時間：2022-01-31 12:17:20
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇概念分析論文，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
我國學(xué)者對不真正連帶債務(wù)理論論述頗多,但往往囿于各種原因,其論述失之簡略¹。對準確理解該概念,把握其規(guī)范價值進而將之應(yīng)用于司法實踐造成諸多不便。不真正連帶債務(wù)是指:數(shù)個債務(wù)人基于不同的發(fā)生原因而對于債權(quán)人負以同一給付為標的的數(shù)個債務(wù),其中一個債務(wù)人完全履行時,其他債務(wù)即因債權(quán)人的目的達到而消滅的債的關(guān)系。其構(gòu)成要件為:不真正連帶債務(wù)中數(shù)個債務(wù)的發(fā)生原因各不相同,債務(wù)人只是由于偶然的原因發(fā)生對債權(quán)人為同一給付的義務(wù),他們的債務(wù)不具有同一目的,他們各自僅對自己的債務(wù)負責(zé),各債務(wù)人之間不存在確定的債務(wù)數(shù)額分擔(dān)問題。然而,在關(guān)于不真正連帶債務(wù)的法效果方面學(xué)者之間則存在分歧:一種觀點認為,112(P672-676)122(P155-157)不真正連帶債務(wù)的法效果為債權(quán)人對于債務(wù)人中的一人、數(shù)人或全體,得同時或先后請求全部或一部的債務(wù)履行;債權(quán)人因一個債務(wù)人的履行而使自己的債權(quán)滿足時,其他債務(wù)人對債權(quán)人的債務(wù)即歸消滅;債權(quán)人對一個債務(wù)人的履行請求、免除、混同、消滅時效完成等事項,對其他債務(wù)人不發(fā)生效力。但在/某些情形0,存在請求權(quán)移轉(zhuǎn)問題。然而該請求權(quán)的移轉(zhuǎn)是屬于不真正連帶債務(wù)的一般效力,還是/某些情形0下的例外情況?論者張廣興先生未明示。依其上下行文,顯然不屬不真正連帶債務(wù)效力的一般范疇之內(nèi)。另一種觀點認為:132(P536-544)其法效果包括對外和對內(nèi)兩方面:一方面為對外效力。對外效力是指對債務(wù)人之一發(fā)生的事項的效力是否及于其他債務(wù)人。由于不真正連帶債務(wù)是基于不同原因而產(chǎn)生的分別獨立的債務(wù),對于債務(wù)人之一發(fā)生的事項原則上對其他債務(wù)不發(fā)生任何影響,即其效力不及于其他債務(wù)人。如對債務(wù)人之一的履行請求、免除、混同、時效完成、受領(lǐng)遲延等,對其他債務(wù)人概不發(fā)生絕對效力。但一個債務(wù)人發(fā)生了客觀上滿足債權(quán)的事項,其效力及于其他債務(wù)人,即其他債務(wù)隨之消滅。債務(wù)人之一的清償、代物清償、提存、抵銷均屬于此類事項。不真正連帶債務(wù)人中有應(yīng)終局負責(zé)的債務(wù)人的,債權(quán)人對該債務(wù)人的債務(wù)免除的效力及于其他債務(wù)人,即其他債務(wù)的債務(wù)在終局責(zé)任人得以免除債務(wù)的限度內(nèi)也歸于消滅。另一方面為對內(nèi)效力。其對內(nèi)效力是指履行了債務(wù)的債務(wù)人可否以及如何向其他債務(wù)人追償。不真正連帶債務(wù)人之間沒有內(nèi)部分擔(dān)關(guān)系,因而也不存在基于內(nèi)部分擔(dān)關(guān)系而產(chǎn)生的內(nèi)部求償權(quán)。但是,不真正連帶債務(wù)往往是由于可最終歸責(zé)于一個債務(wù)人的事由而發(fā)生,該債務(wù)人對其他債務(wù)人的債務(wù)的產(chǎn)生應(yīng)負終局責(zé)任。此時為維護公平,在其他債務(wù)人履行債務(wù)后應(yīng)允許其向終局責(zé)任人求償。依第一種觀點,不真正連帶債務(wù)的效力一般只涉及其債權(quán)人和債務(wù)人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系,只是在某些例外情況下,才涉及各債務(wù)人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。如果債權(quán)人向某一個或某幾個債務(wù)人請求履行義務(wù)而實現(xiàn)自己的債權(quán),其他未履行義務(wù)的債務(wù)人的債務(wù)亦隨之消滅;或者債權(quán)人對某一個或某幾個債務(wù)人的免除、混同、消滅時效完成等事項,對其他債務(wù)人不發(fā)生效力;同時,履行義務(wù)的債務(wù)人對其他未履行債務(wù)的債務(wù)人不享有求償權(quán)。這樣一來,債權(quán)實現(xiàn)的結(jié)果在各債務(wù)人之間造成了新的不公平,而不真正連帶債務(wù)的效力又對此不予規(guī)范。因此,這種觀點對不真正連帶債務(wù)問題的解決并不徹底。第二種觀點將不真正連帶債務(wù)的效力區(qū)分為對外效力和對內(nèi)效力兩部分,其對外效力主要解決債權(quán)人與其債務(wù)人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系;對內(nèi)效力則解決債權(quán)人的債權(quán)實現(xiàn)以后,各債務(wù)人之間的利益平衡問題,認為各債務(wù)人之間存在終局責(zé)任的承擔(dān)者,應(yīng)該由終局責(zé)任人最終承擔(dān)此債務(wù),履行了義務(wù)的債務(wù)人可向終局責(zé)任人進行追償。但問題的關(guān)鍵是不真正連帶債務(wù)的構(gòu)成要件并涉及各債務(wù)人之間的關(guān)系,履行了義務(wù)的債務(wù)人以何依據(jù)、如何向終局責(zé)任人進行追償?論者孔祥俊先生注意到第一種觀點所存的問題并試圖予以解決,但其解決方案并不徹底,結(jié)論亦不能令人信服。本文試圖回到不真正連帶債務(wù)理論的原產(chǎn)地)))德國法學(xué)。以德國法學(xué)抽象化、體系化的思維方式對此問題作一梳理,以求拋磚引玉。
一、不真正連帶債務(wù)理論:德國法學(xué)的特有產(chǎn)物
自法制近代化以來,當(dāng)今世界形成以西方國家為主導(dǎo)的英美法系和大陸法系,兩大法系在法的基本觀念、法律思維方式、法的內(nèi)容及其形式等諸多方面迥然不同,但是究其本源,則可溯及至羅馬法及日耳曼法。在古日耳曼社會,法是作為一種習(xí)慣法,從祖先開始代代相傳的正義與和平的秩序,并在民族的歷史發(fā)展過程中,作為一種信念逐漸確立的。由于是從祖先代代傳下來的,故對人們來說,這是神圣不可侵犯的/法0,也不是人們有意識地制定出的東西,而是一種被人們發(fā)現(xiàn)的東西。在日耳曼法下,當(dāng)社會和平秩序遭到破壞時,人們?yōu)榱嘶謴?fù)秩序而提訟,在日耳曼訴訟以前,客觀上不存在明確的法,而法是從案件中被發(fā)現(xiàn)的東西,裁判是從案件中發(fā)現(xiàn)法的程序,具有維持社會法律秩序的意義。日耳曼社會不存在成文法,但是自古以來的正義與和平秩序作為最高的規(guī)范仍支配著社會,所謂的裁判也就是去發(fā)現(xiàn)案件中應(yīng)有的法。關(guān)于日耳曼法及裁判的這種思考方法也隨著民族大遷移中的盎格魯-撒克遜族的入侵而進入英國。通過各地的裁判,使各地、各部族法(習(xí)慣法)逐漸明朗化了。之后,威廉一世及其后繼者們通過國王法院的裁判逐漸統(tǒng)一了習(xí)慣法。這種統(tǒng)一后的習(xí)慣法是王國的一般習(xí)慣法,也就是所謂的普通法。普通法是在積累法院判例的基礎(chǔ)上形成的。判例顯示一個案件中的法為何物,法存在于判決中。142(P72-74)152(P64-67)由于這種法的基本觀念、法的表現(xiàn)形式、法律思維方式?jīng)Q定了英美法系中,程序法處于法律體系的核心地位,也沒有形成構(gòu)思精妙、體系完整、邏輯嚴密的實體法體系。其法制的重心在于/正當(dāng)程序0的構(gòu)造,其法學(xué)理論的核心在于確保人們接受公正的裁判,而不像大陸法系那樣程序法實體法嚴格區(qū)分,實體法處于法律體系的中心,其法學(xué)的重心在于精巧的實體法建構(gòu)。162(P15-18)與英美法系不同,以羅馬法為源頭的大陸法系則走的是另外一條路子。與一切古代社會一樣,羅馬社會的法律也是諸法合體,實體法與訴訟法也未分離,而不像現(xiàn)在的大陸法系這樣,實體法處于主導(dǎo)地位。在羅馬法初期,并非所有的案件都可以提交法院進行裁判,只有符合法律規(guī)定的、具有訴的可能性的案件才能提交裁判。172羅馬法的訴是采用事實和法律評價相結(jié)合的形式表現(xiàn)出來的,不同于今天采用對事實進行抽象而作為法律構(gòu)成要件的制定法。152(P2)羅馬法的訴的制度隨著時代變化而發(fā)展,在初期和后期就變化了若干種形式。即開始的法律訴訟時代以十二銅表法及其后制定的市民法規(guī)定的訴為基準而,并進行裁判。后來的程式書程序中,為了滿足社會的需要對原來的法律進行類推、擴張解釋,以比以前更廣的范圍內(nèi)認可的訴(程式書)為基準。再后來就是非常訴訟程序,主要是以具有制定法性質(zhì)的永久告示錄所認可的訴為裁判的基準。為了適應(yīng)不斷發(fā)展的社會,經(jīng)過了程式書訴訟程序、非常訴訟程序時代,羅馬法中訴的數(shù)量得到了增加,并變得復(fù)雜化了。后期注釋法學(xué)派用當(dāng)時盛行的經(jīng)院哲學(xué)(主要是辯證思維的方法)))筆者注)對羅馬法進行了解釋,并給羅馬法導(dǎo)入了一個體系。通過這一體系化規(guī)范使得訴向?qū)嶓w法化方向發(fā)展,從而開始主張訴訟法分離出來獨立存在。這樣,訴也才開始分解。這個分解即事實和規(guī)范的分離(法規(guī)范的抽象化)、實體法和訴訟法的分離,經(jīng)過其后大陸法系學(xué)者們的研究更加向前發(fā)展。,,作為抽象性規(guī)范的體系化了的訴,專門作為實體法規(guī)范而被認識,隨著其后社會的發(fā)展,內(nèi)容不斷得到增加,最終發(fā)展成了堪稱理論性的精致體系的1896年德意志民法典。152(P64-66)德國的法文化是一種唯理主義、建構(gòu)主義的法文化。這種法文化的性格就是把司法推理過程技術(shù)化,把技術(shù)問題理論化,把理論概念化,把概念抽象化,把抽象極致化,把所有因子體系化。不論是法典還是理論,是法官還是教授,是判決書還是教科書,都不過是這種法文化的具體表現(xiàn)。182(P142)由于薩維尼的反對,本有可能在19世紀初開始的德國民法典編纂工作被推至世紀末,這使得德國人有充足的時間構(gòu)筑他們精巧的法律體系。在這期間,潘德克吞學(xué)派把5國法大全6撕碎揉爛、仔細咀嚼,在本已初步成形的理論典籍上把德意志人的抽象能力發(fā)揮到了極致。/借著將抽象程度較低的概念涵蓋于-較高等.(的概念)之下,最后可以將大量的法律素材歸結(jié)到少數(shù)-最高.概念上。此種體系不僅可以保障最大的概觀性,同時亦可保障法的安定性,因為設(shè)使這種體系是-完整的.,則于體系范疇內(nèi),法律問題僅借邏輯的思考操作即可解決。它可以保障由此推演出來的所有結(jié)論,其彼此不相矛盾,因此可以使法學(xué)具有,,純粹科學(xué)之學(xué)術(shù)概念意義下的)))-學(xué)術(shù)性.。0192(P356)/這種整理又以我們在理性法時代研究了解的那些過于夸大的教條主義為標志,,法律秩序如今體現(xiàn)為一個以羅馬法為基礎(chǔ)而發(fā)展起來的制度、概念和原則為完整體系;通過邏輯的因而也是-科學(xué)的.適用,就能獲得對所有法律案件的判決。在這種情況下,法律的適用就降為一種純-技術(shù).過程,一種只聽從抽象概念那種臆想的-邏輯必然性.的計算過程。01102(P260)總而言之,/發(fā)現(xiàn)法規(guī)范、規(guī)整之間,及其與法秩序主導(dǎo)原則之間的意義脈絡(luò),并得以概觀的方式,質(zhì)言之,以體系的形式將之表現(xiàn)出來,乃是法學(xué)最重要的任務(wù)之一。0192(P356)在體系化的過程中,德國法學(xué)家利用編纂概念和當(dāng)為概念的區(qū)分,形成法體系¹。Heck認為:/只有當(dāng)利益經(jīng)由轉(zhuǎn)為當(dāng)為觀后,對法規(guī)范的產(chǎn)生始有因果關(guān)系;反之,編纂概念僅屬觀察法律,說明法律的衍生結(jié)果,對法規(guī)范的產(chǎn)生,并無因果關(guān)系。01112(P49)編纂概念是為將法規(guī)范體系化,以概觀的方式將法規(guī)范表現(xiàn)出來,用以把握法規(guī)范之間關(guān)聯(lián)的一種技術(shù)手段。它與法規(guī)范本身的產(chǎn)生形成并無因果關(guān)系。當(dāng)人們之間發(fā)生糾紛時,科學(xué)、公正的態(tài)度應(yīng)該是將該糾紛當(dāng)作一個/開放的問題0加以處理,然后從這一基本態(tài)度推敲各種可能想到的解決方法及其依據(jù)。經(jīng)由權(quán)衡各種解決方法的正反理由,而后做出決定,結(jié)束解決該糾紛的過程。在解決該問題時所獲得的結(jié)果,便可構(gòu)成法律規(guī)范的基本素材。由于這些處理結(jié)果是對一個個生活片斷所做的,而這些生活片斷之間則存在著各種各樣的關(guān)聯(lián),相互交織在一起。因此,每一個處理結(jié)果皆有可能牽一發(fā)而動全身影響到法秩序的全部內(nèi)容)))這也與各種價值判斷之間相互沖突有關(guān)。由于我們所遭遇的問題結(jié)隊而出,對其所做的裁斷也便聚結(jié)成群,它們之間不但關(guān)系緊密程度不同,而且對社會公共利益的影響不同。因此在這里應(yīng)該探求任何一個對規(guī)范的發(fā)現(xiàn)有意義的關(guān)聯(lián)。尋求處理結(jié)果的一致性和差異性。倘若認知了共同的特征,并在說明上加以總結(jié),則一個涵蓋廣闊的編纂概念便因此產(chǎn)生,從而獲得將既存之事務(wù)關(guān)系以概念體系的方式加以說明、表現(xiàn)的機會。1112(P431-432)在這過程中,處理結(jié)果的/一致性0形成涵蓋程度、抽象程度較高的/上位概念0,其差異性形成此/上位概念0所涵攝的(各種類型)/下位概念0。如此可經(jīng)由/一致性0和/差異性0的不斷尋找來塑造各種不同抽象程度之概念,最后將所有的法律概念上系到最上位的概念形成一個法體系。現(xiàn)實生活中,人們之間的債權(quán)債務(wù)糾紛各種各樣,對糾紛的處理方式也各不相同,對各糾紛的個案處理形成法素材。為實現(xiàn)相同事物相同處理、不同的事物區(qū)別處理的基本法律原則,避免個案公正與法秩序整體價值的沖突,同時將法規(guī)范以概觀的方式表現(xiàn)出來,有必要對個案處理所形成的法素材進行歸納整理。不真正連帶債務(wù)正是對有關(guān)法素材進行歸納整理而形成的。能夠引起不真正連帶債務(wù)的情形據(jù)張廣興先生歸納,有如下類型:(1)數(shù)人分別就自己債務(wù)的不履行,發(fā)生同一損害賠償債務(wù);如為債權(quán)人建造房屋,甲負責(zé)設(shè)計,乙負責(zé)提供材料,丙負責(zé)施工。后因甲的設(shè)計不合格,乙提供的材料有瑕疵,丙的施工質(zhì)量低劣,使房屋不能適于使用。甲乙丙三者均違反各自的履行義務(wù),各負賠償全部損害的義務(wù)。(2)數(shù)人分別因各自的侵權(quán)行為,使他人遭受同一的損害。如甲不法侵占他人之物,乙將該物不法損壞。甲乙即各自對受害者負損害賠償?shù)牧x務(wù)。(3)一人債務(wù)不履行,與他人的侵權(quán)行為競合。如保管人疏于注意,致保管物被他人盜竊。(4)合同上的損害賠償債務(wù)與侵權(quán)行為的損害賠償債務(wù)的競合。如已加入保險的財產(chǎn)被他人不法損壞,保險人與侵權(quán)行為人同時發(fā)生損害賠償義務(wù)。(5)兩個合同上的債務(wù)競合。如甲乙對債權(quán)人各負尋找遺失物的債務(wù)。等等,諸如此類,不一而足。122(P156)這諸多類型各不相同,差異巨大,處理結(jié)果也各不相同。但不真正連帶債務(wù)只是提取其債務(wù)的發(fā)生是基于偶然的事實上的原因,數(shù)人對同一債權(quán)人負同一給付標的,數(shù)個債務(wù)人之間不具有牽連關(guān)系,雖負同一給付標的,但各債務(wù)人的債務(wù)并不具有同一目的作為構(gòu)成要件,而忽略各種類型自身具體的特殊性質(zhì),形成一個獨立的法律類型。向上,依債的主體為一人或多數(shù)人為標準(一致性),它可與連帶之債、按份之債形成多數(shù)人之債。向下,依其發(fā)生原因的不同可以劃分諸多不同的類型,如上述張廣興先生所歸納。可見,不真正連帶債務(wù)是通過把握法規(guī)范間的關(guān)聯(lián)而形成的一個抽象程度較高的編纂概念。其次,不真正連帶債務(wù)所涉及的糾紛類型在日常生活中,在世界各國都可能發(fā)生,但只有在偏重于體系化抽象化思維的德國法系¹有此概念。英美法系、大陸法系中的法國法系并無此概念卻同樣能很好地處理此類糾紛,亦是其編纂性質(zhì)的極好證明º。最后,不真正連帶債務(wù)在德國法系民法中處于債法總論中的位置也可側(cè)面說明此一性質(zhì)。
二、不真正連帶債務(wù)的特征:構(gòu)成要件和法效果過度抽象化
(一)不真正連帶債務(wù)的特征:構(gòu)成要件和法效果的過度抽象化依大陸法系的法觀念,任何一個完整的實體法規(guī)范都由兩部分構(gòu)成:它首先將一個通過抽象的方式加以一般地描寫之/法律事實0,規(guī)定為構(gòu)成要件;然后再將同樣以抽象方式加以一般地描寫之法律效果,歸屬于該抽象的法律事實。將系爭法律效果作如是之歸屬的意義在于:當(dāng)該構(gòu)成要件所描寫之法律事實存在時,該法律效果便因而發(fā)生,換言之,該法律效果便在具體的案件發(fā)生法律效力。1112(P113-114)法條或法律規(guī)定之意旨,若在要求受規(guī)范之人取向于它們而為行為,則它們便是行為規(guī)范;法條或法律規(guī)定之意旨,若在要求裁判法律上爭端之人或機關(guān),以它們?yōu)椴门兄畼藴蔬M行裁判,則它們便是裁判規(guī)范。,,由于裁判機關(guān)進行裁判時,當(dāng)然必須以行為規(guī)范為其裁判的標準,故行為規(guī)范在規(guī)范邏輯上當(dāng)同時為裁判規(guī)范,否則,若行為規(guī)范不同時為裁判規(guī)范,則行為規(guī)范所預(yù)示之法律效果不能在裁判中被貫徹,從而它便失去命令或誘導(dǎo)人們從事其所欲命令或誘導(dǎo)之作為或不作為的功能。1112(P110-111)即一個完整的實體法規(guī)范一般具有行為規(guī)范和裁判規(guī)范兩個基本功能。這兩個基本功能的發(fā)揮必須通過法規(guī)范的構(gòu)成要件和法效果來實現(xiàn)。作為行為規(guī)范,法規(guī)范通過賦予一定行為以特定的法效果為人們的日常生活沒立行為模式,要求人們按此行為模式行事,以保障人們和社會合理有序地生存和發(fā)展。作為裁判規(guī)范,它是裁判機關(guān)在糾紛產(chǎn)生時,據(jù)以解決人們之間糾紛的依據(jù);通過國家強制力來命令或誘導(dǎo)人們根據(jù)法規(guī)范所提供的行為模式來進行日常事務(wù)安排。于此,法規(guī)范的構(gòu)成要件和法效果必須對所涉主體的相關(guān)行為有所規(guī)定、有所指引才能發(fā)揮其規(guī)范功能。而不真正連帶債務(wù)作為一個抽象程度較高的編纂概念,只是提取其所涵蓋的各類型債務(wù)的發(fā)生是基于偶然的事實上的原因,數(shù)人對同一債權(quán)人負同一給付標的;數(shù)個債務(wù)人之間不具有牽連關(guān)系;雖負同一給付標的,但各債務(wù)人的債務(wù)并不具有同一目的;而忽略各種類型自身具有的特殊性質(zhì)作為構(gòu)成要件。忽略各具體糾紛類型處理方式的特殊性、差異性,而取其處理方式的共同性、一致性,形成同樣抽象的法效果。不真正連帶債務(wù)的構(gòu)成要件只涉及債權(quán)人與各債務(wù)人之間就同一給付標的的債務(wù)的形成原因,并未涉及各債務(wù)人就形成負同一給付標的的債務(wù)時他們相互之間的利益關(guān)系。事實上,在負同一給付標的的不真正連帶債務(wù)形成時或形成之前,各債務(wù)人之間根本就不存在任何法律上的關(guān)系,各債務(wù)人對債權(quán)人所負的債務(wù)是自己的債務(wù),債權(quán)人依據(jù)自己責(zé)任的私法原則向債務(wù)人全部、部分或其中的一個請求履行義務(wù),實現(xiàn)債權(quán)并無任何不當(dāng)之處。其債權(quán)實現(xiàn)后,并不當(dāng)然在各債務(wù)人之間形成利益沖突關(guān)系。例如,在財產(chǎn)保險中,保險財產(chǎn)被第三人損害,被保險人與保險人和該第三人之間形成不真正連帶債務(wù)。如果被保險人先向該第三人請求損害賠償并獲得滿足時,保險人與被保險人之間債務(wù)當(dāng)然消滅,第三人對保險人不享有任何要求利益補償?shù)臋?quán)利。此結(jié)果合理合法,不需對第三人和保險人之間進行利益平衡,不真正連帶債務(wù)的構(gòu)成要件和法效果也不需要涉及各債務(wù)人之間的利益關(guān)系。