時(shí)間：2022-03-07 22:39:42
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇信托法論文，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進(jìn)步。
關(guān)鍵詞：中央銀行；國(guó)庫(kù)管理；制度建設(shè)
中圖分類號(hào)：F830.31 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：B 文章編號(hào)：1674-0017-2013（3）-0023-03
一、國(guó)庫(kù)獨(dú)立保管人的信托法理基礎(chǔ)——信托財(cái)產(chǎn)獨(dú)立保管人
信托是財(cái)產(chǎn)所有者出于增益或者其他特定目的，基于信任而委托他人管理或處分財(cái)產(chǎn)的一種制度。美國(guó)信托法權(quán)威鮑吉特（Bogert）將信托的定義為：“信托是當(dāng)事人之間的一種信任關(guān)系，一方享有財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，并負(fù)有衡平法上的為另一人之利益而管理或處分該項(xiàng)財(cái)產(chǎn)的義務(wù)。” 一般認(rèn)為，近代信托法律制度，源于13世紀(jì)中期英國(guó)的土地“用益”（Use）制度，該制度的核心在于信托財(cái)產(chǎn)獨(dú)立性、權(quán)利主體與利益主體相分離、責(zé)任有限性和信托管理連續(xù)性等。耶魯大學(xué)的John H. Langbein 教授指出，把信托作為規(guī)范世代間家族贈(zèng)與工具早已落伍。現(xiàn)代信托法律理念和制度早已從傳統(tǒng)遺囑管理等民事領(lǐng)域擴(kuò)展到財(cái)產(chǎn)管理、資金融通、投資理財(cái)和社會(huì)公益等方面，近些年來更成為金融創(chuàng)新的重要理論和制度支撐。因而梅蘭特認(rèn)為，起源于英美衡平法的信托制度被看作是“英國(guó)人在法學(xué)領(lǐng)域取得的最偉大、對(duì)獨(dú)特的成就。”傳統(tǒng)的信托運(yùn)作模式包括了委托人、受托人與受益人三方當(dāng)事人，但在現(xiàn)代金融信托業(yè)務(wù)實(shí)踐中，出現(xiàn)了一個(gè)新的當(dāng)事人：信托財(cái)產(chǎn)獨(dú)立保管人（參見圖1）。
簡(jiǎn)單地講，信托財(cái)產(chǎn)獨(dú)立保管制度是指為確保受益人利益和委托人信托目的的實(shí)現(xiàn)，并防止受托人背離信托目的管理處分信托財(cái)產(chǎn)，而在證券業(yè)務(wù)、投資基金業(yè)務(wù)以及其他金融創(chuàng)新業(yè)務(wù)中，將受托人的權(quán)利和責(zé)任加以適當(dāng)分離，特設(shè)專門保管人負(fù)責(zé)信托財(cái)產(chǎn)保管和日常出納業(yè)務(wù)的一種新型信托運(yùn)作法律模式。在金融業(yè)務(wù)實(shí)踐中，特設(shè)專門保管機(jī)構(gòu)--信托財(cái)產(chǎn)獨(dú)立保管人通常由商業(yè)銀行擔(dān)任，并通過其對(duì)信托財(cái)產(chǎn)賬戶的管理，實(shí)現(xiàn)監(jiān)督受托人、保護(hù)受益人的任務(wù)。
現(xiàn)代資產(chǎn)管理的第三方獨(dú)立保管和監(jiān)督是普遍的潮流，也是對(duì)信托法的創(chuàng)新發(fā)展和完善。當(dāng)前，我國(guó)證券投資基金業(yè)務(wù)、信托公司信托業(yè)務(wù)、證券公司定向資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)以及商業(yè)銀行個(gè)人理財(cái)業(yè)務(wù)等均已建立了第三方獨(dú)立保管人制度。其中尤以證券投資基金法和集合資金信托管理辦法為典型。《中華人民共和國(guó)證券投資基金法》2004年6月1日起施行。）第三章專章規(guī)定了“基金托管人”，對(duì)其資格、條件和職責(zé)做出明確的規(guī)定。基金托管人由依法設(shè)立并取得基金托管資格的商業(yè)銀行擔(dān)任。基金托管人與基金管理人不得為同一機(jī)構(gòu)，不得相互出資或者持有股份。基金托管人履行安全保管基金財(cái)產(chǎn)等十一項(xiàng)職責(zé)，其中包括按照規(guī)定監(jiān)督基金管理人的投資運(yùn)作。基金托管人發(fā)現(xiàn)基金管理人的投資指令違反法律、行政法規(guī)和其他有關(guān)規(guī)定，或者違反基金合同約定的，應(yīng)當(dāng)拒絕執(zhí)行，立即通知基金管理人，并及時(shí)向國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)報(bào)告。基金托管人發(fā)現(xiàn)基金管理人依據(jù)交易程序已經(jīng)生效的投資指令違反法律、行政法規(guī)和其他有關(guān)規(guī)定，或者違反基金合同約定的，應(yīng)當(dāng)立即通知基金管理人，并及時(shí)向國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)報(bào)告。《信托公司集合資金信托計(jì)劃管理辦法》（中國(guó)銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會(huì)2007年3月1頒布實(shí)行）也規(guī)定了信托財(cái)產(chǎn)銀行保管制。保管銀行負(fù)有安全保管信托財(cái)產(chǎn)的義務(wù)，同時(shí)，負(fù)有監(jiān)督信托財(cái)產(chǎn)管理人及信托公司的職責(zé)，遇有信托公司違反法律法規(guī)和信托合同、保管協(xié)議操作時(shí)，保管人應(yīng)當(dāng)立即以書面形式通知信托公司糾正；當(dāng)出現(xiàn)重大違法違規(guī)或者發(fā)生嚴(yán)重影響信托財(cái)產(chǎn)安全的事件時(shí)，保管人應(yīng)及時(shí)報(bào)告中國(guó)銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會(huì)等。
二、國(guó)庫(kù)獨(dú)立保管人的制度構(gòu)建
（一）國(guó)庫(kù)獨(dú)立保管人的法律地位
建構(gòu)國(guó)庫(kù)獨(dú)立保管人制度，必須以實(shí)行委托國(guó)庫(kù)制度為前提。我國(guó)現(xiàn)行的國(guó)家金庫(kù)制度就屬于委托金庫(kù)制，即中國(guó)人民銀行依法受托經(jīng)理國(guó)庫(kù)。而關(guān)于國(guó)庫(kù)的“經(jīng)理”與“”之爭(zhēng)，并非是金庫(kù)制與存款制的爭(zhēng)執(zhí)，而是由誰(shuí)來代表國(guó)家委托中央銀行經(jīng)理國(guó)庫(kù)的“名分”之爭(zhēng)，也是關(guān)于中央銀行如何經(jīng)理國(guó)庫(kù)的權(quán)力之爭(zhēng)。有鑒于此，無論“經(jīng)理”與“”之爭(zhēng)的最終結(jié)果如何，都不會(huì)改變我國(guó)實(shí)行委托金庫(kù)制的基本制度架構(gòu)，這也為建立國(guó)庫(kù)獨(dú)立保管人制度準(zhǔn)備好了制度前提。
建構(gòu)國(guó)庫(kù)獨(dú)立保管人制度應(yīng)以中國(guó)人民銀行為國(guó)庫(kù)獨(dú)立保管人。也有學(xué)者主張可以設(shè)立國(guó)庫(kù)銀行來解決“經(jīng)理”與“”之爭(zhēng)。本文認(rèn)為，與其另設(shè)國(guó)庫(kù)銀行，不若明確賦予中國(guó)人民銀行國(guó)庫(kù)獨(dú)立保管人法律地位更為便捷、有效和穩(wěn)妥。中國(guó)人民銀行作為國(guó)庫(kù)獨(dú)立保管人參加國(guó)庫(kù)運(yùn)作的基本模式如下：（參見圖2）。
在中國(guó)人民銀行經(jīng)理國(guó)庫(kù)模式下，中央人民政府/國(guó)務(wù)院作為國(guó)有資產(chǎn)所有者可將國(guó)庫(kù)資金委托財(cái)政部具體管理，財(cái)政部在行政上隸屬于國(guó)務(wù)院，同時(shí)在財(cái)產(chǎn)權(quán)利關(guān)系上屬于受托人，從而形成公法與信托法上的兩重約束，以確保其正確履行國(guó)庫(kù)管理的職責(zé)。財(cái)政部作為國(guó)庫(kù)資金的受托管理人，享有法律上的支配權(quán)，負(fù)責(zé)國(guó)庫(kù)資金的收支撥付的指令下達(dá)事項(xiàng)。中國(guó)人民銀行作為國(guó)庫(kù)獨(dú)立保管人，首先負(fù)有安全保管國(guó)庫(kù)資金的義務(wù)，并受理國(guó)庫(kù)管理人財(cái)政部門的收支撥付的指令。但作為獨(dú)立保管人，人民銀行并不是被動(dòng)的執(zhí)行指令，而是依據(jù)法律、法規(guī)和預(yù)算及項(xiàng)目計(jì)劃等對(duì)財(cái)政部門的撥付指令進(jìn)行身審查核對(duì)。對(duì)撥付指令違反法律、行政法規(guī)和其他有關(guān)規(guī)定，或者違反預(yù)算和項(xiàng)目資金計(jì)劃的，應(yīng)當(dāng)拒絕執(zhí)行，立即通知財(cái)政部門，并及時(shí)向國(guó)務(wù)院或同級(jí)人民政府報(bào)告。在這里，國(guó)庫(kù)管理人和保管人向委托人即國(guó)務(wù)院或同級(jí)人民政府負(fù)責(zé)。
（二）國(guó)庫(kù)獨(dú)立保管人的職責(zé)
