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開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇法學(xué)碩士論文，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進(jìn)步。
關(guān)鍵詞： 層次分析法（AHP）；法學(xué)碩士學(xué)位論文；綜合評價；模糊理論
中圖分類號：G642 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：1006-4311（2012）04-0212-030引言
法學(xué)碩士學(xué)位論文是培養(yǎng)法學(xué)專業(yè)學(xué)生的創(chuàng)新能力、實踐能力和專業(yè)技術(shù)能力的重要實踐環(huán)節(jié)。同時，法學(xué)碩士學(xué)位論文也是衡量法學(xué)專業(yè)院校教學(xué)質(zhì)量、學(xué)生理論水平和學(xué)位資格認(rèn)證的重要依據(jù)[1]。因此，科學(xué)、有效地評價方法，不僅關(guān)系到法學(xué)碩士學(xué)位論文質(zhì)量的評價，而且關(guān)系到法學(xué)專業(yè)院校研究生教育的水平。目前，我國專業(yè)法學(xué)院校都制定了一套符合自身情況的學(xué)位論文評價體系，通過校內(nèi)專家和校外專家的雙盲審制度，對答辯前的碩士學(xué)位論文進(jìn)行評價。國務(wù)院學(xué)位辦和各省學(xué)位辦也通過抽檢的方法，加強對碩士學(xué)位論文質(zhì)量的監(jiān)督。這種雙盲審加抽檢的方式，對保證法學(xué)碩士學(xué)位論文質(zhì)量起到了很好的作用[2]。但是，法學(xué)碩士學(xué)位論文評價是一個復(fù)雜的評價和決策問題，整個評價過程伴隨著一定的隨機性、模糊性、不確定性和不穩(wěn)定性。傳統(tǒng)的論文評價方法在論文成績的評定和評價指標(biāo)的確定方面存在著一些缺點，主要表現(xiàn)在以下幾個方面：
學(xué)位論文指導(dǎo)教師、盲審專家和答辯專家組采用平均法對學(xué)生的碩士學(xué)位論文給予評價打分，甚至于主要由答辯專家組和學(xué)位論文指導(dǎo)教師確定論文成績，這樣有時難免存在客觀性和真實性的問題。
在學(xué)位論文的評價體系中，影響論文成績的因素是多種多樣的，每種因素的重要性也存在著一定的差異性，這就造成了評價指標(biāo)的模糊性。然而，在論文成績評定中，專家往往直接給出一個精確的分?jǐn)?shù)，這種處理方式是片面的和不可靠的。
當(dāng)對學(xué)生論文成績存在爭議時，缺乏一整套完整的法學(xué)碩士論文評價標(biāo)準(zhǔn)作為參考，常常是通過少數(shù)服從多數(shù)的原則舉手表決，對學(xué)生缺乏說服力。
同樣為法學(xué)專業(yè)，但不同學(xué)科之間碩士學(xué)位論文所涉及的內(nèi)容差異較大，評審專家和指導(dǎo)教師很難采用學(xué)校制定的分類標(biāo)準(zhǔn)對學(xué)位論文進(jìn)行評價。
根據(jù)上述問題，一般的簡單線性方法很難解決這一復(fù)雜的評價和決策問題。這就需要采用一套合理、有效和簡便的法學(xué)碩士學(xué)位論文評價方法，從系統(tǒng)工程角度處理這樣一類復(fù)雜的評價和決策問題。本文在傳統(tǒng)AHP模型的基礎(chǔ)上，結(jié)合法學(xué)碩士論文評價過程中的特點，提出了基于改進(jìn)AHP的綜合評價方法，該方法將群組AHP模型和模糊AHP模型引入法學(xué)碩士學(xué)位論文評價中，根據(jù)評審專家的評價體系、評審專家的可變性、指標(biāo)權(quán)重值、論文屬性值的差異，構(gòu)建了法學(xué)碩士論文綜合評價方法。通過對法學(xué)碩士學(xué)位論文的評價，表明該方法具有簡便、客觀、公正和準(zhǔn)確的特點，對法學(xué)碩士學(xué)位論文的評價具有很強的實用價值。
1AHP決策優(yōu)化模型
層次分析法（Analytical Hierarchy Process，AHP）是美國著名運籌學(xué)家T.L.Satty等人提出的一種定性與定量分析相結(jié)合的多準(zhǔn)則決策方法。這一方法的特點是在對復(fù)雜決策問題的本質(zhì)、影響因素以及內(nèi)在關(guān)系等進(jìn)行深入分析之后，構(gòu)建一個層次結(jié)構(gòu)模型，然后利用較少的定量信息，把決策思維過程數(shù)學(xué)化，從而為求解多目標(biāo)、多準(zhǔn)則或無結(jié)構(gòu)特性的復(fù)雜決策問題，提供一種簡便的決策方法[3]。本文將評價的有關(guān)元素分解成目標(biāo)層、準(zhǔn)則層和指標(biāo)層，用一定的標(biāo)度對專家的主觀判斷進(jìn)行客觀量化，把專家的思維過程層次化、數(shù)量化，從而確定準(zhǔn)則權(quán)重和指標(biāo)權(quán)重，通過模糊算子的集結(jié)，得到法學(xué)碩士學(xué)位論文的總體評價結(jié)果。
1.1 指標(biāo)權(quán)重值的確定AHP主要包含2方面的內(nèi)容，一是各層次指標(biāo)權(quán)重的確定，二是根據(jù)最低層次各指標(biāo)的權(quán)重和各方案的屬性值對方案做出綜合評價[4]。如果同層次指標(biāo)數(shù)大于7個，會造成判斷矩陣的不一致，所以需將指標(biāo)分層歸類。鑒于AHP本身在求取各層次指標(biāo)權(quán)重的有效性和合理性，本文采用群組AHP模型來綜合確定多位評審教師的意見。
在AHP的同層次確定單權(quán)重步驟中，可以采用對數(shù)最小二乘法[5]，求Z=∑■■∑■■lna■-lnω■/ω■■的最小值，得出ω=ω■，ω■，…ω■■，將其歸一化得w=w■，w■，…w■■，∑■■wp=1，其中，aij表示第i個目標(biāo)與第j個目標(biāo)的相對重要程度，ω■/ω■表示Saaty標(biāo)度[6]。當(dāng)評審的專家數(shù)n?燮6時，假設(shè)評審專家的判斷較為理性，忽略判斷矩陣的一致性檢驗工作。在碩士論文評審時，一般都有多個專家參加評審，所以，判斷矩陣中表示不同專家或小組的意見的aij可能取多個值，通過擴展Z，可得有多位評審專家或評審小組的判斷矩陣Z=∑■■∑■■∑■■lna■-lnω■+lnω■■，其中b為評審專家或評審小組數(shù)目。
對擴展后的Z求ω■（p=1，2，…，n）的偏導(dǎo)數(shù)，令其等于0，由于lna■=ln1/a■，所以求偏導(dǎo)數(shù)后得：
nlnω■-∑■■lnω■=■∑■■∑■■lna■ （1）
簡化后得：
ω■=■■ω■■·■■a■■=t·■■a■■（2）
其中，t=■■ω■■，歸一化得w=w■，w■，…w■■，∑■■wp=1。故同層次之間指標(biāo)權(quán)重值為：
wp=■■a■■∑■■■■a■■ （3）