現(xiàn)實生活中更多的情形是被保險人先向保險人請求損害賠償并獲得實現(xiàn)。此時,被保險人不能超過其實際損失范圍接受損害賠償,他與該第三人之間的債務(wù)應(yīng)隨著保險人的清償而消滅。但被保險人的損失是由該第三人的過錯造成的,第三人不能因保險人的清償而免責(zé)。被保險人債權(quán)實現(xiàn)的結(jié)果造成了新的不公平,需要在該第三人與保險人之間進行利益平衡消除此不公平。但是,在時間順序上,此不公平是在不真正連帶債權(quán)實現(xiàn)以后才產(chǎn)生的,在不真正連帶債務(wù)產(chǎn)生以前,各債務(wù)人之間并不存在任何法律關(guān)系。不真正連帶債務(wù)的構(gòu)成要件想要預(yù)先對各債務(wù)人之間的利益進行涵攝,事實上做不到也不可能做到。不像按份之債和連帶之債,各債權(quán)人、債務(wù)人之間在其債務(wù)產(chǎn)生之前,或基于法律的規(guī)定、或基于當(dāng)事人之間的約定預(yù)先就存在一定的法律關(guān)系,此法律關(guān)系是形成按份之債和連帶之債的基礎(chǔ),也是確定各債務(wù)人之間利益關(guān)系的基礎(chǔ)。在發(fā)生原因上,此不公平是由偶然的、事實上的原因造成的,若被保險人先向該第三人請求損害賠償并獲得實現(xiàn),不會發(fā)生此不公平問題,不需在保險人和該第三人之間進行利益平衡。出于偶然的原因,被保險人先向保險人請求損害賠償獲得實現(xiàn),才在事實上形成、引發(fā)各債務(wù)人之間的不公平,對此偶然發(fā)生的原因,法律無法作出預(yù)判,也無法在不真正連帶債務(wù)的構(gòu)成要件中預(yù)先給予涵攝。同時,不真正連帶債務(wù)是對各種的債務(wù)糾紛類型進行抽象、涵攝而形成的,各類型債務(wù)糾紛的發(fā)生原因各不相同,也難以對各債務(wù)人之間的利益關(guān)系以整齊劃一的標準進行涵攝。在平衡各債務(wù)人之間的利益關(guān)系時,因此不公平后果是由不真正連帶債權(quán)的實現(xiàn)引起的,是由私法的自己責(zé)任原則與公平原則相沖突,基于法秩序整體價值統(tǒng)一的要求而引起的,對此不公平問題的處理應(yīng)基于各糾紛類型債務(wù)人之間關(guān)系的本質(zhì)結(jié)合法秩序的整體價值、法的公平正義原則處理,不真正連帶債務(wù)的法效果無法提供一個統(tǒng)一的標準。在不真正連帶債務(wù)法效果的形成方式上,不真正連帶債務(wù)的法效果是通過尋找各種類型糾紛處理方式的一致性,忽略其差異性而形成的,各種具體糾紛類型的處理方式對形成不真正連帶債務(wù)的法效果具有基礎(chǔ)地位,而不是相反,由不真正連帶債務(wù)的法效果向下枝分形成各種具體糾紛類型的處理方式。不真正連帶債務(wù)的法效果只能是抽象的,不可能涉及各債務(wù)人之間的利益平衡關(guān)系。由此可見,與其編纂概念的性質(zhì)相符,不真正連帶債務(wù)的構(gòu)成要件和法效果只能是抽象的,不能涵攝各債務(wù)人之間的利益關(guān)系。前述孔祥俊先生認為不真正連帶債務(wù)的對內(nèi)效力主要在于處理各債務(wù)人之間的利益平衡關(guān)系的論述顯然欠缺法理基礎(chǔ),其結(jié)論不能令人信服。要公正地處理不真正連帶債務(wù)類型糾紛,確實在各債務(wù)人之間有一最終責(zé)任的承擔(dān)者,履行了不真正連帶債務(wù)的債務(wù)人確實可以要求最終責(zé)任承擔(dān)者進行利益補償。但該責(zé)任的承擔(dān)根據(jù)、承擔(dān)方式則另有依據(jù)。面對法律實務(wù)、糾紛處理,以邏輯三段論、邏輯算計的方式適用不真正連帶債務(wù)存在難以克服的缺陷,不真正連帶債務(wù)的構(gòu)成要件和法效果有過度抽象化之嫌。
(二)不真正連帶債務(wù)概念的存在意義在多數(shù)人之債中,不真正連帶債務(wù)作為一個與按份之債、連帶之債相區(qū)分的獨立類型,有其合理價值。在處理債的主體一方或雙方為多數(shù)主體的多數(shù)人之債時,大陸法系各國通常依據(jù)債的發(fā)生原因的不同,分別以按份之債和連帶之債的方式來解決此問題。如我國5民法通則6第86條:/債權(quán)人為二人以上的,按照確定的份額分享權(quán)利。債務(wù)人為二人以上的,按照確定的份額分擔(dān)義務(wù)。0即按份之債的各債權(quán)人和債務(wù)人各自所享有的債權(quán)和承擔(dān)的債務(wù)在多數(shù)人之債成立時或是依據(jù)法律的規(guī)定或依據(jù)當(dāng)事人的約定,其各自的份額即已明確確定。債權(quán)人依照各自的份額且只能就自己所享有的份額,直接向債務(wù)人請求行使債權(quán),債務(wù)人也僅就自己應(yīng)承擔(dān)的份額向債權(quán)人履行債務(wù)。各債權(quán)人各債務(wù)人內(nèi)部之間和債權(quán)人債務(wù)人相互之間不存在代為接受債權(quán)承擔(dān)債務(wù)及隨后而來的求償問題。5民法通則6第87條規(guī)定:/債權(quán)人或債務(wù)人一方人數(shù)為二人以上的,依照法律的規(guī)定或者當(dāng)事人的約定,享有連帶權(quán)利的每個債權(quán)人,都有權(quán)要求債務(wù)人履行義務(wù);負有連帶義務(wù)的每個債務(wù)人,都負有清償全部債務(wù)的義務(wù);履行了義務(wù)的人,有權(quán)要求其他負有連帶義務(wù)的人償付他應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的份額。0連帶之債或基于法定原因產(chǎn)生,(如民法通則上有關(guān)的法定連帶之債有:個人合伙債務(wù);企業(yè)法人聯(lián)營的債務(wù);上的連帶責(zé)任;共同侵權(quán)行為人的責(zé)任。其他單行法和司法解釋也有許多有關(guān)法定連帶之債的規(guī)定。)或基于當(dāng)事人之間的法律行為而產(chǎn)生。但無論是基于法定原因或意定原因而產(chǎn)生,其數(shù)個債的標的為同一;數(shù)個債具有相同的目的;連帶之債的債權(quán)人之間或者債務(wù)人之間具有連帶關(guān)系,對于數(shù)個債權(quán)人或者數(shù)個債務(wù)人中的一人發(fā)生的非關(guān)于個人利益的事項,對于其他債權(quán)人或者債務(wù)人也發(fā)生同樣的效力。同時,這種連帶關(guān)系在債的成立時即已確定。由于債務(wù)人之間或具有共同的利益關(guān)系,或具有共同的過錯,或出于自愿,那么,基于公共利益的考量或尊重當(dāng)事人的意愿而賦予各債務(wù)人之間負連帶責(zé)任則是理所當(dāng)然的了。但是在不真正連帶債務(wù),數(shù)個債務(wù)人對同一債權(quán)人負同一給付標的,是由于事實上的、偶然的原因造成的。在不真正連帶債務(wù)成立時,各債務(wù)人之間并不存在連帶關(guān)系(對于數(shù)個債務(wù)人中的一人發(fā)生的非關(guān)于其個人利益的事項,對于其他債務(wù)人也發(fā)生同樣的法律效力),他們對債權(quán)人所負的債務(wù)是由于他們各自與債權(quán)人所發(fā)生的法律關(guān)系所造成的自己債務(wù),其給付的標的雖然同一,但他們之間并無法律關(guān)系,所負的債務(wù)也不具有同一目的。只是由于法律規(guī)范關(guān)于此債務(wù)的規(guī)定發(fā)生競合,只是由于債權(quán)人或然地選擇不同的債權(quán)實現(xiàn)方式,他們之間才偶然地形成/連帶0之債。/連帶0之債是指:債權(quán)人向數(shù)個債務(wù)人中的部分債務(wù)人請求履行債務(wù)并獲實現(xiàn),債權(quán)人不能超過其損失范圍獲得利益補償,他與其他未履行債務(wù)的債務(wù)人之間的債務(wù)應(yīng)隨著債權(quán)的實現(xiàn)而消滅,造成了履行債務(wù)的債務(wù)人替代未履行債務(wù)的債務(wù)人履行債務(wù)的結(jié)果,具有/連帶0債務(wù)之實。但這些未履行債務(wù)的債務(wù)人與債權(quán)人間的債務(wù)的產(chǎn)生有著法定的原因,該債務(wù)是他們獨立的自己債務(wù),與其他債務(wù)人沒有任何關(guān)系,且各債務(wù)人的債務(wù)不具有同一目的,這與前述的連帶之債有本質(zhì)的區(qū)別,故稱其為/不真正連帶債務(wù)0。不真正連帶的債權(quán)人與各債務(wù)人之間的債務(wù)相互獨立,不具同一目的,從實質(zhì)上看,是數(shù)個單一主體之債而非多數(shù)人之債,但因債權(quán)實現(xiàn)的結(jié)果使其在事實上發(fā)生了牽連關(guān)系,本著糾紛處理的合目的性原則和一次解決原則,將它們合并起來作為一個類型進行處理則是合理而且恰當(dāng)?shù)倪x擇。基于上述的不真正連帶債務(wù)的發(fā)生原因,賦予其債權(quán)人對于債務(wù)人中的一人、數(shù)人或全體,得同時或先后請求全部或一部的債務(wù)履行;債權(quán)人因一個債務(wù)人的履行而使自己的債權(quán)滿足時,其他債務(wù)人對債權(quán)人的債務(wù)即歸消滅;債權(quán)人對一個債務(wù)人的履行請求、免除、混同、消滅時效完成等事項,對其他債務(wù)人不發(fā)生效力這樣的法效果就不難理解了。可見,不真正連帶債務(wù)所涵攝的案件類型與按份之債和連帶之債有本質(zhì)的不同,根據(jù)相同的事情相同的處理,不同的事情區(qū)別處理的基本法律原則,賦予不真正連帶債務(wù)不同于按份之債和連帶之債的法效果,將不真正連帶債務(wù)作為多數(shù)人之債的一個獨立類型,有其合理的法律價值。
(三)不真正連帶債務(wù)的存在理由:法教義學(xué)法教義學(xué)(此處所指的是19世紀末20世紀初在德國處于主導(dǎo)地位的概念法學(xué)關(guān)于法教義學(xué)的認識)是指非法律實務(wù)取向的法學(xué)理論研究。依Esser之見,法教義學(xué)以最終構(gòu)成一種體系化的關(guān)于法概念及法制度的基本理論為其研究活動的基本價值取向;/教義學(xué)思考是種價值中立的概念工作0;教義學(xué)的角色在于:使/個別領(lǐng)域上的正義的問題,在法律上可以操作0。這意指/以一種思考方式來進行價值判斷,或使價值判斷變得可以理解,質(zhì)言之,一種可以解為客體認識的-思考.方式0;依其見解,如是/將妥當(dāng)性的考量轉(zhuǎn)化為可以思考的問題及任務(wù)0;正是/教義學(xué)最內(nèi)在的、固有的要求0。教義學(xué)直到今天還(不當(dāng)?shù)?/主張其學(xué)說應(yīng)具有嚴密不可侵犯的權(quán)威0,并且認為/僅僅憑規(guī)范及教學(xué)技巧可解決新的社會矛盾,而不須形成新的社會合意0。192(P115)這種認識的思想基礎(chǔ)在于:可以用)))得徑為涵攝的)))概念來掌握全部的法律現(xiàn)象,想像有一種多少具封閉性,并且能以邏輯思考方式來答復(fù)新的法律問題的概念體系:認為在法學(xué)領(lǐng)域中,學(xué)術(shù)性的思考方式應(yīng)與價值中立的客體認識之方式無異,換言之,純科學(xué)論的學(xué)術(shù)概念。192(P115)這種法律思想在5德國民法典6制定時居主導(dǎo)地位,并且直到今天在德國法學(xué)界亦有重要影響。不真正連帶債務(wù)理論的提出,則是此法律思想的直接產(chǎn)物。
(四)不真正連帶債務(wù)的法教義學(xué)屬性如前所述,不真正連帶債務(wù)為一德國法系獨有的編纂概念,它是在體系化的法學(xué)思維方式的指導(dǎo)下,通過尋找法規(guī)范間的差異性和一致性,并對其關(guān)聯(lián)進行說明獲得的,它是人們對法規(guī)范間關(guān)聯(lián)的階段性認識成果。其概念產(chǎn)生的原因是理論研究(法教義學(xué))導(dǎo)向而非法律實務(wù)(個案糾紛處理)導(dǎo)向,該概念與個案糾紛處理所依據(jù)的法規(guī)范(當(dāng)為概念)的產(chǎn)生關(guān)聯(lián)不大,如英美法系、大陸法系中非德國法系的其他國家無此概念亦能處理好不真正連帶債務(wù)類型的糾紛;其適用于個案處理時存在難以克服的構(gòu)成要件和法效果過度抽象的致命缺陷。法學(xué)理論主要是從整體上把握法規(guī)范、法原則,為法規(guī)范的合理化、合法化、科學(xué)化、知識化提供根據(jù)¹。不真正連帶債務(wù)概念能夠在處理不真正連帶債務(wù)糾紛時,避免個案公正與法秩序整體的矛盾;能夠?qū)⒂嘘P(guān)處理不真正連帶債務(wù)的法規(guī)范整合于整個法規(guī)范體系之中,進而以體系化的方式表現(xiàn)出來,使將/評價性問題0轉(zhuǎn)化為/認識問題、真理問題0成為可能,進而方便法學(xué)教育、法學(xué)知識的傳播,方便個案處理時法規(guī)范的尋找。但其缺點也同樣明顯:以概念的位階性(概念的涵攝范圍、抽象程度)為基礎(chǔ),以體系化的方式將法規(guī)范表現(xiàn)出來,容易誘使概念與蘊涵于其中的規(guī)范價值(法律原則、法律思想)發(fā)生剝離,將法律適用這種/評價性問題0簡單化為單純的邏輯推理、邏輯必然性計算,使得許多法律規(guī)定所擬達到的公平或正義不能在實際法律運作中真正地得到實現(xiàn)。法律實務(wù)的任務(wù)是恰當(dāng)?shù)亟鉀Q糾紛,強調(diào)個案公正,其面對的問題具有極強的實踐性。要處理不真正連帶債務(wù)糾紛這個/評價性0法律問題,不能拘泥于不真正連帶債務(wù)這個編纂性概念,以簡單的邏輯推理的方式進行,而應(yīng)把握該概念所蘊涵的法律原則、規(guī)范旨意,以類型思考的方法來進行。
三、不真正連帶債務(wù)的適用:類型化思考
(一)不真正連帶債務(wù)類型19世紀末20世紀初概念法學(xué)影響下法教義學(xué)的抽象化、體系化的法學(xué)思維方式對法規(guī)范的體系化、知識化有著不可替代的作用,但以其概念封閉、邏輯關(guān)聯(lián)自足的法體系,試圖通過概念間的邏輯推演、邏輯必然性算計的方法來解決法律這種實踐性、評價性問題的作法,幾乎不可能為解決法律問題提供任何實質(zhì)性貢獻。因此今日的法教義學(xué)引入價值導(dǎo)向的類型化思考方式來取代這種概念性推演,在塑造法律類型、形成法系(以法律類型背后所蘊藏的法律原則、規(guī)范價值的位階性為體系化的基礎(chǔ)),在以/整理0司法裁判的方式尋找適宜各該類型的評價觀點時,亦是如此。192(P116)在塑造法律類型時,概念性的方式即是藉助盡可能清楚地描繪其輪廓的,不可或缺并且終局確定的要素來指稱案件事實。藉助定義,概念可被確定到達如下程度:/當(dāng)而且僅當(dāng)0該定義的全部要素在具體事件或案件事實全部重現(xiàn)時,概念始可適用于彼。在概念適用時,概念要素存在與否的問題可以取代評價的問題。而類型描繪的方式則藉著提出一些例示的特征或事例來描繪案件事實。為描述類型而提出的各種因素不需要全部出現(xiàn),它們本身只具有征兆或象征的意義。重要的是它們在具體情況下的結(jié)合情形。具體案件事實是否屬此類型,并非僅視其是否包含該類型通常具備之全部因素,而是這些典型的因素在數(shù)量及強度上的結(jié)合程度,是否足以使該案件事實/整體看來0符合類型的形象表現(xiàn)。促使各種因素結(jié)合為一/整體形象0的基礎(chǔ)則是該類型的規(guī)范價值。針對具體案件事實,作類型歸屬時,各特征的取舍必須以該規(guī)范價值為基礎(chǔ)。192(P111-112)作法律適用時,只要案件事實符合該類型的/整體形象0即可,而不必與該類型提示的類型特征一一相符。在價值導(dǎo)向為基礎(chǔ)的類型化思考方法下所塑造的不真正連帶債務(wù)類型的特征為數(shù)個債務(wù)人對同一債權(quán)人所負的同一給付標的是他們各自的自己責(zé)任,不具有同一目的;其形成是基于偶然的、事實上的原因形成的。這些特征在所有特征中居于重要地位,當(dāng)然,除此之外,它還具有一些沒有提示的、該類型不具體類型的特有特點。其規(guī)范價值的核心在于,各債務(wù)人的責(zé)任應(yīng)由各債務(wù)人自己承擔(dān),與其他債務(wù)人沒有任何關(guān)系;債權(quán)人因部分債務(wù)人的債務(wù)履行而獲滿足時與其他債務(wù)人的債務(wù)亦應(yīng)消滅;債權(quán)人對一個債務(wù)人的履行請求、免除、混同、消滅時效完成等事項,對其他債務(wù)人不發(fā)生效力。
(二)不真正連帶債務(wù)類型的法律適用法律所塑造的不真正連帶債務(wù)類型的各特征結(jié)合起來所形成的/整體形象0和貼合各特征形成/整體形象0的規(guī)范價值對理解法規(guī)范、法原則的旨意,效力范圍,各相關(guān)規(guī)則、原則間的關(guān)聯(lián)等有影響,但它們還沒有具體化為確定的法規(guī)則,在個案處理時,則應(yīng)該由不真正連帶債務(wù)類型所提示的特征結(jié)合個案事實的特有特征形成本案的法律事實,由其規(guī)范價值結(jié)合該案的本質(zhì)形成法效果,進而形成該個案處理的確定的法規(guī)則并適用于該具體個案。當(dāng)然,對于成文法而言,要將一般的、抽象的法律規(guī)范適用于具體個案都存在將抽象的法規(guī)范具體化為適用于本案的法規(guī)則問題,但對以價值導(dǎo)向為核心的類型化思考所塑造的法律類型而言,此問題尤其重要。前述張廣興先生歸納的不真正連帶債務(wù)的幾個具體類型,可以分兩大類型,一類是各債務(wù)人之間的利益關(guān)系無相關(guān)的法律規(guī)定,如前引類型(1)。另一類是其他類型,各債務(wù)人之間的利益關(guān)系有相關(guān)的法律規(guī)定,如前引類型(2)、(3)、(4)等。在類型(1)中,甲乙丙對債權(quán)人負不真正連帶債務(wù)。依概念性方式適用時,則存在如下問題:11不真正連帶債務(wù)的概念要素并未涵攝各債務(wù)人之間的利益平衡問題;21履行債務(wù)的債務(wù)人向其他債務(wù)人要求利益補償沒有法律上的依據(jù)。他們向債務(wù)人承擔(dān)的責(zé)任是自己的責(zé)任,他們之間事先并無法定或約定的關(guān)系;而事后也不能依據(jù)不當(dāng)?shù)美蜔o因管理來獲得補償。不當(dāng)?shù)美淮嬖谟谟欣骊P(guān)系的雙方當(dāng)事人之間,一方取得利益無合法的依據(jù),其取得的利益與另一方當(dāng)事人利益的喪失有因果關(guān)系,且此當(dāng)事人利益的喪失亦應(yīng)無合法的依據(jù)。在該類型中,甲乙丙中的一個債務(wù)人向債權(quán)人履行義務(wù)(即喪失利益)是其法定的義務(wù),某一債務(wù)人因另一債務(wù)人清償不真正連帶債務(wù)而導(dǎo)致其與債權(quán)人之間的債務(wù)消滅(獲得不當(dāng)利益)則是在他與債權(quán)人之間發(fā)生的,與其他債務(wù)人并無關(guān)系,此時顯然不能適用不當(dāng)?shù)美o因管理則需存在/無因0的事務(wù)管理,而這里不存在/無因0的事務(wù)管理是顯而易見的。31在訴訟時,與第2個問題相關(guān),各債務(wù)人之間因不存在請求對方進行利益補償?shù)姆缮系囊罁?jù),即訴的利益是否存在很難確定,質(zhì)言之,各債務(wù)人就此糾紛能否進行訴訟亦成問題了。41即使能夠進行訴訟,但這幾個訴各不相同且不具有同一目的,不存在法律上的利害關(guān)系,并不能作為必要共同訴訟進行合并審理。若依非必要共同訴訟合并審理,則由法官的自由裁量來決定,但應(yīng)注意,法官的自由裁量正是價值導(dǎo)向的思考、解決方式而非概念式的邏輯推演。這些問題若以價值導(dǎo)向的類型化方式思考解決則能得到很好的說明。以類型化描繪的不真正連帶債務(wù)的構(gòu)成要件只具有示例的性質(zhì),它并沒有涵蓋不真正連帶債務(wù)下各具體類型特有的特征,只要案件事實的整體形象符合不真正連帶債務(wù),即可歸入。適用時,則必須以不真正連帶債務(wù)的規(guī)范價值為核心,結(jié)合各具體類型特有的特征來進行。即解決個案糾紛的規(guī)范須由不真正連帶債務(wù)的構(gòu)成要件和具體個案的獨有特征形成法律事實,以不真正連帶債務(wù)的規(guī)范價值為核心結(jié)合具體個案的本質(zhì)形成法效果來解決個案糾紛。在類型(1)中,各債務(wù)人之間事先不存在法定或約定的法律關(guān)系,即依實定法不存在權(quán)利義務(wù)關(guān)系,但不能否認他們之間存在需法律保護的利益,該合法利益如何保護則需法官以不真正連帶債務(wù)的規(guī)范價值(即其法效果)為核心,結(jié)合各債務(wù)人之間關(guān)系的本質(zhì)依法裁量。當(dāng)事人之間事先不存在實定法上的關(guān)系并不妨礙以訴訟方式解決他們之間的糾紛。