糾正，通過(guò)強(qiáng)有力的指導(dǎo)和監(jiān)控，形成上下級(jí)各部門(mén)的良性互動(dòng)，有效地遏制人為因素的影響。通過(guò)這些措施，為寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的實(shí)施創(chuàng)造良好的執(zhí)法環(huán)境。
（三）加大社會(huì)宣傳力度
當(dāng)今社會(huì)，信息傳播途徑多，傳播速度快，這種現(xiàn)狀對(duì)于一項(xiàng)政策的實(shí)施可以說(shuō)利弊參半。一方面，信息的快速傳播可以使政策較為便捷的使受眾所知悉，但另一方面，卻有可能造成受眾的一知半解甚至說(shuō)對(duì)政策的錯(cuò)誤理解。因此，要想給寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的實(shí)施創(chuàng)造一個(gè)良好的環(huán)境，必須加大社會(huì)宣傳力度，同時(shí)要保證宣傳效果。要對(duì)寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策制定的背景、含義、執(zhí)行要求等進(jìn)行有效的宣傳，使大家能夠準(zhǔn)確理解和掌握。此外，在辦案過(guò)程中，要注重從社會(huì)效益及人性的角度出發(fā)，在合法的前提下盡量考慮各方當(dāng)事人的切身利益，注重保護(hù)犯罪嫌疑人的人權(quán)，做到司法公正與人文關(guān)懷相結(jié)合，辦案的法律效果和社會(huì)效果相統(tǒng)一。這是從一個(gè)方面增強(qiáng)社會(huì)宣傳的力度，因?yàn)楫吘箞?zhí)法辦案的目的不是要懲治犯罪，而是預(yù)防犯罪，在辦案過(guò)程中堅(jiān)持以人為本、人文關(guān)懷，也會(huì)起到很好的宣傳作用。
二、強(qiáng)化刑事司法措施
（一）堅(jiān)持對(duì)嚴(yán)重刑事犯罪實(shí)行“以嚴(yán)為主、輔之以寬”的方針
寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策是要體現(xiàn)法律寬緩的一面，但絕不是法外施恩，不是一味的重罪輕刑。對(duì)于嚴(yán)重的刑事犯罪，必須要堅(jiān)持以嚴(yán)為主的方針，輔之以寬。正如《最高人民檢察院關(guān)于在檢察工作中貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事司法政策的若干意見(jiàn)》中指出的：“‘嚴(yán)打’是寬嚴(yán)相濟(jì)刑事司法政策的重要內(nèi)容和有機(jī)組成部分，是貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事司法政策的重要體現(xiàn)，必須堅(jiān)定不移地堅(jiān)持。必須依法從重從快打擊黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪、恐怖犯罪、犯罪以及殺人、爆炸、搶劫、、綁架、投放危險(xiǎn)物質(zhì)等嚴(yán)重危害社會(huì)治安的刑事犯罪，依法嚴(yán)厲懲治嚴(yán)重破壞金融秩序、侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)、制售嚴(yán)重危害人身安全和人體健康的偽劣商品等嚴(yán)重破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序的犯罪，依法打擊重大環(huán)境污染等破壞環(huán)境資源犯罪。”
既然確立了“嚴(yán)”的范圍，那么在辦案過(guò)程中，就要對(duì)這些嚴(yán)重危害國(guó)家政權(quán)、社會(huì)秩序和公民人身財(cái)產(chǎn)安全的嚴(yán)重刑事犯罪從嚴(yán)處罰，堅(jiān)決依法打擊，以起到震懾犯罪、警示社會(huì)的作用，達(dá)到預(yù)防犯罪和穩(wěn)定社會(huì)的目的。但是與此同時(shí)，還要考慮犯罪行為的社會(huì)危害性大小、犯罪人的主觀惡性大小、人身危險(xiǎn)性大小、犯罪后悔罪的態(tài)度等，區(qū)別對(duì)待，這也是寬嚴(yán)相濟(jì)的體現(xiàn)，對(duì)于那些性質(zhì)惡劣、民憤極大的犯罪行為要從嚴(yán)查處，但如果犯罪人認(rèn)罪態(tài)度好，積極彌補(bǔ)自己造成的損害，被害人也對(duì)犯罪人達(dá)成諒解，則說(shuō)明這種被損害的關(guān)系已部分甚至全部恢復(fù)，在量刑的時(shí)候或者說(shuō)在判處死刑的時(shí)候應(yīng)該適當(dāng)考慮這種從寬情節(jié)。