本文利用群組AHP模型，不僅考慮了評審專家個人意見的模糊性，而且還充分考慮了專家群組的意見，對兩者進(jìn)行了有效地綜合，解決了同層次之間指標(biāo)權(quán)重值的獲取問題。
1.2 模糊算子的集結(jié)利用群組AHP模型得到了多層遞階中各層次指標(biāo)的權(quán)重向量。為了能夠得到法學(xué)碩士論文進(jìn)行綜合有效地評價結(jié)果，還需要將各層次方案屬性值與對應(yīng)的指標(biāo)權(quán)重值進(jìn)行集結(jié)，將集結(jié)后的評價結(jié)果作為論文評價的依據(jù)。評判著眼于因素和評語構(gòu)成的二元要素系統(tǒng)，而因素和評語一般都帶有一定的模糊性，很難用精確的數(shù)學(xué)語言進(jìn)行描述，這就需要對其進(jìn)行模糊化處理，利用模糊的AHP綜合評價法[7]對論文進(jìn)行不受其他因素影響的評價。
設(shè)U=u■，u■，…，u■為刻畫法學(xué)碩士論文的m種因素（即評價指標(biāo)）；V=v■，v■，…，v■為刻畫每一個因素所處狀態(tài)的n種決斷（即評價等級），m為評價因素的個數(shù)，n為評語的個數(shù)。
論文因素集U中的單因素ui（j=1，2，…，m）對抉擇等級vj（j=1，2，…，n）的隸屬度為rij，則m個因素的評價集，構(gòu)成了總評價矩陣R，即每一個被評價對象確定了U到V的模糊關(guān)系R。
關(guān)鍵詞 民族地區(qū)高校 法學(xué)教育 學(xué)科建設(shè)
中圖分類號：G640 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A
1 學(xué)科現(xiàn)狀
1.1 主要成績
吉首大學(xué)法學(xué)學(xué)科自1982年創(chuàng)建以來，在學(xué)校和社會各界的幫助和支持下，經(jīng)過全體教職員工的共同努力，法學(xué)學(xué)科的各項事業(yè)取得了可喜的成績，為未來的發(fā)展奠定了較好的基礎(chǔ)，主要體現(xiàn)在以下幾個方面：
（1）辦學(xué)思路。法學(xué)學(xué)科立足于西部民族地區(qū)，為地方經(jīng)濟社會發(fā)展提供法治服務(wù)，將其建設(shè)成為在湖南省同類高校中處于領(lǐng)先地位、在全國有一定影響、武陵山經(jīng)濟協(xié)作區(qū)法學(xué)教育、研究與服務(wù)中心，為地方經(jīng)濟社會文化發(fā)展做出更大的貢獻(xiàn)。
（2）師資隊伍。法學(xué)學(xué)科自創(chuàng)立以來，經(jīng)過近些年來的不懈努力，一支人員穩(wěn)定，年齡、職稱、學(xué)歷、學(xué)位、學(xué)緣、專業(yè)結(jié)構(gòu)合理，有交叉學(xué)科優(yōu)勢，團結(jié)協(xié)作的學(xué)科學(xué)術(shù)梯隊已經(jīng)初步形成。目前學(xué)科所有成員均由本校教職工組成，畢業(yè)于全國各大著名高校，現(xiàn)有專任教師27人，其中高級職稱15人，博士及在讀博士16人。學(xué)科的帶頭人為湖南省省級學(xué)科帶頭人，湖南省青年骨干教師培養(yǎng)對象3人、湘西州“132”人才工程人選1人。
（3）科學(xué)研究。法學(xué)學(xué)科自創(chuàng)立以來，承擔(dān)國家社科基金項目9項，國家留學(xué)基金項目3項，教育部基金項目4項，國家體育總局研究項目1項，湖南省社科基金項目及湖南省科技廳、湖南省教育廳等研究項目50余項，科研經(jīng)費達(dá)264.2萬元。近5年來發(fā)表科研論文320余篇（其中CSSCI40余篇，CLSCI 10余篇），出版專著5部、高級別教材8部。
（4）人才培養(yǎng)。法學(xué)學(xué)科瞄準(zhǔn)前沿領(lǐng)域，突出地方特色。強調(diào)教學(xué)、研究和實踐相結(jié)合，以培養(yǎng)法律理論功底扎實、掌握科學(xué)研究方法的法律專門人才，滿足西部地區(qū)、民族地區(qū)及欠發(fā)達(dá)地區(qū)法制建設(shè)的急切需要。在法學(xué)本科教育方面，每屆學(xué)生都積極開展法學(xué)專業(yè)辯論賽、模擬審判、法律援助、普法宣傳、送法下鄉(xiāng)、實習(xí)等實踐活動。獲得大學(xué)生研究性學(xué)習(xí)和創(chuàng)新性實驗計劃項目省級1項，校級7項，在《法治研究》等專業(yè)刊物上20余篇。英語四級通過率平均在98%，六級通過率平均約35%。司法考試通過率2008年為31%，2009年為35%，2010年為44%，2011年為54%，2012年為64%。研究生教育的發(fā)展前景喜人，2005年獲得武陵山片區(qū)首個法學(xué)碩士點授予權(quán)，迄今共招收研究生80余人。就業(yè)率100%，所有畢業(yè)論文抽檢率均達(dá)到優(yōu)良以上。
（5）社會服務(wù)。學(xué)科組織專家先后參與了《湘西土家族苗族自治州自治條例》、《湘西土家族苗族自治州小溪國家級自然保護區(qū)條例》、《湘西土家族苗族自治州民族民間文化遺產(chǎn)保護條例》以及由湖南省人大組織的“湖南省實施《中華人民共和國民族區(qū)域自治法》若干規(guī)定（修訂案草案 征求意見第三稿）”座談會等立法活動，以專家建議的方式積極參與到立法實踐當(dāng)中。
1.2 存在的主要問題
（1）區(qū)域劣勢。從地緣上看，吉首大學(xué)處于湘鄂渝黔四省邊區(qū)，這里素有“老、少、邊、窮”之稱。遠(yuǎn)離湖南省的政治、經(jīng)濟、文化中心，這種在區(qū)位分布上的劣勢狀態(tài)，對當(dāng)前社會經(jīng)濟發(fā)展趨勢，社會對高等法學(xué)教育的需求變化，以及學(xué)科建設(shè)發(fā)展面臨的形勢缺乏必要的認(rèn)識；優(yōu)質(zhì)法學(xué)教育實施的源頭受到限制，很難確保優(yōu)質(zhì)生源和師資隊伍的穩(wěn)定；利用市場機制籌措經(jīng)費改善辦學(xué)條件的渠道較少；迅速獲取信息的能力等較為欠缺。
（2）學(xué)科競爭弱勢。民族地區(qū)高校的學(xué)科專業(yè)的民族性和地方性最能凸顯學(xué)校的特色和優(yōu)勢，比如民族學(xué)、民族經(jīng)濟、民族語言文學(xué)、民族藝術(shù)、民族教育、地方史、高原生態(tài)環(huán)境以及民族理論和政策等，紛紛被確定為重點支持的特色優(yōu)勢學(xué)科，得到了相應(yīng)的建設(shè)和發(fā)展。①法學(xué)專業(yè)不但進(jìn)入不了特色優(yōu)勢學(xué)科的范疇，反而受到這些特色優(yōu)勢學(xué)科的擠壓，步履艱難。