在類型(2)、(3)、(4)中,債權(quán)人的不真正連帶債務(wù)實現(xiàn)后,各債務(wù)人之間的利益關(guān)系由相關(guān)的法律進行規(guī)范,在當(dāng)事人之間形成實定法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系,但該法律關(guān)系與不真正連帶債務(wù)的形成并無關(guān)系,只是在產(chǎn)生不真正連帶債務(wù)并且債權(quán)人的債務(wù)實現(xiàn)以后,才能在各債務(wù)人之間發(fā)生。不真正連帶債務(wù)類型所描繪的構(gòu)成要件可以將其涵攝于不真正連帶債務(wù)之下。在處理這類糾紛時,首先依不真正連帶債務(wù)使債權(quán)人的債權(quán)得以實現(xiàn),其次依據(jù)各債務(wù)人之間的相關(guān)法律規(guī)范處理因不真正連帶債權(quán)實現(xiàn)所造成的利益失衡。類型描繪方式所塑造的法概念是一個開放性的概念,相關(guān)的法概念間可能會形成交叉,其交叉部分與相關(guān)法概念的特征都符合,依任一概念都可獲得合理的說明。如5國內(nèi)漁船保險條款6第17條規(guī)定:/保險漁船發(fā)生保險責(zé)任范圍內(nèi)的損失,如果依法應(yīng)由第三者負賠償責(zé)任的,經(jīng)被保險人提出請求,保險人可按照有關(guān)條款的有關(guān)規(guī)定先行賠償,被保險人應(yīng)當(dāng)將追償權(quán)轉(zhuǎn)給保險人,并與保險人共同向第三者追償。0132(P542)被保險人與保險人和造成損失的第三人之間的關(guān)系形成不真正連帶債務(wù),被保險人可向保險人和第三者行使不真正連帶債權(quán)并獲滿足;若第三者先進行損害賠償,則保險人免責(zé)。若保險人先進行損害賠償,則由第三者對保險人進行利益補償。該條雖然規(guī)定保險人先行賠償后由被保險人和保險人共同向第三者追償,但這種處理方式與不真正連帶債務(wù)的一般法效果并不沖突,不真正連帶債務(wù)的規(guī)范價值核心在于各債務(wù)人對債權(quán)承擔(dān)的責(zé)任是各自的自己責(zé)任,某一債務(wù)人向債權(quán)人清償使債權(quán)得以實現(xiàn)導(dǎo)致其他債務(wù)人與債權(quán)人的債務(wù)消滅,該債務(wù)人因履行的是自己的義務(wù),并不對其他債務(wù)人享有求償權(quán),但若該債權(quán)實現(xiàn)的結(jié)果在各債務(wù)人之間造成利益失衡,則需另依其他法規(guī)范進行平衡。被保險人的債權(quán)因保險的賠償獲得實現(xiàn)以后,他與第三者的債權(quán)債務(wù)關(guān)系亦隨之消滅,被保險人和保險人共同向第三者享有的追償權(quán)本質(zhì)上是保險人對第三者享有的權(quán)利,被保險人只是處于協(xié)助者的地位,他對該債權(quán)享有的份額為零¹。他對保險人的協(xié)助義務(wù)是其額外的義務(wù),但該義務(wù)與不真正連帶債務(wù)的規(guī)范價值中心并沒有實質(zhì)性的沖突,該條的涉及的生活事實的整體形象與不真正連帶債務(wù)相符,不真正連帶債務(wù)可以涵攝它,該條的特有規(guī)定與其他具體類型相區(qū)分而形成不真正連帶債務(wù)下一個獨立的具體類型。從另一個角度看:被保險人與保險人共同向第三者追償則與連帶之債的特征相符,被保險人與保險人對第三者享有的是連帶債權(quán)。依不真正連帶債務(wù),被保險人的債權(quán)實現(xiàn)以后,被保險人與第三者的債務(wù)關(guān)系也亦消滅,他們兩人之間不再存在任何法律關(guān)系,被保險人對第三者不再享有任何權(quán)利。但依該條的規(guī)定,被保險人對第三者依然享有請求權(quán),雖然被保險人實際享有的利益份額為零,他接受第三者的清償后,應(yīng)該將該清償標的轉(zhuǎn)給保險人,但他享有的請求履行的權(quán)利、接受清償?shù)臋?quán)利、請求司法救濟的權(quán)利等等是有權(quán)利根據(jù)的,他并不是保險人的輔助人或事實上的代位接受清償人,連帶之債也可以涵攝它。該條法規(guī)規(guī)范的生活事實屬連帶之債和不真正連帶債務(wù)的混合類型,從這兩個類型中都可以找到該條規(guī)范的合理說明,當(dāng)然該條規(guī)范的特征要素(構(gòu)成要件)結(jié)合起來的/整體形象0更多地屬于不真正連帶債務(wù),其規(guī)范的糾紛處理時,應(yīng)以不真正連帶債務(wù)的處理方式為原則,在不與不真正連帶債務(wù)處理原則沖突的情形下,適用有關(guān)連帶之債的規(guī)定。如被保險人與保險人對第三者享有連帶債權(quán),但被保險人對該債權(quán)的利益份額只能為零,其債權(quán)人的地位只能是為實現(xiàn)保險人的追償權(quán)服務(wù),否則就會形成規(guī)范沖突,違反法律的公平正義之義。超級秘書網(wǎng)
四、結(jié)論
在解決不真正連帶債務(wù)糾紛的過程中,當(dāng)不真正連帶債權(quán)的實現(xiàn)結(jié)果在各債務(wù)人之間造成利益失衡,需在各債務(wù)人之間進行利益平衡時,若法律對各債務(wù)人之間的關(guān)系沒有規(guī)范,則委諸于法官的自由裁量;若法律對各債務(wù)人之間的關(guān)系有所規(guī)范,則依此規(guī)范處理。在現(xiàn)代法治社會,法律對各債務(wù)人之間的關(guān)系沒有規(guī)范的情形是個別的、偶然的,而這卻是不真正連帶債務(wù)的典型形態(tài)。法律對各債務(wù)人之間的利益關(guān)系有所規(guī)范則是大量的、普遍的,法律對債權(quán)人與債務(wù)人、各債務(wù)人之間的利益關(guān)系均有規(guī)定,處理糾紛時法官只需依法裁判即可,沒有不真正連帶債務(wù)理論并無多大的不方便之感。因此,從法律實務(wù)來看,/不真正連帶債務(wù)在各國法律上少有規(guī)定,除德國、日本的判例予以承認外,其理論更多地是出于學(xué)者的歸納。0122(P156)從法學(xué)理論來看,學(xué)者歸納不真正連帶債務(wù)理論則是出于法律規(guī)范體系化、法律研究成果知識化的需要。它是從整體上把握有關(guān)多數(shù)人之債法規(guī)范之間的關(guān)聯(lián)、通過尋找各種法規(guī)范之間的/一致性0和/差異性0而產(chǎn)生,是對有關(guān)多數(shù)人之債的各種法規(guī)范進行歸納、整理、涵攝并對其結(jié)果予以說明,將多數(shù)人之債區(qū)分為按份之債、連帶之債和不真正連帶債務(wù)三大類型并分別采取不同的處理原則。其品質(zhì)更多地屬于規(guī)范關(guān)系說明的/編纂概念0而非/當(dāng)為概念0,其構(gòu)成要件和法效果只能是抽象的,難以涵蓋各債務(wù)人之間的關(guān)系和處理方式。類型化思考則是以解決糾紛為中心,以法規(guī)范的規(guī)范價值為導(dǎo)向,以開放的態(tài)度面對糾紛處理;克服以形式邏輯推理、將法律適用簡化為/邏輯必然性0計算過程為特征的邏輯三段論法律適用方法的不足,還法律適用這個/評價性0問題的本來面目;在解決具體糾紛時,必然要涉及各債務(wù)人之間的關(guān)系和處理方式。質(zhì)言之,不真正連帶債務(wù)理論的意義主要在于法律規(guī)范的體系化,在于法律研究學(xué)術(shù)成果的知識化,面對法律實務(wù)、糾紛處理則略嫌不足,法律實務(wù)需要的是其背后所隱藏的規(guī)范價值包含的開放性的法律原則,現(xiàn)有理論對此法律原則的說明還存在這樣那樣的不足,有進一步改進的必要。
參考文獻
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1循證醫(yī)學(xué)的概念
循證醫(yī)學(xué)要求醫(yī)務(wù)人員應(yīng)該認真地、明智地、深思熟慮地運用在臨床研究中得到的最新、最有力的科學(xué)研究信息來診治病人。循證醫(yī)學(xué)強調(diào)臨床醫(yī)師應(yīng)在仔細采集病史和體格檢查的基礎(chǔ)上,根據(jù)臨床實踐中需要解決的問題,進行有效的文獻檢索,并對其進行評價,找到最精確的預(yù)后估計及最安全有效的治療方法,用于對每個具體病人的服務(wù)。
2循證醫(yī)學(xué)的意義
2.1循證醫(yī)學(xué)的必要性隨著醫(yī)學(xué)的迅速發(fā)展,每天均有許多醫(yī)學(xué),有許多新的科學(xué)證據(jù)產(chǎn)生。層出不窮的臨床科學(xué)證據(jù),只有被臨床醫(yī)生熟知和應(yīng)用,才能對疾病的診治產(chǎn)生重大影響。但由于傳統(tǒng)醫(yī)學(xué)解決臨床問題的局限性造成某些療法雖有充分證據(jù)證明有效,卻長期未被采用(如心肌梗死的溶栓療法在20世紀70年代已有多篇文獻證實有效,卻在80年代末才被廣泛應(yīng)用);另一些療法根本無效,甚至有害,卻長期應(yīng)用,例如利多卡因預(yù)防急性心機梗死后的心律失常,從疾病的病理生理推測,心肌梗死者發(fā)生室性心律失常是猝死的重要危險因素,因此,不少人認為有充分理由對急性心肌梗死者應(yīng)用抗心律失常藥物,但是隨機對照試驗的結(jié)果證明,本論文由整理提供雖然抗心律失常藥物利多卡因可以抑制心律失常,但增加了病人的死亡率,對病人無益。另外一個例子是β2受體阻滯劑,該藥長期以來被認為其減弱肌力的效應(yīng)對心衰的病人是有害的,而事實表明該藥能降低充血性心力衰竭病人的病死率。隨機對照試驗使我們得以正確評價現(xiàn)有某些治療的療效及不良反應(yīng)。
2.2可獲得性雖然每天的臨床工作需要正確的信息即科學(xué)證據(jù)來指導(dǎo),卻常常難以獲得,大多數(shù)情況是沒有時間查尋:第一,有人統(tǒng)計,如果我們平均每天讀19篇新文章,需要1年時間才能將本領(lǐng)域的進展看完,而實際上許多人花在看書上的時間十分少。第二種原因是教科書知識陳舊,隨著畢業(yè)后工作時間的延長,知識越來越老化,尤其是對新藥的應(yīng)用等。常規(guī)的繼續(xù)教育項目對臨床實踐幫助不大,需要學(xué)的東西不一定在繼續(xù)項目中學(xué)到。第三個原因是手邊雜志種類、數(shù)量有限,不知如何查到急需的必要信息。循證醫(yī)學(xué)有助于培養(yǎng)當(dāng)代醫(yī)生通過不同的臨床學(xué)習(xí)方法,自己進行系統(tǒng)綜述,為他人提供最佳證據(jù)。還可以查尋他人進行循證醫(yī)學(xué)研究的結(jié)果,如目前已出版的《循證心臟病學(xué)》、《循證胃腸病和肝病學(xué)》等著作,以及《循證醫(yī)學(xué)雜志》和Cochrance圖書館系統(tǒng)綜述等都可以應(yīng)用。
3循證醫(yī)學(xué)實施的步驟
主要包括三個方面,首先是找什么證據(jù),如何提出臨床問題;第二,如何發(fā)現(xiàn)證據(jù),如何決定所要尋找的資料來源及如何有效地使用它們;第三,用這些證據(jù)做什么,如何迅速測定已找到證據(jù)性可靠性、正確性和應(yīng)用性,以及如何解決臨床問題。具體講可分下面5個步驟:
3.1確定一個需要回答的問題將在診斷、治療、預(yù)防、預(yù)后、病因等各方面的臨床情況轉(zhuǎn)換為一個可以回答的問題形式。這些問題包括①臨床表現(xiàn):如何正確獲得和解決從病史及體檢中發(fā)現(xiàn)的問題;②病因:如何確定疾病的原因;③鑒別診斷:當(dāng)考慮到臨床病變的可能原因時,如何根據(jù)發(fā)生的可能性、嚴重性和可治療性進行排隊;④診斷試驗:為了肯定或排除某一診斷,在考慮診斷試驗精確性、正確性、可接受性、費用、安全性的基礎(chǔ)上,如何選擇診斷試驗并解釋其結(jié)果;⑤治療:如何選擇對病人有好處而無害處的治療手段,從效果及費用來決定是否值得采用;⑥預(yù)后:如何估計病人可能產(chǎn)生的臨床過程以及可能產(chǎn)生的并發(fā)癥;⑦預(yù)防:如何通過確定和改變危險因素來降低疾病發(fā)生的機會,如何通過篩檢早期診斷該病;⑧自我提高:如何保持知識更新,改進醫(yī)療技術(shù),進行更好、更有效的臨床實踐。
3.2尋找回答上述問題的最佳證據(jù),收集有關(guān)問題的資料根據(jù)上述問題,采用各種手段包括上網(wǎng)、圖書館檢索、會議資料和專家通信等,寫下與需要回答的問題有關(guān)的最好證據(jù)。
3.3評價證據(jù)的正確性和有用性以及作用的大小和臨床上的實用性在評價時常根據(jù)性質(zhì)分為4個等級:A級:設(shè)計良好的隨機對照試驗;B級:設(shè)計較好的隊列或病例對照研究;C級:病例報告或有缺點的臨床試驗;D級:個人的臨床試驗。
3.4在臨床上實施這些有用的結(jié)果在實施前要考慮回答以下3個問題:①資料提供的研究結(jié)果是否正確可靠;②結(jié)果是什么;③這些結(jié)果對處理自己的病人有無幫助。
3.5對所做的工作進行評價估計在實施以上1～4步時的效力和效果,以便在下一次實施中加以改進。
4循證醫(yī)學(xué)的局限性[5,6]
循證醫(yī)學(xué)的模式尚有許多不足和局限性,有待完善:①每一臨床試驗都有明確和嚴格的病人入選和排除標準,試驗結(jié)果僅適用于一定范疇的特定疾病人群,并且大多數(shù)臨床試驗選擇的是病情相對穩(wěn)定和程度偏輕的病人,因而不可將某一試驗的結(jié)果不加限定的在同一類病人中推廣應(yīng)用。②在入選的試驗疾病人群中也有不同臨床情況,如不同病因、不同嚴重程度,合并用藥等情況的不同亞組,他們在同一干預(yù)手段獲益或有害的程度不同。例如,溶栓藥物與安慰劑對比,前壁心肌梗死病人死亡率下降幅度大于下壁心肌梗死病人,而非Q波心肌梗死亞組未見獲益。CN;mso-bidi-language:AR-SA">整理提供③臨床試驗對病人觀察和隨訪時間較短,難以評價遠期療效。④大規(guī)模臨床試驗耗資費時,臨床上大量實際問題缺乏證據(jù),即“灰區(qū)”。臨床醫(yī)生不可能等待所有臨床試驗完成后才決定病人的治療方案。⑤循證不排除經(jīng)驗。臨床試驗僅在宏觀上明確疾病防治對策,但在醫(yī)療實踐中診治每一個具體病人仍需醫(yī)務(wù)人員個體化的估價治療手段對病人的獲益/風(fēng)險比,確定治療方案,并在長期醫(yī)療實踐中不斷積累經(jīng)驗。積極推廣普及循證醫(yī)學(xué)的概念,積極參與國際大規(guī)模多中心臨床試驗,更多組織我國的臨床試驗,是我國疾病防治研究與國際接軌,走向世界的關(guān)鍵,將循證醫(yī)學(xué)的模式和重要臨床試驗的結(jié)果及時介紹給我國廣大專科和全科醫(yī)生,對于提高臨床醫(yī)療水平具有重大意義。超級秘書網(wǎng)
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[關(guān)鍵詞]基本準則韓國概念框架比較借鑒
2003年12月4日，韓國會計研究院會計準則委員會了《財務(wù)會計概念框架》（以下簡稱韓國概念框架）；2006年2月15日，中國財政部了《企業(yè)會計準則——基本準則》（以下簡稱基本準則）①。與英美相比，中韓兩國的會計環(huán)境具有更大的相似性，因而，在會計準則基本理論問題的定位上，似乎應(yīng)該具有較大的相似性，本文將對此進行考核，并試圖研究中韓兩國概念框架的差異及成因。
一、中韓兩國概念框架的主要內(nèi)容及特征
（一）韓國概念框架的主要內(nèi)容及特征
韓國概念框架由七章157個條款構(gòu)成。主要包括引言、財務(wù)報告的目的、會計信息的質(zhì)量特征、財務(wù)報表、財務(wù)報表要素、財務(wù)報表要素的確認和計量等內(nèi)容。從總體上看，韓國概念框架在名稱、結(jié)構(gòu)設(shè)計和內(nèi)容安排等方面與IASB概念框架比較相似。與國際會計準則委員會（IASB）概念框架相比，韓國概念框架有以下幾方面特征：
1.充實了財務(wù)報表要素的內(nèi)容
在IASB概念框架的“財務(wù)報表要素”一節(jié)，只界定了反映主體財務(wù)狀況的三大要素——資產(chǎn)、負債和權(quán)益以及反映主體業(yè)績的兩大要素——收益和費用。但在韓國的概念框架第五章“財務(wù)報表的基本要素”中，不僅界定了以上兩類會計要素，而且還界定了權(quán)益變動表要素和現(xiàn)金流量表要素。其中權(quán)益變動表要素包括所有者的投資和對所有者的分配兩項內(nèi)容；現(xiàn)金流量表要素包括經(jīng)營活動現(xiàn)金流量要素、投資活動現(xiàn)金流量要素和融資活動現(xiàn)金流量要素三項內(nèi)容。另外，韓國概念框架還將“綜合收益”界定為損益表的要素之一。我們知道，在IASB概念框架中沒有直接界定綜合收益的概念，綜合收益是美國財務(wù)會計準則委員會（FASB）概念框架中的一個損益表要素。在FASB概念框架中，也界定了權(quán)益變動的兩大要素：業(yè)主投資和業(yè)主派得。可見，在財務(wù)報表要素這部分，韓國不僅借鑒了IASB概念框架的做法，而且借鑒了FASB概念框架的做法，同時還有新的補充。
2.增加了“財務(wù)報表”一章
在IASB概念框架中，沒有直接關(guān)于“財務(wù)報表”的專門章節(jié)，但在韓國概念框架的第四章專門界定了財務(wù)報表，內(nèi)容涉及了財務(wù)報表的一般意義、財務(wù)報表的基礎(chǔ)假設(shè)、財務(wù)報表體系（包括資產(chǎn)負債表、損益表、現(xiàn)金流量表和權(quán)益變動表）以及財務(wù)報表之間的相關(guān)性及其所提供信息的特征和局限性。對于財務(wù)報表之間的相關(guān)性，韓國概念框架指出：將資產(chǎn)負債表、損益表和現(xiàn)金流量表結(jié)合使用，可以對財務(wù)會計信息做出更有意義的解釋。對于企業(yè)財務(wù)報表的特征和局限性，韓國概念框架指出：財務(wù)報表大部分反映過去發(fā)生的交易或事項；財務(wù)報表包括推定的估計值；財務(wù)報表提供特定會計主體的信息，并不提供關(guān)于整個產(chǎn)業(yè)或全面的經(jīng)濟信息。
3.重新歸納了會計計量屬性
韓國概念框架第七章指出，企業(yè)可以選擇的會計計量屬性包括歷史成本、公允價值、企業(yè)持有價值、賬面凈值、可變現(xiàn)凈值和履行價值。這種表述與IASB概念框架對會計計量屬性的表述顯然有所不同②，韓國概念框架對當(dāng)前流行的會計計量屬性進行了重新分類。與IASB概念框架相比，其特點表現(xiàn)在：（1）將公允價值和企業(yè)持有價值安排為會計計量基礎(chǔ)，并以此取代了現(xiàn)行成本和現(xiàn)值計量屬性。（2）將賬面凈值安排為一個獨立的會計計量基礎(chǔ)。在韓國概念框架里，企業(yè)持有價值被分別表述為資產(chǎn)的企業(yè)持有價值和負債的企業(yè)持有價值。資產(chǎn)的企業(yè)持有價值又稱使用價值，是指隨著資產(chǎn)的使用，在企業(yè)的立場上確認的現(xiàn)值。負債的企業(yè)持有價值是指因企業(yè)履行義務(wù)將來會流出企業(yè)的資源的現(xiàn)值。因此，企業(yè)持有價值在本質(zhì)上就是現(xiàn)值的計量屬性。而公允價值和賬面凈值兩個計量屬性在國際財務(wù)報告準則中早已流行，因此說，韓國概念框架對會計計量屬性進行了重新分類。
（二）中國基本準則的主要內(nèi)容及特征
中國的基本準則共包括十一章50個條款。主要內(nèi)容包括會計目標、會計信息質(zhì)量特征、資產(chǎn)、負債、所有者權(quán)益、收入、費用、利潤、會計計量以及財務(wù)會計報告等。從本質(zhì)上看，我國的基本準則與IASB概念框架基本趨于一致。但與IASB概念框架相比，中國的基本準則仍表現(xiàn)出以下特征：1.在名稱上，我國以基本準則取代了概念框架的稱呼。眾所周知，從基本準則的內(nèi)容及其在我國會計準則體系中的地位和作用來看，它實際上就是國際會計準則體系中流行的概念框架，但我國沒有將其稱為概念框架，而將其稱為基本準則。2.在體例結(jié)構(gòu)和表述上，基本準則表現(xiàn)出高度概括的、法規(guī)式概念框架的特征。3.增加了“財務(wù)會計報告”。4.增加了“公允價值”會計計量屬性。5.重新理順了損益表要素。IASB概念框架的損益表要素包括收益和費用。其中收益包括在主體正常活動中的收入以及利得；費用包括在主體正常活動中的費用以及損失。我國基本準則的損益表要素包括收入、費用和利潤。其中利潤包括收入減費用后的凈額以及直接計入當(dāng)期利潤的利得和損失。與IASB概念框架相比，我國基本準則關(guān)于會計要素安排的另一個重大特征是，將利得和損失區(qū)分為直接計入所有者權(quán)益的利得和損失和直接計入當(dāng)期損益的利得和損失，而IASB概念框架中的利得和損失只屬于損益表要素。
二、中韓概念框架的重大差異剖析
中韓兩國概念框架都是借鑒IASB概念框架制定出來的，因而，從本質(zhì)上看，中韓兩國概念框架應(yīng)該大同小異。但仔細研究發(fā)現(xiàn)，中韓兩國概念框架在以下幾方面還存在著差異。
（一）在體例結(jié)構(gòu)及表述方面的差異