（二）對(duì)輕微刑事犯罪“以寬為主、輔之以嚴(yán)”，重視人文關(guān)懷
一般來(lái)講，體現(xiàn)“從寬”原則的，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的若干意見(jiàn)》，主要是指對(duì)于情節(jié)較輕、社會(huì)危害性較小的犯罪，或者罪行雖然嚴(yán)重，但具有法定、酌定從寬處罰情節(jié)，以及主觀惡性相對(duì)較小、人身危險(xiǎn)性不大的被告人，可以依法從輕、減輕或者免除處罰；對(duì)于具有一定社會(huì)危害性，但情節(jié)顯著輕微危害不大的行為，不作為犯罪處理；對(duì)于依法可不監(jiān)禁的，盡量適用緩刑或者判處管制、單處罰金等非監(jiān)禁刑。對(duì)于從寬處理的案件，要特別注意以下三類案件：一是因人民內(nèi)部矛盾引發(fā)的群體性事件，避免擴(kuò)大打擊面，激化社會(huì)矛盾。二是因鄰里糾紛引起的輕傷害等案件，要本著“冤家宜解不宜結(jié)”的原則，盡量做到和解息訴。三是對(duì)于未成年人犯、初犯、偶犯、從犯、過(guò)失犯等主觀惡性較小、犯罪情節(jié)輕微的，應(yīng)當(dāng)立足教育挽救，慎用逮捕起訴措施。
雖然說(shuō)對(duì)于輕微刑事案件要重視人文關(guān)懷，體現(xiàn)以人為本的執(zhí)法理念，但是在處理這類案件時(shí)，也要綜合考慮，審時(shí)度勢(shì)，具體問(wèn)題具體分析?！皩挕辈皇且晃兜膹妮p處罰，對(duì)于這類輕微刑事案件，如果造成了較為嚴(yán)重的后果或者惡劣的社會(huì)影響，也要從嚴(yán)把握，不能從輕處罰，畢竟在貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策時(shí)仍然要堅(jiān)持罪責(zé)性相適應(yīng)和主客觀相統(tǒng)一的原則。
（三）進(jìn)一步探索刑事和解糾紛解決機(jī)制
所謂刑事和解，是指在刑事訴訟中，加害人以認(rèn)罪、賠償、道歉等形式與被害人達(dá)成和解后， 國(guó)家專門(mén)機(jī)關(guān)對(duì)加害人不追究刑事責(zé)任、免除處罰或者從輕處罰的一種制度。目前關(guān)于刑事和解學(xué)術(shù)界尚存在爭(zhēng)議，但對(duì)于刑事和解的制度價(jià)值一般都予以了充分的肯定。而對(duì)于輕微刑事案件引入刑事和解的解決機(jī)制，也是貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的體現(xiàn)，對(duì)于節(jié)約司法成本，提高司法效率會(huì)有極大的幫助，因此需要進(jìn)一步推進(jìn)。特別是修改后的刑事訴訟法，首次規(guī)定了刑事公訴案件的和解程序，這反映了社會(huì)發(fā)展的客觀需要，也是貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策、節(jié)約司法成本、促進(jìn)社會(huì)和諧穩(wěn)定的體現(xiàn)。
修改后的刑事訴訟法規(guī)定了可以達(dá)成和解的公訴案件的范圍，一是因民間糾紛引起，涉嫌侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪或侵犯財(cái)產(chǎn)罪的案件，且可能判處三年有期徒刑以下刑罰的； 二是除瀆職犯罪以外的可能判處七年有期徒刑以下刑罰的過(guò)失犯罪案件。但是在實(shí)踐中，對(duì)于刑事和解的應(yīng)用，在適用范圍的基礎(chǔ)上還需要滿足一定的條件，比如案件事實(shí)清楚、證據(jù)確實(shí)充分，犯罪嫌疑人的悔罪賠禮等得到了被害人的諒解，和解是雙方自愿達(dá)成等。需要注意的是，刑事和解的啟動(dòng)權(quán)不再是像過(guò)去公訴案件中那樣由有權(quán)機(jī)關(guān)單方面行使，而是在當(dāng)事人和司法機(jī)關(guān)的共同作用下完成的，要把刑事和解和訴訟程序之外的“私了”區(qū)別開(kāi)來(lái)。特別是在刑事和解的過(guò)程中要防止“私了”，防止“以錢(qián)贖刑”的發(fā)生，要發(fā)揮檢察機(jī)關(guān)的公權(quán)力的作用，達(dá)到一種公權(quán)力和私權(quán)利之間的平衡與和諧，達(dá)到法律效果與社會(huì)效果的統(tǒng)一。