依據(jù)人民銀行的國(guó)庫(kù)獨(dú)立保管人的定位和職能，其職責(zé)主要保障國(guó)庫(kù)資金的安全和正常運(yùn)行。應(yīng)當(dāng)履行的基本職責(zé)主要應(yīng)是：（1）安全保管國(guó)庫(kù)資金；（2）依法國(guó)庫(kù)賬戶；（3）保存國(guó)庫(kù)業(yè)務(wù)活動(dòng)的記錄、賬冊(cè)、報(bào)表和其他相關(guān)資料；（4）根據(jù)財(cái)政部門的收支撥付指令，及時(shí)辦理；（5）依法監(jiān)督財(cái)政部門的收支撥付等。同時(shí)，人民銀行發(fā)現(xiàn)財(cái)政部門的指令違反法律、行政法規(guī)和其他有關(guān)規(guī)定，或者違反預(yù)算和資金計(jì)劃的的，應(yīng)當(dāng)拒絕執(zhí)行，立即財(cái)政部門，并及時(shí)向國(guó)務(wù)院或同級(jí)人民政府報(bào)告。
應(yīng)當(dāng)注意的是，現(xiàn)代信托法中已不再將受托人責(zé)任僅（Fiduciary Duty）限于信托合同范圍之內(nèi)，波士頓大學(xué)Tamar Frankel教授甚至主張，受托人關(guān)系 （Fiduciary Relationship） 是現(xiàn)代資本社會(huì)私法關(guān)系 （Constitution of Private Power）的憲法。 由此可知受托人責(zé)任在英美信托法中的核心地位。一般認(rèn)為，受托人責(zé)任主要包括注意責(zé)任（Duty of Care） 和忠實(shí)責(zé)任 （Duty of Loyalty）兩項(xiàng)。那么，在中國(guó)人民銀行擔(dān)任國(guó)庫(kù)獨(dú)立保管人時(shí)，是否也要承擔(dān)上述兩項(xiàng)義務(wù)，又該如何承擔(dān)上述兩項(xiàng)義務(wù)呢？首先，中國(guó)人民銀行擔(dān)任的國(guó)庫(kù)獨(dú)立保管人派生于受托人，因而自然應(yīng)當(dāng)承擔(dān)受托人責(zé)任，當(dāng)然包括了注意責(zé)任和忠實(shí)責(zé)任；其次，作為國(guó)庫(kù)獨(dú)立財(cái)產(chǎn)保管人的中國(guó)人民銀行的注意責(zé)任，要求中國(guó)人民銀行要正確履行自己作為國(guó)庫(kù)資金獨(dú)立保管人的所有法定責(zé)任、遵守有關(guān)業(yè)務(wù)規(guī)則，并承擔(dān)責(zé)任。第三，作為國(guó)庫(kù)獨(dú)立財(cái)產(chǎn)保管人的中國(guó)人民銀行的忠實(shí)責(zé)任，則要求其對(duì)一切有損國(guó)庫(kù)資金安全的行為加以監(jiān)督制止，這也是其作為國(guó)庫(kù)獨(dú)立保管人的監(jiān)督職責(zé)所在。
三、建議
基于上述分析，我們認(rèn)為《預(yù)算法修正案（草案二次審議稿）》中刪去現(xiàn)行《預(yù)算法》第四十八條第二款“中央國(guó)庫(kù)業(yè)務(wù)由中國(guó)人民銀行經(jīng)理，地方國(guó)庫(kù)業(yè)務(wù)依照國(guó)務(wù)院的有關(guān)規(guī)定辦理”的規(guī)定有欠妥當(dāng)，同時(shí)新增“國(guó)庫(kù)管理的具體辦法由國(guó)務(wù)院規(guī)定。”一款又顯得模糊。為此我們建議二次審議稿增加一款作為第五款：中國(guó)人民銀行依照本法和《中華人民共和國(guó)中國(guó)人民銀行法》的規(guī)定經(jīng)理國(guó)庫(kù)。中國(guó)人民銀行受國(guó)務(wù)院委托擔(dān)任國(guó)庫(kù)獨(dú)立保管人，負(fù)責(zé)保管國(guó)庫(kù)資金收支并履行國(guó)庫(kù)監(jiān)督職責(zé)。（參見圖1對(duì)比）
四、結(jié)語(yǔ)
運(yùn)用現(xiàn)代信托觀念和信托財(cái)產(chǎn)獨(dú)立保管人的理念，可以幫助我們更好地理解現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下經(jīng)理國(guó)庫(kù)所蘊(yùn)含的豐富法學(xué)理論和制度智慧。預(yù)算法修改中涉及的國(guó)庫(kù)運(yùn)作與監(jiān)督實(shí)際上涉及三個(gè)層面的制度設(shè)計(jì)選擇與相應(yīng)的社會(huì)影響：第一，財(cái)政收支技術(shù)層面，主要涉及國(guó)庫(kù)在財(cái)政資金收支中的效率與準(zhǔn)確性；第二，行政權(quán)力或者行政權(quán)力資源配置，主要涉及包括財(cái)政部門和各級(jí)中央銀行機(jī)構(gòu)之間的行政權(quán)力分配和沖突；第三，國(guó)庫(kù)運(yùn)作監(jiān)督權(quán)力與社會(huì)正義判斷。從表面上看，無論是由中國(guó)人民銀行還是財(cái)政部負(fù)責(zé)國(guó)庫(kù)運(yùn)作都是在行政體系內(nèi)部進(jìn)行的一種職責(zé)劃分，但從行政隸屬關(guān)系而言，同級(jí)政府部門之間業(yè)務(wù)上的隸屬必將強(qiáng)化或者削弱其中個(gè)別部門的行政權(quán)力或者資源影響力，也會(huì)為將來埋下行政效率低下甚至權(quán)力尋租的機(jī)會(huì)。引入現(xiàn)代信托的獨(dú)立第三人保管制度，中國(guó)人民銀行作為國(guó)庫(kù)資金的獨(dú)立保管人，履行國(guó)庫(kù)收支撥付的監(jiān)督職責(zé)，加強(qiáng)過程監(jiān)督，與人大監(jiān)督和審計(jì)監(jiān)督相配合，有利于形成科學(xué)嚴(yán)謹(jǐn)?shù)膰?guó)庫(kù)運(yùn)作制度。
參考文獻(xiàn)
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The Construction of the Law on the Independent
Custodian System of the State Treasury
QIANG Li YANG Weiqiao
關(guān)鍵詞： 藝術(shù)品投資 信托 法律結(jié)構(gòu) 風(fēng)險(xiǎn)防范
一、藝術(shù)品投資信托的概念及特點(diǎn)
藝術(shù)品投資信托是通過信托原理，實(shí)行集合投資制度，通過向投資者發(fā)行受益憑證，將分散的資金集中起來，①在受托人的管理經(jīng)營(yíng)下，通過藝術(shù)品投資組合，使投資者能夠獲得藝術(shù)品價(jià)值增長(zhǎng)的收益。與一般的信托產(chǎn)品相比，藝術(shù)品投資信托主要有以下幾方面的特點(diǎn)：
首先，藝術(shù)品作為商品來說，具有不可再造性、不可替代性和保值增值的特點(diǎn)，而且有著很深?yuàn)W的學(xué)問。藝術(shù)品在鑒定、估值、保險(xiǎn)等方面都較為特殊。
其次，藝術(shù)品信托的期限較長(zhǎng)、資金回報(bào)率較高。由于藝術(shù)品特殊的春拍、秋拍期等因素，且投資的藝術(shù)品價(jià)格增長(zhǎng)往往需要一定的期限才能達(dá)到目標(biāo)水平，因此，藝術(shù)品信托的期限一般較長(zhǎng)。
最后，與房地產(chǎn)、證券等領(lǐng)域的信托產(chǎn)品相比較，藝術(shù)品投資市場(chǎng)的波動(dòng)周期與國(guó)民經(jīng)濟(jì)的周期之間沒有必然的關(guān)系。藝術(shù)品投資市場(chǎng)是交易分散、信息分散、交易地點(diǎn)分散的市場(chǎng)，市場(chǎng)的信息集中度明顯低于證券市場(chǎng)。
二、藝術(shù)品投資信托的現(xiàn)狀及前景
（一）藝術(shù)品投資信托的現(xiàn)狀
近年來，隨著我國(guó)經(jīng)濟(jì)實(shí)力的不斷增長(zhǎng)和國(guó)民財(cái)富的積累，同時(shí)伴隨著金融資本和機(jī)構(gòu)投資者的進(jìn)入，我國(guó)的藝術(shù)品市場(chǎng)呈現(xiàn)出快速發(fā)展的態(tài)勢(shì)。據(jù)用益信托的數(shù)據(jù)，2011年藝術(shù)品信托發(fā)行數(shù)量為45款，比2010年增加35款，增長(zhǎng)幅度達(dá)到350%。2011年藝術(shù)品信托發(fā)行規(guī)模為55億元，而2010年發(fā)行規(guī)模僅為7.5億元，同比增長(zhǎng)633%。②國(guó)內(nèi)藝術(shù)基金2011年經(jīng)歷了井噴式的擴(kuò)張。2012年，中國(guó)藝術(shù)品信托市場(chǎng)繼2011年后持續(xù)成長(zhǎng)。2012年第一季度，藝術(shù)品信托市場(chǎng)延續(xù)火爆行情。同時(shí)，藝術(shù)品信托的標(biāo)的也不再單一化，以犀角、象牙、玉器及壽山石等為標(biāo)的的創(chuàng)新產(chǎn)品頻頻現(xiàn)身市場(chǎng)。③從平均收益率來看，總體而言，2012年上半年藝術(shù)品信托產(chǎn)品的平均收益率為10.47%，較2011年上半年的平均收益率9.515%上升了0.955個(gè)百分點(diǎn)，藝術(shù)品信托發(fā)行持續(xù)火熱。
（二）藝術(shù)品投資信托的前景
隨著中國(guó)藝術(shù)品市場(chǎng)整合能力增強(qiáng)，北京藝術(shù)品中心市場(chǎng)的地緣優(yōu)勢(shì)進(jìn)一步增強(qiáng)，藝術(shù)品投資大有可為。
首先，經(jīng)濟(jì)實(shí)力對(duì)比及國(guó)際形勢(shì)變化是驅(qū)動(dòng)文化熱點(diǎn)轉(zhuǎn)移的第一要素。高端藝術(shù)品市場(chǎng)自有以來一直為歐美文化和買家所壟斷，直到近年來才出現(xiàn)中國(guó)藝術(shù)品的身影，而且上升勢(shì)頭極快，發(fā)展趨勢(shì)也非常符合西方社會(huì)對(duì)中國(guó)文化的認(rèn)識(shí)，從滯后的當(dāng)代印象開始，往本土的主流審美延伸。
其次，藝術(shù)品投資"經(jīng)典化"趨勢(shì)延續(xù)，高端藝術(shù)品需求仍將呈上升趨勢(shì)。由于市場(chǎng)參與者普遍的謹(jǐn)慎態(tài)度，全球藝術(shù)品市場(chǎng)的行情方向仍會(huì)聚焦于經(jīng)典藝術(shù)的范圍。