不論在體例結(jié)構(gòu)安排還是在表述方式上，韓國概念框架都在較大程度上借鑒了IASB概念框架的風(fēng)格，因而，各部分內(nèi)容的表述比較詳盡，邏輯關(guān)系比較清晰。比如，韓國概念框架第一章指出了會計信息使用者及其對會計信息的需求；在第二章明確指出，其定位的會計目標是根據(jù)絕大多數(shù)會計信息使用者對會計信息的需求提出來的；在第三章又指出，概念框架對會計信息質(zhì)量特征的設(shè)計及企業(yè)對它們的取舍應(yīng)依據(jù)最大限度地達到財務(wù)報告目標的方向進行。從中國的情況來看，2006年新的基本準則在稱呼、體例安排和內(nèi)容表述等方面，在較大程度上保持了1993年首次的基本準則的風(fēng)格。由于中國的基本準則屬于法規(guī)的范疇，其主要功能被定位在指導(dǎo)中國具體準則的制定，因而，從其表述的形式上看，更多地體現(xiàn)了法規(guī)式概念框架的特征，具有高度的概括性，并隱含著概念框架本身應(yīng)該具有的內(nèi)在一致性。
（二）在會計目標方面的差異
韓國概念框架第二章“財務(wù)報告目標”第19條指出：“投資者和債權(quán)人作為使用財務(wù)信息最多的代表，他們的決策對經(jīng)濟資源的分配起著重要的作用。因此，本概念框架將為投資者和債權(quán)人進行決策提供有用的信息作為財務(wù)報告的最終目的。③”在第20條，該框架
又指出：“財務(wù)報告的主要目的就是為投資和信用決策提供有用的信息。對投資和決策有用的信息，是指為了投資而預(yù)測的未來現(xiàn)金流量的信息”。通過對韓國概念框架對以上表述的具體解釋，我們看到，韓國概念框架將財務(wù)報告的目標主要定位在提供“投資和信用決策有用會計信息”上。雖然韓國概念框架也要求企業(yè)提供受托責(zé)任的信息④，但這種安排是基于滿足投資人需要的“投資和信用決策信息”，而展開的。
中國基本準則第一章提出了財務(wù)報告的目標。從本質(zhì)上看，中韓兩國對會計目標的表述大同小異，因為兩國都認為財務(wù)報告應(yīng)該同時提供對投資者決策有用的信息和反映受托責(zé)任履行情況的信息。但仔細研究會發(fā)現(xiàn)，中韓兩國對會計目標定位的側(cè)重點略有不同。通過前面的闡述可以看出，韓國概念框架更強調(diào)提供對投資和信用決策有用的信息。相比之下，我國基本準則更強調(diào)提供以可靠性為特征的受托責(zé)任信息。比如，在對會計目標的表
述上，基本準則將提供受托責(zé)任信息放在了第一位；在會計信息質(zhì)量特征的表述中，僅本準則將可靠性放在了第一位；在會計計量的表述中，基本準則指出“企業(yè)在對會計要素計量時，一般應(yīng)該采用歷史成本。采用重置成本、可變現(xiàn)凈值、現(xiàn)值、公允價值計量的，應(yīng)當(dāng)保證所確定的會計要素金額能夠取得并能可靠計量。”而在會計計量屬性的選擇上，韓國概念框架第150條指出：“在不存在計量誤差的條件下，依據(jù)公允價值或企業(yè)持有價值的計量將會比其他計量基礎(chǔ)提供更有用的信息。”
（三）在會計信息質(zhì)量特征方面的差異
韓國概念框架第三章描述了會計信息質(zhì)量特征。與我國的基本準則相比，這些特征的安排具有以下特征：1.明確指出會計信息質(zhì)量特征的表述與財務(wù)報告目標是相符的。2.區(qū)分了不同層次的會計信息質(zhì)量特征，并將相關(guān)性和可靠性定位為會計信息的主要特征；將可比性定位為次要特征。其中相關(guān)性排在首位，被分解為預(yù)測價值、反饋價值和及時性三個特征；可靠性排在第二位，被分解為如實反映（又被分解為實質(zhì)重于形式和完整性兩個特征）、可驗證性和中立性。3.強調(diào)重要性和成本效益原則是影響會計信息質(zhì)量的制約因素。4.沒有明確提出謹慎性的會計信息質(zhì)量特征。應(yīng)該說，韓國會計信息質(zhì)量特征的這種安排，在總體上，應(yīng)該是借鑒了美國FASB概念框架的做法，它強調(diào)了美國會計信息質(zhì)量所強調(diào)的相關(guān)性和可靠性，并指出當(dāng)這兩個首要特征出現(xiàn)矛盾時，應(yīng)該以滿足投資人投資決策的需要為主。從理論上講，韓國會計信息質(zhì)量特征的這種安排與其對會計目標的定位有著嚴密的邏輯關(guān)系。
中國基本準則的第二章描述了八條會計信息質(zhì)量特征，主要包括可靠性、相關(guān)性、可理解性、可比性、實質(zhì)重于形式、重要性、謹慎性和及時性。在我國的基本準則中，沒有明確表述會計信息質(zhì)量特征與會計目標之間的邏輯關(guān)系，沒有將會計信息質(zhì)量特征劃分層次，也沒有對會計信息質(zhì)量特征彼此之間可能產(chǎn)生的矛盾做出必要的說明。在會計信息質(zhì)量特征的表述形式上，我國的基本準則表現(xiàn)出高度概括的法規(guī)式概念框架的特征。盡管中韓兩國對會計信息質(zhì)量特征的表述方式和側(cè)重點有所不同，但從主要特征的涵蓋面上看，中韓兩國還是具有較大共性的。
（四）在會計要素分類方面的差異
根據(jù)前面的闡述，關(guān)于會計要素的分類，中韓兩國與IASB概念框架之間都表現(xiàn)出不同程度的差異，而中韓兩國之間在這方面也存在著一定差異。相比之下，中國基本準則與IASB概念框架對會計要素的分類更相似。可以說，韓國與IASB概念框架在會計要素分類方面的差別，基本上也表現(xiàn)為中韓兩國之間在這方面的差異，比如韓國設(shè)置了現(xiàn)金流量表要素和權(quán)益變動表要素，而中國沒有設(shè)置；韓國設(shè)置了綜合收益要素，而中國也沒有設(shè)置。但關(guān)于利得和損失的界定，韓國與IASB概念框架的安排基本一致，即只將它們安排為損益表要素，而中國則將其區(qū)分為直接計入當(dāng)期損益的利得與損失和直接計入所有者權(quán)益的利得與損失。
（五）在會計確認方面的差異
韓國概念框架第六章描述了會計確認的標準。關(guān)于會計確認的一般標準，韓國概念框架提出了三個條件：（1）該項目應(yīng)滿足基本要素的定義；（2）與該項目有關(guān)的任何未來經(jīng)濟利益很可能會流入或流出企業(yè)；（3）該項目具有能夠可靠計量的屬性。除此之外，韓國概念框架還指出，進行會計確認的項目必須同時具備相關(guān)性和可靠性的特征。韓國概念框架對會計確認提出的這種要求與美國概念框架的表述是一致的，從本質(zhì)上看，它更強調(diào)了會計信息的決策有用觀。我國基本準則沒有明確闡述會計確認的一般標準，但在第三章和第四章中，基本準則明確指出了資產(chǎn)和負債的確認標準。從表述上看，中韓兩國對會計確認一般標準的界定完全相同。有所不同的是，中國沒有強調(diào)進行會計確認的事項必須具備相關(guān)性的特征。
（六）在會計計量方面的差異
前面已經(jīng)闡述，韓國概念框架對會計計量屬性進行了重新歸納，重新歸納后的韓國計量屬性比中國基本準則多了企業(yè)持有價值和賬面凈值兩個計量屬性。從本質(zhì)上看，企業(yè)持有價值就是資產(chǎn)或負債的現(xiàn)值；而賬面凈值就是一種攤余價值。這樣來看，中韓兩國關(guān)于會計計量屬性的規(guī)范并不存在本質(zhì)上的差異。其實，在絕大多數(shù)已經(jīng)建立了概念框架的主要發(fā)達國家，其在概念框架中對會計計量屬性的表述，與中國基本準則中的表述是大同小異的。因此，中韓兩國關(guān)于會計計量屬性的差別就在于韓國概念框架對會計計量屬性進行了重新歸納。另外，韓國概念框架中詳盡描述了公允價值的概念，并在第七章第150條關(guān)于計量基礎(chǔ)的選擇原則中指出：“計量資產(chǎn)和負債時，選擇哪種計量基礎(chǔ)，應(yīng)從為財務(wù)報告的目的服務(wù)的信息有用性，即從相關(guān)性和可靠性觀點出發(fā)進行判斷。在不存在計量誤差的條件下，依據(jù)公允價值或企業(yè)持有價值的計量將比其他計量基礎(chǔ)提供更有用的信息。”可見，在會計計量的選擇問題上，韓國比中國更強調(diào)現(xiàn)值或公允價值計賬。
三、評價與借鑒
（一）對中韓概念框架恰當(dāng)性的評價
中韓兩國概念框架都是在進入二十一世紀以后，在會計準則國際化的一片呼聲中、借鑒國際流行的概念框架構(gòu)建起來的。然而，兩者的基本構(gòu)架以及會計目標理論的導(dǎo)向并不完全相同。從總體上看，韓國的概念框架在相當(dāng)大的程度上借鑒了IASB和FASB概念框架的特點，會計目標以維護職業(yè)投資人利益為導(dǎo)向⑤，會計信息比較強調(diào)相關(guān)性。而中國的基本準則更具有法規(guī)式概念框架的特征，會計目標沒有明顯偏向職業(yè)投資人，會計信息更強調(diào)可靠性。
應(yīng)該說，每一個會計準則模式的背后都有著強有力的會計環(huán)境作支撐，概念框架模式也不例外。概念框架的邏輯起點是會計目標，因而，影響會計目標定位的因素對概念框架的導(dǎo)向有著決定性的影響。“政治、經(jīng)濟、文化、教育、法律等因素對會計目標都有著深刻的影響，但這種影響是分層次、分程度的，其中政治因素和法律因素主要影響會計目標的存在，而經(jīng)濟因素主要影響會計目標的定位”（梁爽，2005）。根據(jù)財政部《會計目標研究》課題組的研究成果，目前中國的經(jīng)濟環(huán)境決定了“目前我國的會計目標應(yīng)總體定位在為管理型投資人提供真實可靠的經(jīng)管責(zé)任會計信息上，并同時要考慮未來潛在的職業(yè)投資人對決策有用會計信息的需求”（會計目標課題組，2005）。應(yīng)該說，中國基本準則對會計目標理論導(dǎo)向的定位是由中國的會計環(huán)境決定的，是符合中國國情的。
韓國概念框架的目標導(dǎo)向與這幾年來韓國經(jīng)濟發(fā)展模式的定位也是分不開的。1997年，韓國爆發(fā)了經(jīng)濟危機。這次危機的主要原因被歸結(jié)為韓國企業(yè)的政府主導(dǎo)型經(jīng)濟體制、經(jīng)營不夠透明以及會計信息的可信性低下等。為了克服金融危機，韓國政府對金融、企業(yè)、公共、勞務(wù)市場等幾個部門進行了大規(guī)模的改革，改革的基本方針是從政府主導(dǎo)型經(jīng)濟轉(zhuǎn)換到市場經(jīng)濟，全面采用國際標準的經(jīng)濟發(fā)展模式。從改革內(nèi)容上看，它是以上個世紀九十年代由美國實施的世界經(jīng)濟的重組模式即活躍市場經(jīng)濟模式為目標的。為實現(xiàn)這一目標，韓國在會計準則管理模式上進行了改革，成立了金融監(jiān)督委員會，負責(zé)會計準則制定以及會計準則建設(shè)方面的全方位改革。1998年12月11日，根據(jù)金融監(jiān)督委員會與國際通貨基金的協(xié)議，韓國大幅度修改了企業(yè)會計準則，試圖將韓國的企業(yè)會計準則變成面向未來的、具有國際先進水平的會計準則體系，從而在財務(wù)報表上正確反映企業(yè)經(jīng)營成果等信息，提高企業(yè)經(jīng)營的透明度以獲得國內(nèi)外對韓國財務(wù)信息的信賴程度。在這樣一種經(jīng)濟形勢和經(jīng)濟發(fā)展目標引導(dǎo)下，韓國概念框架全面借鑒國際流行概念框架的做法就順理成章了。
總之，盡管在世界上會計準則國際化的呼聲比較大，但中韓兩國在建立本國概念框架時，還是比較理性的。可以說，新近的中韓兩國概念框架都是基于本國國情而建立起來的、國際化的概念框架，兩者的總體定位都是恰當(dāng)?shù)摹?/p>
（二）對韓國概念框架的借鑒
韓國會計研究院會計準則委員會曾經(jīng)表示，韓國的概念框架是一部面向未來的、現(xiàn)代化的概念框架，這說明韓國的概念框架具有一定的超前性。因此，韓國
概念框架能否真正成為“韓國會計準則制定機構(gòu)在制定或修訂會計準則時所依據(jù)的財務(wù)會計概念框架”、并“有助于財務(wù)報告使用者更好地理解根據(jù)會計準則編制的財務(wù)報告”（韓國會計準則委員會，2003），還有待于未來實踐的檢驗。對于韓國具有超前特征的概念框架可能與未來具體準則之間發(fā)生的抵觸，韓國概念框架已經(jīng)有所預(yù)料，并第一章第2條闡述到：“在本概念框架與會計準則之間發(fā)生抵觸的情況下，會計準則優(yōu)先于概念框架。”但不論如何，從理論上看，韓國概念框架具有較強的理論性和較嚴密的邏輯性，因而，是一份值得研究和借鑒的概念框架理論。本文認為，韓國概念框架在以下幾方面值得借鑒和思考：
1.關(guān)于整體框架的安排
本文認為，會計準則的國際化應(yīng)該包括概念框架的國際化。概念框架的國際化不僅指會計要素概念、會計確認和會計計量等內(nèi)容上的國際化，而且還應(yīng)該包括概念框架的稱呼、體例結(jié)構(gòu)以及內(nèi)容表述等多方面的國際化。目前中國的基本準則尚屬于法規(guī)體系的組成部分，因而，具有法規(guī)式會計概念框架的特征，比如對相關(guān)會計概念及標準的表述具有高度的概括性、不明確表述各部分會計概念體系之間的邏輯關(guān)系等。我們認為，中國基本準則在國際化的方面還有一定的發(fā)展空間。當(dāng)然，一部法規(guī)式概念框架是否適合全面借鑒或者采用國際流行的概念框架理論模式，還有待于理論上的進一步探討。
2.關(guān)于財務(wù)報表要素的表述
關(guān)于會計報表要素的表述，多年來一直是會計理論界爭論的焦點問題之一。關(guān)于會計報表要素，按照IASB概念框架的表述就是根據(jù)交易和其他事項的經(jīng)濟特性而將它們在財務(wù)報表中所分的大類；按照FASB概念框架的表述就是構(gòu)建財務(wù)報表的材料，是財務(wù)報表所包含的各類項目。在中國，財務(wù)報表要素通常被稱為會計要素，“所謂會計要素就是會計報表中通常所含有的大類項目，是構(gòu)建會計報表的最根本的組件，會計要素就是會計報表的要素”（婁爾行，1993）。在目前世界各國普遍要求企業(yè)編制資產(chǎn)負債表、損益表、現(xiàn)金流量表以及權(quán)益變動表的情況下，在概念框架中的“會計報表要素”一章，全面描述諸如資產(chǎn)負債表要素、損益表要素、現(xiàn)金流量表要素以及權(quán)益變動表要素也是比較恰當(dāng)?shù)摹?/p>
3.關(guān)于會計計量屬性的表述
在現(xiàn)行會計慣例中，會計計量屬性通常被分為歷史成本、現(xiàn)行成本、可變現(xiàn)凈值、現(xiàn)值（或公允價值），但韓國將其重分類為歷史成本、公允價值、企業(yè)持有價值、可變現(xiàn)凈值和賬面凈值，這種重分類中值得關(guān)注的問題是關(guān)于現(xiàn)值和公允價值關(guān)系的安排。在韓國的概念框架中，現(xiàn)值和公允價值沒有同時作為會計計量屬性出現(xiàn)。公允價值被表述為在獨立的主體之間當(dāng)前交易中的交換價值，是被限定在特定市場價值及其推定值之中加以定義的。而企業(yè)持有價值被表述為站在企業(yè)的立場上確認的資產(chǎn)的使用價值或負債的結(jié)算價值。從計量技術(shù)的角度看，企業(yè)持有價值和公允價值可能都表現(xiàn)為現(xiàn)值，但兩者各有側(cè)重，各有各的適用空間。韓國概念框架第七章規(guī)范了現(xiàn)值計量的技術(shù)方法，但它只是作為公允價值和企業(yè)持有價值計量的技術(shù)手段，不是作為單獨的計量屬性出現(xiàn)的。本文認為，韓國概念框架對會計計量屬性的創(chuàng)新分類，值得會計界思考和借鑒。
4.會計信息質(zhì)量特征和相互關(guān)系的表述
韓國概念框架對會計信息質(zhì)量特征的表述層次清晰，內(nèi)容充分，對于主次要會計信息質(zhì)量特征及其可能出現(xiàn)的矛盾以及在出現(xiàn)矛盾時企業(yè)的選擇策略都進行了詳盡的描述。比如，在韓國概念框架第三章第52條描述到：“會計信息的質(zhì)量特征之間可能相互抵觸。例如，如果對有形資產(chǎn)以歷史價值計價，則由于可證實性提高，從而可靠性提高，但相關(guān)性會下降；對于沒有市場的有價證券用歷史價值計價，則其資產(chǎn)價值的可驗證性提高，但因為無法表示其實際價值，故其相關(guān)性會有所下降。為了在及時的基礎(chǔ)上提供信息，往往在了解某一交易或其他事項的所有方面之前，就可能必須做出報告，雖然這樣做會提高相關(guān)性并損害可靠性。”在第53條又描述到：“在相抵觸的質(zhì)量特征之間的取舍應(yīng)依據(jù)最大限度地達到財務(wù)報告目的的方向進行，而質(zhì)量特征之間的相對重要性應(yīng)根據(jù)情況加以判斷。例如，可能對企業(yè)的財務(wù)狀態(tài)產(chǎn)生影響的、進行中的損害賠償訴訟是具有相關(guān)性的信息。但在無法預(yù)測訴訟結(jié)果的情況下，將損害賠償金在資產(chǎn)負債表中確認會損害可靠性。”本文認為，韓國概念框架對會計信息質(zhì)量特征的這種安排具有更大的實用性，它能夠傳遞給企業(yè)這樣的有用信息，就是在不同的情況下，企業(yè)應(yīng)該如何提供會計信息，才能在最大程度上滿足會計目標的基本要求，并保證企業(yè)財務(wù)報表信息的高質(zhì)量。
注釋：
①為論述上方便，有時本文也將中國的基本準則稱為概念框架。
②IASB概念框架第100條指出，財務(wù)報表的計量基礎(chǔ)包括歷史成本、現(xiàn)行成本、可變現(xiàn)價值和現(xiàn)值（國際會計準則委員會，2005）。
③根據(jù)韓國概念框架“財務(wù)會計信息使用者”一段的解釋，這里的債權(quán)人應(yīng)該指證券市場上的債券持有者。
④韓國概念框架第33～35段指出，財務(wù)報告也應(yīng)提供有利于評價受托責(zé)任的信息（崔順姬，2006）。
⑤證券市場上自由買賣股票、債券等的投資者，其投資的目的就是為了投機套利。
主要參考文獻
崔順姬。2006.韓國會計研究院會計準則委員會。財務(wù)會計概念框架。翻譯稿
中國財政部。2006.企業(yè)會計準則（第1版）。北京：經(jīng)濟科學(xué)出版社，1-6
國際會計準則委員會。2005.國際會計準則2004（第1版）。北京：中國國的會計環(huán)境決定的，是符合中國國情的。
韓國概念框架的目標導(dǎo)向與這幾年來韓國經(jīng)濟發(fā)展模式的定位也是分不開的。1997年，韓國爆發(fā)了經(jīng)濟危機。這次危機的主要原因被歸結(jié)為韓國企業(yè)的政府主導(dǎo)型經(jīng)濟體制、經(jīng)營不夠透明以及會計信息的可信性低下等。為了克服金融危機，韓國政府對金融、企業(yè)、公共、勞務(wù)市場等幾個部門進行了大規(guī)模的改革，改革的基本方針是從政府主導(dǎo)型經(jīng)濟轉(zhuǎn)換到市場經(jīng)濟，全面采用國際標準的經(jīng)濟發(fā)展模式。從改革內(nèi)容上看，它是以上個世紀九十年代由美國實施的世界經(jīng)濟的重組模式即活躍市場經(jīng)濟模式為目標的。為實現(xiàn)這一目標，韓國在會計準則管理模式上進行了改革，成立了金融監(jiān)督委員會，負責(zé)會計準則制定以及會計準則建設(shè)方面的全方位改革。1998年12月11日，根據(jù)金融監(jiān)督委員會與國際通貨基金的協(xié)議，韓國大幅度修改了企業(yè)會計準則，試圖將韓國的企業(yè)會計準則變成面向未來的、具有國際先進水平的會計準則體系，從而在財務(wù)報表上正確反映企業(yè)經(jīng)營成果等信息，提高企業(yè)經(jīng)營的透明度以獲得國內(nèi)外對韓國財務(wù)信息的信賴程度。在這樣一種經(jīng)濟形勢和經(jīng)濟發(fā)展目標引導(dǎo)下，韓國概念框架全面借鑒國際流行概念框架的做法就順理成章了。
總之，盡管在世界上會計準則國際化的呼聲比較大，但中韓兩國在建立本國概念框架時，還是比較理性的。可以說，新近的中韓兩國概念框架都是基于本國國情而建立起來的、國際化的概念框架，兩者的總體定位都是恰當(dāng)?shù)摹?/p>
（二）對韓國概念框架的借鑒
韓國會計研究院會計準則委員會曾經(jīng)表示，韓國的概念框架是一部面向未來的、現(xiàn)代化的概念框架，這說明韓國的概念框架具有一定的超前性。因此，韓國
概念框架能否真正成為“韓國會計準則制定機構(gòu)在制定或修訂會計準則時所依據(jù)的財務(wù)會計概念框架”、并“有助于財務(wù)報告使用者更好地理解根據(jù)會計準則編制的財務(wù)報告”（韓國會計準則委員會，2003），還有待于未來實踐的檢驗。對于韓國具有超前特征的概念框架可能與未來具體準則之間發(fā)生的抵觸，韓國概念框架已經(jīng)有所預(yù)料，并第一章第2條闡述到：“在本概念框架與會計準則之間發(fā)生抵觸的情況下，會計準則優(yōu)先于概念框架。”但不論如何，從理論上看，韓國概念框架具有較強的理論性和較嚴密的邏輯性，因而，是一份值得研究和借鑒的概念框架理論。本文認為，韓國概念框架在以下幾方面值得借鑒和思考：
1.關(guān)于整體框架的安排
本文認為，會計準則的國際化應(yīng)該包括概念框架的國際化。概念框架的國際化不僅指會計要素概念、會計確認和會計計量等內(nèi)容上的國際化，而且還應(yīng)該包括概念框架的稱呼、體例結(jié)構(gòu)以及內(nèi)容表述等多方面的國際化。目前中國的基本準則尚屬于法規(guī)體系的組成部分，因而，具有法規(guī)式會計概念框架的特征，比如對相關(guān)會計概念及標準的表述具有高度的概括性、不明確表述各部分會計概念體系之間的邏輯關(guān)系等。我們認為，中國基本準則在國際化的方面還有一定的發(fā)展空間。當(dāng)然，一部法規(guī)式概念框架是否適合全面借鑒或者采用國際流行的概念框架理論模式，還有待于理論上的進一步探討。
2.關(guān)于財務(wù)報表要素的表述