（3）物質(zhì)保障不力。對民族地區(qū)高校來說，政府對民族地區(qū)高校的投入生均經(jīng)費只有3000元左右。而國家部委所屬院校，政府則投入經(jīng)費生均達(dá)7000元以上。由于處在市場經(jīng)濟發(fā)展相對比較落后的地區(qū)，民族地區(qū)高校難以使用通過市場機制籌措必要發(fā)展經(jīng)費這一發(fā)達(dá)地區(qū)慣用的手段，結(jié)果導(dǎo)致包括法學(xué)學(xué)科在內(nèi)的民族地區(qū)高校整體發(fā)展受到極大限制。法學(xué)學(xué)科建設(shè)的經(jīng)費除了用于維持正常的辦公經(jīng)費外，少有經(jīng)費用于學(xué)科建設(shè)和發(fā)展。由此導(dǎo)致學(xué)科的硬件與軟件建設(shè)亟需改進(jìn)，如法律專業(yè)可用圖書很少且陳舊，專業(yè)期刊殘缺不全，這給教學(xué)科研與研究生培養(yǎng)帶來了極大的影響。
2 學(xué)科建設(shè)的定位
一是類型定位。根據(jù)學(xué)校的定位，結(jié)合我校現(xiàn)有的專業(yè)布局，科研基礎(chǔ)、歷史淵源，學(xué)院遠(yuǎn)景發(fā)展規(guī)劃及專業(yè)拓展基本思路，法學(xué)學(xué)科發(fā)展定為教學(xué)研究型。二是層次定位。以本科和碩士研究生為主體，在法學(xué)一級學(xué)科下拓展研究生教育，創(chuàng)造條件積極發(fā)展法學(xué)專業(yè)碩士教育（JM）。其中，本科教育以培養(yǎng)適應(yīng)基層、特別是適應(yīng)農(nóng)村鄉(xiāng)鎮(zhèn)和城市社區(qū)綜合性法律工作的基層應(yīng)用型專業(yè)人才；研究生教育主要以培養(yǎng)服務(wù)于中西部地區(qū)（武陵山片區(qū)）西部基層應(yīng)用型卓越法律人才。三是人才培養(yǎng)定位。熟悉國家的民族立法和民族政策；具有公平、公正的民主法治信念；具有扎實的法學(xué)理論基礎(chǔ)、較強的法律實踐能力、良好的法律職業(yè)道德；具有獲取知識的能力、交流的能力、適應(yīng)社會的能力、初步的研究能力、較強的解決實際問題能力。②
3 學(xué)科建設(shè)的任務(wù)措施
3.1 學(xué)科方向的建設(shè)發(fā)展及措施
為了在2015年前獲得法學(xué)碩士學(xué)位一級學(xué)科授予權(quán)，學(xué)科根據(jù)實際情況，本學(xué)科將設(shè)置四個二級學(xué)科方向：理論法學(xué)、民商法學(xué)、經(jīng)濟法學(xué)、刑事法學(xué)。
3.2 學(xué)科隊伍的建設(shè)發(fā)展及措施
至2015年底，在教研團隊建設(shè)方面，民商法與理論法學(xué)獲得校級教學(xué)團隊，刑事法獲得省級教學(xué)團。每個學(xué)術(shù)研究團隊至少打造一名在武陵山片區(qū)具有較大影響力的學(xué)術(shù)帶頭人。在學(xué)科梯隊建設(shè)方面每個教研團隊的高級職稱達(dá)到3人，博士5名。在雙師型教師建設(shè)，聘請武陵山片區(qū)實務(wù)部門的精英擔(dān)任兼職教授，爭取“雙師型”教師達(dá)到15人左右。
3.3 科研成果的建設(shè)發(fā)展及措施
至2015年底，通過立項申報方式，高水平的學(xué)術(shù)專著方達(dá)到15部，CSSCI學(xué)術(shù)論文達(dá)50篇，其中，舉全學(xué)科之力，每年發(fā)表法學(xué)類CSSCI學(xué)術(shù)論文2～3篇。在科研課題方面，學(xué)科力爭新上省部級以上科研項目10項以上，給承擔(dān)具有重大理論意義和實踐意義的學(xué)術(shù)選題的團隊成員從事學(xué)術(shù)研究以充裕的時間保證。在課程建設(shè)方面，至少建設(shè)好已立項的4門省校級優(yōu)質(zhì)課程。在教研成果獎方面，本學(xué)科至少應(yīng)獲得省、校級科研與教學(xué)成果獲獎10項以上。
3.4 教研平臺的建設(shè)發(fā)展及措施
為建好教研平臺，具體措施為：建設(shè)吉首大學(xué)武陵山片區(qū)法治研究中心，使其成為湖南省民族法制建設(shè)研究的重要基地，為湘西自治州甚至整個武陵山區(qū)的民主和法制建設(shè)獻(xiàn)計獻(xiàn)策。力爭在2020年前將該中心成為湖南省人文社科研究基地。成立吉首大學(xué)司法鑒定中心和湘西州法律培訓(xùn)基地，為湘西州司法實務(wù)和人才培訓(xùn)服務(wù)。建設(shè)吉首大學(xué)法律援助中心，竭力為社會弱勢群體提供高質(zhì)量的無償法律服務(wù)。法律援助中心憑借法學(xué)學(xué)科強大的智力資源，由精通法律理論和實踐的法學(xué)專家、學(xué)者和一批專業(yè)基礎(chǔ)扎實、責(zé)任感強、吃苦耐勞的法學(xué)高年級本科生、研究生組成。這可將法律援助中心打造成宣傳學(xué)校的窗口和服務(wù)武陵山片區(qū)的民間公益機構(gòu)。同時也為培養(yǎng)兼具理論和實踐能力的高素質(zhì)法律人才，形成教學(xué)、實踐、服務(wù)三位一體的先進(jìn)的法學(xué)教育模式。建設(shè)法學(xué)學(xué)科圖書室，大力購買圖書資料，五年內(nèi)配齊所有專業(yè)期刊雜志。在整個武陵山片區(qū)力爭建立5個集教學(xué)和科研一體的實踐基地。
3.5 研究生培養(yǎng)質(zhì)量的建設(shè)發(fā)展及措施
提高研究生培養(yǎng)質(zhì)量的措施為：穩(wěn)定現(xiàn)有碩士研究生招生規(guī)模，在“課題培養(yǎng)法”的指導(dǎo)下，加強研究生培養(yǎng)質(zhì)量，進(jìn)一步強化研究生學(xué)術(shù)創(chuàng)新能力的訓(xùn)練和培養(yǎng)。確保本學(xué)科的研究生在獲得碩士學(xué)位前平均應(yīng)至少發(fā)表本學(xué)科相關(guān)學(xué)術(shù)論文2篇。加強碩士研究生畢業(yè)論文的指導(dǎo)和管理工作，爭取在未來五年內(nèi)，本學(xué)科至少有2～3篇碩士論文被評為湖南省優(yōu)秀碩士學(xué)位論文。完善學(xué)位課和非學(xué)位必修課的設(shè)置，使之更加科學(xué)、合理，適當(dāng)減少課程的計劃學(xué)時。非學(xué)位必修課可以按研究方向設(shè)置。加強碩士研究生的教材建設(shè)，在選擇優(yōu)秀教材和參考的同時，創(chuàng)造條件組織本學(xué)院的教師編寫部分研究生教材。
基金項目：本文系湖南省普通高等學(xué)校教學(xué)改革研究項目（湘教通[2013]37號）、湖南省普通高等學(xué)校教學(xué)改革研究項目（湘教通〔2012〕142號）、吉首大學(xué)教學(xué)改革研究項目（2012JSUJGA21）、吉首大學(xué)實驗教改項目（2013SYJG00）的階段性研究成果
注釋
關(guān)鍵詞：汽車三包；三包責(zé)任；舉證責(zé)任；風(fēng)險防范
2013年1月15日，國家質(zhì)檢總局正式《家用汽車產(chǎn)品修理、更換、退貨責(zé)任規(guī)定》（簡稱汽車三包），并于2013年10月1日起施行。汽車三包新規(guī)的精髓在于三包責(zé)任，其打破了過去對家用汽車“只修不退換”的老規(guī)矩。在汽車日益成為普通家庭消費品、汽車消費投訴與維權(quán)事例陡增的今天，新規(guī)最大亮點在于對生產(chǎn)者、銷售者、修理者強制制定了相關(guān)責(zé)任和義務(wù)。同時，延長了生產(chǎn)者承諾包修的期限，打破生產(chǎn)者過去對家用汽車“只修不退換”的老規(guī)矩。新規(guī)對家用汽車產(chǎn)品“三包”責(zé)任、爭議處理等方面都做出了較為詳細(xì)的規(guī)定，重點內(nèi)容概括如下：