再次，在中國(guó)政府抗通脹政策和調(diào)控房地產(chǎn)、資本市場(chǎng)的背景下，資金將繼續(xù)從股市和房地產(chǎn)流向藝術(shù)品市場(chǎng)。藝術(shù)品具有很強(qiáng)的保值與增值功能，已成為理想的長(zhǎng)期投資工具。
最后，藝術(shù)品市場(chǎng)的交易主體和交易方式也將呈現(xiàn)出多樣化的發(fā)展態(tài)勢(shì)，同時(shí)，藝術(shù)品市場(chǎng)的機(jī)構(gòu)化趨勢(shì)仍會(huì)進(jìn)一步發(fā)展，將使藝術(shù)品投資市場(chǎng)的資金規(guī)模化優(yōu)勢(shì)更加明顯，在拓展藝術(shù)品市場(chǎng)規(guī)模的同時(shí)，令藝術(shù)品市場(chǎng)的投資屬性更加鮮明。
三、藝術(shù)品投資信托的法律結(jié)構(gòu)
總體來看，目前我國(guó)藝術(shù)品信托仍以債權(quán)融資方式為主，即信托公司通過發(fā)行藝術(shù)品集合資金信托計(jì)劃，為藝術(shù)品藏家或機(jī)構(gòu)提供融資服務(wù)。限于種種原因，目前我國(guó)并未出臺(tái)專門針對(duì)藝術(shù)品投資方面的相關(guān)法規(guī)，只是在2001年頒發(fā)的《信托法》第二條中對(duì)信托有一個(gè)總的概括，即"本法所稱信托，是指委托人基于對(duì)受托人的信任，將其財(cái)產(chǎn)權(quán)委托給受托人，由受托人按照委托人的意愿，以自己的名義，為受益人的利益或者特定目的進(jìn)行管理或者處分的行為"。 本文將結(jié)合我國(guó)《信托法》分析藝術(shù)品投資信托的當(dāng)事人。
信托當(dāng)事人是指參與信托法律關(guān)系，享有權(quán)利并承擔(dān)義務(wù)的人，包括委托人、受托人和受益人。在藝術(shù)品投資信托中，委托人將自己的財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移或委托給受托人，受托人接受委托人的委托，為受益人的利益或特定信托目的將信托財(cái)產(chǎn)投資于藝術(shù)品市場(chǎng)，受益人享有信托利益。三者之間建立起了藝術(shù)品信托法律關(guān)系。這種關(guān)系圍繞藝術(shù)品投資信托財(cái)產(chǎn)的管理和藝術(shù)品投資信托利益分配而展開。
（一）委托人
委托人是指信托財(cái)產(chǎn)的原所有權(quán)人，在其將財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移或委托給受托人之后，藝術(shù)品投資信托法律關(guān)系才建立起來。因此，信托財(cái)產(chǎn)的交付是藝術(shù)品投資信托設(shè)立的基礎(chǔ)，是形成藝術(shù)品投資信托法律關(guān)系的核心。一般來說，委托人通過意思表示首先發(fā)起設(shè)立信托，其法律地位包括：首先，委托人是信托關(guān)系的設(shè)立人；他將自己所有的財(cái)產(chǎn)委托給受托人；其次，委托人必須對(duì)信托財(cái)產(chǎn)擁有所有權(quán)或處分權(quán)；第三，委托人有權(quán)在信托合同中，按照自己的意志設(shè)定信托目的。④
根據(jù)我國(guó)《信托法》，委托人的主要義務(wù)是根據(jù)信托文件的規(guī)定交付信托財(cái)產(chǎn)，向受托人支付報(bào)酬、對(duì)受托人在管理或處分信托財(cái)產(chǎn)的正常支出提供補(bǔ)償?shù)龋黄渲饕獧?quán)利包括：對(duì)信托事務(wù)的知情權(quán)、對(duì)受托人不當(dāng)行為的撤銷權(quán)、對(duì)受托人的解任權(quán)、新受托人的選任權(quán)、變更受益人以及解除信托等權(quán)利。
（二）受托人
在藝術(shù)品信托中，受托人是具體從事對(duì)信托財(cái)產(chǎn)控制、管理、經(jīng)營(yíng)的主體，其處于控制、管理和處分信托財(cái)產(chǎn)的核心地位。在我國(guó)，藝術(shù)品投資信托的受托人是信托公司。我國(guó)《信托公司管理辦法》第七條，對(duì)信托公司的設(shè)立條件有著嚴(yán)格的規(guī)定，包括對(duì)其章程、股東、注冊(cè)資本、從業(yè)人員、管理制度以及經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所等都有具體的要求。
受托人的義務(wù)主要包括：根據(jù)法律和信托文件的規(guī)定處理信托事務(wù)，向受益人支付信托利益以及忠實(shí)勤勉、信息披露、分別管理、親自管理等義務(wù)。藝術(shù)品信托中，受托人應(yīng)依照信托目的進(jìn)行管理。不論是發(fā)放貸款并以藝術(shù)品作為抵質(zhì)押擔(dān)保，還是在投資顧問的指導(dǎo)下直接投資藝術(shù)品并拍賣已獲得增值收益，都需要受托人嚴(yán)格按照信托合同的要求盡職盡責(zé)。受托人的權(quán)利主要包括投資權(quán)、根據(jù)信托文件的規(guī)定取得報(bào)酬權(quán)、對(duì)管理信托事務(wù)而支出的費(fèi)用的取得補(bǔ)償權(quán)、辭任權(quán)等。
（三）受益人
藝術(shù)品投資信托的受益人是指藝術(shù)品投資信托中規(guī)定的享有信托利益之人。由于信托的目的是讓受益人享有信托利益，因此，受益人在整個(gè)信托關(guān)系中占有重要的地位。受益人是純獲利益的人，法律對(duì)其限定條件較少，可以是自然人、法人和依法成立的其他組織。
受益人的權(quán)利比較復(fù)雜，有些具有專有性，有些是與委托人共享的。⑤受益人的專有權(quán)利主要包括：信托受益權(quán)、信托收益的放棄權(quán)以及信托收益的轉(zhuǎn)讓權(quán)。其與委托人共享的權(quán)利主要包括：對(duì)信托事務(wù)的知情權(quán)、對(duì)受托人不當(dāng)行為的撤銷權(quán)、對(duì)受托人的解任權(quán)等。
實(shí)踐中，藝術(shù)品投資信托的委托人往往也是受益人，二者具有高度的重合性。另外，受托人不得作為信托的唯一受益人，如果這種情況存在的話，受托人即享有了信托財(cái)產(chǎn)的管理、處分和收益的權(quán)利，信托就失去了設(shè)立的意義。
四、藝術(shù)品投資信托面臨的困境及風(fēng)險(xiǎn)防范
由于國(guó)內(nèi)的藝術(shù)品投資信托處于剛起步階段，困難和阻礙是不可避免的，現(xiàn)在面臨的主要問題就是四大瓶頸。⑥
第一，缺乏一個(gè)公認(rèn)的權(quán)威機(jī)構(gòu)對(duì)藝術(shù)品真假進(jìn)行鑒別。這使得金融機(jī)構(gòu)在投資或在藝術(shù)品抵押融資時(shí)舉步維艱。藝術(shù)品的直偽很難鑒別，同時(shí)現(xiàn)行法規(guī)下對(duì)制假的懲罰力度低，市場(chǎng)也不規(guī)范.這使得當(dāng)前的藝術(shù)品市場(chǎng)魚目混珠、真假難辨。雖然目前有很多機(jī)構(gòu)提供藝術(shù)品的鑒別服務(wù)，但其權(quán)威性常受到質(zhì)疑。這就使得中國(guó)書畫、古玩等藝術(shù)品在國(guó)際市場(chǎng)銷售不暢，價(jià)格不高。另-方面，也影響了藝術(shù)品投資信托、藝術(shù)品抵押和藝術(shù)品保險(xiǎn)等金融業(yè)務(wù)的發(fā)展。
第二，藝術(shù)品估值體系的欠缺，增加了金融機(jī)構(gòu)對(duì)藝術(shù)品資產(chǎn)定價(jià)的難度。從國(guó)內(nèi)部分當(dāng)代藝術(shù)品在國(guó)內(nèi)外各拍賣行公開交易的數(shù)據(jù)來看，一些藝術(shù)品在兩年間價(jià)格可以增加三四倍，更有一些作品的估價(jià)在-年間常常有數(shù)十倍的增長(zhǎng)。這表明藝術(shù)品估價(jià)等中間環(huán)節(jié)尚缺乏規(guī)范。
第三，藝術(shù)品市場(chǎng)制度不健全。由于缺乏對(duì)藝術(shù)品本身身份、藝術(shù)品交易人等信息進(jìn)行統(tǒng)一登記的信息平臺(tái)，也缺乏對(duì)藝術(shù)品市場(chǎng)統(tǒng)一管理的監(jiān)管機(jī)構(gòu)，使得交易主體很難排除拍賣不保真、交易不透明、信息不對(duì)稱等風(fēng)險(xiǎn)。
第四，藝術(shù)品信托過程中的稅收安排不明。目前我國(guó)對(duì)藝術(shù)品投資的稅收安排只對(duì)個(gè)人通過拍賣市場(chǎng)拍賣財(cái)產(chǎn)（包括字畫、瓷器、玉器、珠寶、郵品、錢幣、古籍、古董等物品）獲得的收入進(jìn)行了規(guī)定，而對(duì)于像以理財(cái)為目的的金融機(jī)構(gòu)投資者，在藝術(shù)品買賣過程中的稅收安排沒有明文規(guī)定。
第五，藝術(shù)品投資也有流動(dòng)性風(fēng)險(xiǎn)，即未來收益兌現(xiàn)的可能性。當(dāng)藝術(shù)品市場(chǎng)處在上升或高漲期，藝術(shù)品的流動(dòng)性較好，但在市場(chǎng)處于下行或低谷時(shí)，流動(dòng)性問題就非常重要了。一般來說，藝術(shù)品都是奢侈品，價(jià)值上比較昂貴，需要占用較多的資金，其交易往往限于特殊領(lǐng)域，甚至必須在特定的中介平臺(tái)才能實(shí)現(xiàn)交易。
如前所述，目前的藝術(shù)品信托市場(chǎng)面臨了像退出機(jī)制、估值、制度建設(shè)不健全等多方面的問題，藝術(shù)品市場(chǎng)短期的炒作也給投資行為帶來了很大的不確定性，雖然這一領(lǐng)域長(zhǎng)期的市場(chǎng)前景仍被看好，但是只有藝術(shù)品鑒定水平、估值以及保險(xiǎn)等配套服務(wù)的逐步改善，藏家、畫廊與拍賣行之間的進(jìn)一步整合，藝術(shù)品投資才有更好的發(fā)展。因此，投資者在選擇時(shí)，需要關(guān)注藝術(shù)品在收藏領(lǐng)域的受歡迎程度、占用資金規(guī)模等。只有充分意識(shí)到這些風(fēng)險(xiǎn)，才能防患未然。