關(guān)于會計報表要素的表述，多年來一直是會計理論界爭論的焦點問題之一。關(guān)于會計報表要素，按照IASB概念框架的表述就是根據(jù)交易和其他事項的經(jīng)濟特性而將它們在財務(wù)報表中所分的大類；按照FASB概念框架的表述就是構(gòu)建財務(wù)報表的材料，是財務(wù)報表所包含的各類項目。在中國，財務(wù)報表要素通常被稱為會計要素，“所謂會計要素就是會計報表中通常所含有的大類項目，是構(gòu)建會計報表的最根本的組件，會計要素就是會計報表的要素”（婁爾行，1993）。在目前世界各國普遍要求企業(yè)編制資產(chǎn)負債表、損益表、現(xiàn)金流量表以及權(quán)益變動表的情況下，在概念框架中的“會計報表要素”一章，全面描述諸如資產(chǎn)負債表要素、損益表要素、現(xiàn)金流量表要素以及權(quán)益變動表要素也是比較恰當(dāng)?shù)摹?/p>
3.關(guān)于會計計量屬性的表述
在現(xiàn)行會計慣例中，會計計量屬性通常被分為歷史成本、現(xiàn)行成本、可變現(xiàn)凈值、現(xiàn)值（或公允價值），但韓國將其重分類為歷史成本、公允價值、企業(yè)持有價值、可變現(xiàn)凈值和賬面凈值，這種重分類中值得關(guān)注的問題是關(guān)于現(xiàn)值和公允價值關(guān)系的安排。在韓國的概念框架中，現(xiàn)值和公允價值沒有同時作為會計計量屬性出現(xiàn)。公允價值被表述為在獨立的主體之間當(dāng)前交易中的交換價值，是被限定在特定市場價值及其推定值之中加以定義的。而企業(yè)持有價值被表述為站在企業(yè)的立場上確認的資產(chǎn)的使用價值或負債的結(jié)算價值。從計量技術(shù)的角度看，企業(yè)持有價值和公允價值可能都表現(xiàn)為現(xiàn)值，但兩者各有側(cè)重，各有各的適用空間。韓國概念框架第七章規(guī)范了現(xiàn)值計量的技術(shù)方法，但它只是作為公允價值和企業(yè)持有價值計量的技術(shù)手段，不是作為單獨的計量屬性出現(xiàn)的。本文認為，韓國概念框架對會計計量屬性的創(chuàng)新分類，值得會計界思考和借鑒。
4.會計信息質(zhì)量特征和相互關(guān)系的表述
韓國概念框架對會計信息質(zhì)量特征的表述層次清晰，內(nèi)容充分，對于主次要會計信息質(zhì)量特征及其可能出現(xiàn)的矛盾以及在出現(xiàn)矛盾時企業(yè)的選擇策略都進行了詳盡的描述。比如，在韓國概念框架第三章第52條描述到：“會計信息的質(zhì)量特征之間可能相互抵觸。例如，如果對有形資產(chǎn)以歷史價值計價，則由于可證實性提高，從而可靠性提高，但相關(guān)性會下降；對于沒有市場的有價證券用歷史價值計價，則其資產(chǎn)價值的可驗證性提高，但因為無法表示其實際價值，故其相關(guān)性會有所下降。為了在及時的基礎(chǔ)上提供信息，往往在了解某一交易或其他事項的所有方面之前，就可能必須做出報告，雖然這樣做會提高相關(guān)性并損害可靠性。”在第53條又描述到：“在相抵觸的質(zhì)量特征之間的取舍應(yīng)依據(jù)最大限度地達到財務(wù)報告目的的方向進行，而質(zhì)量特征之間的相對重要性應(yīng)根據(jù)情況加以判斷。例如，可能對企業(yè)的財務(wù)狀態(tài)產(chǎn)生影響的、進行中的損害賠償訴訟是具有相關(guān)性的信息。但在無法預(yù)測訴訟結(jié)果的情況下，將損害賠償金在資產(chǎn)負債表中確認會損害可靠性。”本文認為，韓國概念框架對會計信息質(zhì)量特征的這種安排具有更大的實用性，它能夠傳遞給企業(yè)這樣的有用信息，就是在不同的情況下，企業(yè)應(yīng)該如何提供會計信息，才能在最大程度上滿足會計目標的基本要求，并保證企業(yè)財務(wù)報表信息的高質(zhì)量。
注釋：
①為論述上方便，有時本文也將中國的基本準則稱為概念框架。
②IASB概念框架第100條指出，財務(wù)報表的計量基礎(chǔ)包括歷史成本、現(xiàn)行成本、可變現(xiàn)價值和現(xiàn)值（國際會計準則委員會，2005）。
③根據(jù)韓國概念框架“財務(wù)會計信息使用者”一段的解釋，這里的債權(quán)人應(yīng)該指證券市場上的債券持有者。
④韓國概念框架第33～35段指出，財務(wù)報告也應(yīng)提供有利于評價受托責(zé)任的信息（崔順姬，2006）。
⑤證券市場上自由買賣股票、債券等的投資者，其投資的目的就是為了投機套利。
主要參考文獻
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由系統(tǒng)管理員管理的結(jié)構(gòu)化計算機環(huán)境和只有一臺或幾臺孤立計算機組成的計算機環(huán)境的主要區(qū)別是什么呢――服務(wù)！這種只有幾臺孤立計算機的典型環(huán)境是家庭和那些很小的非技術(shù)性的辦公室，而典型的結(jié)構(gòu)化計算機環(huán)境則是由技術(shù)人員操作大量的計算機，通過共享方便的通信、優(yōu)化的資源等服務(wù)來互相聯(lián)結(jié)在一起。當(dāng)一臺家用電腦通過互聯(lián)網(wǎng)或通過ISP連接到因特網(wǎng)上，他就是使用了ISP或其他人提供的服務(wù)才進入網(wǎng)絡(luò)的。辦公室環(huán)境也能提供同樣甚至更多的服務(wù)。
典型的辦公室環(huán)境包含很多服務(wù)，主要有DNS、電子郵件、認證服務(wù)、聯(lián)網(wǎng)以及打印等等。這些服務(wù)非常重要，一旦沒有了這些服務(wù)會對你產(chǎn)生很大的影響。其它典型的服務(wù)還包括各種遠程接入方法、網(wǎng)絡(luò)證書服務(wù)、軟件倉庫、備份服務(wù)、連接因特網(wǎng)、DHCP、文件服務(wù)等等。如此多的服務(wù)確實令人厭倦，但這也證明了系統(tǒng)管理員團隊所創(chuàng)造并維護的服務(wù)是如此之多。你給用戶的每一個技術(shù)支持都包含了系統(tǒng)管理員團隊提供的服務(wù)在里面。
提供一個服務(wù)絕不僅僅是簡單的把硬件和軟件累加在一起，它包括了服務(wù)的可靠性、服務(wù)的標準化、以及對服務(wù)的監(jiān)控、維護、技術(shù)支持等。只有在這幾個方面都符合要求的服務(wù)才是真正的服務(wù)。
系統(tǒng)管理員的主要職責(zé)之一就是為用戶提供他們所需要的服務(wù)，這是一項持續(xù)性的工作。隨著技術(shù)的進步和用戶工作的開展，用戶的要求也會越來越高，結(jié)果系統(tǒng)管理員就必須花費大量的時間來設(shè)計并創(chuàng)建新的服務(wù)，創(chuàng)建的新服務(wù)的質(zhì)量決定了以后系統(tǒng)管理員們對它們提供技術(shù)支持時所花費時間和精力的多少，同時也決定了用戶的滿意程度。
一、服務(wù)的基本問題
創(chuàng)建一個穩(wěn)定、可靠的服務(wù)是一個系統(tǒng)管理員的重要工作。在進行這項工作時系統(tǒng)管理員必須考慮許多基本要素，其中最重要的就是在設(shè)計和開發(fā)的各個階段都要考慮到用戶的需求。要和用戶進行交流，去發(fā)現(xiàn)用戶對服務(wù)的要求和預(yù)期，然后把其它的要求如管理要求等列一個清單，這樣的清單只能讓系統(tǒng)管理員團隊的人看到。在這樣一個過程中"是什么"比"怎么樣"更重要，否則在具體執(zhí)行時很容易就會陷入泥潭而失去目標。
服務(wù)應(yīng)該建立在服務(wù)器級的機器上而且機器應(yīng)該放在合適的環(huán)境中，作為服務(wù)器的機器應(yīng)當(dāng)具備適當(dāng)?shù)目煽啃院托阅堋７?wù)和服務(wù)所依賴的機器應(yīng)該受到監(jiān)控，一旦發(fā)生故障就發(fā)出警報或產(chǎn)生故障記錄清單。
大多數(shù)服務(wù)都依賴其它服務(wù)，通過進一步理解服務(wù)是如何進行的，會使你洞悉這個服務(wù)所依賴的其它的服務(wù)。例如，幾乎所有的服務(wù)都依靠域名服務(wù)（DNS）。要給一個服務(wù)配置機器名或域名，要靠DNS；要想在日志文件中包含所使用服務(wù)或服務(wù)訪問過的主機名，要用到DNS；如果你進入一臺主機通過它的服務(wù)聯(lián)系別的機器，也要用到DNS。同樣，幾乎所有的服務(wù)都依靠網(wǎng)絡(luò)，其實網(wǎng)絡(luò)也是一種服
DNS是依靠網(wǎng)絡(luò)的，所以所有依賴DNS的服務(wù)也依靠網(wǎng)絡(luò)。有一些服務(wù)是依靠email的（而email是依賴DNS和網(wǎng)絡(luò)的），還有別的服務(wù)依靠訪問其它計算機上的共享文件，也有許多服務(wù)也依靠身份認證和授權(quán)服務(wù)來對人們進行區(qū)分，特別是在那些基于認證機制而又具有不同級別服務(wù)權(quán)限的環(huán)境中。某些服務(wù)如DNS的故障，會引起所有依賴DNS的其它服務(wù)的一連串的失敗。所以在構(gòu)建一個服務(wù)時，了解它所依賴的其它服務(wù)是非常重要的。
作為服務(wù)一部分的機器和軟件應(yīng)當(dāng)依賴那些建立在相同或更高標準上的主機和軟件，一個服務(wù)的可靠性和它所依賴的服務(wù)鏈中最薄弱環(huán)節(jié)的可靠性是相當(dāng)?shù)摹Ｒ粋€服務(wù)不應(yīng)該無故的去依賴那些不是服務(wù)一部分的主機。
為了可靠性和安全性，對服務(wù)器的訪問權(quán)限應(yīng)當(dāng)進行限制，只有系統(tǒng)管理員才能具有訪問權(quán)限。使用機器的人和機器上運行的程序越多，發(fā)生內(nèi)存溢出或突然出現(xiàn)其它故障、服務(wù)中斷的機會就越大。用戶使用計算機時總喜歡多裝點東西，這樣他們就能方便的存取自己需要的數(shù)據(jù)和使用其它的服務(wù)。但是服務(wù)器應(yīng)該是盡可能的簡單，簡單化可以讓機器更加可靠，發(fā)生問題時更容易調(diào)試。服務(wù)器在滿足服務(wù)運轉(zhuǎn)正常的前提下應(yīng)當(dāng)安裝最少的東西，只有系統(tǒng)管理員們具有安裝權(quán)限，而且系統(tǒng)管理員們登錄服務(wù)器時應(yīng)該也只是為了維護。從安全的角度來看，服務(wù)器比普通的臺式機更敏感。入侵者一旦獲得了服務(wù)器的管理員權(quán)限，他所能做的破壞比獲得臺式機管理員權(quán)限所能做的破壞大的多！越少的人具有管理員權(quán)限，服務(wù)器運行的東西就越少，入侵者獲得權(quán)限的機會就越小，入侵者被發(fā)現(xiàn)的機會就越大。
系統(tǒng)管理員在構(gòu)建一個服務(wù)時必須要作幾個決策，比如從哪個廠家買設(shè)備、對于一個復(fù)雜的服務(wù)用一臺還是多臺服務(wù)器、構(gòu)建服務(wù)時要留多大的冗余度。一個服務(wù)應(yīng)該盡可能的簡單，盡可能小的依賴性，這樣才能提高可靠性和易維護性。
另一個使服務(wù)易于維護的方法是使用標準硬件、標準軟件、標準配置以及把文件放在標準位置，對服務(wù)進行集中管理。例如，在一個公司中，用一個或兩個大的主要的打印服務(wù)器比零星分布的幾百個小服務(wù)器使服務(wù)更容易得到支持。最后，也是非常重要的是在執(zhí)行一些新服務(wù)時，服務(wù)所在的機器在用戶端配置時最好使用基于服務(wù)的名字，而不是用真實的主機名，這樣服務(wù)才會不依賴于機器。如果你的操作系統(tǒng)不支持這個功能，那就去告訴你的操作系統(tǒng)銷售商這對你很重要，同時要考慮是否使用別的具有這個功能的操作系統(tǒng)。
一旦服務(wù)建好并完成了測試，就要逐漸轉(zhuǎn)到用戶的角度來進行進一步的測試和調(diào)試。
1.用戶的要求
建立一個新服務(wù)應(yīng)該從用戶的要求開始，用戶才是你建立服務(wù)的根本原因。如果建立的服務(wù)不合乎用戶的需要，那簡直就是在浪費精力。
很少有服務(wù)不是為了滿足用戶的需求而建立的，DNS就是其中之一。其它的如郵件服務(wù)和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)都是明顯為了用戶的需求建立的。用戶需要他們的郵件用戶端具備某些功能，而且不同的用戶想要在網(wǎng)絡(luò)上作不同是事情，這些都依靠提供服務(wù)的系統(tǒng)設(shè)置情況。其它的服務(wù)如電子購物系統(tǒng)則更是以用戶為導(dǎo)向的了。系統(tǒng)管理員們需要理解服務(wù)怎樣影響用戶，以及用戶的需求又如何反過來對服務(wù)的設(shè)計產(chǎn)生影響。
搜集用戶的需求應(yīng)該包括下面這些內(nèi)容：他們想怎樣使用這些新服務(wù)、需要哪些功能、喜歡哪些功能、這些服務(wù)對他們有多重要，以及對于這些服務(wù)他們需要什么級別的可用性和技術(shù)支持。如果可能的話，讓用戶試用一下服務(wù)的試用版本。不要讓用戶使用那些很麻煩或是不成功的系統(tǒng)和項目。盡量計算出使用這個服務(wù)的用戶群有多大以及他們需要和希望獲得什么樣的性能，這樣才能正確的計算。
2.操作上的要求
對于系統(tǒng)管理員來說，新服務(wù)的有些要求不是用戶直接可見的。比如系統(tǒng)管理員要考慮到新服務(wù)的管理界面、是否可以與已有的服務(wù)協(xié)同操作，以及新服務(wù)是否能與核心服務(wù)如認證服務(wù)和目錄服務(wù)等集成到一起。
系統(tǒng)管理員們還要考慮怎樣規(guī)劃一個服務(wù)，因為隨著公司規(guī)模的增長，所需要的服務(wù)當(dāng)然也會比當(dāng)初預(yù)期的有所增長，所以系統(tǒng)管理員們還得想辦法在增長服務(wù)規(guī)模的同時不中斷現(xiàn)存的服務(wù)。
一個相對成熟的方法是升級服務(wù)的路徑。一旦有了新版本，如何進行升級呢？是否得中斷現(xiàn)在的服務(wù)呢？是否要觸及桌面呢？能不能慢慢地逐漸升級，在整個公司發(fā)生沖突之前先在一些人中進行測試呢？所以要盡量把服務(wù)設(shè)計得容易升級，不用中斷現(xiàn)有的服務(wù)就能升級，不要觸及桌面而且能慢慢地逐漸升級。
從用戶期望的可靠性水平以及系統(tǒng)管理員們對系統(tǒng)將來要求的可靠性的預(yù)期，系統(tǒng)管理員們就能建立一個用戶期望的功能列表，其內(nèi)容包括群集、從屬設(shè)備、備份服務(wù)器或具有高可用性的硬件和操作系統(tǒng)。
系統(tǒng)管理員們需要考慮到由服務(wù)主機位置和用戶位置而引起的網(wǎng)絡(luò)性能問題。如果遠程用戶通過低帶寬、高等待時間連接，那這樣的服務(wù)該怎么完成呢？有沒有一種方法可以讓各個地方的用戶都獲得好的或比較好的服務(wù)呢？銷售商很少測試用他們的產(chǎn)品連接時是否高等待時間的――即RTT值是否比較大――每個人從程序員到銷售員都忽略了這個問題。人們只是確信內(nèi)部測試的結(jié)果。
3.開放的體系結(jié)構(gòu)
一個新服務(wù)，不管在什么情況下，只要可能，就應(yīng)該建立在使用開發(fā)式協(xié)議和文件格式的體系結(jié)構(gòu)上。特別是那些在公共論壇上記錄成文的協(xié)議和文件格式，這樣銷售商才能依據(jù)這些標準生產(chǎn)出通用的產(chǎn)品。具有開放體系結(jié)構(gòu)的服務(wù)更容易和其它遵循相同標準的服務(wù)集成到一起。
開放的反義詞是私有，使用私有協(xié)議和文件格式的服務(wù)很難和其它產(chǎn)品共同使用，因為私有協(xié)議和文件格式的改變可以不通知，也不要求得到協(xié)議創(chuàng)造者的許可。當(dāng)銷售商擴展到一個新領(lǐng)域，或者試圖保護自己的市場而阻止創(chuàng)造一個公平競爭的環(huán)境時，他們會使用私有協(xié)議。
有時銷售商使用私有協(xié)議就是為了和別的銷售商達成明確的許可協(xié)議，但是會在一個銷售商使用的新版本和另一個銷售商使用的兼容版本之間存在明顯的延遲，兩個銷售商所用的版本之間也會有中斷，而且沒有提供兩個產(chǎn)品之間的接口。這種情況對于那些依靠它們的接口同時使用兩種產(chǎn)品的人來說，簡直是一場惡夢。
商業(yè)上使用開放協(xié)議的例子很簡單：它使你能夠建立更好的服務(wù)，因為你可以選擇最好的服務(wù)器和用戶端軟件，而不必被迫地選擇，比如在選擇了最好的用戶端后，又被迫選擇不是最理想的服務(wù)器。用戶想要那些具有他們需要的功能，而又易于使用的應(yīng)用程序，而系統(tǒng)管理員們卻希望服務(wù)器上的應(yīng)用程序易于管理，這兩個要求常常是沖突的。一般來說，或者用戶或者系統(tǒng)管理員們有更大權(quán)利私下做一個另對方驚奇的決定。如果系統(tǒng)管理員們做了這個決定，用戶會認為他們簡直是法西斯，如果用戶做了這個決定，這會成為一個難以管理的包袱，最終使得用戶自己不能得到很好的服務(wù)。一個好的解決方法就是選擇基于開放標準的協(xié)議，讓雙方都能選擇自己的軟件。這就把用戶端應(yīng)用程序的選擇同服務(wù)器平臺的選擇過程分離了，用戶自由的選擇最符合自己需要、偏好甚至是平臺的軟件，系統(tǒng)管理員們也可以獨立地選擇基于他們的可靠性、規(guī)模可設(shè)定性和可管理性需要的服務(wù)器解決方案。系統(tǒng)管理員們可以在一些相互競爭的服務(wù)器產(chǎn)品中進行選擇，而不必被囿于那些適合某些用戶端應(yīng)用程序的服務(wù)器軟件和平臺。在許多情況下，如果軟件銷售商支持多硬件平臺，系統(tǒng)管理員們甚至可以獨立地選擇服務(wù)器硬件和軟件。
我們把這叫做用戶選擇和服務(wù)器選擇分離的能力。開放協(xié)議提供了一個公平競爭的場所，并激起銷售商之間的競爭，這最終會使我們受益。
開放協(xié)議和文件格式是相當(dāng)穩(wěn)定的，不會經(jīng)常改動（即使改動也是向上兼容的），而且還有廣泛的支持，能給你最大的產(chǎn)品自主選擇性和最大的機會獲得可靠的、兼容性好的產(chǎn)品。
使用開放系統(tǒng)的另一個好處是和其它系統(tǒng)連接時不再需要額外的網(wǎng)關(guān)。網(wǎng)關(guān)是不同系統(tǒng)能連接在一起的黏合劑。雖然網(wǎng)關(guān)能節(jié)省你的時間，但使用開放協(xié)議的系統(tǒng)徹底避免了使用網(wǎng)關(guān)。網(wǎng)關(guān)作為一項額外的服務(wù)也需要計劃、設(shè)計、監(jiān)測以及本章所講的其它關(guān)于服務(wù)的每一樣?xùn)|西，減少服務(wù)可是一件好事。
當(dāng)下次有銷售人員向你推銷一些忽略IETF（因特網(wǎng)工程任務(wù)組）標準和其它工業(yè)標準的產(chǎn)品，如日歷管理系統(tǒng)、目錄服務(wù)等的時候，想想這些教訓(xùn)吧！雖然銷售商會承諾再賣給或者免費送給你性能優(yōu)越的網(wǎng)關(guān)產(chǎn)品。使用標準協(xié)議就是使用IETF的標準，而不是銷售商的私有標準，銷售商的私有協(xié)議以后會給你帶來大麻煩的。
4."簡單"的價值
在建立一個新服務(wù)時，簡單是首先要考慮的因素。在能滿足所有要求的解決方案中，最簡單的才是最可靠、最容易維護、最容易擴展以及最易于和其它系統(tǒng)集成到一起的。過度復(fù)雜將導(dǎo)致混亂、錯誤、使用困難以及明顯的運行速度下降，而且使安裝和維護的成本增加。
當(dāng)系統(tǒng)規(guī)模增長的時候，還會變得更復(fù)雜，這是生活常識。所以，開始盡可能的簡單可以避免系統(tǒng)過早出現(xiàn)"太復(fù)雜"的情況。想一想，如果有兩個銷售人員都打算推銷他們的系統(tǒng)，其中一個系統(tǒng)有20個功能，另外一個有40個功能，我們就可以認為功能多的軟件可能會有更多的錯誤，它的銷售商就更難以有時間維護他的系統(tǒng)代碼。
有時，用戶或系統(tǒng)管理員們的一兩個要求就會使系統(tǒng)的復(fù)雜度增加很多。如果在設(shè)計階段遇到這樣的要求，就值得去尋找為什么會有這種要求，并估價其重要性，然后向用戶或系統(tǒng)管理員們解釋，這樣的要求能夠滿足，但要以降低可靠性、支持水平和可維護性為代價。根據(jù)這些，再讓他們重新決定是堅持這樣的要求，還是放棄。
三、其它需要考慮的問題
建立一個服務(wù)除了要求可靠、可監(jiān)測、易維護支持，以及要符合所有的我們基本要求和用戶的要求外，還要考慮到一些特別的事情。如果可能的話，應(yīng)該讓每個服務(wù)使用專門的機器，這么作可以讓服務(wù)更容易得到支持和維護，也能減少忘記一些服務(wù)器機器上的小的服務(wù)的機會。在一些大公司，使用專門的機器是一條基本原則，而在小公司，由于成本問題，一般達不到這個要求。
還有一個觀念就是在建立服務(wù)時要以讓服務(wù)完全冗余為目標。有些重要的服務(wù)不管在多大的公司都要求完全冗余。由于公司的規(guī)模還會增長，所有你要以讓所有的服務(wù)都完全冗余為目標。
1.使用專門的機器
理想的情況，服務(wù)應(yīng)該建立在專門的機器上。大網(wǎng)站應(yīng)該有能力根據(jù)服務(wù)的要求來調(diào)整到這個結(jié)構(gòu)，而小網(wǎng)站卻很難做到。每個服務(wù)都有專門的機器會使服務(wù)更可靠，當(dāng)發(fā)生可靠性問題是也容易調(diào)試，發(fā)生故障的范圍更小，以及容易升級和進行容量計劃。