1.“三包”責(zé)任承擔(dān)采取“誰銷售誰負(fù)責(zé)”與“過錯追償”原則（第四條）；
2.明確規(guī)定生產(chǎn)者、銷售者、修理者各自具體義務(wù)（第二、三、四章）；
3.規(guī)定“包修期”與“三包有效期”判斷標(biāo)準(zhǔn)（第十七條）；
4.詳細(xì)規(guī)定“換”、“退”等四種具體情形（第二十、二十一條）與“三包”責(zé)任免除的七種具體情形（第六章）；
5.明晰汽車消費爭議處理法律路徑（第三十二條）；
6.建立“技術(shù)咨詢?nèi)藛T庫”的鑒定機制雛形（第三十四條）；
7.明確罰則（第八章）。
一、三包責(zé)任承擔(dān)形式與問題
自《汽車三包規(guī)定（第一次征求意見稿）》起，汽車三包責(zé)任就明確了“誰銷售誰負(fù)責(zé)”原則，即由銷售者依法承擔(dān)三包責(zé)任。新規(guī)增加了一項內(nèi)容，即“過錯追償”原則，如果是屬于生產(chǎn)者或其他經(jīng)營者責(zé)任的，銷售者有權(quán)向生產(chǎn)者、其他經(jīng)營者進(jìn)行追償。銷售者在承擔(dān)了質(zhì)量問題汽車退換風(fēng)險的三包責(zé)任后，可依據(jù)法律規(guī)定或合同條款向生產(chǎn)者索賠損失。此項規(guī)定將生產(chǎn)者義務(wù)提到比銷售者更重要的位置，意在明確汽車生產(chǎn)者應(yīng)該是汽車產(chǎn)品質(zhì)量的“最終責(zé)任人”。將與產(chǎn)品質(zhì)量有直接關(guān)系的生產(chǎn)者作為最終責(zé)任人，有利于促使其通過提升產(chǎn)品品質(zhì)來提高市場占有率，而不是盲目追求產(chǎn)量。
對于消費者而言，一旦出現(xiàn)產(chǎn)品質(zhì)量問題，銷售者作為三包責(zé)任的“第一負(fù)責(zé)人”，可簡化糾紛關(guān)系和維權(quán)路徑。因此，三包責(zé)任承擔(dān)制度的明晰可在很大程度上改善消費者購買存在質(zhì)量問題的汽車產(chǎn)品后，經(jīng)銷商與廠家相互推諉與扯皮現(xiàn)象，而銷售者作為直接責(zé)任人又是明確可辨的，因此，極大地扭轉(zhuǎn)了消費者無法可依、投訴無門的兩難局面。
三包責(zé)任承擔(dān)形式在現(xiàn)實的法律監(jiān)管過程中也存在著一些問題：首先，新規(guī)將三包的第一責(zé)任放在了汽車4S店身上，實質(zhì)是將本該由生產(chǎn)者承擔(dān)的責(zé)任轉(zhuǎn)嫁給了銷售者。在目前汽車生產(chǎn)者話語權(quán)、利益分配權(quán)遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于銷售者的情況下，由銷售者作為被追責(zé)的主體，可能導(dǎo)致一些弱勢的汽車4S店的消極抵制，使得消費者成為了最直接的受害者。
其次，生產(chǎn)者與銷售者素來就矛盾重重、利益各別。汽車4S店在對消費者進(jìn)行了退、換車等賠償之后，生產(chǎn)者若不認(rèn)賬，就會給汽車4S店造成巨大損失，由此可能偷天換日地將不能向生產(chǎn)者追償?shù)某杀緭p失進(jìn)行違規(guī)“轉(zhuǎn)嫁”，消費者由此將會成為最大的受害者。
二、三包責(zé)任內(nèi)容要旨與借鑒
汽車三包新規(guī)第二至四章以專章的形式明確規(guī)定了生產(chǎn)者、銷售者、修理者各自的三包具體義務(wù)，為各環(huán)節(jié)的生產(chǎn)經(jīng)營規(guī)范提供了法律依據(jù)。簡言之，生產(chǎn)者責(zé)任含出廠檢驗、備案說明；銷售者責(zé)任含進(jìn)貨檢驗、銷售明示；修理者責(zé)任含質(zhì)量保證、記錄存檔。
其中，消費者最為關(guān)心的“換、退”具體四種情形在新規(guī)第二十、二十一條做了詳細(xì)規(guī)定：具體集中在發(fā)動機、變速器、轉(zhuǎn)向系統(tǒng)、制動系統(tǒng)、懸架系統(tǒng)、前/后橋等車身主要零件以及嚴(yán)重安全性能故障，60日內(nèi)或者行駛里程3000公里之內(nèi)，經(jīng)2次修理或更換，仍不能正常使用的，可免費更換或退貨。該條規(guī)定特別是對于一些動輒要求換車的消費者，明確了換車的條件，避免消費者提出過分要求。
縱觀美國的《檸檬法》（Lemon-Law，得名是因購買了出廠后問題不斷的問題車給人的感覺就像是吃了檸檬一樣又酸又苦，因此美國人把保護汽車消費者權(quán)益的法律稱為“檸檬法”，而問題不斷的車被稱為“檸檬車”）――汽車保用法，針對缺陷產(chǎn)品生產(chǎn)者與消費者之間的責(zé)任界定作出了明確的法律規(guī)定：
1.生產(chǎn)者可以進(jìn)行1次維修：產(chǎn)品的缺陷造成其存在導(dǎo)致死亡或嚴(yán)重傷害的可能性的，如涉及制動或轉(zhuǎn)向方面的嚴(yán)重安全缺陷；
2.生產(chǎn)者可以進(jìn)行2次維修：產(chǎn)品存在非致命性安全缺陷；
3.生產(chǎn)者可以進(jìn)行3或4次維修：產(chǎn)品存在其他類型的缺陷；
4.產(chǎn)品因質(zhì)量缺陷進(jìn)行維修導(dǎo)致一年中無法正常使用的時間累計達(dá)30日以上的。
消費者購買了存在上述任意條款中所描述的質(zhì)量缺陷的汽車產(chǎn)品之后，有權(quán)向生產(chǎn)者提出換車或退車要求，同時廠商應(yīng)當(dāng)承擔(dān)或退還消費者此前修理汽車的合理費用。
可見，美國《檸檬法》相比于我國的汽車三包規(guī)定，對汽車存在質(zhì)量缺陷的危害等級由重到輕進(jìn)行了詳細(xì)分類，并規(guī)定各類危害有著1到4次的維修機會，“無法正常使用累計時間”的規(guī)定更是符合消費者用車要求與賠償實際。總之，對于車輛僅僅出現(xiàn)一般性的故障或缺陷，可以由維修解決的，生產(chǎn)者不必都承擔(dān)退、換車的成本，有效地把握消費者維權(quán)的適度原則。《檸檬法》的這些經(jīng)驗和做法十分值得我國汽車消費市場法律監(jiān)管的借鑒與思考。
三、三包舉證責(zé)任的法理釋疑
舉證責(zé)任是證明并確認(rèn)三包責(zé)任歸屬的程序規(guī)則，要使三包責(zé)任兼顧各方利益、不偏不倚，必須考慮汽車4S店與消費者舉證能力強弱，平衡雙方的舉證責(zé)任，踐行“程序形式正義”是通往結(jié)果公正的必經(jīng)之路。當(dāng)保修期內(nèi)的汽車出現(xiàn)質(zhì)量問題時，銷售者認(rèn)定是由消費者超常規(guī)使用引發(fā)的，而消費者認(rèn)為是汽車本身存在的問題，面對這樣的糾紛，明晰三包舉證責(zé)任應(yīng)是有效解決矛盾的關(guān)鍵。