三、健全相應(yīng)的協(xié)調(diào)配合制度
（一）公檢法機(jī)關(guān)之間的協(xié)調(diào)與配合
貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策不僅僅是一個(gè)機(jī)關(guān)的事情，這項(xiàng)政策是貫穿于整個(gè)刑事訴訟過(guò)程中，是需要多個(gè)單位相互配合協(xié)調(diào)完成的。目前存在的問(wèn)題就在于公檢法機(jī)關(guān)缺乏溝通協(xié)調(diào)，配合意識(shí)不強(qiáng)。不管是公安機(jī)關(guān)還是檢察院，都有自己的工作指標(biāo)和政績(jī)，比如說(shuō)公安機(jī)關(guān)追求逮捕數(shù)量，就會(huì)將一些可捕可不捕的案件提請(qǐng)批捕，對(duì)這些案件的審查就可能造成司法資源的浪費(fèi)；還有就是因?yàn)槿狈?duì)寬嚴(yán)相濟(jì)形勢(shì)政策適用標(biāo)準(zhǔn)的共同認(rèn)識(shí)，可能會(huì)在一些案件上出現(xiàn)爭(zhēng)議、缺乏合作。因此，為了在訴訟過(guò)程中更好地貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策，必須加強(qiáng)公檢法機(jī)關(guān)之間的溝通協(xié)調(diào)、配合制約。一方面，三機(jī)關(guān)應(yīng)該加強(qiáng)學(xué)習(xí)，在思想上有統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)，然后可以在經(jīng)過(guò)會(huì)商后制定統(tǒng)一的規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)，盡量統(tǒng)一認(rèn)識(shí)和辦案尺度；另一方面，在辦案過(guò)程中，特別是在發(fā)現(xiàn)問(wèn)題時(shí)，應(yīng)該及早聯(lián)系溝通，及時(shí)發(fā)現(xiàn)問(wèn)題，總結(jié)經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)，為落實(shí)寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策掃清障礙。
（二）檢察機(jī)關(guān)內(nèi)部的監(jiān)督制約
寬嚴(yán)相濟(jì)形勢(shì)政策的實(shí)施，不僅僅需要公檢法機(jī)關(guān)之間的配合協(xié)調(diào)，也需要全社會(huì)其他組織、社會(huì)團(tuán)體的積極參與，但同時(shí)也需要檢察機(jī)關(guān)內(nèi)部的監(jiān)督制約。
論文摘要: 刑事和解已經(jīng)在我國(guó)的司法實(shí)踐中如火如荼的展開(kāi)，德國(guó)近年來(lái)的一系列立法上的重大舉措，理應(yīng)受到強(qiáng)烈的關(guān)注。通過(guò)數(shù)次修法活動(dòng)，刑事和解制度在整個(gè)德國(guó)的刑事法體系中不斷擴(kuò)展，已經(jīng)滲透到實(shí)體法、程序法等重要的法律程序中。這無(wú)疑在世界范圍內(nèi)提供了一套系統(tǒng)和完整的立法參考思路。而我國(guó)對(duì)于刑事和解僅僅是作為一項(xiàng)刑事政策加以規(guī)定，并未上升為立法層面，因此筆者建議，在立法上加以規(guī)定，才能更好的加以規(guī)制，從而使這一制度更加規(guī)范的加以運(yùn)用。
一、中國(guó)的刑事和解制度的司法實(shí)踐
⑴中國(guó)廣泛的司法實(shí)踐