從立法層面上，一方面，應(yīng)當(dāng)保證交易信息能夠及時(shí)、有效、準(zhǔn)確地披露，建立起一套完整的制度，要規(guī)范相關(guān)信息的披露規(guī)則，注重信息披露環(huán)節(jié)的管理，使相關(guān)利益主體可以及時(shí)發(fā)現(xiàn)關(guān)聯(lián)交易。另一方面，應(yīng)當(dāng)完善委托人和受益人實(shí)現(xiàn)自我救濟(jì)的渠道。我國(guó)《信托法》通過賦予受益人撤銷權(quán)、歸入權(quán)、損害賠償請(qǐng)求權(quán)、解任受托人等權(quán)利，保障受益人自我救濟(jì)的實(shí)現(xiàn)。因此，應(yīng)當(dāng)在完善信息披露制度的同時(shí)，仿照證券行業(yè)的做法，加強(qiáng)對(duì)投資者的教育，使投資者有風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別和危機(jī)處理意識(shí)，在權(quán)益受損后，能夠有便捷的實(shí)現(xiàn)自我救濟(jì)的渠道、程序和具體方法，從根本上實(shí)現(xiàn)交易雙方的平等性，也有利于規(guī)范交易、維護(hù)市場(chǎng)的良好秩序。⑦
從受托人角度，信托公司應(yīng)從以下幾個(gè)方面來進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)控制：
1、嚴(yán)格奉行誠(chéng)實(shí)、信用、謹(jǐn)慎、有效的管理原則，高度重視藝術(shù)品投資信托資產(chǎn)的安全，力爭(zhēng)將投資風(fēng)險(xiǎn)降到可接受的水平。嚴(yán)格按照信托文件的約定管理和運(yùn)作資金，及時(shí)披露相關(guān)信息。
2、嚴(yán)格將本信托賬戶與其他信托賬戶、受托人賬戶區(qū)分開，做到單獨(dú)建帳，單獨(dú)核算，以確保本賬戶的獨(dú)立操作性。建立起有效的風(fēng)險(xiǎn)隔離制度，將藝術(shù)品投資信托與非藝術(shù)品投資信托的市場(chǎng)信息、風(fēng)險(xiǎn)考核等隔離開來。
3、加強(qiáng)具體管理人員的自律，相關(guān)專業(yè)人才可以包括接受過專門培訓(xùn)、具備相關(guān)從業(yè)資質(zhì)的人員、具備藝術(shù)品投資相關(guān)領(lǐng)域工作經(jīng)驗(yàn)的人員、熟悉藝術(shù)品拍賣等交易流程和規(guī)范的人員以及相關(guān)的風(fēng)險(xiǎn)管理人員⑧，嚴(yán)格按照公司的管理制度、操作規(guī)程使用資金，不斷提高從業(yè)人員的素質(zhì)，加強(qiáng)職業(yè)培訓(xùn)。
4、建立完善的藝術(shù)品投資內(nèi)部管理制度和風(fēng)險(xiǎn)控制制度。充分利用風(fēng)險(xiǎn)管理技術(shù)和資產(chǎn)組合原理運(yùn)用資金。公司內(nèi)的風(fēng)險(xiǎn)控制部門也應(yīng)當(dāng)充分考核藝術(shù)品投資信托業(yè)務(wù)的可行性、風(fēng)險(xiǎn)性，從審批立項(xiàng)到項(xiàng)目實(shí)際運(yùn)作階段都要進(jìn)行持續(xù)、有效的監(jiān)督。
總之，除了對(duì)信托制度本身完善以外，還要在實(shí)踐中，注重藝術(shù)品行業(yè)的特殊性，借鑒發(fā)達(dá)國(guó)家經(jīng)驗(yàn)，將藝術(shù)品投資信托納入法制化的軌道。藝術(shù)品投資信托在我國(guó)的市場(chǎng)發(fā)展很好，有廣闊的發(fā)展前景，在有效控制風(fēng)險(xiǎn)的基礎(chǔ)上，定能取得更好的發(fā)展。
注釋：
①侯仁鳳：《富人新寵，藝術(shù)品投資信托》，中國(guó)證券報(bào)，2011年4月2日
②高談：《藝術(shù)品信托的退出難題》，第一財(cái)經(jīng)報(bào)，2012年3月31日
③蘇丹丹：《2012年藝術(shù)品信托市場(chǎng)出現(xiàn)新變化》，中國(guó)文化報(bào)，2012年8月20日
④高凌云著：《被誤讀的信托--信托法原論》，復(fù)旦大學(xué)出版社，2010 年第 3 版，第 59 頁(yè)
⑤余衛(wèi)明：《信托受托人研究》，法律出版社，2007年第1版，第31頁(yè)
⑥金立新：《業(yè)內(nèi)：信托能否撐起藝術(shù)品市場(chǎng)一片天》，金融時(shí)報(bào)，2011年2月15日
⑦鄒子妮：《論藝術(shù)品信托及其法律制度》，華東政法大學(xué)，碩士學(xué)位論文
論文關(guān)鍵詞 非物質(zhì)文化遺產(chǎn) 保護(hù)主體 文化信托法人
一、非物質(zhì)文化遺產(chǎn)
（一）起著越來越重要作用的文化
從1972年簽訂《世界遺產(chǎn)公約》起，起初我們只重視我們所能看的到和摸的著的文化，例如歷史文物，歷史建筑以及人類文化遺址等等，即有形的文化遺產(chǎn)。但是隨著我們?nèi)祟惖目焖侔l(fā)展，周圍環(huán)境產(chǎn)生了巨大的變化，我們突然意識(shí)到那些看不見的東西正在起著越來越重要的作用，所謂看不見的文化就是指無形文化。
現(xiàn)今世界越來越呈現(xiàn)出一體化的趨勢(shì)，例如我們穿的衣服——西服、牛仔褲、鞋、飲食的西方化，以及我們使用的日常用語(yǔ)當(dāng)中也有很多直接音譯過來使用的外來語(yǔ)詞匯。這些變化都在說明我們正在受西方發(fā)達(dá)國(guó)家強(qiáng)勢(shì)文化的影響，慢慢的被其侵蝕。對(duì)于大多數(shù)發(fā)展中國(guó)家來說在這樣的趨勢(shì)下，應(yīng)該如何去保護(hù)自有的文化，及如何展現(xiàn)自己獨(dú)有的文化魅力成為當(dāng)前刻不容緩的事情。
（二）非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的概念
非物質(zhì)文化遺產(chǎn)這個(gè)概念是聯(lián)合國(guó)教科文組織在2003年的《保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》中首次下的定義，其定義是這樣的“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，指被各社區(qū)，群體，有時(shí)是個(gè)人，視為其文化遺產(chǎn)組成部分的各種社會(huì)實(shí)踐，觀念表述，表現(xiàn)形式，知識(shí)，技能以及相關(guān)的工具，實(shí)物，手工藝品和文化場(chǎng)所。在此之前，其名稱曾使用過“民間文化（1982年聯(lián)合國(guó)教科文組織下屬的世界文化遺產(chǎn)委員會(huì)墨西哥會(huì)議文件）”，“傳統(tǒng)文化與民間創(chuàng)作（1989年聯(lián)合國(guó)教科文組織《關(guān)于保護(hù)傳統(tǒng)文化與民間創(chuàng)作的建議》”，“口頭與非物質(zhì)文化遺產(chǎn)（1997年聯(lián)合國(guó)教科文組織《人類口頭與非物質(zhì)文化遺產(chǎn)杰作宣言》”等不同描述。
（二）我國(guó)的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的概念
對(duì)于聯(lián)合國(guó)教科文組織關(guān)于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)定下的概念，國(guó)內(nèi)大多數(shù)學(xué)者持認(rèn)同的態(tài)度，但是畢竟每個(gè)國(guó)家都有他特定的文化，雖然聯(lián)合國(guó)教科文組織下的定義已經(jīng)大部分涵蓋了所有的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，可是對(duì)于我國(guó)來說完全的適用其概念來保護(hù)我國(guó)的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)可能做不到保護(hù)全面，于是我國(guó)從實(shí)際出發(fā)，根據(jù)我國(guó)的現(xiàn)實(shí)情況做出一些補(bǔ)充和修改，最終于我國(guó)2011年2月25日，頒布了《中華人民共和國(guó)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》，對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的定義如下：“指各族人民世代相傳并視為其文化遺產(chǎn)組成部分的各種傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式，以及與傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式有關(guān)的實(shí)物和場(chǎng)所。該法主要規(guī)定了政府對(duì)于保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)中應(yīng)該做的事情，例如通過確認(rèn)，立檔，研究，保存，宣傳等行政手段加強(qiáng)保護(hù)。
（四）如何更好的保護(hù)我國(guó)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)