但新規(guī)出臺后，我們發(fā)現(xiàn)，第三十條第五款“在家用汽車產(chǎn)品包修期和三包有效期內(nèi)，存在下列情形之一的，經(jīng)營者對所涉及產(chǎn)品質(zhì)量問題，可以不承擔(dān)本規(guī)定所規(guī)定的三包責(zé)任：（五）因消費者未按照使用說明書要求正確使用、維護、修理產(chǎn)品，而造成損壞的”最后部分刪去了原《汽車三包規(guī)定（第二次征求意見稿）》規(guī)定的“生產(chǎn)者、銷售者、修理者能夠證明不是由于產(chǎn)品質(zhì)量原因造成的，不承擔(dān)三包責(zé)任”一句話。至于新規(guī)為何將明示由汽車生產(chǎn)者及4S店承擔(dān)舉證責(zé)任的條款內(nèi)容刪除，其中的利益博弈我們不得而知。但是從新規(guī)的個別條款內(nèi)容、措詞及其他相關(guān)法律規(guī)定中，我們依然能夠找到明確三包舉證責(zé)任的法理依據(jù)：
新規(guī)第二十、二十三條含有強制意味的載明：銷售者“應(yīng)當(dāng)”負(fù)責(zé)更換或退貨；第十八、二十一條載明：消費者可以憑三包憑證、購車發(fā)票，由銷售者負(fù)責(zé)更換。顯然，這并不要求消費者實質(zhì)舉證，僅依相關(guān)憑據(jù)即可要求汽車4S店承擔(dān)三包責(zé)任。
同時，新規(guī)第三十五條載明：三包責(zé)任爭議，按照產(chǎn)品質(zhì)量申訴處理有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。而依據(jù)《產(chǎn)品質(zhì)量法》的規(guī)定，對產(chǎn)品質(zhì)量缺陷的侵權(quán)之訴實行舉證責(zé)任倒置原則，消費者只要能證明侵權(quán)事實是該產(chǎn)品所引起的，除非生產(chǎn)者或銷售者能夠證明該產(chǎn)品屬于法定免責(zé)情形，否則就必須承擔(dān)舉證不能之法律后果。另外，《侵權(quán)責(zé)任法》也明確規(guī)定，只要經(jīng)銷商、生產(chǎn)商提供不出消費者使用不當(dāng)?shù)木唧w證據(jù)，就不需要進(jìn)行質(zhì)量鑒定，銷售商應(yīng)首先履行免費維護、更換義務(wù)，如需做進(jìn)一步質(zhì)量鑒定，也應(yīng)該由廠商來負(fù)責(zé)。
從舉證現(xiàn)實上看，消費者難以掌握汽車的生產(chǎn)工藝和技術(shù)參數(shù)。因此，一旦出現(xiàn)汽車質(zhì)量爭議，應(yīng)一律由汽車4S店承擔(dān)主要舉證責(zé)任，實現(xiàn)舉證責(zé)任與舉證能力相適應(yīng)。涉及商品的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、技術(shù)指標(biāo)、安全性能等關(guān)鍵性證據(jù)，應(yīng)提供沒有欺詐、侵權(quán)的證據(jù)，從而在程序上真正保護消費者的合法權(quán)益，充分體現(xiàn)保護消費者弱勢舉證群體權(quán)益的立法傾向。
四、三包責(zé)任的法律風(fēng)險防范
1.三包責(zé)任的合同形式約定與意思自治
汽車三包新規(guī)在確立“誰銷售誰負(fù)責(zé)”與“過錯追償”原則的同時，還指出：家用汽車產(chǎn)品經(jīng)營者之間可以訂立合同約定三包責(zé)任的承擔(dān)。這就為汽車4S店與生產(chǎn)者之間的責(zé)任劃分與風(fēng)險防范提供了“私法契約自由”的法律進(jìn)路。在美國等國家，只要車輛出了問題，就是生產(chǎn)廠商的直接責(zé)任。但在我國，牽涉汽車產(chǎn)品退換問題，最終還是要汽車廠商拍板，銷售者更多的是扮演“二傳手”角色，因此，只有通過合同形式的合理約定，才能使“傳遞”最終得到落實，有據(jù)可依。
從汽車4S店角度看，產(chǎn)品質(zhì)量保障是由生產(chǎn)者提供，生產(chǎn)者應(yīng)先把好質(zhì)量關(guān)。銷售者提供的是服務(wù)和信息溝通渠道，應(yīng)積極配合生產(chǎn)者解決消費者反映的問題。雙方可通過預(yù)先訂立合同，規(guī)范相關(guān)質(zhì)量認(rèn)證、明細(xì)“退、換”標(biāo)準(zhǔn)來劃清銷售者與生產(chǎn)者的責(zé)任，避免汽車4S店和生產(chǎn)者互相推脫責(zé)任的發(fā)生。
另外，汽車消費市場意思自治適用范疇還應(yīng)當(dāng)拓展至汽車4S店與消費者之間。就消費者無法獲知訂購車輛的內(nèi)部識別信息，如發(fā)動機號、合格證代碼等信息，這些信息應(yīng)在汽車銷售合同格式條款中進(jìn)行標(biāo)注，以便消費者在提車時核對與所定車輛是否一致，保障知情權(quán)，杜絕欺詐現(xiàn)象。
2.質(zhì)檢承諾與換退車瑕疵標(biāo)記
為了將汽車消費者合法權(quán)益置于事前保護狀態(tài)，汽車在出廠或銷售上牌時應(yīng)先進(jìn)行必要的檢測，一些質(zhì)量問題在檢測中就可以發(fā)現(xiàn)，可在很大程度上避免日后的爭端。但令人遺憾的是，新規(guī)在第八條、第十一條僅籠統(tǒng)的規(guī)定了出廠檢驗制度、進(jìn)貨檢查驗收制度，查驗結(jié)果不僅難以令消費者知曉，甚至容易造成逃避監(jiān)管。
就汽車4S店銷售環(huán)節(jié)，在認(rèn)真執(zhí)行進(jìn)貨檢查驗收制度的同時，汽車產(chǎn)品的任何瑕疵，銷售商應(yīng)當(dāng)向消費者明示。對于檢驗合格的車輛，應(yīng)對消費者做出《質(zhì)量承諾書》，這也可以作為今后消費者維權(quán)的最直接法律依據(jù)。
另外，在履行三包責(zé)任之后，退、換后的瑕疵汽車去向問題似乎鮮有關(guān)注，新規(guī)第四十四條也僅規(guī)定：銷售“三包換退車”應(yīng)當(dāng)經(jīng)檢驗合格并明示該車更換、退貨的原因，其三包責(zé)任按合同約定執(zhí)行。這一點將可能招致最大法律風(fēng)險。汽車4S店若通過合同形式避重就輕的轉(zhuǎn)化來侵害其他消費者的合法權(quán)益，由此將可能陷入退換、再退換的惡性循環(huán)中，三包糾紛永無止息。
當(dāng)務(wù)之急應(yīng)是，建議汽車4S店對已辦理退貨手續(xù)的汽車產(chǎn)品在工商總局或質(zhì)檢總局規(guī)定的網(wǎng)站上公布其退貨的詳細(xì)資料供消費者查詢，并且明確“三包換退車”再銷售的具體三包責(zé)任范圍。同時，借鑒美國《檸檬法》的“回購條款”（Lemon Law Buyback），強制規(guī)定購買具有已知具有瑕疵的車輛消費者也應(yīng)當(dāng)至少享受1年以上的質(zhì)保期，獲得同樣保護。可見，完善瑕疵標(biāo)記制度，不僅可以防范三包責(zé)任的法律風(fēng)險，更使得消費者不必?fù)?dān)心買到所謂的“翻新車”。
參考文獻(xiàn)：
[1]劉文娟.我國汽車消費者權(quán)益保護法律問題研究[C].新疆財經(jīng)大學(xué)碩士論文，2011.