從小公司成長起來的大網(wǎng)站一般有一個集中管理的機器作為所有重要服務(wù)的核心，這臺機器提供名字服務(wù)、認證服務(wù)、打印服務(wù)、郵件服務(wù)等等。最后，由于負荷的增長，機器不得不分開，把服務(wù)擴展到別的服務(wù)器上去。常常是在這之前，系統(tǒng)管理員們已經(jīng)得到了資金，可以買更多的管理用的機器，但是覺得太麻煩，因為有這么多的服務(wù)依賴這機器，把它們都分開太難了。當(dāng)把服務(wù)從一臺機器上分開時，IP地址的依賴最難處理了，有些服務(wù)如名字服務(wù)的IP地址都在用戶那里都已經(jīng)記得很牢固了，還有一些IP地址被安全系統(tǒng)如路由器、防火墻等使用。
把一個中心主機分解到許多不同的主機上是非常困難的，建立起來的時間越長，上面的服務(wù)越多，就越難分解。使用基于服務(wù)的名字會有所幫助，但是必須整個公司都使用標準化的、統(tǒng)一的、始終如一的名字。
2.充分的冗余
充分的冗余是指有一個或一系列復(fù)制好的服務(wù)器，能在發(fā)生故障的時候接管主要的故障設(shè)備。冗余系統(tǒng)應(yīng)該可以作為備份服務(wù)器連續(xù)的運行，當(dāng)主服務(wù)器發(fā)生故障時能自動連上線，或者只要少量的人工干預(yù)，就能接管提供服務(wù)的故障系統(tǒng)。
你選擇的這類冗余是依賴于服務(wù)的。有些服務(wù)如網(wǎng)頁服務(wù)器和計算區(qū)域，可以讓自己很好的在克隆好的機器上運行。別的服務(wù)比如大數(shù)據(jù)庫就不行，它們要求連接更牢固的崩潰恢復(fù)系統(tǒng)。你正在使用的用來提供服務(wù)的軟件或許會告訴你，冗余是以一種有效的、被動的、從服務(wù)器的形式存在的，只有在主服務(wù)器發(fā)生故障并發(fā)出請求時，冗余系統(tǒng)才會響應(yīng)。不管什么情況，冗余機制必須要確保數(shù)據(jù)同步并保持數(shù)據(jù)的完整。
如果冗余服務(wù)器連續(xù)的和主服務(wù)器同步運行，那么冗余服務(wù)器就可以用來分擔(dān)正在正常運行的負荷并能提高性能。如果你使用這種方法，一定要注意不要讓負荷超出性能不能接受的臨界點，以防止某個服務(wù)器出現(xiàn)故障。在到達臨界點之前要為現(xiàn)存系統(tǒng)增加更多的并行服務(wù)器。
有些服務(wù)和網(wǎng)站每時每刻的功能都集成在一起，所以它們在網(wǎng)站建立的早期就做到充分冗余了。別的仍然被忽視，直到網(wǎng)站變得很大，出現(xiàn)了一些大的、明顯的故障。
名字服務(wù)和認證服務(wù)是典型的、首先要充分冗余的服務(wù)。這么做的部分原因是軟件就是設(shè)計得要有輔助服務(wù)器，部分原因是它確實很重要。其它重要的服務(wù)如郵件服務(wù)、打印服務(wù)和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)，在以后才能被考慮到，因為要為它們作完全冗余會更復(fù)雜而且很昂貴。
在你做每一件事的時候，都要考慮到在哪兒作完全冗余才能讓用戶最受益，然后就從那兒開始吧。
冗余的另一個好處就是容易升級。可以進行滾動升級。每次有一臺主機被斷開、升級、測試然后重新開始服務(wù)。單一主機的故障不會停止整個服務(wù)，雖然可能會影響性能。如果你真的搞雜了一個升級那就關(guān)掉電源等你冷靜下來再去修它。
關(guān)鍵詞：張載；葛艾儒；氣；詮釋；
中圖分類號：B244.4 文獻標識碼：A 文章編號：1672-3104（2012）04-0054-04
葛艾儒，美國普林斯頓大學(xué)博士。葛氏曾于1979-1980年訪學(xué)于北京大學(xué)，師從張載研究名家張岱年。返美后，葛氏選定張載作為研究方向，畢業(yè)論文為《The Thought of Chang Tsai》。《張載的思想》，在葛氏畢業(yè)論文基礎(chǔ)上修改而成，收入著名漢學(xué)大師杜希德（Denis Twitcher）主編的《劍橋中華文史叢刊》。該書英文版《The Thought of Chang Tsai》于1984年由英國劍橋大學(xué)出版社出版，中文本為羅立剛譯，2010年由上海古籍出版社出版，是西方學(xué)者研究張載哲學(xué)的第一部專著。張載哲學(xué)歷來以艱澀難懂著稱，研究者代有其人。海外學(xué)術(shù)界的張載研究成果頗多，為了拓寬張載研究的廣度和深度，筆者就葛艾儒對張載哲學(xué)的詮釋加以探討，敬祈方家指正。
一、“氣”與“気”的詮釋架構(gòu)
葛氏自覺接受大陸以唯物論詮釋張載哲學(xué)的觀點，遵循哲學(xué)概念分析法，以原始意義上的“氣”和凝聚意義上的“気”作為詮釋架構(gòu)，認為“氣”、“気”之氣是張載“天地觀的基礎(chǔ)”以及張載論人的“框架”，最終從宇宙論、人性論和境界論等方面重新建構(gòu)了張載哲學(xué)的現(xiàn)代體系。
（一）氣：“氣”與“気”
在認同以唯物論定位張載哲學(xué)的觀點下，葛氏將張載哲學(xué)視為氣本論，認為氣是張載哲學(xué)中“最根本的概念”。葛氏將張載之氣作了“氣”與“気”的雙重詮釋，氣有“原始未分、初始的氣”和“凝聚、有形的氣”兩種。一個是混沌的、根源性的、形而上的氣，即“氣”；一個是現(xiàn)象層的、化生的、形而下的氣，即“気”。對氣的雙重詮釋是葛氏對張載哲學(xué)重構(gòu)得以完成的基礎(chǔ)性詮釋框架。因之，葛氏相繼界定了張載哲學(xué)中的“太和”和“太虛”，稱《正蒙》“開篇即述原始混沌未分之‘氣’，居于萬物之先。那種狀態(tài)，就是他所謂的‘太和”’，即“太和”是氣，是原始的、混沌的、未分之“氣”，它具有陰陽二儀，可以運化生出宇宙萬物。對于“太虛”，葛氏認為它是太和的替代，強調(diào)陰陽二儀含于太虛，不同于佛道的空和無，并且明言張載“稱‘太虛’生于‘氣’，即原始混沌之‘氣”’。
在葛氏看來，張載之太虛與太和本質(zhì)上都是氣，“天”實質(zhì)上也是氣，是對抽象之理的一種比喻。葛氏說“在張氏的哲學(xué)體系中，‘天’是喻指抽象之理，不是指天的運行。”“‘天’不過是一個浩冥運行之理的比喻罷了。”天所喻指的“抽象之理”不是天的運動之理，而是“氣”的變化之道，即葛氏在言及“一以貫之”時所說的“作為張氏的‘一以貫之’的一種表現(xiàn)，是他的理性主義。借著他本人對這種所謂理性主義的認識，張氏認為萬物運化都源自于同樣一個自然之理，并沒有什么人格化的天來引導(dǎo)整個過程，也沒有鬼神的襄助。”因為葛氏預(yù)先已經(jīng)將“氣”界定為是混沌的、原初的、形而上的，故而他也就邏輯地認為用來指稱“宇宙自發(fā)之理”的“天”是形而上的。張載之“天”與“氣”有著密切的關(guān)系，不過葛氏并未就此做出任何說明，并且稱“張氏所謂的‘天’和‘天道’，與老子的‘道’、荀子以及新道教的‘天’是相類似的，至于他談到自發(fā)的生育與變化過程，在某種意義上講，張氏甚至是認同老子的”，此是將張載之天視為老荀式的自然之天了，即天是氣了。
（二）陰陽“極性”與仁義“亞極性”
葛氏以“氣”與“気”對張載之氣做出雙重詮釋之后，進一步界定氣之性，他認為張載之氣“自身又是具有陰陽兩種極性的”，兩種極性不是實體而“只是‘氣’的兩個方面，是氣最根本的屬性”。陰陽“極性”統(tǒng)一于原初的太和以及混沌的太虛之“氣”中，二者相輔相成，是“氣”凝聚而化生萬物的動力。與陰陽“極性”相聯(lián)且相類，張載哲學(xué)中還有其他諸多對應(yīng)兩極，包括乾坤、剛?cè)帷⑷柿x、動靜、神鬼、屈伸，其中乾坤可以同陰陽“極性”通指，剛?cè)帷屿o、鬼神、仁義、屈信則被稱為“亞極”。諸“亞極”同陰陽“極性”一樣都是氣之屬性，只是陰陽二儀是根本屬性，而諸“亞極”是氣的某個部分屬性，故而是亞極性。亞極性的兩極都代表氣發(fā)用的不同領(lǐng)域，強調(diào)陰陽“極性”的不同側(cè)面。諸“亞極性”中，最特別的是仁義“亞極性”，其具有濃厚的道德色彩，這是葛氏將張載哲學(xué)詮釋為“一貫之學(xué)”的根核，然而正如葛氏所言：“遺憾的是，張氏對‘仁’、‘義’何以成為兩極沒有做出解釋，而僅僅依據(jù)《系辭傳》將它們跟‘乾’、‘坤’掛起鉤來。”
在“氣”、“気”與“極性”、“亞極性”的基礎(chǔ)上，葛氏判定張載的“‘性’是二分的。其一，天性，是混沌之‘氣’性，人與萬物都是共有的，是至善的。其二，凝聚之‘気’性，是人與萬物的個體‘秉性’”。“氣”性就是張載哲學(xué)中的“天地之性”，“気”性則是張載哲學(xué)的“氣質(zhì)之性”。順此，張載人性論的善惡問題就分別導(dǎo)源自“陰陽二儀的極性”和“欲求構(gòu)成”的“気質(zhì)之性”。其中，人性之善，因為它源于“氣”的陰陽“極性”，人性善是“極性”的一種“亞極性”表現(xiàn)，“它跟陰陽二儀的極性一樣，生發(fā)出天地運化過程中的道德意義上的善，而那對相輔相成的道德意義上的仁義，也就是陰陽二儀天性的一種‘亞極性’表現(xiàn)。”
葛氏將“氣”性與“気”性的關(guān)系界定為“凝而成器”，稱“混沌之‘氣’性，是純?nèi)簧频模⑶沂谴嬖谟诒娙吮娢镏械模撬麄兊恼嫘浴？墒牵坏畾狻善鳎瑓s又各自獲得其‘気’質(zhì)之性，就會蔽塞對天性的認識。……每一事物，無論被蔽塞得如何嚴重，都具有是否能克服‘気’質(zhì)之性以成就其潛在天性的決斷力”。由此，葛氏認為張載人性論解決了一個哲學(xué)史上根本性問題，即通過“學(xué)”以“制服惡的‘気’質(zhì)”，從而回答了“我為什么要做我不想做的”。這是張載“變化氣質(zhì)”“知禮成性”“學(xué)以成圣”的基礎(chǔ)。葛氏說“圣人，就是已經(jīng)充分識得自身潛力的人。在張氏的哲學(xué)體系中，圣人已經(jīng)是‘成性且化’的了”。葛氏認為天道運化是一個自然順化的過程，其中蘊含著不可變更的至理，它是善的，人遵循它就是遵循自己的天性，因為“天性都是由陰陽二儀構(gòu)成，統(tǒng)御著全過程的”。然而，人往往不能夠自覺到這一點，故而囿于“気”質(zhì)之性被欲求役使。圣人正是要讓人體認源于陰陽“極性”的天性，并循天道以成就人的仁義“亞極性”，“圣人所扮演的角色，就是讓人識得其本來天性，以及人與天地的關(guān)系，從而遵循天道而行”。
二、別張、程而批牟、馮的詮釋精神
葛氏以“氣”與“気”架構(gòu)對張載哲學(xué)詮釋的過程中，持有敏銳的批判性，辨別張載之學(xué)與程朱之學(xué)和批判牟宗三以及馮友蘭的張載哲學(xué)研究，展現(xiàn)出葛氏嚴謹?shù)脑忈尵瘛?/p>
（一）辨別張、程
張程之間有很多公案，葛氏在《張載的思想》中對此有關(guān)注，辨別了張載與二程之問的同異，尤其是張載與程頤之問，具體包括相同、相異和評點三個方面。
首次，葛氏指出張程之間的相同之處很多，概括起來有如下三方面。
其一，張程面對相同的時代問題而思想傾向趨于一致，所謂的時代問題即葛氏稱的“假定前提”，即他們都懷有繼承儒家道統(tǒng)、復(fù)興圣人之道的“巨大自信和樂觀”。其二，張程皆言圣人之道并且堅信圣人可以學(xué)至，葛氏說“二程兄弟堅持認為圣人是可以企及的，這也跟張載一樣”。其三，張程都重視“學(xué)”，包括學(xué)以治心求道的地位和意義、學(xué)的人性本善和變化濁“気”的理論前提、以論孟經(jīng)典為主的學(xué)習(xí)內(nèi)容。當(dāng)然，兩個也各有自己的特點，比如皆以論孟經(jīng)典為主的學(xué)習(xí)內(nèi)容上，但是張載提倡“循環(huán)”看六經(jīng)而不重視讀史書，而二程兄弟則認為“只要行之得當(dāng)，讀史或許也會有所裨益”。此不同是小異，兩學(xué)派更有大差異。
其次，葛氏詳細論述了張程思想的差異，包括對《周易》的重視、對理的關(guān)注、對“太虛”以及氣的批評。
葛氏認為張載哲學(xué)以《周易》為基礎(chǔ)，以變易的態(tài)度審視，世界是“‘氣’以陰陽二儀的相感互應(yīng)為基礎(chǔ)的綿恒不絕的聚散”，而二程兄弟則不曾像張載這樣“把《周易》作為其宇宙觀的來源之一”。于此，葛氏舉出兩個例子加以證明：張載以《周易》的屈伸思想解讀《論語》“君子無所爭”，而程氏則緊扣《論語》原意作解；張載重視源自《周易》的“趨利”思想，而程頤則嘗試融會“趨利”和“獲利”二意。在對理的理解方面，葛氏認為理是二程學(xué)派的“基本理念”、二程哲學(xué)的基石，是每一個事物所不容違背離棄的存在根據(jù)。張載哲學(xué)則沒有與理相對應(yīng)的概念，他雖然認為“‘氣’按照每個事物的‘理’凝而成器”但終究“把‘理’看成是‘氣’”，這與二程的理解存在根本之異。表現(xiàn)在他們哲學(xué)的形上部分，張載是氣學(xué)而二程是理學(xué)。因此，在“太虛”及氣的理解上張程“也很有分歧”。二程不接受張載的“氣”聚散循環(huán)說，并且批評張載的“太虛”概念，他們堅持“‘気’是不斷新生的”，反對將形而下的氣歸于“氣”，認為天下皆是至實之理，不存在太虛，“安得謂之虛”。
葛氏將張程之異歸于根本概念的差異，“二程學(xué)派的根本概念是‘理’”，張載思想體系中“最根本的概念是‘氣’及其陰陽特性”。并指出二程批評張載的原因：二程擔(dān)心張載的虛氣思想跟佛教太相近，程頤贊揚張載面對佛教時的“特立不惑”但終究認為“其說之流”不免“不入禪學(xué)”。葛氏稱張載思想確與佛理有相似處，不過二程評判張載的真實原因是“二程其實沒有完全領(lǐng)會張氏的哲學(xué)”、“片面理解張氏思想”。如葛氏認為二程對張載太虛的批評“實在有失公允，因為張氏講‘虛’，用意并不在其‘無實’，而在其是‘氣’的散逸狀態(tài)”。
最后，葛氏對張程關(guān)系的評點。歷史上程門后學(xué)多有貶低張載而高揚二程之舉，葛氏指出楊時、朱熹都說張載思想“源出于程氏”，更有甚者如游酢、尹焞、呂大臨皆稱張載一見二程便“盡棄”“舊學(xué)”“異學(xué)”而“從事于道”“淳如也”，而這種觀念為元人編撰的《宋史》所承繼。葛氏不贊成張載之學(xué)源于二程的說法，認為張載“關(guān)學(xué)”和二程“洛學(xué)”是當(dāng)時“最具有影響力的哲學(xué)學(xué)派”，它們的出現(xiàn)是“那個時代大進步的一個表現(xiàn)”，它們共同“開啟了‘道學(xué)’之端”。葛氏從今存二程寫給張氏三封信的語氣、張程年齡之差、二程著作中多有對張載思想的評說或駁斥或贊譽或不以為然、程頤批評呂大臨的“見二程，盡棄異學(xué)”、張載評點二程“從十四歲時便銳然欲學(xué)圣人”等材料出發(fā)，得出張程之問有相互影響，但未有勝負。葛氏認為所謂的二程勝出現(xiàn)象，主要是朱熹所造道統(tǒng)譜系導(dǎo)致的。
（二）批評牟宗三和馮友蘭
牟、馮對張載的詮釋本不同，然而葛艾儒對二者皆有批評。
對牟宗三，葛氏主要是對他的“虛體氣用”、“氣屬形而下”和“滯辭”觀點進行了批評。
首先，就張載哲學(xué)中虛氣關(guān)系，牟氏認為是虛體氣用二而不二的關(guān)系，即“虛不離氣，即氣見神，體用不二之圓融之論也”。因之，牟氏稱張載對道家的批評不準確，即“橫渠所謂‘若謂虛能生氣，則虛無窮，氣有限，體用殊絕，入老氏有生于無之論，不識所謂有無混一之常’，此皆不諦之批評”，因為，基于虛體氣用，既可“縱貫”地講“虛能生氣”也可“橫鋪”地講“虛氣相即”，而張載有滯于相即之嫌。然而，葛氏認為在張載哲學(xué)中的“虛”即是“氣”，虛是氣的一種形態(tài)，所以張載批評“虛生氣”。故而，葛氏不認同牟氏的觀點，批評牟氏的虛體氣用以及對張載虛不生氣思想的指責(zé)是錯誤的。
其次，牟氏認為氣在張載哲學(xué)中屬于形下之域，虛則是形上本體，“太虛神體則不可視為氣之質(zhì)性，認為屬于氣。”葛氏則將張載之氣分為具有原始意義上的“氣”和凝聚意義上的“気”，故而氣則是形而上范疇。他認為張載哲學(xué)的一大獨創(chuàng)即是嘗試著用“氣”統(tǒng)一形而上與形而下、有和無，二程和朱熹站在“氣”是而且只能是形而下的立場批評張載過度關(guān)注氣是不對的。葛氏認為，牟氏同程朱的立足點是一樣的，僅僅將氣界定為形下范疇，而忽略了張載對“氣”的重新界定以統(tǒng)一形上與形下二域的努力，所以才得出本體之太虛借形下之氣顯現(xiàn)但又不是氣的錯誤結(jié)論。
最后，牟氏多次論說張載之“合虛與氣，有性之名”是“滯辭”，原因是未能將太虛神體與形下之氣劃分清楚，若劃得清楚，牟氏認為必然明了性是“超越分解地偏就虛體言”，是“作為體之神德太虛對應(yīng)個體，或總對天地萬物而為其體言”。葛著中張載之性是二分的，包括人與萬物共有的混沌之“氣”性和人與萬物具體稟賦的凝聚之“気”性，所以他將張載的“合虛與氣，有性之名”詮釋為人性是由兩種氣性構(gòu)成的。基于此，葛氏批評牟氏的“滯辭”說是不確的，原因是“沒有完全領(lǐng)會張氏思想的真諦”。
就“合虛與氣，有性之名”，葛氏亦批評了馮友蘭的“同義反復(fù)”說。馮氏稱：“橫渠所謂太和，蓋指此等‘氣’之全體而言。在其散之狀態(tài)中，此氣即所謂太虛。故橫渠謂‘太虛無形，氣之本體’。”他認為張載之氣就是太虛，氣有聚散兩種狀態(tài)，太虛是氣之散。基于此，馮氏說“既云‘太虛無形，氣之本體。’則所謂合虛與氣者，豈非即等于謂‘合氣與氣’乎？”太虛是氣之散的狀態(tài)，那么“合虛與氣”就等于說“合氣與氣”了，即張載犯了同義反復(fù)的錯誤。葛氏不認同馮氏的觀點，批評馮氏的“同義反復(fù)”之說，認為馮氏未看到“合虛與氣”之氣是物質(zhì)之“気”，錯誤地將氣與虛看成一回事了。關(guān)于張載之氣，葛氏的觀點是氣一元論，與馮氏所言的“橫渠以‘氣’為萬物的根本”實則一致，其析氣為“氣”與“気”之論較馮氏則更細致。
三、概念分析法與文獻學(xué)基礎(chǔ)的詮釋特色
無論中外，每一個中國古代哲學(xué)研究者，都必須具備扎實的古代漢語語言文字功底。海外漢學(xué)家于此，大都具有相當(dāng)水平的古漢語素質(zhì)。美國籍學(xué)者葛艾儒亦是如此，他具有較好的古漢語素養(yǎng)，此于《張載的思想》一書中原典的引證和詳細的文字評析可見一斑。甚者，葛氏對研究對象的基礎(chǔ)文獻有著精深的關(guān)注，在“附錄”之“張載的著作”部分，他對張載著作版本存佚等情況作了詳細考辨，并獨具慧眼地發(fā)現(xiàn)“雖然《張載集》是最為完善也最便于找到的本子，可是使用時仍需小心留意，因為編者時或在證據(jù)不夠充分時便出了校，好在他們對校正文字作了標示說明”。并且稱“這是張氏作品最完整最方便的版本。不過，使用時仍需慎重，因為輯校得過于自由”，此見地，既可見葛氏嚴謹?shù)闹螌W(xué)態(tài)度，亦盡顯其扎實的中國古典文獻學(xué)功底。
葉文在該文“聚焦”中明確指出，“分析說理能力不足”是中學(xué)生議論文寫作的一個硬傷，并指出其有三個表現(xiàn)：單向思維、單層論證、感情用事。就筆者的教學(xué)經(jīng)驗來看，這三點歸納到位，屬于對“現(xiàn)象”的一種比較準確的概括。在其后的“實驗”與“策略”兩個版塊中，葉文結(jié)合李建生老師的教學(xué)案例進行了細致的論述，對此拙作暫不贅述，只就提高學(xué)生在議論文中的“分析說理能力”，談?wù)勛约旱臏\顯觀點。
一、現(xiàn)象背后的原因是什么
單向思維、單層論證、感情用事，這樣的描述從字面上就可以看出帶有批評的色彩，但有意思的是，當(dāng)教師將這樣的陳述說與學(xué)生時，學(xué)生即使會接受，對其議論文的寫作也不會有質(zhì)的改變。一個重要的原因，就是學(xué)生不知道自己如此作文背后的原因是什么。筆者以為，從時序的角度來看，這其中有兩個原因：
一是歷史原因。學(xué)生在進入高中之前，已經(jīng)有過議論文的學(xué)習(xí)經(jīng)歷，雖然真正動筆寫議論文的情形不多，但自媒體時代的網(wǎng)絡(luò)寫作（騰訊空間的“說說”或者“微博”）中，已經(jīng)含有大量的議論文性質(zhì)的只言片語，凡與學(xué)生為網(wǎng)絡(luò)好友者，應(yīng)當(dāng)皆知此事。這樣的前置性閱讀與寫作經(jīng)驗，使得學(xué)生在進入高中之后的議論文寫作中，充滿著葉文所批評的三點表現(xiàn)。
二是學(xué)生原因。這里所說的學(xué)生原因主要是指學(xué)生的判斷力與邏輯思維的能力。議論文是為“說理”而來，而“分析”實際上是邏輯思維能力的表現(xiàn)，因此學(xué)生的“分析說理能力不足”，實際上就是不會分析，不會說理。根據(jù)筆者的觀察，即使高中學(xué)生在面對一個觀點時，常常表現(xiàn)為盲從的狀態(tài)，即喪失自我判斷的狀態(tài)。尤其是對網(wǎng)絡(luò)上的一些讓人“眼前一亮”的觀點，這種情形之下更多的是附和，這就是葉文所說的“單向思維”；而對于不同觀點，又容易極端反擊。這就是葉文所說的“感情用事”；而無論是在課堂上的議論文寫作中，還是在網(wǎng)絡(luò)寫作中，為了說明自己的某個觀點，自然會引用對自己有利的證據(jù)來論述，這就是“單層論證”。
當(dāng)我們將歷史原因與學(xué)生角度的判斷與邏輯思維原因結(jié)合起來時，就發(fā)現(xiàn)學(xué)生出現(xiàn)“分析說理能力不足”及其三個表現(xiàn)是有因可循的了。
二、方法論視角下的矯正策略
由以上分析也可以看出，要想在高中議論文教學(xué)中有效地讓學(xué)生形成“分析說理”能力，糾纏于學(xué)生的已有歷史是沒有用的，也就是說單向批評學(xué)生的三種現(xiàn)象是沒有用的，真正有效的著力點，應(yīng)當(dāng)是培養(yǎng)學(xué)生的判斷能力與邏輯思維能力――這是基于方法論視角所作出的判斷。