對(duì)于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)，起初國(guó)內(nèi)的學(xué)者主張用公權(quán)力來保護(hù)（即保護(hù)工作應(yīng)由政府來承擔(dān)），也有學(xué)者指出要給結(jié)合公法和私法來保護(hù)，大家都各有各的主張和見解。但從保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的立法歷程來看，從最早開始關(guān)注并保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的日本開始，我們發(fā)現(xiàn)起初各個(gè)國(guó)家都是采用公法來保護(hù)，但是近些年來，隨著時(shí)間的推移以及市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，對(duì)于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)逐漸呈現(xiàn)另外一種趨勢(shì)，那就是公私相結(jié)合的方式，因?yàn)榇蠹野l(fā)現(xiàn)如果僅利用公法來保護(hù)是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，由于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的數(shù)量太過龐雜，其每個(gè)不同的文化遺產(chǎn)都具有不同的性質(zhì)，單一性質(zhì)的法律是很難達(dá)到全面的保護(hù)的目的，尤其是像我國(guó)這樣地域廣，多民族的國(guó)家，其非物質(zhì)文化遺產(chǎn)可以用浩如煙海來作比較也不為過。
對(duì)采取多樣的方法去保護(hù)，我國(guó)是一個(gè)文化大國(guó)，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)包含的種類也很多，要保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，筆者認(rèn)為我國(guó)也應(yīng)采取以公法為主，私法為輔的保護(hù)措施，那為什么要這么做？在這一點(diǎn)上筆者很贊同黃玉燁教授的觀點(diǎn)，黃玉燁教授解釋說在保護(hù)方法上之所以需要這么做是因?yàn)椋俏镔|(zhì)文化遺產(chǎn)中如：傳統(tǒng)的禮儀，節(jié)慶，民俗活動(dòng)和傳統(tǒng)的體育，游藝活動(dòng)等。它們具有一種公共屬性，其具有這個(gè)民族或整個(gè)國(guó)家共同擁有的特征，所以這些就適宜用公法來保護(hù)。但是例如：傳統(tǒng)醫(yī)藥，傳統(tǒng)手工藝則更適合用私法來保護(hù)。公法為主，主要是因?yàn)閷?duì)于確認(rèn)，立檔以及篩選傳承人這些重要工作，由政府來做比起由民間團(tuán)體來做這些龐雜的工作更容易建立完好的體系，如果這件事情交由民間團(tuán)體來做則可能會(huì)導(dǎo)致易分散的情況發(fā)生。
筆者認(rèn)為目前想要保護(hù)好非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，目前最重要的事情并不是要建立一套專門針對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的一套有體系的法律，因?yàn)槠渌姆N類太多且數(shù)量和涉及的領(lǐng)域太廣，其不僅體現(xiàn)的是文化的多樣性，而且還體現(xiàn)民族群體的物質(zhì)權(quán)益，因其有些部分是涉及公有的，又有一些是涉及到私有的，很難建立一套法律來全面的概括和保護(hù)，既然不能，那我們可以換個(gè)方法，根據(jù)其多樣性的特點(diǎn)，采用多樣性的保護(hù)方法。
二、目前保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)遇到的問題
在保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)上目前有諸多問題存在，例如非物質(zhì)文化遺產(chǎn)主體的界定，保護(hù)主體，其保護(hù)期限，其客體的分類，是專門立法還是修改知識(shí)產(chǎn)權(quán)法來保護(hù)等等。
我國(guó)雖然出臺(tái)了《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)法》，但是其不能涵蓋和保護(hù)所有的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，于是在其第四十四條規(guī)定：“使用非物質(zhì)文化遺產(chǎn)涉及知識(shí)產(chǎn)權(quán)的，適用有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定。對(duì)傳統(tǒng)醫(yī)藥、傳統(tǒng)工藝美術(shù)等的保護(hù)，其他法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。利用這條法律對(duì)一些適用知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)做了個(gè)銜接性的規(guī)定。
為了全面保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，我們必須要用知識(shí)產(chǎn)權(quán)來保護(hù)，但是知識(shí)產(chǎn)權(quán)法沒有具體的保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的規(guī)定，于是在實(shí)際生活當(dāng)中當(dāng)非物質(zhì)文化受到侵犯時(shí)，如何去適用和操作，一直都不是很理想，并且很難得到有效的保護(hù)。
在這些眾多問題中，如何才能做到更好的保護(hù)，筆者認(rèn)為關(guān)鍵在于其保護(hù)主體。
（一）非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)主體
隨著21世紀(jì)世界化，情報(bào)化的急速發(fā)展，人們的意識(shí)和價(jià)值觀發(fā)生多樣的變化，在此始點(diǎn)上，如何擴(kuò)大和充分發(fā)揮非物質(zhì)文化遺產(chǎn)對(duì)社會(huì)產(chǎn)生的積極良好的影響是非常重要的。
目前國(guó)內(nèi)大部分非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是靠政府通過經(jīng)濟(jì)援助來保護(hù)的，隨著我們挖掘的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)越來越多，政府的壓力會(huì)變的越來越大，畢竟政府提供的資金和物質(zhì)都是有限的，而且僅僅依靠政府提供的資金也不能完全的保護(hù)好非物質(zhì)文化遺產(chǎn)。
另外我們大部分人有一個(gè)誤區(qū)，那就是保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是政府的責(zé)任。其實(shí)保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)并不僅僅是政府的責(zé)任，也是全體國(guó)民的責(zé)任，所以我們需要公眾參與這項(xiàng)保護(hù)活動(dòng)中。公眾的參與將會(huì)起到積極作用以及制約和監(jiān)督的良好作用。
在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳世過程中，事實(shí)上存在著這樣兩個(gè)與非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承息息相關(guān)的主體：它們一個(gè)是非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的傳承主體（即傳承人），一個(gè)是非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)主體（在某種意義上傳承人也可以看做是保護(hù)主體）。我國(guó)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)主體大致可分為：（1）政府職能部門；（2）學(xué)界；（3）商界；（4）新聞媒體。而筆者發(fā)現(xiàn)國(guó)外有些國(guó)家對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的護(hù)主體則更多樣一些，有些國(guó)家靠國(guó)民自己，或者依靠非盈利組織來保護(hù)，這大大激起了國(guó)民的保護(hù)意識(shí)，起到了很好的積極作用和保護(hù)效果。
（二）《國(guó)民信托》——第三方管理團(tuán)體作為保護(hù)主體
筆者查閱資料的時(shí)候發(fā)現(xiàn)早在1962年韓國(guó)頒布的《文化財(cái)保護(hù)法》當(dāng)中，制定了對(duì)所有者不明，所有者或管理者管理困難亦或認(rèn)定為其主體管理不適當(dāng)?shù)臅r(shí)候，可以指定由第三方管理團(tuán)體來保護(hù)的法律制度。像這樣的公眾參與方式當(dāng)中有一個(gè)方式叫做“國(guó)民信托（National Trust）”。
國(guó)民信托是指國(guó)民信托法人利用從國(guó)民，企業(yè)，團(tuán)體等寄贈(zèng)或授予得來的財(cái)產(chǎn)及會(huì)費(fèi)來保護(hù)那些擁有保護(hù)價(jià)值的文化遺產(chǎn)和自然環(huán)境資產(chǎn)并保全和管理，提高當(dāng)前及未來生活質(zhì)量的依靠民間自發(fā)性活動(dòng)的力量來保護(hù)管理的行為。
這一概念來源于英國(guó)，自1895年創(chuàng)立，成立之初的目標(biāo)是永久保護(hù)全國(guó)具有歷史價(jià)值和自然美的土地與建筑。
與英國(guó)的國(guó)民信托成為鮮明對(duì)比的是日本的國(guó)民信托活動(dòng)，英國(guó)是根據(jù)特別法制定的向全國(guó)推進(jìn)且以中央為其國(guó)民信托的中心，連接其他地域信托活動(dòng)的全國(guó)型活動(dòng)。而日本則是以地域?yàn)橹鳎赜蚝偷赜蛑g信托運(yùn)動(dòng)形成一種網(wǎng)的形狀互相連接的方式進(jìn)行的地域型活動(dòng)。如今這一活動(dòng)不僅僅在英國(guó)，歐洲，美國(guó)等發(fā)達(dá)國(guó)家，而且還發(fā)展到日本，馬來西亞，新加坡，印度尼西亞等東亞國(guó)家展開。