[2]葉弘.論我國汽車產(chǎn)品消費者權(quán)益保護法律制度的完善[C].安徽大學(xué)碩士論文，2012.
關(guān)鍵詞：住宅專項維修資金； 優(yōu)先
《住宅專項維修資金管理辦法》第十二條規(guī)定：“已售公有住房的業(yè)主應(yīng)當(dāng)在辦理房屋入住手續(xù)前，將首期住宅專項維修資金存入公有住房住宅專項維修資金專戶或者交由售房單位存入公有住房住宅專項維修資金專戶。”商品房開發(fā)商、物業(yè)管理企業(yè)據(jù)此紛紛效仿，代收住宅專項維修資金。鑒于資金在房地產(chǎn)行業(yè)中的重要作用，開發(fā)商、物業(yè)管理企業(yè)截留或挪用住宅專項維修資金的事件時有發(fā)生。為杜絕此類事件的發(fā)生，廣東、重慶等地制定地方性法規(guī)，禁止開發(fā)建設(shè)單位、物業(yè)服務(wù)企業(yè)代收住宅專項維修資金。但四川、云南等眾多地方未作出類似規(guī)定，住宅專項維修資金被截留或挪用的事件還屢屢發(fā)生。住宅專項維修資金關(guān)系小區(qū)住宅的正常使用、廣大業(yè)主的居住權(quán)益，應(yīng)該對其進(jìn)行特別保護，賦予其優(yōu)先性。
一、住宅專項維修資金的特殊性質(zhì)
所謂住宅專項維修資金，即專項用于住宅共用部位、共用設(shè)施設(shè)備保修期后的大修、更新及改造的資金。根據(jù)《物業(yè)管理條例》第五十四條的規(guī)定，專項維修資金是指業(yè)主共同所有，專項用于物業(yè)保修期滿后物業(yè)共用部位、共用設(shè)施設(shè)備的維修和更新、改造的資金。《住宅專項維修資金管理辦法》第二條第二款對維修資金的概念作出了更為明確的規(guī)定：“ 本辦法所稱住宅專項維修資金，是指專項用于住宅共用部位、共用設(shè)施設(shè)備保修期滿后的維修和更新、改造的資金。”住宅專項維修資金的來源一般有以下幾個渠道：
（1）物業(yè)的業(yè)主按規(guī)定所交存的首期維修資金；
（2）根據(jù)業(yè)主大會決定，由業(yè)主追加出資，以彌補維修資金的不足；
（3）出售公有住房的售房單位按規(guī)定從售房款中一次性提取的維修資金；
（4）維修資金的存儲利息；
（5）利用維修資金購買國債的增值收益；
（6）利用住宅共用部位、共用設(shè)施設(shè)備進(jìn)行經(jīng)營的，業(yè)主所得收益，但業(yè)主大會另有決定的除外；
（7）住宅共用設(shè)施設(shè)備報廢后回收的殘值。
（一）群體性
住宅專項維修資金涉及物權(quán)法中的群體關(guān)系，具體來說就是群體關(guān)系中的共有關(guān)系。對此，《物權(quán)法》第七十九條明確規(guī)定：“建筑物及其附屬設(shè)施的維修資金，屬于業(yè)主共有。”住宅專項維修資金屬于小區(qū)所有業(yè)主共有，不能為個人所隨意支配，從這方面來說住宅專項維修資金具有公共性。全體業(yè)主擁有對住宅專項維修資金的支配力，可以占有、使用、收益和處分。住宅專項維修資金受到他人不當(dāng)干涉或者侵害時，全體區(qū)分所有人可以行使物權(quán)的優(yōu)先效力、追及效力，排除他人妨害，使物權(quán)重新恢復(fù)到圓滿的狀態(tài)。
（二）保障性
住宅專項維修資金是住宅小區(qū)的“養(yǎng)老金”和“保命錢”， 關(guān)系廣大業(yè)主住房的正常使用。住宅共用部位、共用設(shè)施設(shè)備保修期滿后，還需使用幾十年，常常需要維修、更新和改造。這筆開支數(shù)額巨大，少則上萬元，多則幾十萬，業(yè)主難以單獨承擔(dān)。而且，共用部位、共用設(shè)施設(shè)備為全體業(yè)主共同使用，理應(yīng)共同出資維修、更新和改造。住宅專項維修資金正好滿足了這一現(xiàn)實需求，為區(qū)分所有建筑物進(jìn)行持續(xù)有效的管理、修繕以及保養(yǎng)提供了有力的保障。
（三）專項性
住宅專項維修資金是專門用于對住宅共用部分進(jìn)行大的維修保養(yǎng)而專項籌集、獨立核算的資金，具有獨立的籌集渠道、運作方式、管理和監(jiān)督部門，有特殊的所有權(quán)主體和受益人。住宅專項維修資金管理者必須嚴(yán)格遵守專戶管理、專款專用的原則，不得挪作他用，不得向投資者開放，必須把資金交給專業(yè)的銀行機構(gòu)管理，實現(xiàn)其保值增值。由于住宅專項維修資金具有特定目的，使用住宅專項維修資金不僅要對業(yè)主委員會負(fù)責(zé)，還會受到有關(guān)財政部門和房地產(chǎn)行政部門的監(jiān)督。
（四）恒定性
住宅專項維修資金所有權(quán)較為恒定，在業(yè)主未使用之前，所有權(quán)的歸屬一般不會轉(zhuǎn)移，通常情況下也不會轉(zhuǎn)化為債權(quán)。正常情況下，住宅專項維修資金的流通路徑為：業(yè)主將住宅專項維修資金交售房單位代收，售房單位再將資金存入銀行專戶；或者是業(yè)主直接將住宅專項維修資金存入銀行專戶。無論是售房單位代收的住宅專項維修資金，還是存入銀行的住宅專項維修資金，《住宅專項維修資金管理辦法》均要求將其存入專戶，并以物業(yè)管理區(qū)域為單位設(shè)賬，按房屋戶門號設(shè)分戶賬。售房單位或銀行雖直接占有住宅專項維修資金，但業(yè)主可根據(jù)專戶證明其間接占有，主張對住宅專項維修資金的所有權(quán)。流通中，住宅專項維修資金的所有權(quán)不會轉(zhuǎn)移，始終歸屬全體業(yè)主。
特殊情況下，住宅專項維修資金可能被開發(fā)建設(shè)單位、物業(yè)服務(wù)企業(yè)截留或挪用。《住宅專項維修資金管理辦法》第三十七條規(guī)定了截留或挪用住宅專項維修資金的兩種法律責(zé)任。
一是要求建設(shè)（房地產(chǎn)）主管部門追回挪用的住宅專項維修資金，并視情況由相關(guān)職能部門給予行政處罰或行政處分。業(yè)主可據(jù)此請求建設(shè)（房地產(chǎn)）主管部門追回被挪用的住宅專項維修資金。追回的具體操作辦法現(xiàn)行法律法規(guī)沒有作出明確規(guī)定，可參照《聯(lián)合國反腐敗公約》的解釋。《公約》將其解釋為一締約國在其資產(chǎn)因本公約確立的腐敗犯罪所得被轉(zhuǎn)移到另一締約國的情況下，通過一定的途徑直接主張對該資產(chǎn)的合法所有權(quán)，或者由另一締約國對被轉(zhuǎn)移到本國境內(nèi)的腐敗犯罪所得進(jìn)行沒收后，再將其返還給前者的資產(chǎn)追回機制。追回機制中，無論是受害人直接主張還是他國返還，均承認(rèn)資產(chǎn)的所有權(quán)合法存在，未轉(zhuǎn)化為侵權(quán)之債。同理，通過追回機制保護的住宅專項維修資金的所有權(quán)仍歸屬于業(yè)主，并未因為他人的不法行為而轉(zhuǎn)化為侵權(quán)之債。