“方法論”本屬哲學(xué)范疇，其指向“怎么辦”。方法論本身是合乎邏輯的，譬如就本文而言，在尋找到了問題的原因之后，就該尋找解決方法，這本身是邏輯。而所尋找的方法又必須符合邏輯，這就是方法論的基本觀點。
就學(xué)生的判斷力培養(yǎng)而言，筆者的觀點是堅持辯證的觀點去看問題。高中階段議論文寫作實際上不是為了證實某個觀點，有時更是為了看學(xué)生的判斷力。傳統(tǒng)高中作文教學(xué)中曾經(jīng)出現(xiàn)過“非此即彼”的情形，但其并不利于學(xué)生判斷力的形成。辯證意味著不極端，意味著視角可以觸及到思維和社會的每一個角落。就“勤奮出人才”這一觀點而言，勤奮能出人才，但人才卻不盡出于勤奮；就“社會需要誠信”而言，如果學(xué)生的視角夠獨特，恐怕也能作出“水至清則無魚”的雖看起來荒謬，但邏輯卻能絲絲合扣的議論文來。
就學(xué)生的邏輯能力培養(yǎng)而言，筆者的觀點是堅持邏輯方法去論證。邏輯方法包括分析與綜合、歸納與演繹等等，高中學(xué)生對此是不太清楚的，或者即使偶爾用過卻不知道其意義。高中議論文教學(xué)結(jié)合具體的作文講評并重點滲透一些邏輯方法卻是必要的。其實，關(guān)于邏輯方法的教學(xué)，無論是教材中的文言文還是現(xiàn)代文，都有大量現(xiàn)成的例子可用，因此日常語文教學(xué)又是一個極好的邏輯方法培養(yǎng)的機會，只是常常囿于傳統(tǒng)的教學(xué)習(xí)慣被忽視了而已。
議論文本身是需要方法的，因此議論文的教學(xué)必須堅持基本的方法論，由此徑邁入，可能才會找到提高分析說理能力的源頭。
三、緊扣“分析”與“說理”作議論文
回到作文本身上來，簡單點說，作文就是用文字表達自己的觀點。因此，議論文應(yīng)當(dāng)就是通過文字來分析與說理，分析為了說理，說理基于分析，這就是論點與論據(jù)的關(guān)系。這里需要關(guān)注葉文所提出的，“有關(guān)議論文寫作的指導(dǎo)，大多都圍繞例證法開發(fā)相應(yīng)的策略……對于分析什么，如何分析，缺乏整體性的思考”。
葉文給出的解決之道是“概念分析”，筆者對此的觀點表示贊同，但覺得跟學(xué)生更應(yīng)該強調(diào)的是“分析”與“說理”這兩個概念，因這兩個概念學(xué)生更容易聽得懂，尤其是筆者通過自身的實踐，發(fā)現(xiàn)高中學(xué)生一方面喜歡寫議論文，因為他們有說理的勁頭，但有時又怕寫議論文，因為他們怕分析。這就說明議論文的教學(xué)重心之一，還是應(yīng)當(dāng)培養(yǎng)學(xué)生的說理能力。而理如何說，自然是基于上面提到的方法論基礎(chǔ)，基于學(xué)生的邏輯思維能力。
摘要：事件及事件旅游的專業(yè)研究起步很晚，而國內(nèi)學(xué)者對其研究起步更晚，但就是在這短短的十幾年間，事件旅游蓬勃發(fā)展，逐漸成為了國內(nèi)旅游的發(fā)展熱點之一。而國內(nèi)學(xué)者也對其陸續(xù)展開研究，進而成為目前國內(nèi)旅游研究的重點之一。本文首先對國內(nèi)事件旅游的研究進展進行了簡要綜述，其次對事件旅游的概念體系進行了淺要的整理分析。
關(guān)鍵詞：事件旅游；概念
1國內(nèi)事件旅游研究進展
1.1早期研究進展
上世紀90年代以前，國內(nèi)學(xué)者對于事件旅游的研究較多局限于一般事件尤其是節(jié)事旅游的管理策劃研究。1985年出版的《旅游市場學(xué)》在論述旅游市場細分時，提出一類“特殊事件團體”的市場，這是我國旅游著作中首次出現(xiàn)“特殊事件”的提法。1993年，保繼剛等首先提出“事件吸引”、“旅游事件”及“事件旅游”的概念。
隨著99昆明世博會、海南博鰲亞洲論壇、廣東2001年花卉博覽會等事件旅游的成功舉辦，一些學(xué)者開始關(guān)注事件旅游的研究。2001年，文彤以“99昆明世界園藝博覽會”為例分析了事件旅游在城市旅游發(fā)展中的重要作用。
2002年，羅秋菊對事件旅游的概念和研究內(nèi)容進行了簡要的介紹，并對歷屆奧運會對舉辦國旅游業(yè)的影響作了個案研究。2003年，羅秋菊又進行了世界大型體育事件對舉辦國旅游業(yè)影響力的案例分析。
2002年，高維忠則從事件旅游的性質(zhì)、類型、意義和政策建議等方面對粵北山區(qū)旅游發(fā)展進行了探討。
這一階段，國內(nèi)專門涉及事件及事件旅游的專業(yè)理論文獻還不多，總體上來看，內(nèi)容多集中于事件旅游基礎(chǔ)理論的研究以及大型事件作為研究案例，缺乏對事件旅游專門系統(tǒng)的研究，這些研究不僅缺乏深度，而且還未步入事件旅游研究的規(guī)范軌道，甚至連事件旅游的術(shù)語都還沒有納入正規(guī)的旅游研究學(xué)術(shù)領(lǐng)域。
1.2目前研究進展
從中國期刊數(shù)據(jù)庫的文獻查閱結(jié)果來看，2003年以后，關(guān)于事件旅游的研究顯然已經(jīng)成為了學(xué)者關(guān)注的熱點之一。尤其是隨著2006年杭州世界休閑博覽會的成功舉辦，2008年北京奧運會以及2010年上海世博會的成功申辦與積極籌辦，事件旅游的研究已逐步成為了國內(nèi)旅游問題研究的熱點之一。綜觀目前的文獻，國內(nèi)事件研究主要集中在四個方面：
1.2.1從城市旅游發(fā)展的角度對事件進行研究
如胡燕雯的《事件旅游：都市旅游競爭的制高點——以京滬穗為例》，提出以事件為吸引物的旅游已成為城市旅游賣點的重要組成部分，有助于提高城市旅游的競爭力。還有如蓋宏君等的《事件旅游對城市旅游發(fā)展的影響》，認為事件旅游對舉辦城市旅游的發(fā)展有著重大而深遠的影響，提出城市旅游發(fā)展事件旅游形勢大好的同時也會不可避免地產(chǎn)生消極影響。
1.2.2對旅游事件產(chǎn)品開發(fā)設(shè)計和管理方面的研究
如馮衛(wèi)紅的《專業(yè)型節(jié)事活動的策劃與運作初探——以平遙國際攝影節(jié)為例》，提出對于專業(yè)性和學(xué)術(shù)性較強的節(jié)事活動，其策劃與運作要求較高，文章以平遙國際攝影節(jié)為例，初步探討了專業(yè)型節(jié)事活動的策劃要點和運作機制，并研究了節(jié)事活動與旅游地的相互促進作用。
1.2.3事件旅游效應(yīng)分析、營銷策略以及市場化運作等方面的研究
如張麗等的《重大事件的旅游效應(yīng)分析及營銷策略》，分析了事件旅游對旅游目的地的各種效應(yīng)，同時通過對旅游市場細分、目標市場定位、供需方面的規(guī)律等方面的分析，進一步提出了事件旅游的營銷策略。還有如辜應(yīng)康等的《節(jié)事旅游市場化運作研究——以上海旅游節(jié)為例》，探討了當(dāng)前我國節(jié)事旅游市場化運作的必要性和運作模式。
1.2.4大型事件的研究
隨著國內(nèi)舉辦大型事件的增多，如青島國際啤酒節(jié)、昆明博覽會、博鰲亞洲論壇、桂林《印象劉三姐》以及2008年奧運會的成功舉辦和即將到來的2010年上海世博會，越來越多的學(xué)者轉(zhuǎn)向關(guān)注大型事件旅游影響研究。如何建民的《奧運與旅游相互促進的功能及方式——基于常規(guī)旅游價值鏈與全面營銷導(dǎo)向的研究》，分析了奧運會作為特大型事件旅游與常規(guī)旅游之間具有重要的互補性和互促，并進一步研究了如何發(fā)揮這種互補性和互促的具體方式。還有如李艷等的《悉尼奧運旅游后續(xù)效應(yīng)分析及對北京奧運旅游的啟示》，通過對悉尼奧運會舉辦前、中、后旅游效應(yīng)的發(fā)展變化的分析，提出了北京奧運旅游的建議。
2事件旅游的概念分析
2.1目前已有的事件旅游的概念
美國事件業(yè)學(xué)者GetzD對“事件旅游”定義為兩方面的含義：一方面，事件旅游是對事件進行系統(tǒng)規(guī)劃、開發(fā)和營銷的過程，其出發(fā)點是使事件成為旅游吸引物、促進旅游業(yè)發(fā)展的動力、旅游形象的塑造者、提升旅游目的地地位的催化劑，事件旅游發(fā)展戰(zhàn)略還要對新聞媒介和不良事件的管理做出規(guī)劃；另一方面，事件旅游要對事件市場進行細分，包括分析和確定什么人將進行事件旅行、哪些人可能會離開家而被吸引前來參與事件。
羅秋菊認為，事件旅游專指以各種節(jié)日、盛事的慶祝和舉辦為核心吸引力的一種特殊旅游形式，也有學(xué)者稱其為“節(jié)事旅游”或“節(jié)慶旅游”。
吳書鋒等人認為，大型事件旅游是指以大型事件為依托的，針對大型事件的參與者及觀賞者提供的旅游相關(guān)服務(wù)形式，提供相關(guān)服務(wù)是大型事件旅游的實質(zhì)“。他們提出了”大型事件旅游“的概念，首先有一個前提條件進行限定——大型事件主要是指大型會展”與“大型體育賽事”兩大類型。從此角度出發(fā),給出了事件旅游的定義。
楊強認為，事件旅游是指事件活動舉辦期間，事件本體足以吸引社區(qū)居民和外來旅游者參與事件活動，并具有“慶祝”性質(zhì)的旅游活動。
文彤認為，事件旅游即是指以各種事件的舉辦、發(fā)生為核心吸引力的一種特殊旅游形式，這類事件包括會展博覽、文體賽事、商務(wù)會議、節(jié)慶活動等，有學(xué)者將其統(tǒng)稱為旅游事件。
李晉宏等人認為，事件旅游是在旅游目的地通過人為的事件策劃與管理而產(chǎn)生的一些特殊事件，繼而成為旅游吸引物，使當(dāng)?shù)孬@得提升旅游品牌、擴大旅游市場、推動旅游業(yè)發(fā)展的機會。
2.2事件旅游概念中的關(guān)鍵詞
2.2.1資源依托
任何旅游項目的開發(fā)都有其資源依托，而事件旅游也不例外，它是以各種事件的舉辦、發(fā)生為旅游資源加以開發(fā)、利用，包括各類展覽會、博覽會、文體賽事、商務(wù)會議以及節(jié)慶活動等。這些事件中有些是直接針對旅游業(yè)的專業(yè)性事件，如上海旅游節(jié)、杭州世界休閑博覽會、桂林印象劉三姐等；還有一些則是其他類型的事件，但也能為旅游業(yè)的發(fā)展帶來一定的作用，如青島國際啤酒節(jié)、北京奧運會等。
2.2.2吸引力
前面提到事件旅游的資源依托是各類事件，但并非所有事件都可以作為事件旅游資源加以開發(fā)，旅游產(chǎn)品開發(fā)的一個前提條件就是吸引力因素。只有對旅游市場具有吸引力，才有可能吸引旅游者前來旅游，獲得效益，才有開發(fā)的價值。
2.2.3發(fā)展目的
各地發(fā)展旅游業(yè)的目的都是為了提高知名度，獲得經(jīng)濟效益。而發(fā)展事件旅游的目的即是提升目的地旅游品牌，提高其知名度，擴大旅游市場從而實現(xiàn)旅游業(yè)的發(fā)展。
綜上所述，筆者認為事件旅游是指以各類事件的舉辦、發(fā)生為核心吸引力的一種旅游形式，目的是通過人為的事件策劃與管理是之成為旅游吸引物，以推動當(dāng)?shù)芈糜螛I(yè)的發(fā)展。
參考文獻
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[3]董觀志,白曉亮.旅游管理原理與方法[M].北京：中國旅游出版社，2005.5.
——過程、方法與保障
李臣之 主編 海天出版社
第一部分 教師做科研的基本過程
任何科研，在程序上都由“選題——開題——做題——結(jié)題”諸過程得以完成，在學(xué)理上由“問題——資料——分析——結(jié)論”諸環(huán)節(jié)得以實現(xiàn)。
第一章選題：從“問題”到“課題”
一、問題在哪里
文獻閱讀、教教育調(diào)查、經(jīng)驗升華和學(xué)術(shù)交往四種路徑相互影響，都能引發(fā)系統(tǒng)的思考。，使原本模糊的問題逐漸清晰化。
（一）教育實踐的追問與調(diào)查
教育理論必須根植于教育實踐。
1.經(jīng)常追問教學(xué)中的困惑。
2.在教育調(diào)查中發(fā)現(xiàn)問題。
（二）教育經(jīng)驗升華
案例1—3教育日記伴我成長——書信書信談話法在班級體德育工作中的作用
（三）學(xué)術(shù)交往
1.與專業(yè)研究人員互動
案例1—4研究伙伴合作同行——初中語文教學(xué)中運用漫畫手段提高學(xué)生創(chuàng)新思維的實踐研究（豐子愷漫畫）
2.與同行的自由爭論
（四）閱讀文獻
1.借鑒文獻
2、質(zhì)疑文獻
3.參照各級教育科學(xué)規(guī)劃課題指南
主題班會——學(xué)生自主行為及課程開發(fā)研究
二、將“問題”轉(zhuǎn)化為“課題”
（一）縮小問題范圍
（二）梳理關(guān)鍵概念
（三）課題的表述
課題名稱包括三部分：研究對象、研究的中心內(nèi)容和研究方法。
1.指明研究對象
2.說明研究中心內(nèi)容
3.提示研究方法
注意：1.避免使用宣傳口號：課題在表述時一般使用陳述語氣，表明作者的研究內(nèi)容、研究方法和主要觀點。
2.反映研究的關(guān)鍵詞句。
3.簡潔明了針對性才會強。
三、確定問題的原則
（一）社會所需
1.促進教育教學(xué)實踐的變革
教師做科研的目的就是促進教育教學(xué)實踐的變革，或者說引起教育教學(xué)實踐行為的積極變革。
2.為豐富教育教學(xué)理論提供實踐基礎(chǔ)
（二）能力所及
三個領(lǐng)域可以改變：一是課程問題。二是教學(xué)問題。三是管理問題。四是德育問題。
（三）條件所能
人的實踐行為離不開具體的個人條件、學(xué)校環(huán)境條件及社會條件。研究行動需要勇氣、理想與智慧，也要在力所能及的范圍內(nèi)有所為。
四、如何申報課題
（一）選擇恰當(dāng)?shù)纳陥髮蛹壓皖I(lǐng)域
（二）申報表的填寫
（三）申報的注意事項
第二章 開題 ：設(shè)計研究藍圖
一、開題的價值與內(nèi)涵
（一）開題的價值
1、有利于吸收研究智慧；2.有利于課題研究的順利開展；
（二）開題的內(nèi)涵
二、撰寫開題報告
撰寫開題報告主要包括陳述研究基礎(chǔ)、說明研究方法和敘述整體研究方案三方面的內(nèi)容。
（一）陳述研究基礎(chǔ)：介紹研究的緣起，闡述該課題研究的理論價值和實踐意義，對相關(guān)文獻進行系統(tǒng)地綜述，并對課題研究的關(guān)鍵概念進行界定，以明確課題研究的對象。
1.介紹研究的緣起：本部分要將對選題的系統(tǒng)思考表述出來，圍繞“社會所需、能力所及、條件所許”組織內(nèi)容。
2.闡述該課題研究的理論價值和實踐意義：說明研究的目的、意義就是說清楚為什么要研究、研究它有什么價值。一般可從現(xiàn)實需要方面去論述，指出現(xiàn)實中存在這個問題，本課題的研究有什么實際作用。然后，再寫課題的理論和學(xué)術(shù)價值。這些都要寫得具體、有針對性。在語言上可以用“豐富……”、“發(fā)展……”等有研究目標性的短語。
3.對相關(guān)文獻進行系統(tǒng)地綜述：文獻的收集和整理是教師做科研比較容易忽視的一個環(huán)節(jié)。可登陸《中國期刊網(wǎng)》，了解最新的研究進展。人民教育出版社、教育科學(xué)出版社、高等教育出版社等出版的教育類專著有較強的影響力：《教育研究》、《課程·教材·教法》、《教育理論與實踐》、《全球教育展望》、《比較教育研究》、《教育研究與實驗》、《報刊復(fù)印資料》（中中國人民大學(xué)主辦）等刊物發(fā)表的論文影響比較大，是搜索的重點；中國期刊網(wǎng)（中國基礎(chǔ)知識實施工程“CNKI”的一部分）上發(fā)表的相關(guān)文章也應(yīng)重點收集。
4.課題研究的理論基礎(chǔ)
5.對關(guān)鍵概念進行界定
（二）說明研究方法
一般包括文獻調(diào)查法、觀察法、思辨法、行為研究法、歷史研究法、概念分析法、比較研究法等。
（三）敘述整體研究方案
一份完整的研究方案應(yīng)該回答以下幾個問題：研究什么？為什么研究？怎樣研究？研究的預(yù)期成果是什么？
1.課題研究的目標
2.課題研究的基本內(nèi)容
3.課題研究的步驟
4.課題研究的成果表達形式：如調(diào)查報告、實驗報告、研究報告、論文、經(jīng)驗總結(jié)、調(diào)查量表、測試量表、微機軟件、教學(xué)設(shè)計、錄像帶等，其中調(diào)查報告、研究報告、論文是課題研究成果最主要的表現(xiàn)形式。
從內(nèi)容構(gòu)成來看，一項主題相對集中、內(nèi)容比較充實、材料相對完整的教師研究成果一般包含這樣幾個方面的要素：一是大量鮮活的教育故事、教學(xué)課例、具體的操作材料；二是具體的案例、操作細則中提煉出來的若干實踐活動樣式、教學(xué)模式；三是統(tǒng)攝整個教育教學(xué)活動過程的主導(dǎo)理念。
（四）寫好開題報告的技巧
1.提出問題注意“層次”。
選題來源包括：⑴與自己實際工作或科研工作相關(guān)的、較為熟悉的問題；⑵自己從事的某專業(yè)問題發(fā)展迅速，需要綜合評價；⑶從掌握的大量文獻中選擇能反映本學(xué)科的新理論、新技術(shù)或新動向的題目。所選題目不宜過大，越具體越容易收集資料，容易深入。
2.瞄準主流文獻，隨時整理。
3.研究目標具體而不死板。
三、開題論證的運作
（一）開題論證的程序
1.選擇開題論證會的地點：小型會議室，最好是圓桌會議。切忌階梯教室。
2.參加人員
開題論證會一般有如下程序：首先，上級領(lǐng)導(dǎo)宣讀課題立項通知書；接著，課題主持人宣讀課題實施方案；最后，與會專家、領(lǐng)導(dǎo)及課題組成員研討課題實施方案。
（二）開題論證的注意事項
開題報告陳述，時間30分鐘左右比較合適；簡要交代任務(wù)來源和背景；重點“指出”存在問題，不必花太多時間細述發(fā)現(xiàn)這些問題的過程；對主攻方向要有比較充分的論證；詳細論證研究內(nèi)容、方法、方案及其可行性。
第三章 做題：教學(xué)研究合一
一、教師做科研的雙重特性
（一）在研究中教學(xué)
在研究狀態(tài)下教學(xué)，走向研究性教學(xué)，是中國教育教學(xué)變革的一個重要方向。張華教授近年來大力倡導(dǎo)重建課堂教學(xué)的方向，主張把教學(xué)變成研究，提出的諸多觀點對教師做科研很有啟發(fā)：
1.把“備課本”變成“教學(xué)研究記錄手冊”，鼓勵創(chuàng)造性備課。
2.把設(shè)計教學(xué)目標與創(chuàng)設(shè)教學(xué)情境并重，側(cè)重情境創(chuàng)設(shè)。有目標，但不拘泥目標。
3.講授教學(xué)與對話教學(xué)并重，側(cè)重對話教學(xué)。不論講授，還是對話，都不能流于形式，都要基于探究、發(fā)現(xiàn)和創(chuàng)造的態(tài)度。
4.把學(xué)生自己的觀念視為教學(xué)的出發(fā)點和歸宿。傾聽學(xué)生，研究學(xué)生（包括研究學(xué)生的“錯誤”）。
論文題目：交通事故責(zé)任強制保險的法律規(guī)制問題研究
一.文獻綜述
1、蔡印霞撰寫的碩士論文《機動車第三者責(zé)任險法律問題研究》，對機動車第三者責(zé)任險的法律價值定位、功能、法律性質(zhì)、存在的法律問題以及法律適用等問題進行了比較全面的研究，對本文結(jié)構(gòu)的構(gòu)建提供了參考依據(jù)。
2、于敏在《機動車損害賠償責(zé)任保險的定位與實務(wù)探討》中對機動車損害賠償責(zé)任保險的定位以及實務(wù)中的若干問題進行了分析，對本文的寫作有一定的參考作用。
3、于敏在《海峽兩岸強制汽車責(zé)任保險法律制度比較研究》中闡述了機動車損害賠償責(zé)任保險的法理，在考察機動車損害賠償責(zé)任保險發(fā)展趨勢的基礎(chǔ)之上，對兩岸機動車損害賠償責(zé)任保險法律制度進行比較，分析了大陸機動車損害賠償責(zé)任保險中的問題及其解決途徑，對本文的寫作有參考價值。
4、楊先旺在《修改《機動車交通事故責(zé)任強制保險條例》》中對《機動車交通事故責(zé)任強制保險條例》中存在弊端進行簡要的分析，為本文的寫作提供了參考依據(jù)。
5、徐明水在《汽車交通事故損害賠償與強制汽車責(zé)任保險之交錯》中對臺灣地區(qū)現(xiàn)行汽車交通事故損害賠償體系及采行強制汽車責(zé)任保險制度的立法論及實務(wù)運用論上所衍生問題進行了探討，對本文的寫作有較大的幫助。
二.選題背景及意義
隨著交通事故的頻繁發(fā)生，對于交通事故責(zé)任強制保險的呼聲越來越強，但我國現(xiàn)行法律對交通事故責(zé)任強制保險的立法效力等級偏低，法律規(guī)定過于粗疏，許多具體制度缺乏可操作性，存在許多問題。如責(zé)任主體不明確、保險費率比較混亂、缺乏監(jiān)督制度等等，這些問題的存在嚴重阻礙我國交通事故責(zé)任強制保險發(fā)展，有必要進行規(guī)制之。基于此，本文提出了本課題的研究。
意義在于：基于上述背景的考慮，研究交通事故責(zé)任強制保險的法律規(guī)制問題對于建立健全的交通事故責(zé)任強制保險制度具有重大的現(xiàn)實意義。首先，只有結(jié)合我國的具體實際來研究交通事故責(zé)任強制保險的法律規(guī)制體系，明確其存在的問題，在此基礎(chǔ)上才能正確確定交通事故責(zé)任強制保險的法律性質(zhì)，從而為我國交通事故責(zé)任強制保險的法律規(guī)制提供正確的方向。其次，只有全面考察我國交通事故責(zé)任強制保險的現(xiàn)狀，發(fā)現(xiàn)其存在的主要問題，才能正確認識到規(guī)制我國交通事故責(zé)任強制保險的必要性和可行性，從而為我國交通事故責(zé)任強制保險的法律規(guī)定提供理論上和實踐上的依據(jù)，對交通事故責(zé)任強制保險的立法有所裨益。
三.研究的主要內(nèi)容
第一部分 相關(guān)理論分析
一、交通事故責(zé)任強制保險的法律概念分析
(一)交通事故的法律定義分析
(二)交通事故責(zé)任強制保險的法律性質(zhì)分析