（三）韓國(guó)的《文化信托法人》
然而這一概念到了韓國(guó)之后，則很好的用在了保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)方面上。
在2007年3月25日韓國(guó)文化廳和環(huán)境部共同制定的《文化遺產(chǎn)和自然環(huán)境資產(chǎn)的信托法》開始正式實(shí)行。其法律條文里規(guī)定了文化遺產(chǎn)國(guó)民信托委員會(huì)負(fù)責(zé)管理文化遺產(chǎn)的保護(hù)工作。該法第三條第一項(xiàng)指出，為了保護(hù)文化遺產(chǎn)，可以設(shè)立《文化遺產(chǎn)信托法人》。
而且韓國(guó)在實(shí)行這一法條之后，這些信托法人們積極的開展活動(dòng)，展開許多宣傳活動(dòng)，對(duì)保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)起到了很好的促進(jìn)及保護(hù)作用。
（四）可適用于我國(guó)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)
筆者覺得韓國(guó)的《文化遺產(chǎn)信托法人》這一概念可以借鑒，首先韓國(guó)和中國(guó)的文化都是亞洲文化，比起中國(guó)跟那些發(fā)達(dá)的西方國(guó)家比起來差異性不大。而且這樣一來，公民也可以參與到保護(hù)工作，起到了積極主動(dòng)的作用，政府對(duì)此的財(cái)政負(fù)擔(dān)也會(huì)減少許多。
如果引入《文化遺產(chǎn)信托法人》這一概念，我們也無需專門立法，直接可以在《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》中，增加有關(guān)信托保護(hù)的法條即可。在法律上規(guī)定這些法人的權(quán)力義務(wù)，例如有權(quán)管理非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，以及規(guī)定一段時(shí)間公布其財(cái)政支出的賬目等。
在監(jiān)督方面，可以讓國(guó)民自己去監(jiān)督這些《文化遺產(chǎn)信托法人》，此外我國(guó)的文化部也可以成立專門的監(jiān)督小組，對(duì)其進(jìn)行監(jiān)督。
如果引入了這一概念，關(guān)于在保護(hù)模式的選擇上，因?yàn)槟壳拔覈?guó)的《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》已經(jīng)做好了確認(rèn)，立檔，研究，保存等建立體系等的工作基礎(chǔ)，且我國(guó)中央政府具有較大的行政能力，這種權(quán)利結(jié)構(gòu)的分配，可能不太適用于日本的國(guó)民信托概念，而英國(guó)式的以中央為信托中心連接其他地域的模式會(huì)更有利于我國(guó)的實(shí)際情況。
我國(guó)的文化部在這里可作為這個(gè)中央信托中心，連接其他各個(gè)文化信托的法人，而這些法人和文化部可以互相監(jiān)督。
三、結(jié)語(yǔ)
目前各個(gè)國(guó)家開始關(guān)注和保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)。在其保護(hù)方法上，每個(gè)國(guó)家都有其保護(hù)上的優(yōu)點(diǎn)和缺點(diǎn)，對(duì)于那些適用于我國(guó)的優(yōu)點(diǎn)，我們可以拿來使用并完善我們的保護(hù)制度。
并不僅僅是在我國(guó)，其他國(guó)家也是，關(guān)于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)還是主要靠公法來保護(hù)，但是僅僅靠公法是不夠的，因?yàn)殡S著時(shí)代的發(fā)展，經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，我們身邊很多東西都會(huì)有權(quán)益的糾紛，有些需要知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的保護(hù)，需要私法的保護(hù)。雖然我國(guó)已經(jīng)出臺(tái)了《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)法》但是其對(duì)私權(quán)保護(hù)方面還沒有明確的規(guī)定，僅僅做了知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的銜接性規(guī)定，這樣是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。
作為一個(gè)國(guó)家的公民，我們每個(gè)人都是受各種非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的影響長(zhǎng)大的，所以我們每個(gè)國(guó)民都具有責(zé)任去保護(hù)他，所以這并不僅僅是政府的責(zé)任，也是我們的義務(wù)。
論文摘要：我國(guó)雖是知識(shí)產(chǎn)權(quán)大國(guó)，但其利用和轉(zhuǎn)化效率偏低已經(jīng)成為我國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略計(jì)劃中的一個(gè)不得不面對(duì)的問題.知識(shí)產(chǎn)權(quán)人可以較為容易的取得知識(shí)產(chǎn)權(quán)，但其時(shí)商業(yè)和市場(chǎng)知之甚少，而且與其他時(shí)產(chǎn)權(quán)不同的是，它的利益實(shí)現(xiàn)過程中具有高風(fēng)險(xiǎn)性、高成本性以及極大的不確定性，這都使知識(shí)產(chǎn)權(quán)人在管理過程中舉步維艱。學(xué)者們近年來提出了一個(gè)解決這一問題的新途徑，即知識(shí)產(chǎn)權(quán)信托，知識(shí)產(chǎn)權(quán)與信托相結(jié)合，不僅可以享受其智力成果帶來的豐厚利益并無須負(fù)擔(dān)管理之責(zé)，而且有效地拓寬了知識(shí)產(chǎn)權(quán)流轉(zhuǎn)的途徑，能更好地實(shí)現(xiàn)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保值增值。
一、知識(shí)產(chǎn)權(quán)信托概述
近年來，由于知識(shí)產(chǎn)權(quán)人本身資金缺乏、知識(shí)產(chǎn)權(quán)市場(chǎng)交易信息不對(duì)稱，尤其是中介服務(wù)市場(chǎng)不健全等原因，企業(yè)、個(gè)人手中擁有著大量的閑置專利而沒有轉(zhuǎn)化為生產(chǎn)力，這從一個(gè)側(cè)面反應(yīng)了我國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)科技成果轉(zhuǎn)化率低，知識(shí)產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)化急需找到一個(gè)新的突破口。其實(shí)，中國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)產(chǎn)業(yè)化的現(xiàn)狀并不復(fù)雜，只要在知識(shí)產(chǎn)權(quán)中介市場(chǎng)做足功夫，健全知識(shí)產(chǎn)權(quán)交易體制，產(chǎn)業(yè)化程度就會(huì)明顯提高。這就是引入知識(shí)產(chǎn)權(quán)信托制度，知識(shí)產(chǎn)權(quán)人通過信托方式委托信托機(jī)構(gòu)經(jīng)營(yíng)管理其知識(shí)產(chǎn)權(quán)，不但可以讓知識(shí)產(chǎn)權(quán)人享受其智力成果帶來的豐厚利益，而且也不用負(fù)擔(dān)管理之責(zé)。
所謂知識(shí)產(chǎn)權(quán)信托，是指知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利人，為了使自己所屬的知識(shí)產(chǎn)權(quán)產(chǎn)業(yè)化、商品化以實(shí)現(xiàn)其增值的目的，將其擁有的知識(shí)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移給受托人，由信托投資公司代為經(jīng)營(yíng)管理、運(yùn)用或處分該知識(shí)產(chǎn)權(quán)的一種法律關(guān)系。
二、信托制度在知識(shí)產(chǎn)權(quán)中應(yīng)用的價(jià)值
信托制度作為一種現(xiàn)代財(cái)產(chǎn)管理制度，為何可以用于知識(shí)產(chǎn)權(quán)的利用呢?筆者認(rèn)為，主要有以下三點(diǎn):
1.知識(shí)產(chǎn)權(quán)人缺乏專業(yè)的推廣其知識(shí)產(chǎn)品的經(jīng)驗(yàn)。一方面，知識(shí)產(chǎn)權(quán)人往往是作品或者發(fā)明的創(chuàng)造者，讓他們拋棄創(chuàng)作或發(fā)明而從事專業(yè)的推廣活動(dòng).這無疑會(huì)導(dǎo)致社會(huì)人力資源的浪費(fèi):另一方面，知識(shí)產(chǎn)權(quán)價(jià)值的無形性、不易確定性等特點(diǎn)會(huì)讓其轉(zhuǎn)讓增加不少難度，并且還要花費(fèi)大量的時(shí)間、精力。對(duì)于發(fā)明創(chuàng)造者而言，他們并不具有推廣、宣傳、談判等市場(chǎng)經(jīng)驗(yàn)，這也會(huì)讓他們?cè)诮灰字刑幱诓焕匚弧４藭r(shí)信托乃是他們的最佳選擇:由一個(gè)專業(yè)的信托機(jī)構(gòu)來完成交易，這既保障了知識(shí)產(chǎn)權(quán)人的經(jīng)濟(jì)利益，又節(jié)省了大量的時(shí)間精力，何樂而不為呢?