中國(guó)對(duì)于刑事和解還未立法化，只是作為一項(xiàng)刑事政策加以規(guī)定。盡管在實(shí)踐中存在一些混亂，但是在司法實(shí)踐中，此項(xiàng)制度得到了廣泛的運(yùn)用。從長(zhǎng)遠(yuǎn)來(lái)看，刑事和解制度可以給一個(gè)國(guó)家的發(fā)展帶來(lái)雙重好處:避免過(guò)度的運(yùn)用國(guó)家司法資源;有助于增強(qiáng)對(duì)刑事司法制度的穩(wěn)定性和效益的信任。而中國(guó)本土法律理念其實(shí)在某種程度上與刑事和解存在某種意義上的契合?！吧僭V”、“無(wú)訴”的法律文化傳統(tǒng)、和諧社會(huì)的開(kāi)放、理性、人本的內(nèi)核。民間調(diào)解的廣泛社會(huì)認(rèn)同等等都為我國(guó)刑事和解的實(shí)踐奠定了一定的價(jià)值基礎(chǔ)。實(shí)踐中的契合刑事和解司法理念的做法有很多。刑事自訴，公訴案件的和解，社區(qū)矯正，社區(qū)服務(wù)，暫緩起訴，酌定不起訴，緩刑，少年司法等等。但是在運(yùn)行當(dāng)中存在一定的問(wèn)題。筆者認(rèn)為關(guān)鍵在與缺少法律的有效規(guī)制。
⑵問(wèn)題與爭(zhēng)議
刑事和解制度已經(jīng)得到法學(xué)理論界和司法時(shí)務(wù)界界的多方認(rèn)同，代表了各國(guó)立法改革的內(nèi)容和發(fā)展方向，但是其自身存在的缺陷也是不可回避的:
首先，雙方是否出于自愿存在質(zhì)疑，對(duì)于被害人，往往因?yàn)樯鐣?huì)輿論所造成的壓力和來(lái)自于犯罪人壓力被迫同意這個(gè)程序。對(duì)于犯罪人來(lái)說(shuō)，由于自身法律知識(shí)的缺乏加之對(duì)司法公正的不信任，也導(dǎo)致其不愿或不敢選擇傳統(tǒng)刑事司法程序，而被迫“自愿”認(rèn)罪。
其次，刑事和解主張以賠償、道歉、社區(qū)服務(wù)代替懲罰性的刑事責(zé)任方式，旨在通過(guò)一種非對(duì)抗的方式解決受害者與加害者之間的沖突。在這種模式中，被害人的意愿是恢復(fù)性司法程序中的關(guān)鍵要素。這樣就導(dǎo)致缺少司法機(jī)關(guān)的有效規(guī)制，實(shí)踐中就出現(xiàn)種種的問(wèn)題。這種以經(jīng)濟(jì)條件或個(gè)人的好惡作為是否判處犯罪人監(jiān)禁刑的判斷標(biāo)準(zhǔn)顯然不符合社會(huì)平等理念，更容易導(dǎo)致歧視性結(jié)果。
第三、與刑法三大基本原則的背離。刑法的三大基本原則包括:罪刑法定原則、罪責(zé)刑相適應(yīng)原則和刑法面前人人平等原則。這三大基本原則貫穿全部刑法規(guī)范，具有指導(dǎo)和制約全部刑事立法和刑事司法的意義。然而恢復(fù)性司法卻與三大基本原則不符。
第四、程序正當(dāng)性難以保證。刑事和解強(qiáng)調(diào)以協(xié)商和對(duì)話的方式解決雙方的矛盾，較少關(guān)注正當(dāng)程序原則，因而會(huì)對(duì)當(dāng)事人尤其是犯罪人的權(quán)利造成損害。被害人往往掌握較大的主動(dòng)權(quán)，可以說(shuō)被害人的決定影響著犯罪人的命運(yùn)。而沒(méi)有正當(dāng)程序的保證，使得對(duì)于刑事和解處理更加具有流變性，難以保證公平理論基礎(chǔ)[1]。
二、德國(guó)刑事和解制度的立法實(shí)踐
⑴一般刑法上的制度設(shè)計(jì)
第一，和解作為量刑的一般考量事由.無(wú)論從理論上還是實(shí)踐上，如果犯罪人在刑事審判終了之前，努力嘗試對(duì)犯罪損害進(jìn)行恢復(fù)，通常便可以在法官量刑上獲得有利處置.
第二，和解作為減輕刑罰及免除刑罰的依據(jù)。無(wú)論故意犯罪還是過(guò)失犯罪，自然人犯罪還是法人犯罪，既遂犯罪還是未完成犯罪，都可一樣適用。
第三，作為緩刑，假釋或刑罰保留警告后的考察條件。
⑵德國(guó)刑事訴訟法上的規(guī)定