二是對構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任，未明確被截留或挪用的住宅專項維修資金的處置辦法。截留或挪用行為既然被定性為犯罪，住宅專項維修資金就必然屬于涉案資產(chǎn)。對于涉案資產(chǎn)，《刑事訴訟法》第二百八十二條明確規(guī)定應(yīng)首先依法返還給被害人。截留或挪用住宅專項維修資金犯罪案件中，廣大業(yè)主是被害人，可依法要求返還其合法資產(chǎn)。法律之所以用“返還”一詞，而沒有用“賠償”，意味著業(yè)主的住宅專項維修資金所有權(quán)依然存在，未被轉(zhuǎn)化為侵權(quán)之債。綜上所述，由于公權(quán)力的有力護衛(wèi)，住宅專項維修資金即使被截留或挪用，業(yè)主對其享有的所有權(quán)依然安然無恙。
二、優(yōu)先保護住宅專項維修資金的法理基礎(chǔ)
（一）保障基本人權(quán)的需要
基本人權(quán)是指社會存在的每個人及其組合體（群體）享有的，由各國政府、社會（包括國際社會）負(fù)起主要保障責(zé)任的，在各方面（政治、經(jīng)濟、社會和文化領(lǐng)域）享有“人作為人”和“把人看作為人”起碼的人格、人身、安全、生存和發(fā)展等基本權(quán)利和基本自由。基本人權(quán)的范圍大致包括生存權(quán)、平等權(quán)、社會保障權(quán)、自決權(quán)、發(fā)展權(quán)、安全權(quán)、言論自由、人身自由、接受教育權(quán)、和平權(quán)等諸項內(nèi)容。從《法國民法典》以來，近現(xiàn)代民法典無不蘊含著以人為本、人權(quán)至上的理念。在其思想的指導(dǎo)下，法律雖然要以其強制力保障各種權(quán)利得以實現(xiàn)，彰顯市民社會的價值追求。但遭遇權(quán)利沖突時， 法律就必須遵循“利中取大”的利益衡量法則， 對那些與基本人權(quán)相關(guān)的權(quán)益給予特別保護。住宅專項維修資金是住宅小區(qū)的“養(yǎng)老金”和“保命錢”，關(guān)系住房的正常使用，與業(yè)主的居住權(quán)益息息相關(guān)。居住是人類生存之本，基本人權(quán)的重要組成部分，法律理應(yīng)給予特別保護。所以，當(dāng)保障業(yè)主居住權(quán)益的住宅專項維修資金請求權(quán)與其他權(quán)利沖突時，法律予以優(yōu)先保護。
（二）實現(xiàn)公共政策的需要
美國政治學(xué)家戴維·伊斯頓認(rèn)為：“公共政策是對社會價值做權(quán)威性的分配。”伊斯頓指出了公共政策在社會價值體系中的至高地位，其他制度和政策都需無條件的服從。國內(nèi)學(xué)者張金馬認(rèn)為，公共政策是黨和政府用于規(guī)范、引導(dǎo)有關(guān)機構(gòu)、團體和個人的準(zhǔn)則和指南。其表現(xiàn)形式有法律、規(guī)章、行政命令和政府首腦的書面或口頭聲明、指示以及行動計劃和策略等。張金馬闡述了公共政策的重要作用和表現(xiàn)形式。公共政策和法律制度雖然都是政治上層建筑，但公共政策的價值位階更高，法律應(yīng)該為公共政策服務(wù)。當(dāng)前，有關(guān)法律的公共政策是維護穩(wěn)定、促進(jìn)社會和諧。小區(qū)住宅共用部位、共用設(shè)施設(shè)備的正常運轉(zhuǎn)關(guān)系整個小區(qū)居民的正常生活，涉及人員眾多。若不優(yōu)先保護住宅維修專項資金，住宅共用部位、共用設(shè)施設(shè)備的維修、更新和改造難以有效保障，小區(qū)眾多居民的生活將受到嚴(yán)重影響，社會難以穩(wěn)定，和諧難以實現(xiàn)。為實現(xiàn)社會的穩(wěn)定與和諧，法律必須優(yōu)先保護住宅專項維修資金。
（三）保證物權(quán)優(yōu)先的需要
住宅專項維修資金具有恒定性，業(yè)主的所有權(quán)一般不會轉(zhuǎn)移，即使被截留或挪用業(yè)主的所有權(quán)也不會轉(zhuǎn)化為侵權(quán)之債。所以，業(yè)主始終擁有資金的所有權(quán)。所有權(quán)作為物權(quán)，當(dāng)然具有優(yōu)先性。對于物權(quán)的優(yōu)先受償，法律未集中進(jìn)行規(guī)定，但學(xué)者根據(jù)法律的規(guī)定進(jìn)行了理論總結(jié)，確立了如下四項規(guī)則：
第一、物權(quán)優(yōu)先于債權(quán)；
第二、有物權(quán)擔(dān)保的債權(quán)優(yōu)先于無物權(quán)擔(dān)保的債權(quán)；
第三、先設(shè)定的物權(quán)優(yōu)先于后設(shè)定的物權(quán)；
第四、與出賣人就出賣物具有物權(quán)關(guān)系的人對該出賣物享有優(yōu)先購買權(quán)。
當(dāng)住宅專項維修資金請求權(quán)與其他權(quán)利發(fā)生沖突時，可依據(jù)物權(quán)優(yōu)先規(guī)則確定其順位。
三、住宅專項維修資金的優(yōu)先順位
（一）住宅專項維修資金請求權(quán)優(yōu)先于普通債權(quán)
住宅專項維修資金的所有權(quán)恒定，始終由全體業(yè)主共同共有，一般情況下不會轉(zhuǎn)移給他人，也不會轉(zhuǎn)化為侵權(quán)之債。當(dāng)?shù)谌藢ψ≌瑢ｍ椌S修資金代收單位或保管銀行享有債權(quán)，業(yè)主對住宅專項維修資金的返還請求權(quán)就可能和這些債權(quán)競合。此時，業(yè)主的返還請求權(quán)屬物權(quán)，根據(jù)物權(quán)優(yōu)先于債權(quán)的順位規(guī)則，住宅專項維修資金優(yōu)先于第三人債權(quán)予以返還。
（二）住宅專項維修資金請求權(quán)優(yōu)先于擔(dān)保物權(quán)
住宅專項維修資金被截留或挪用，侵占人用其購買商品、添置固定資產(chǎn)，資金從貨幣轉(zhuǎn)化為有體物，但業(yè)主的物權(quán)并未轉(zhuǎn)化為債權(quán)，可借助追回機制追及到有體物所在地行使其合法所有權(quán)，請求侵占人返還。當(dāng)有體物被設(shè)立了擔(dān)保物權(quán)，住宅專項維修資金請求權(quán)就與擔(dān)保物權(quán)競合。此時，不應(yīng)單純根據(jù)物權(quán)優(yōu)先規(guī)則來確定它們的順位，應(yīng)綜合考量立法目的和公共政策。筆者認(rèn)為，綜合這些因素，住宅專項維修資金請求權(quán)優(yōu)先于擔(dān)保物權(quán)。其理由如下：
1.住宅維修專項資金具有明顯的保障功能，旨在保障小區(qū)住房的正常使用，維護業(yè)主的居住權(quán)益。居住權(quán)是生存權(quán)的重要內(nèi)容，屬基本人權(quán)范疇。法律雖以擔(dān)保物權(quán)的優(yōu)先性來確保特定債權(quán)的實現(xiàn)，以此維護整個社會的信用體系。但是，擔(dān)保物權(quán)與關(guān)系人的尊嚴(yán)和生命健康權(quán)的基本人權(quán)相比，基本人權(quán)屬“兩利相較”中的“重”。利益衡量之下，住宅維修專項資金請求權(quán)更值得尊重和保護，應(yīng)優(yōu)先于擔(dān)保物權(quán)。