2.信托制度是一種高效的財(cái)產(chǎn)管理制度。專業(yè)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)信托機(jī)構(gòu)對(duì)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)成果的有效管理能夠?qū)崿F(xiàn)以下功能:
首先，信托制度能夠?yàn)橹R(shí)產(chǎn)權(quán)人防御風(fēng)險(xiǎn)。我們知道，知識(shí)產(chǎn)權(quán)不同于其他財(cái)產(chǎn)權(quán)，它必須通過投入市場(chǎng)、完成轉(zhuǎn)化才能實(shí)現(xiàn)其價(jià)值。然而，山于知識(shí)產(chǎn)權(quán)的特殊性，其權(quán)利人在保有、維持知識(shí)產(chǎn)權(quán)方面存在著許多風(fēng)險(xiǎn):知識(shí)產(chǎn)權(quán)的維持成本高昂，使得權(quán)利人面臨著經(jīng)濟(jì)枯竭的風(fēng)險(xiǎn):知識(shí)產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品價(jià)值的不確定性，便得其權(quán)利人存在著評(píng)估失誤風(fēng)險(xiǎn):知識(shí)產(chǎn)權(quán)人在擁有其權(quán)利的同時(shí)也伴隨著各種侵權(quán)行為發(fā)生的風(fēng)險(xiǎn):在其許可他人使用或轉(zhuǎn)讓過程中也存在著對(duì)方當(dāng)事人違約的風(fēng)險(xiǎn)。在引入了信托制度以后，這些風(fēng)險(xiǎn)就會(huì)隨之降低，甚至排除.在知識(shí)產(chǎn)權(quán)信托制度中，一方面，信托財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移后，風(fēng)險(xiǎn)即轉(zhuǎn)移給受托人，由有經(jīng)驗(yàn)和能力的信托機(jī)構(gòu)來防御和處理管理中的風(fēng)險(xiǎn)。另一方面，信托機(jī)構(gòu)擁有一流的專家團(tuán)隊(duì)、評(píng)估系統(tǒng)和后續(xù)防御措施，能夠?qū)I(yè)化的為知識(shí)產(chǎn)權(quán)人管理和利用其知識(shí)成果產(chǎn)出收益。
其次，信托制度能夠?qū)崿F(xiàn)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保值增值。信托制度具有保值與增值功能，其與知識(shí)產(chǎn)權(quán)結(jié)合后，不僅能夠有效的防止知識(shí)成果價(jià)值的喪失與減少，還可以通過其專業(yè)化的運(yùn)作流程將知識(shí)產(chǎn)權(quán)商品化、產(chǎn)業(yè)化，實(shí)現(xiàn)成果增值，獲得商業(yè)利潤(rùn)。
3.知識(shí)產(chǎn)權(quán)信托為知識(shí)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)化提供了新途徑。我國(guó)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)人往往是自然人，知識(shí)產(chǎn)權(quán)的許可、轉(zhuǎn)讓主要通過權(quán)利人與需求者單項(xiàng)交易的方式實(shí)現(xiàn)。這一交易方式必然導(dǎo)致的后果是:一方面，知識(shí)產(chǎn)權(quán)人擁有大量的發(fā)明專利而苦于尋找實(shí)施途徑或者造成知識(shí)產(chǎn)權(quán)的閑置，別一方而，許多企業(yè)需求專利等知識(shí)產(chǎn)權(quán)，卻不知從何處得到。’引入信托制度后，當(dāng)委托人把知識(shí)產(chǎn)權(quán)交給受托人時(shí)，并不需要對(duì)該知識(shí)產(chǎn)權(quán)的價(jià)值進(jìn)行評(píng)估，而信托機(jī)構(gòu)不僅具有較強(qiáng)的市場(chǎng)操作能力、豐富的推銷經(jīng)驗(yàn)、一流的專業(yè)團(tuán)隊(duì)，還掌握著大量的市場(chǎng)需求信息，與數(shù)量龐大的生產(chǎn)企業(yè)(即知識(shí)產(chǎn)權(quán)需求方)保持著千絲萬(wàn)縷的聯(lián)系。信托機(jī)構(gòu)能夠輕松的實(shí)現(xiàn)供需之間的互通，這必將成為知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利人和需求知識(shí)產(chǎn)權(quán)的企業(yè)之間的橋梁。
三、信托在知識(shí)產(chǎn)權(quán)應(yīng)用中的問題及完善措施
我國(guó)《信托法》第7條規(guī)定:“設(shè)立信托，必須有確定的信托財(cái)產(chǎn)，并且該信托財(cái)產(chǎn)必須是委托人合法所有的財(cái)產(chǎn)。本法所稱財(cái)產(chǎn)包括合法的財(cái)產(chǎn)權(quán)利。"2001年I月10日頒布的《信托投資公司管理辦法》第21條的表述就更為明確，該規(guī)定明確將知識(shí)產(chǎn)權(quán)信托納入信托投資公司的經(jīng)營(yíng)范圍。2007年I月23日中國(guó)銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會(huì)重新《信托公司管理辦法》，該法第16條規(guī)定:“信托公司可以申請(qǐng)經(jīng)營(yíng)下列部分或者全部本外幣業(yè)務(wù):(一)資金信托:(二)動(dòng)產(chǎn)信托:(三)不動(dòng)產(chǎn)信托:(四)有價(jià)證券信托:(五)其他財(cái)產(chǎn)或財(cái)產(chǎn)權(quán)信托……。”《信托公司管理辦法》重新回到《信托法》的起點(diǎn)，用“財(cái)產(chǎn)權(quán)”概括了包括知識(shí)產(chǎn)權(quán)在內(nèi)的財(cái)產(chǎn)性權(quán)利。可見，雖然我國(guó)法律未明確規(guī)定信托公司可以經(jīng)營(yíng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)信托業(yè)務(wù)，知識(shí)產(chǎn)權(quán)信托在立法七仍未引起官方的重視，但知識(shí)產(chǎn)權(quán)信托在法律上是站得住腳的。
2000年9月，武漢國(guó)際信托投資公司率先在全國(guó)開展了專利信托業(yè)務(wù)，為專利權(quán)人期待以久的專利信托機(jī)構(gòu)終于誕生，但僅僅是曇花一現(xiàn)，不到兩年的時(shí)間便宣告失敗，其中原因不得不另人深思:理論研究上的缺陷和實(shí)踐中各種配套設(shè)施的不健全都會(huì)使得知識(shí)產(chǎn)權(quán)信托這一制度在現(xiàn)實(shí)條件下實(shí)施起來相當(dāng)困難，這必將成為我們?cè)俅螛?gòu)建知識(shí)產(chǎn)權(quán)信托機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)思考的問題。筆者認(rèn)為，目前我國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)信托制度在實(shí)踐中主要面臨的困難有:權(quán)屬不明，這使得作為委托人的知識(shí)產(chǎn)權(quán)人和作為受托人的信托機(jī)構(gòu)法律定位不明確，不能夠正確的履行自己的權(quán)利:大部分知識(shí)產(chǎn)權(quán)都有一定的權(quán)利期限，在知識(shí)產(chǎn)權(quán)的權(quán)利期間內(nèi)存在著各種法律風(fēng)險(xiǎn)，如專利無效、期限屆滿等，這也可以說是知識(shí)產(chǎn)權(quán)信托首當(dāng)其沖的風(fēng)險(xiǎn);知識(shí)產(chǎn)權(quán)信托登記制度不完善，尤其是登記機(jī)關(guān)不明確，登記制度的無章可循會(huì)使知識(shí)產(chǎn)權(quán)信托當(dāng)事人的利益保障受到威脅。 釗對(duì)我國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)信托在實(shí)踐中存在的各種問題，筆者認(rèn)為應(yīng)該對(duì)癥下藥，從以下幾個(gè)方面進(jìn)行完善:
(一)明確權(quán)屬