原則上，德國(guó)目前仍然堅(jiān)持起訴法定主義，但同時(shí)為了緩解起訴法定主義帶來(lái)得僵硬，在一定范圍內(nèi)存在選擇起訴的空間?！兜聡?guó)刑事訴訟法》第153條第1項(xiàng)的規(guī)定，在法院同意的前提下，檢察官如果認(rèn)為行為人罪責(zé)輕微而沒(méi)有牽涉公共利益時(shí)，對(duì)于輕罪的起訴可以予以停止。在實(shí)踐上，此種程序停止的運(yùn)用，特別經(jīng)常地發(fā)生于犯罪人與被害人已達(dá)成和解并進(jìn)行了恢復(fù)性努力的場(chǎng)合。因此，基于對(duì)此種司法實(shí)踐的立法確認(rèn)，德國(guó)立法者在1999年的修法活動(dòng)中，特別增訂了地153條A，從而將和解制度真正的引入到訴訟程序中。第153條A規(guī)定:“一，檢察官在獲得開(kāi)啟主要程序的管轄法院以及被告的同意后，可就輕微犯罪行為暫時(shí)略過(guò)公訴之提起，并且同時(shí)給予被告下述負(fù)擔(dān)......二，若已經(jīng)提起訴訟，經(jīng)檢察官與被告的同意，一直到確定事實(shí)的主要審查程序結(jié)束前，一直到確定事實(shí)的主要審查程序結(jié)束前，法官均可以將程序暫時(shí)停止并且給予被告第一項(xiàng)第一句所稱的負(fù)擔(dān)與指示?！盵2]
三、不同和解模式的選擇
伴隨西方國(guó)家對(duì)刑事和解理論和實(shí)踐的探索，已形成了以下幾種較為典型的刑事和解實(shí)踐模式:
1. 調(diào)停模式。這種模式就是犯罪人犯罪后，不是由司法機(jī)關(guān)介入并處理案件，而是由犯罪人和被害人雙方在特定的社區(qū)調(diào)停機(jī)構(gòu)的主持下解決糾紛，結(jié)束雙方之間的沖突。
2. 轉(zhuǎn)處模式。轉(zhuǎn)處模式與社區(qū)調(diào)停模式的不同就在于案件已經(jīng)進(jìn)入司法程序，是案件進(jìn)入司法程序之后、程序終結(jié)以前，司法機(jī)關(guān)根據(jù)刑事案件的具體情況，決定將案件交由社會(huì)上的糾紛調(diào)解中心處理，而不再由司法機(jī)關(guān)經(jīng)刑事訴訟程序處理。此模式在很大程度上要依賴刑事司法機(jī)關(guān)提供逮捕的或?qū)徟星暗陌讣?，一般適用于犯罪情節(jié)輕微不需起訴的案件。
3. 替代模式。替代模式通常是由司法機(jī)關(guān)在量刑和行刑階段適用。這里所謂的“替代”是指當(dāng)犯罪人在和解中滿足了被害人的要求時(shí)，經(jīng)被害人同意由司法機(jī)關(guān)決定取代監(jiān)禁刑的適用。對(duì)替代模式而言，更重要的是在尊重被害人意志的前提下，通過(guò)犯罪人對(duì)被害人損失的賠償、賠禮道歉或?yàn)樯鐓^(qū)服務(wù)等，改變對(duì)犯罪人的刑罰使糾紛得以和解解決，使被破壞的社會(huì)關(guān)系得以恢復(fù)。這是西方國(guó)家普遍采用的一種模式，并且在相應(yīng)的法律中能找到依據(jù)，德國(guó)在刑法和行事訴訟法中明確規(guī)定了刑事和解制度.
4. 司法模式。司法模式其實(shí)是一種附屬性的教育懲戒措施，它將刑事和解視為犯罪人承擔(dān)刑事責(zé)任的一種形式，認(rèn)為犯罪人有責(zé)任恢復(fù)自己的犯罪行為所造成的損害;它又以被害人利益為中心，所以又是恢復(fù)被害人利益的一種形式。與替代模式相比，司法模式并不能全部替代刑罰的執(zhí)行，而只是司法機(jī)關(guān)考量犯罪人主觀惡性的一個(gè)方面，不作為排斥刑事責(zé)任的因素。這種模式的最大特點(diǎn)就是不以當(dāng)事人的自愿為前提，由司法機(jī)關(guān)決定適用，且刑事和解的達(dá)成對(duì)刑罰的適用沒(méi)有絕對(duì)影響。
德國(guó)的立法是采取后兩種方式的混合，相對(duì)前兩種更加具有合理性，前兩種方式由司法機(jī)關(guān)以外的民事機(jī)構(gòu)來(lái)調(diào)停這種刑事糾紛，固然做到了個(gè)人利益維護(hù)的最大化，但是同時(shí)卻可能在一定程度上使國(guó)家利益和社會(huì)利益受到損害。
四、中國(guó)的借鑒與改造
相較于傳統(tǒng)的刑法規(guī)范體系，刑事和解制度的構(gòu)建在中國(guó)還是十分有必要的。它以更緩和的手段實(shí)現(xiàn)刑罰的目的，更突出保護(hù)被害人的合法權(quán)益，更有利于提高司法的效能，并且順應(yīng)法律親和化的需要。而在和解模式的選擇上，筆者認(rèn)為德國(guó)的模式更加適用于中國(guó)，應(yīng)該首先在立法上加以規(guī)定，將刑事和解作為一項(xiàng)立法內(nèi)容加以規(guī)定，這樣可以緩解在制度實(shí)施中的混亂和不公。另外，在刑事和解中強(qiáng)調(diào)檢察院，法院等公權(quán)利的介入，而非將其視為完全的契約行為，有利于平衡國(guó)家，社會(huì)和個(gè)人之間的利益平衡。