2.住宅專項維修資金旨在保證小區(qū)公共部分、公用設(shè)施設(shè)備的正常使用，維護廣大業(yè)主的居住權(quán)益，與眾多人員的生活緊密相關(guān)， 具有公共性，屬社會公共利益范疇。一般情況下，擔(dān)保物權(quán)只涉及個人利益。個人利益與社會公共利益沖突時，個人利益應(yīng)讓位于社會公共利益。而且，住宅維修專項資金請求權(quán)優(yōu)先于擔(dān)保物權(quán)，有利于維護社會的穩(wěn)定、和諧，實現(xiàn)特定的公共政策。
3.《住宅專項維修資金管理辦法》嚴(yán)禁挪用或截留住宅專項維修資金，要求主管部門追回，并對相應(yīng)的責(zé)任人規(guī)定了行政責(zé)任、刑事責(zé)任。可見，法規(guī)對住宅專項維修資金給予了特別的關(guān)懷和保護，要求作為公權(quán)力的行政權(quán)、司法權(quán)主動維護業(yè)主的合法所有權(quán)。擔(dān)保物權(quán)只在被侵害時才能得到司法權(quán)的被動保護，且一般無行政責(zé)任、刑事責(zé)任可言。可見，法律是優(yōu)先保護住宅專項維修資金請求權(quán)的。
（三）住宅專項維修資金請求權(quán)優(yōu)先于一般優(yōu)先權(quán)
法律基于特定的國家社會政策或者保護弱者的需要，直接規(guī)定某些債權(quán)對于債務(wù)人的全部財產(chǎn)優(yōu)先受償，學(xué)者稱之為一般優(yōu)先權(quán)。我國《企業(yè)破產(chǎn)法》第113條規(guī)定了三類一般優(yōu)先權(quán)：破產(chǎn)費用和共益?zhèn)鶆?wù)；破產(chǎn)人所欠職工的工資和醫(yī)療、傷殘補助、撫恤費用，所欠的應(yīng)當(dāng)劃入職工個人賬戶的基本養(yǎng)老保險、基本醫(yī)療保險費用，以及法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)支付給職工的補償金；破產(chǎn)人欠繳的除前項規(guī)定以外的社會保險費用和破產(chǎn)人所欠稅款。
破產(chǎn)分配時，被挪用的住宅專項維修資金若未返還，它就會和參與分配的一般優(yōu)先權(quán)競存。業(yè)主的住宅專項維修資金雖被挪用，但在追回機制的保護下，其對資金的合法所有權(quán)仍然存在，可追及到資金所在地行使取回權(quán)。對于取回權(quán)，我國《企業(yè)破產(chǎn)法》第三十八明確規(guī)定：“人民法院受理破產(chǎn)申請后，債務(wù)人占有的不屬于債務(wù)人的財產(chǎn)，該財產(chǎn)的權(quán)利人可以通過管理人取回。但是，本法另有規(guī)定的除外。”業(yè)主可據(jù)此取回住宅專項維修資金。之后，一般優(yōu)先權(quán)才參與破產(chǎn)財產(chǎn)的分配。所以，住宅專項維修資金請求權(quán)優(yōu)先于一般優(yōu)先權(quán)。
（四）住宅專項維修資金請求權(quán)優(yōu)先于建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)
《合同法》第二百八十六條對建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)作出了規(guī)定：“發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償。”《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》規(guī)定了建設(shè)工程優(yōu)先的具體實施辦法：“ 一、人民法院在審理房地產(chǎn)糾紛案件和辦理執(zhí)行案件中，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國合同法》第二百八十六條的規(guī)定，認(rèn)定建筑工程的承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)。二、消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優(yōu)先受償權(quán)不得對抗買受人。三、建筑工程價款包括承包人為建設(shè)工程應(yīng)當(dāng)支付的工作人員報酬、材料款等實際支出的費用，不包括承包人因發(fā)包人違約所造成的損失。四、建設(shè)工程承包人行使優(yōu)先權(quán)的期限為六個月，自建設(shè)工程竣工之日或者建設(shè)工程合同約定的竣工之日起計算。”建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)對保障建筑工作人員工資、承包人的合法權(quán)益，保證建筑業(yè)的健康發(fā)展發(fā)揮了重要作用。
住宅專項維修資金被挪用于建設(shè)工程，就會和建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)競合。兩利相較，住宅專項維修資金返還請求權(quán)更值得保護，理由如下：
1.如上所述，住宅專項維修資金關(guān)系廣大業(yè)主的居住權(quán)益，與基本人權(quán)——生存權(quán)息息相關(guān)。而建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)旨在維系建筑行業(yè)的良好秩序，保障發(fā)包人的合法權(quán)利。兩利相較，住宅專項維修資金更“重”，應(yīng)優(yōu)先保護。
2.《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》第2條規(guī)定“建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)不得對抗買受人”，表明法律優(yōu)先保護自然人的居住權(quán)益。住宅專項維修資金所保障的正是自然人的居住權(quán)益，當(dāng)然應(yīng)該優(yōu)先于建設(shè)工程價款請求返還。
實踐中，當(dāng)住宅專項維修資金請求權(quán)和其他權(quán)利競存而沖突時，可基于其優(yōu)先保護的法理基礎(chǔ)，按照權(quán)利順序規(guī)則來確定其順位。
參考文獻(xiàn)：
[1]梁純?nèi)A.住宅專項維修資金管理制度若干問題研究[J].中國優(yōu)秀碩士論文全文數(shù)據(jù)庫.2.
[2]楊宇冠、吳高慶.聯(lián)合國反腐敗公約解讀6.中國人民公安大學(xué)出版社.2004：429.
[3]藍(lán)潮永、關(guān)今華.人權(quán)與法治.廈門大學(xué)出版社.2008：66.