二、交通事故責(zé)任強制保險的法律特征分析
(一)基本法律特征
(二)與相關(guān)概念的區(qū)別
第二部分 我國交通事故責(zé)任強制保險法律規(guī)制的必要性和可行性分析
一、必要性
(一)通過考察現(xiàn)狀，發(fā)現(xiàn)問題來分析必要性
(二)通過分析交通事故責(zé)任強制保險的法律價值來予以考察
二、可行性
第三部分 國外立法和借鑒
一、立法比較
二、借鑒經(jīng)驗
第四部分 規(guī)制我國交通事故責(zé)任強制保險的若干建議
一、提高立法位階，建立專門的交通事故責(zé)任強制保險法律
二、完善現(xiàn)行的法律規(guī)定
三、協(xié)調(diào)好相關(guān)制度
四、完善相關(guān)的監(jiān)管制度
四.工作的重點與難點，擬采取的解決方案
工作的重點與難點在于對我國交通事故責(zé)任強制保險法律規(guī)制的必要性和可行性的分析以及完善建議上，擬采取的解決方案有：(1)采用文獻檢索搜集的方法。檢索、搜集與我國交通事故責(zé)任強制保險有關(guān)的法律問題、國內(nèi)外相關(guān)著作、學(xué)術(shù)期刊和網(wǎng)絡(luò)的學(xué)術(shù)論文，進行整理、篩選、歸納、分類，為本工作重點與難點的研究奠定基礎(chǔ)。(2)調(diào)查研究。調(diào)查研究我國交通事故責(zé)任強制保險法律制度中運行中存在的法律問題，通過充實論文的應(yīng)用價值來予以解決該難點。(3)比較借鑒。通過比較研究國內(nèi)外的立法規(guī)定，借鑒國外成功的立法經(jīng)驗，立足于本國實踐，提出構(gòu)想。
五.論文工作量及進度
(1)查找、搜集有關(guān)文獻資料，初步確定選題;(2)根據(jù)掌握的文獻資料正式確定選題，撰寫開題報告;(3)到相關(guān)機構(gòu)調(diào)查研究，總結(jié)經(jīng)驗，發(fā)現(xiàn)問題;(4)撰寫論文初稿，在導(dǎo)師指導(dǎo)下修改論文;(5)聽取有關(guān)專家和專業(yè)人士意見，完善論文，最后定稿。
六.論文預(yù)期成果及創(chuàng)新點
本文以我國交通事故責(zé)任強制保險的法律規(guī)制為研究對象，采用對比分析、綜合分析、案例分析等研究方法，對我國交通事故責(zé)任強制保險制度進行了深層次的剖析，并借鑒國外的成功經(jīng)驗，提出了完善的建議。本文的創(chuàng)新之處正在于此。考察法學(xué)界對我國交通事故責(zé)任強制保險的研究，大都集中在交通事故責(zé)任強制保險的立法缺陷等理論問題上，很少有學(xué)者從理論和實踐兩個方面對我國交通事故責(zé)任強制保險全面的研究。由于交通事故責(zé)任強制保險本身包含著眾多內(nèi)容，如果單一研究某一個內(nèi)容或者其中幾個內(nèi)容，顯然不能挖掘其問題的根源。因此，本文首先從理論上分析了交通事故責(zé)任強制保險的法律性質(zhì)以及法律特征，以此為基礎(chǔ)，對我國交通事故責(zé)任強制保險的現(xiàn)狀進行了考察，目的在于全面發(fā)現(xiàn)我國交通事故責(zé)任強制保險運行中的主要問題，然后針對這些問題，借鑒國外的成功經(jīng)驗，試圖尋找若干規(guī)制我國交通事故責(zé)任強制保險的對策，從而為完善我國交通事故責(zé)任強制保險的立法提供有力的理性支持。
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摘要：2013年《民事訴訟法》修改，公益訴訟首次進入民事訴訟，引起了學(xué)界的廣泛關(guān)注和討論，本文試對公益訴訟的基本概念做簡要論述。
關(guān)鍵詞：公益訴訟；案件范圍；管轄法院
一、概念分析
公益訴訟包括民事公益訴訟、行政公益訴訟和刑事公益訴訟。關(guān)于民事訴訟中的公益訴訟的概念定義，學(xué)界觀點并不統(tǒng)一，大致有以下兩種觀點：第一種觀點認為，民事公益訴訟就是指人民檢察院認為公民、法人、其他組織的行為觸犯了民事法律的有關(guān)規(guī)定，損害了國家或社會公眾的民事合法權(quán)益，基于其法律監(jiān)督職能，代表國家或社會公眾向法院提訟，追究違法者民事責(zé)任。這種觀點認為提起民事公益訴訟的主體只能是檢察機關(guān)，檢察機關(guān)作為國家的法律監(jiān)督機關(guān)，只有檢察院才能代表國家和社會公眾提訟，同時也只有檢察機關(guān)能夠擔(dān)當(dāng)起保護公共利益的重任，公民個人和民間組織不能成為民事公益訴訟的提起主體。第二種觀點認為，民事公益訴訟是指國家特定機關(guān)、社會組織以及公民個人，對侵害社會公共利益的民事違法行為，可以代表國家或社會，直接以原告的身份向人民法院提起民事公益訴訟。該觀點認為民事公益訴訟的提起主體應(yīng)該包括：特定的國家機關(guān)（人民檢察院）、民間組織和公民個人。這種觀點最大的不同是，能夠提起民事公益訴訟的主體不是單一的，而是多元的、開放的，民間組織和公民個人理所當(dāng)然成為提起民事公益訴訟的合法主體。2013年1月1日起正式實施的《民事訴訟法》第五十五條規(guī)定：“對污染環(huán)境、侵害眾多消費者合法權(quán)益等損害社會公共利益的行為，法律規(guī)定的機關(guān)和有關(guān)組織可以向人民法院提訟。”從具體的法條可以看出，我國目前的立法是屬于第二種觀點的，事公益訴訟的原告資格目前僅限于法律規(guī)定的機關(guān)和有關(guān)組織，例如具體到環(huán)境公益訴訟就可以由環(huán)保行政機關(guān)和合法環(huán)保組織提訟。
二、適用案件范圍
梁慧星教授對“公共利益”的范圍的表述，“包括公共道路、交通、公共衛(wèi)生、災(zāi)害防治、科學(xué)及文化教育事業(yè)、環(huán)境保護、文物古跡及風(fēng)景名勝區(qū)保護、公共水源及飲水排水用地區(qū)域保護、森林保護事業(yè)等事項。第二，排除性規(guī)定。公共利益的范圍應(yīng)排除下列情況：公共權(quán)力機關(guān)自身的經(jīng)濟利益，如政府用于改善辦公條件和職工福利各項費用等；借公共利益之名干預(yù)市場所得的商業(yè)利益；如政府在城市房屋拆遷過程中進行干預(yù)所實現(xiàn)的利益等。”可見法理意義上的公共利益相當(dāng)寬泛，而我國《民事訴訟法》規(guī)定的可以適用公益訴訟的范圍是“污染環(huán)境、侵害眾多消費者合法權(quán)益等損害社會公共利益的行為”，法條列舉的只有兩項，而其他有損公共利益的行為是否適用公益訴訟，就給了法官法官很大的自由裁量權(quán)。就近十年的典型民事公益訴訟的案件類型上來看，仍然幾乎全部是環(huán)境污染案件，這并不表示在侵犯眾多消費者權(quán)益方面的民事公益訴訟案件就不存在，而是目前理論界和實務(wù)界對于哪些侵犯眾多消費者權(quán)益的民事案件屬于民事公益訴訟案件存在著較大爭議，所以仍然需要法律對公益訴訟的范圍做出具體的規(guī)定以便更多的有關(guān)公共利益的案件可以納入到公益訴訟的范圍中來。
三、管轄法院
從各地法院現(xiàn)有的內(nèi)部規(guī)定和實踐操作來看，絕大部分都是由基層人民法院負責(zé)管轄，只有個別具有重大影響的案件才由中級人民管轄。這一現(xiàn)實情況是符合司法資源合理分配的現(xiàn)實性和可操作性的，因為公益訴訟在本質(zhì)上仍然是民事訴訟，因此應(yīng)當(dāng)在顧及其特殊性的同時盡可能保持其與整個民事訴訟制度的協(xié)調(diào)一致。第二，從民事公益訴訟的案件性質(zhì)、繁簡程度、影響范圍和爭議標的金額等因素考量，也宜由基層法院管轄。根據(jù)已有的案例顯示，很多案件之所以耗時長、難判決的根本原因在于以往的實踐缺乏明確的法律依據(jù)，有法官造法和突破現(xiàn)有法律框架之嫌，因此需要花費大量時間和精力層層上報并只能在獲得最高院和相應(yīng)司法部門的默許后才能正式進入訴訟程序。但這些因素都不能作為提升法院管轄級別所應(yīng)當(dāng)考慮的內(nèi)容。第三，從民事公益訴訟的長遠發(fā)展來看，隨著實踐上的豐富和立法上的完善，進入法院的民事公益訴訟案件必然是一個增長的趨勢，因此由中級法院管轄的可能性不大。最重要的是，社會公共利益在內(nèi)容和主體上的寬泛并不代表著民事公益訴訟就一定是影響范圍較大的案件。地域管轄方面，民事公益訴訟也應(yīng)當(dāng)遵循一般民事案件管轄規(guī)則，由被告所在地的法院管轄。而針對法律法規(guī)有特別規(guī)定的案件，例如因船舶排放、泄漏、傾倒油類或其他有害物質(zhì)，海上生產(chǎn)、修船作業(yè)造成海域污染損害而提起的海洋環(huán)境公益訴訟，則由污染發(fā)生地或者損害結(jié)果地、采取預(yù)防污染措施地海事法院依照《中華人民共和國海事訴訟特別程序法》專門管轄。
參考文獻：
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[2]李凌碧，華東政法大學(xué)2013級碩士畢業(yè)論文。
【論文摘要】生活本身就是一部深奧的哲學(xué)，我們應(yīng)該仔細地探索哲學(xué)與美的關(guān)系，以便為人類“詩意地棲居在這個世界上”提供更多的理論依據(jù)。哲學(xué)是理論形態(tài)的人存在的自我認識，哲學(xué)是人類最高形式的智力探索，哲學(xué)是對世界和人生的明澈而寧靜的認識，哲學(xué)思維具有極致性，是最深沉的思維。
當(dāng)今的時代是一個技術(shù)無所不能的時代，人們在物質(zhì)層面上已經(jīng)得到了很大程度的滿足，但并沒有相應(yīng)的精神上同樣程度的自由感和滿足感。從這個角度看，我們更應(yīng)該仔細地探索哲學(xué)與美的關(guān)系，以便為人類“詩意地棲居在這個世界上”提供更多的理論依據(jù)。生活本身就是一部深奧的哲學(xué)，只有哲學(xué)和美學(xué)兼容的思維才能破譯它。
一、哲學(xué)是理論形態(tài)的人的自我認識
人類在自我對象化的過程中，主要形成了三種把握世界的理論思維方式，即包含自然科學(xué)、社會科學(xué)、思維科學(xué)在內(nèi)的科學(xué)思維方式，包含倫理思維在內(nèi)的宗教思維方式以及哲學(xué)思維方式。
哲學(xué)是理論化、系統(tǒng)化的世界觀，哲學(xué)作為世界觀的理論體系是采用最一般的概念和邏輯形式進行理論加工而建立起來的知識體系，包括概念的處理、原理的論證、方法論的講解等。
哲學(xué)從主客體的關(guān)系中把握對象，哲學(xué)不是片斷地研究主體與客體的某一領(lǐng)域或某一方面，哲學(xué)要解決的矛盾是主觀和客觀的矛盾，因而它的基本問題是意識和物質(zhì)、思維和存在的關(guān)系問題。這個根本特點，決定著哲學(xué)能從主客觀的關(guān)系中思考和把握對象。
人類正是通過這種把自身與現(xiàn)實世界區(qū)別開來的方式，在一定距離之外來批判地面對現(xiàn)實世界。哲學(xué)這種把自己與現(xiàn)實世界區(qū)別開來的方式，使自己與現(xiàn)實世界保持了一定的距離，正是這種距離，使人們在看現(xiàn)實世界的時候，覺得它充滿了誘惑，你永遠有所得，也永遠無所得，引導(dǎo)你不斷地追求，不斷地入夢，不斷地前行，不斷地開拓道路，不斷地在探索中升華自己。距離產(chǎn)生美，人與世界的距離帶給人們對世界感受的豐富性和多樣性。距離為人們的自由探索提供了再創(chuàng)造的空間，思索常駐，生命永駐。在這種距離中，我們學(xué)會了創(chuàng)造，領(lǐng)悟到尋找精神家園的惆悵和歡愉。
哲學(xué)給予人生的是一個整體的世界并對這個整體各要素之間的關(guān)系作出恰切的分析，凡此種種，使我們看到了宇宙人生中的渾然天成、融洽無間。雜合中的統(tǒng)一，展示了宇宙在對立統(tǒng)一中的和諧，無論是深沉敏銳的概念分析還是痛快淋漓的哲理闡述，以及蘊藏?zé)o限機趣的邏輯推理，都給人以暢達、撫慰的美感。它告訴人們：你們可以安身立命，斡運大化，進而生生不息了。
二、哲學(xué)是人類最高形式的智力探索
哲學(xué)是人類最高形式的智力探索，是由一個個“?”號組成的，什么時候哲學(xué)沒有問題，哲學(xué)也就終止了生命。問題永存，哲學(xué)永存。“為什么”是哲學(xué)生存的方式，也是人類智能發(fā)展的惟一方式。
哲學(xué)不是一種完成態(tài)的靜觀知識，它是一個不斷躍進和提升智能的動態(tài)過程，是一種“愛智能”的運動。愛智能，是所有哲學(xué)的共同家園。“哲學(xué)的真諦是尋求真理，而不是真理，”哲學(xué)永遠在路上。
探索中，激情為沉重的思緒所代替，跌倒了，爬起來，人性的沖動在痛苦的重壓下變得更為迫切，對問題情境的破解使人生披上了悲壯而又愴然的色彩。這種悲壯美是貫穿人生始終的永恒過程。
對事物的哲學(xué)探索之所以美好，還因為這是一個發(fā)現(xiàn)的過程。
發(fā)現(xiàn)是指經(jīng)過研究、探索、看到或找到別人沒有看到的事物或規(guī)律。“任何一個發(fā)現(xiàn)，即使是天才的發(fā)現(xiàn)，如果把發(fā)現(xiàn)之前的各種推理、假設(shè)都記錄下來，那么，廢料和各種各樣的愚蠢荒謬的推斷數(shù)量之多會使我們大吃一驚。”而發(fā)現(xiàn)的魅力也正在這里。當(dāng)我們用嚴謹?shù)乃季S、刻苦的冥想對這些“廢料”、“推斷”進行篩選，當(dāng)我們在這里傾注了自己全部的熱情，“皓首窮經(jīng)”、“眾里尋他千百度，驀然回首，那人卻在燈火闌珊處”，我們?yōu)樽约旱陌l(fā)現(xiàn)而驚喜。
三、哲學(xué)是對世界和人生的明澈而寧靜的認識
關(guān)于哲學(xué)，哲學(xué)家們說法各異，但無論如何，哲學(xué)總是與人類對于自身的根本困境、對于生存意義的深刻思考密切相關(guān)。哲學(xué)的內(nèi)容實質(zhì)上是人的生存，它研究人與自然的關(guān)系，人與人的關(guān)系。人與自然的關(guān)系，當(dāng)哲學(xué)思維把人類自身的認識作為對象，對自身的認識進行再認識的時候，這個過程就是哲學(xué)反思，反思的過程實際上是從更純化的形態(tài)上對主客體的關(guān)系的再思考，將自己獲得的關(guān)于對象的認識升華到抽象的理論形態(tài)，進而形成思維中的純觀念體系。哲學(xué)思維以認識本身為對象所形成的理論中，包括了認識論。這說明，哲學(xué)不僅要思考外在的東西，也要思考內(nèi)在的東西，還要思考內(nèi)在東西與外在東西的關(guān)系。
四、哲學(xué)思維具有極致性，是最深沉的思維
［論文摘 要］本文討論了用戶對旅游網(wǎng)站的用戶體驗與實際旅游體驗之間的聯(lián)系，提出旅游網(wǎng)站的瀏覽效果會對實際旅游體驗品質(zhì)的影響的觀點。說明在設(shè)計旅游網(wǎng)站時，除了需要在界面上做好用戶體驗外，還需要在內(nèi)容上給訪問者營造出一種實際旅游的“預(yù)體驗”。如果網(wǎng)絡(luò)旅游預(yù)體驗設(shè)計的當(dāng)，將會直接影響游客對旅游的體驗品質(zhì)。
旅游產(chǎn)品的體驗是游客在旅游過程中建立起來的感受。其體驗品質(zhì)往往受到很多方面的影響，比如說環(huán)境、設(shè)施、服務(wù)、次數(shù)和游客心理等方面的影響。也就是說，在旅游過程中是否能使游客有一個良好的體驗品質(zhì)和以上幾點息息相關(guān)。但是經(jīng)研究發(fā)現(xiàn)，某些時候，游客在出游前如果做足準備，充分掌握旅游目的地的信息后，即便上述條件不是非常完備，也能獲得較好的體驗。
一、旅游預(yù)體驗的概念分析
當(dāng)今是一個信息爆炸的時代，游客掌握信息的最方便的工具就是互聯(lián)網(wǎng)及相關(guān)旅游網(wǎng)站。旅游網(wǎng)站的作用除了給游客提供信息外，應(yīng)該具備另一個功能：預(yù)體驗。那什么是預(yù)體驗?zāi)兀克^預(yù)體驗就是以互聯(lián)網(wǎng)為工具，通過信息技術(shù)了解旅游目的地的相關(guān)情況，從而對旅游產(chǎn)生指導(dǎo)性作用的體驗。
筆者認為：在旅游這個體驗活動中。用戶體驗的品質(zhì)除了由“用戶期望”、“用戶需求”、“用戶動機”決定外，還和“旅游預(yù)體驗”有關(guān)。并且在預(yù)體驗的過程中，往往會促使用戶產(chǎn)生“動機”、“需求”和“期望”并影響最終實際旅游的體驗品質(zhì)。
二、我國旅游預(yù)體驗的現(xiàn)狀
目前在國內(nèi)存在著大量的旅游網(wǎng)站，這些網(wǎng)站均有介紹旅游景點、酒店、餐館、旅游地圖和其他用戶的點評等信息，用戶在瀏覽頁面的過程中，通過閱讀獲取了大量的相關(guān)信息，從而獲得了對景點的一個大致概念。這種行為可以歸為預(yù)體驗的獲得。
通過某些技術(shù)手段，游客通過網(wǎng)絡(luò)即可體驗到部分景點的游覽過程，但這畢竟和真實旅游存在著一定的區(qū)別。所以必定會有大部分游客通過虛擬旅游的預(yù)體驗對真實景點產(chǎn)生興趣，萌發(fā)出去實地游覽的想法。此時，旅游的“動機”和“目標”就產(chǎn)生了。
三、互聯(lián)網(wǎng)時代的網(wǎng)絡(luò)旅游預(yù)體驗產(chǎn)生的效益
首先網(wǎng)絡(luò)旅游預(yù)體驗為旅游業(yè)帶來的是前所未有的發(fā)展契機。網(wǎng)絡(luò)的自助隨機性，網(wǎng)絡(luò)的信息豐富性，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的時效性將是“網(wǎng)絡(luò)旅游體驗”優(yōu)于傳統(tǒng)旅游的三大基本特性。
其次、將以其直接的面對面的服務(wù)形式，免去了旅游者不必要的時間浪費和金錢負擔(dān)。它不但減少了旅游經(jīng)營者為旅游者提供旅游產(chǎn)品服務(wù)時的銷售環(huán)節(jié)，而且還降低了產(chǎn)品成本，提高了經(jīng)營效益，為旅游者提供了物美價廉質(zhì)優(yōu)的服務(wù)。
第三、最大程度上滿足旅游者的各種需要。網(wǎng)絡(luò)旅游體驗是旅游人性化、個性化、自由化的前提和保證，正如某網(wǎng)站所介紹的那樣：“你自己可以在網(wǎng)上選定你想去哪兒，怎樣走，住哪里，買什么東西，網(wǎng)站絕不干涉你的任何行動，相反，它將竭盡全力幫助你完成自己的心愿。” 轉(zhuǎn)貼于
四、網(wǎng)絡(luò)旅游預(yù)體驗產(chǎn)生的發(fā)展趨勢
網(wǎng)絡(luò)旅游預(yù)體驗實際上就是一種對景點宣傳，在這個宣傳攻勢中，可以使用任何現(xiàn)有的技術(shù)手段和部分營銷手段。但是切忌使用戶感到厭煩的廣告手段。如何解決這個矛盾呢？在“以用戶為中心”的設(shè)計中，其最基本的思想就是將用戶時時刻刻作為設(shè)計的立足點和出發(fā)點。而網(wǎng)絡(luò)旅游預(yù)體驗的意義就在于將旅游目的地最美的景點以最美的方式呈現(xiàn)給訪問者。同時將目的地可能存在的不足和缺陷毫無保留地告知，以便游客參考和做準備。但是每個游客都有自己不同的身份背景、學(xué)歷和審美觀。如何能做到大多數(shù)用戶對網(wǎng)站提供的內(nèi)容都感興趣，而不反感呢？
目前，大部分網(wǎng)站的注冊內(nèi)容中，都存在一個選填“高級選項”，用戶如果愿意，可以將自己的年齡、性別、職業(yè)、收入、愛好等相關(guān)信息提交給網(wǎng)站。網(wǎng)站收到這些信息后，通常用該類信息做數(shù)據(jù)挖掘，以便分析出用戶的消費動機和興趣志向。
五、網(wǎng)絡(luò)旅游預(yù)體驗設(shè)計要素
目前，我國國內(nèi)旅游網(wǎng)站眾多，然而里面的內(nèi)容大致普遍相同且都沒有從游客的需求點出發(fā)來進行設(shè)計。而且部分游客感興趣的內(nèi)容也僅僅有聊聊幾行純文字對旅游景點進行介紹，因此無法真正滿足游客的需求，甚至無法勾起用戶的旅游欲望。
在設(shè)計頁面的過程中，要以“用戶為中心的交互式設(shè)計”思想為指導(dǎo)，從用戶體驗設(shè)計的角度開發(fā)旅游網(wǎng)站。通過調(diào)查以及了解用戶或者游客的心理，提供給用戶在旅游前及旅游過程中所需的適當(dāng)且完整的信息。結(jié)合現(xiàn)有的導(dǎo)游系統(tǒng)特點、游客的需求，設(shè)計和開發(fā)了一種比較新穎的旅游信息平臺。平臺注入了“用戶為中心的交互式設(shè)計”的理念，并提供了專業(yè)化的導(dǎo)游內(nèi)容，使得游客在旅游過程中可以隨時、隨地、隨意、隨設(shè)備地享受系統(tǒng)提供的專業(yè)化旅游服務(wù)。那么這一過程勢必在一定意義上促進旅游經(jīng)濟發(fā)展。
六、總結(jié)
訪客在瀏覽旅游網(wǎng)站時，首先產(chǎn)生的是對旅游網(wǎng)站的用戶體驗，這個體驗決定了用戶是否會繼續(xù)使用這個網(wǎng)站。而良好的網(wǎng)站體驗會使訪客對旅游景點產(chǎn)生一種旅游預(yù)體驗。旅游預(yù)體驗的品質(zhì)高低會影響訪客在以后是否會變成游客產(chǎn)生實際旅游體驗。而在實際旅游中，預(yù)體驗又會影響旅游體驗，對游客最終的旅游體驗品質(zhì)產(chǎn)生影響。
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