在立法加以確認(rèn)的基礎(chǔ)上，針對(duì)刑事和解固有的缺陷，我們可以采取一些相應(yīng)的保障措施:突出對(duì)被害人合法權(quán)益的保護(hù);注重當(dāng)事人之間的溝通;吸收社團(tuán)組織的
參與[3];堅(jiān)持司法主導(dǎo)，保障相對(duì)的公平。
注釋:
[1] 李震，恢復(fù)性司法應(yīng)當(dāng)緩行，法學(xué)論壇，2007年第4期。
關(guān)鍵詞：人身權(quán)利；遭受損害；權(quán)利救濟(jì)
被追訴人主要是指犯罪嫌疑人、被告人。由于每個(gè)人都是潛在的被追訴人，因此，被追訴人的權(quán)利理所當(dāng)然應(yīng)受到法律的保障。這些權(quán)利包括三個(gè)部分：一是人身權(quán)利，二是財(cái)產(chǎn)權(quán)利，三是訴訟權(quán)利。但是作為被追訴人，其處于弱者地位， 導(dǎo)致其權(quán)利的實(shí)現(xiàn)十分困難，從另一個(gè)角度說(shuō)權(quán)利更加容易受到侵犯。相比其他權(quán)利，被追訴人的人身權(quán)利受到司法侵害的可能性更大，或者說(shuō)人身權(quán)利保障的難度更大。這就意味著在刑事訴訟中被追訴人人身權(quán)利的救濟(jì)是刑事訴訟中人權(quán)保障的難點(diǎn)和難點(diǎn)。
本文之意不在對(duì)被追訴人人身權(quán)利內(nèi)容體系中各項(xiàng)具體權(quán)利進(jìn)行探討，而是通過(guò)了解被追訴人應(yīng)有的人身權(quán)利以及分析這些權(quán)利特有的屬性，進(jìn)而能夠認(rèn)識(shí)人身權(quán)利救濟(jì)制度存在的價(jià)值和意義；并以此為標(biāo)準(zhǔn)，發(fā)現(xiàn)我國(guó)現(xiàn)有人身權(quán)利救濟(jì)制度所存在的詬病，從而激發(fā)我們?cè)谑澜绶秶鷥?nèi)尋找更為適宜或更為優(yōu)秀的制度來(lái)對(duì)其加以修正和彌補(bǔ)。
一、被追訴人人身權(quán)利的主要內(nèi)容
按照認(rèn)識(shí)的一般規(guī)律，想要更加深刻地認(rèn)識(shí)到被追訴人人身權(quán)利救濟(jì)制度的意義，我們應(yīng)該先從被追訴人人身權(quán)利本身這個(gè)意象入手，只有在了解了被追訴人人身權(quán)利為何物，有何特有屬性，以及有無(wú)保護(hù)的必要性，才能更確切地保護(hù)好被追訴人的人身權(quán)利。
被追訴人的人身權(quán)利較之其他權(quán)利更需要法律予以保障。從權(quán)利體系來(lái)看，除人身權(quán)利外，被追訴人還享有財(cái)產(chǎn)權(quán)利和訴訟權(quán)利。但是，就財(cái)產(chǎn)權(quán)利而言，一般情況下，僅在涉及財(cái)產(chǎn)內(nèi)容的犯罪才可能發(fā)生財(cái)產(chǎn)侵權(quán)現(xiàn)象，即使發(fā)生了侵犯財(cái)產(chǎn)權(quán)利的問(wèn)題，可以在以后的訴訟階段上也得到救濟(jì)。而就訴訟權(quán)利而言，一方面，訴訟權(quán)利的侵犯所帶來(lái)的損害遠(yuǎn)不及人身權(quán)利受侵害所產(chǎn)生的后果那么嚴(yán)重；另一方面，其訴訟權(quán)利也可以通過(guò)辯護(hù)人進(jìn)行有效的辯護(hù)來(lái)實(shí)現(xiàn)。相對(duì)來(lái)說(shuō)，被追訴人的人身權(quán)利比其他權(quán)利遭受司法侵犯的可能性更大，同時(shí)個(gè)人維護(hù)人身權(quán)利的能力非常有限，我們看到被追訴人人身權(quán)利的安全幾乎完全依賴于司法人員對(duì)法律和道德的自覺(jué)遵守，況且人身權(quán)利的損失一旦發(fā)生，無(wú)法在日后得到實(shí)質(zhì)性彌補(bǔ)。
刑事訴訟中被追訴人的人身權(quán)利內(nèi)容基本上與此范圍相同， 這些權(quán)利可以大致上分為三個(gè)部分：一是人身安全，二是人格尊嚴(yán)，三是人身自由。
（一）被追訴人的人身安全
人身安全作為人身權(quán)利，包括了公民的生命權(quán)、健康權(quán)和身心免予痛苦折磨威脅的權(quán)利。
（二）被追訴人的人身自由
與其他公民不同，成為被追訴人的公民的人身自由受到法律許可的限制甚至剝奪。但是，即使處在被羈押狀態(tài)被剝奪了行動(dòng)自由的被追訴人，也依然享有一定程度的自由。
（三）被追訴人的人格尊嚴(yán)
處在羈押中的被追訴人人身自由被剝奪本身已經(jīng)是一種人格利益的損失， 但法律基于公共利益維護(hù)的必要，對(duì)其設(shè)定的自由采取限制措施，并不意味著對(duì)其人格尊嚴(yán)的侵犯。羈押中的被追訴人依然享有固有的人格尊嚴(yán)，這種人格尊嚴(yán)應(yīng)當(dāng)?shù)玫剿痉C(jī)關(guān)的尊重。
被追訴人之所以仍享有諸類人身權(quán)利是其作為人之必要。從前文的論述可知，較之其他權(quán)利，在刑事訴訟中，被追訴人的人身權(quán)利更易受到侵害，同時(shí)又最容易受到忽視，也使我們認(rèn)識(shí)到被追訴人的人身權(quán)利得到有效保障的重要性。
二、我國(guó)現(xiàn)有被追訴人人身權(quán)利救濟(jì)制度存在的問(wèn)題
建立一個(gè)完備的被追訴人人身權(quán)利救濟(jì)制度的價(jià)值和意義自不待明，從其中折射出的核心點(diǎn)是，在被追訴人和救濟(jì)義務(wù)主體之間找到矛盾的平衡點(diǎn)。表現(xiàn)為，司法機(jī)關(guān)應(yīng)合理對(duì)待被追訴人的人身權(quán)利，當(dāng)其受到侵害時(shí)能夠得到合理有效的救濟(jì)。我國(guó)亦有許多相關(guān)的被追訴人人身權(quán)利救濟(jì)制度，我國(guó)現(xiàn)行的法律對(duì)被追訴人的救濟(jì)方式有申訴、控告、復(fù)議、復(fù)核等規(guī)定，但卻無(wú)法達(dá)到預(yù)期的效果。我們?yōu)槭裁礋o(wú)法更有效地保護(hù)被追訴人的人身權(quán)利呢，我們有必要認(rèn)識(shí)到現(xiàn)有救濟(jì)制度所存在的問(wèn)題，以至被追訴人自救無(wú)門(mén)的后果，無(wú)法實(shí)現(xiàn)平衡的目標(biāo)。
三、完善被追訴人人身權(quán)利救濟(jì)制度的思考
借鑒各國(guó)司法實(shí)踐中體現(xiàn)不同法系特征采用較普遍或影響力較廣的非法證據(jù)排除、宣告訴訟行為無(wú)效、人身保護(hù)令等幾種被追訴人權(quán)利救濟(jì)的主要方式，根據(jù)這些制度的特點(diǎn)把被追訴人的權(quán)利救濟(jì)方式概括地分為：刑事訴訟程序內(nèi)的救濟(jì)和刑事訴訟程序外的救濟(jì)。其中，刑事訴訟程序內(nèi)的救濟(jì)方式包括：非法證據(jù)排除、宣告訴訟行為無(wú)效、司法審查等，即主要表現(xiàn)為程序性制裁。刑事訴訟程序外的救濟(jì)包括人身保護(hù)令、保釋等。
四、結(jié)語(yǔ)
既然我們認(rèn)識(shí)到了我國(guó)被追訴人人身權(quán)利救濟(jì)制度所存在的問(wèn)題，我們應(yīng)該針對(duì)這些問(wèn)題，尋找克服這些問(wèn)題的方法，彌補(bǔ)現(xiàn)有制度的不足，以實(shí)現(xiàn)完善被追訴人人身權(quán)利救濟(jì)制度，更好地保障被追訴人權(quán)益的目的，以實(shí)現(xiàn)實(shí)體公正與程序公正、公正與效率，從而使被追訴人的人身權(quán)利保障成為實(shí)在之物。（作者單位：蘭州大學(xué)）
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論文關(guān)鍵詞 刑事立案 偵查監(jiān)督 立案監(jiān)督
刑事立案監(jiān)督是偵查監(jiān)督部門(mén)的重要職責(zé)之一，是糾正司法實(shí)踐中有案不立、有罪不究、以罰代刑和以刑事手段干預(yù)經(jīng)濟(jì)糾紛等執(zhí)法不嚴(yán)問(wèn)題的有力措施。但隨著司法實(shí)踐的深入，由于立法上的不完善和客觀條件的復(fù)雜性，在一定程度上影響了檢察機(jī)關(guān)刑事立案監(jiān)督權(quán)的行使。使得刑事立案監(jiān)督職能得不到充分有效的實(shí)施，在實(shí)踐中不能達(dá)到預(yù)期的法律效果?，F(xiàn)將我院2010年以來(lái)的立案監(jiān)督案件進(jìn)行統(tǒng)計(jì)，結(jié)合工作實(shí)際總結(jié)刑事立案監(jiān)督工作中存在的問(wèn)題，以及解決立案監(jiān)督問(wèn)題的對(duì)策。
一、基本情況統(tǒng)計(jì)
2010年元月至2012年6月，我院共辦理立案監(jiān)督案件9件12人，其中應(yīng)當(dāng)立案而不立案5件5人，不應(yīng)立案而立案4件7人。
二、當(dāng)前在立案監(jiān)督工作實(shí)踐中存在的問(wèn)題
（一）立案監(jiān)督的案件線索來(lái)源不暢
目前檢察機(jī)關(guān)立案監(jiān)督案件的案源主要有以下幾個(gè)方面：第一是群眾的控告和申訴；第二是檢察機(jī)關(guān)內(nèi)部各部門(mén)在辦案過(guò)程中發(fā)現(xiàn)；第三是通過(guò)走訪公安等單位，調(diào)查相關(guān)發(fā)、破、立案臺(tái)帳發(fā)現(xiàn)；第四是在辦理審查逮捕案件中發(fā)現(xiàn)。
近幾年來(lái)受理的被害人控告、申訴立案監(jiān)督線索少之又少，從這點(diǎn)上可以看出，目前在法制宣傳方面還很不到位，存在死角。公民法律意識(shí)和自我保護(hù)意識(shí)還比較差。我國(guó)是農(nóng)業(yè)大國(guó)，農(nóng)民占人口的比重非常大，這一部分人一般文化程度較底，法律意識(shí)也相對(duì)淡薄是不能回避的一個(gè)重要問(wèn)題。同時(shí)，農(nóng)村也是刑事案件高發(fā)地區(qū)，存在有案不立、有罪不究，以罰代刑的現(xiàn)象。在現(xiàn)實(shí)的執(zhí)法實(shí)踐中，的確存在被害人在案發(fā)后受金錢(qián)誘惑，或受脅迫，選擇沉默，而不去主張自己的權(quán)益，這樣就會(huì)失去應(yīng)有的司法保障。
如果在沒(méi)有案件線索，只是對(duì)公安機(jī)關(guān)進(jìn)行拉網(wǎng)式調(diào)查時(shí)，由于該類案件可能被人為的邊緣化，所以取得收獲的可能幾乎是微乎其微。
（二）相關(guān)單位之間溝通機(jī)制存在缺陷
根據(jù)我國(guó)的相關(guān)刑事法律規(guī)定，目前，我國(guó)的公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)三者的關(guān)系在新的刑事訴訟法規(guī)定的很清楚，要相互配合、相互制約、相互監(jiān)督，而在現(xiàn)實(shí)的執(zhí)法實(shí)踐中，公安機(jī)關(guān)的獨(dú)立執(zhí)法的“隨意性”較大，對(duì)公安機(jī)關(guān)的制約和監(jiān)督相對(duì)較弱。這樣，公安機(jī)關(guān)有事就不會(huì)主動(dòng)將刑事案件立案情況向檢察機(jī)關(guān)立案監(jiān)督部門(mén)備案。對(duì)于檢察機(jī)關(guān)來(lái)說(shuō)，只能通過(guò)審查公安立案情況，才能及時(shí)掌握刑事案件發(fā)案、破案情況，從而發(fā)現(xiàn)有案不立的線索，但有罪不究的案件往往有較強(qiáng)的隱蔽性，一般不易被發(fā)現(xiàn)，證據(jù)調(diào)取也相對(duì)困難，可操作性較差。
（三）立案后執(zhí)行沒(méi)有保障，監(jiān)督措施難落實(shí)
偵查機(jī)關(guān)接受檢察機(jī)關(guān)的監(jiān)督立案后，容易產(chǎn)生抵觸情緒，對(duì)案件的偵破不積極，消極應(yīng)付，甚至采取拖延的辦法對(duì)抗，造成案件久拖不決，使公民的權(quán)利無(wú)法得到保障。公安機(jī)關(guān)立案后不及時(shí)偵查如何處理等卻無(wú)具體規(guī)定，這樣造成了形式上立了案，但實(shí)質(zhì)上并沒(méi)有達(dá)到立案監(jiān)督的目的。