知識(shí)產(chǎn)權(quán)信托的運(yùn)行機(jī)制應(yīng)為，權(quán)利人將其知識(shí)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移到信托公司名下，信托公司即享有信托財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)繼而成為法律上的權(quán)利人，委托人即原權(quán)利人成為受益權(quán)人，簽訂信托合同后，應(yīng)當(dāng)在知識(shí)產(chǎn)權(quán)局進(jìn)行登記。這種割裂信托財(cái)產(chǎn)權(quán)的管理屬性和利益屬性的制度設(shè)計(jì)大大提高了信托管理的效率。武漢市專利信托業(yè)務(wù)開展時(shí)，我國(guó)還沒有出臺(tái)《信托法》，所以當(dāng)時(shí)關(guān)于信托財(cái)產(chǎn)的歸屬問題并不明確。武漢市專利信托機(jī)構(gòu)采取的是以合同的形式明確當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，并將此合同交由當(dāng)?shù)貙＠姓芾聿块T登記備案，來保證此信托行為生效。不難看出這種合同形式使專利“所有權(quán)”并沒有在法律上予以轉(zhuǎn)移，這樣造成的后果是:一方面受托人沒有有效的專利處置權(quán)，所以在專利的轉(zhuǎn)化實(shí)施中無法以專利權(quán)人的名義去談判轉(zhuǎn)讓或許可實(shí)施事宜。另一方面委托人扔然擁有專利所有權(quán)。這使他們很難尊重信托投資公司對(duì)專利的經(jīng)營(yíng)管理，他們可以撇開信托公司，借助信托效應(yīng)進(jìn)行私下交易。這極大的影響了專利信托的順利進(jìn)行。
(二)完善知識(shí)產(chǎn)權(quán)信托風(fēng)險(xiǎn)防范體系
知識(shí)產(chǎn)權(quán)信托風(fēng)險(xiǎn)，主要是指知識(shí)產(chǎn)權(quán)管理過程中由于種種問題帶來的收益不確定性以及給受益人、受托人帶來?yè)p失的可能性。在知識(shí)產(chǎn)權(quán)信托過程中，知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)、被訴無效、知識(shí)產(chǎn)權(quán)不能轉(zhuǎn)化等情況幾乎難以杜絕，這些都會(huì)使信托無法達(dá)到預(yù)期收益，受托人也要承受巨大的訴訟費(fèi)用。筆者認(rèn)為，要防范各種風(fēng)險(xiǎn)，最重要的是提高受托人對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的鑒別能力。知識(shí)產(chǎn)權(quán)就像金融資產(chǎn)一樣，有時(shí)是價(jià)值大而風(fēng)險(xiǎn)小，有時(shí)卻是價(jià)值誘人但風(fēng)險(xiǎn)更大，受托人在受理知識(shí)產(chǎn)權(quán)信托時(shí)，應(yīng)謹(jǐn)慎選擇、認(rèn)真挑選知識(shí)產(chǎn)權(quán)項(xiàng)目。但是，百密一疏，誰(shuí)都不可能是商場(chǎng)上的常勝將軍，因此，有必要引進(jìn)保險(xiǎn)制度，也就是信托公司與保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)共同設(shè)計(jì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)信托保險(xiǎn)，當(dāng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)信托遭遇因各種原因引起的損失時(shí)，由信托公司和保險(xiǎn)公司共同進(jìn)行承擔(dān)的一種風(fēng)險(xiǎn)分散機(jī)制。
〔三)完善信托登記，確立信托登記機(jī)關(guān)
知識(shí)產(chǎn)權(quán)登記制度的不完善是困擾知識(shí)產(chǎn)權(quán)信托實(shí)踐急需解決的問題，一套完善的信托登記制度是必不可少的。信托登記制度的建立是一種法律制度的構(gòu)建，所涉及的內(nèi)容也方方面面，如信托登記機(jī)關(guān)、登記范圍、登記內(nèi)容以及登記效力等，在這些內(nèi)容當(dāng)中，最核心的就是知識(shí)產(chǎn)權(quán)信托登記主管機(jī)關(guān)的確定。有不少學(xué)者建議建立一個(gè)獨(dú)立的知識(shí)產(chǎn)權(quán)信托登記機(jī)關(guān)，但筆者更贊同在原有知識(shí)產(chǎn)權(quán)登記機(jī)關(guān)下進(jìn)行信托登記。
首先，基于信托公示制度的需要。知識(shí)產(chǎn)權(quán)信托登記包括知識(shí)產(chǎn)權(quán)財(cái)產(chǎn)的轉(zhuǎn)移登記和信托登記。在整個(gè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)信托運(yùn)行過程中，只有信托財(cái)產(chǎn)的轉(zhuǎn)移登記是不夠的，還需要向第三人表明其財(cái)產(chǎn)已信托的事實(shí)，即信托公示，與是信托登記應(yīng)運(yùn)而生。
論文關(guān)鍵詞：信托；知識(shí)產(chǎn)權(quán)；利用；價(jià)值
知識(shí)產(chǎn)權(quán)利用的形式多表現(xiàn)為轉(zhuǎn)讓和出租。作為財(cái)產(chǎn)管理工具的信托卻很少被人注意。中國(guó)信托企業(yè)也很少涉足知識(shí)產(chǎn)權(quán)信托業(yè)務(wù)。在著作權(quán)的利用上設(shè)計(jì)有集體管理制度。該制度是否屬于信托存在歧見。而商標(biāo)權(quán)和專利權(quán)是否得以信托方式加以管理，存在疑問。本文的通過考察信托在知識(shí)產(chǎn)權(quán)利用中實(shí)踐狀況，發(fā)現(xiàn)信托能成為知識(shí)產(chǎn)權(quán)利用的重要工具；知識(shí)產(chǎn)權(quán)信托將是信托業(yè)發(fā)展的新領(lǐng)域。
一、信托在中國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)利用實(shí)踐中的表現(xiàn)
信托法頒布于2001年，此前的信托實(shí)踐多存在于金融領(lǐng)域。信托法頒布的目的主要在于調(diào)整規(guī)制信托業(yè)，促進(jìn)信托事業(yè)的健康發(fā)展。信托實(shí)踐以金融信托業(yè)為主力，其他信托業(yè)務(wù)較少。令人費(fèi)解的是，知識(shí)產(chǎn)權(quán)信托居然成為信托發(fā)展的新領(lǐng)域。可以觀察的法律適用實(shí)踐中，信托主要存在于著作權(quán)和商標(biāo)權(quán)的利用中。1992年中國(guó)音樂著作權(quán)協(xié)會(huì)成立時(shí)，信托很快成為著作權(quán)利用的形式。
關(guān)于著作權(quán)集體管理的性質(zhì)，有認(rèn)為是者，有認(rèn)為是信托者。最高法院在一件復(fù)函中認(rèn)為，著作權(quán)集體管理組織與著作權(quán)人的關(guān)系為信托關(guān)系。有人據(jù)此認(rèn)為最高法院認(rèn)可了集體管理的性質(zhì)為信托。在該函件中，最高法院民庭稱，“一、音樂著作權(quán)協(xié)會(huì)與音樂著作權(quán)人(會(huì)員)根據(jù)法律規(guī)定可就音樂作品的某些權(quán)利的管理通過合同方式建立平等主體之間的帶有信托性質(zhì)的民事法律關(guān)系，雙方的權(quán)利與義務(wù)由合同約定，音樂著作權(quán)協(xié)會(huì)可以將雙方的權(quán)利與義務(wù)等事項(xiàng)規(guī)定在協(xié)會(huì)章程之中。二、根據(jù)民法通則、著作權(quán)法、民事訴訟法以及雙方訂立的合同，音樂著作權(quán)人將其音樂作品的部分著作權(quán)委托音樂著作權(quán)協(xié)會(huì)管理后，音樂著作權(quán)協(xié)會(huì)可以自己的名義對(duì)音樂著作權(quán)人委托的權(quán)利進(jìn)行管理。發(fā)生糾紛時(shí)，根據(jù)合同在委托權(quán)限范圍內(nèi)有權(quán)以自己的名義提起訴訟。但音樂著作權(quán)人在其著作權(quán)受到侵害而音樂著作權(quán)協(xié)會(huì)未提起訴訟或者權(quán)利人認(rèn)為有必要等情況下，依法仍有權(quán)提起訴訟。三、音樂著作權(quán)協(xié)會(huì)與音樂著作權(quán)人之間因違反合同發(fā)生糾紛，任何一方均有權(quán)訴請(qǐng)人民法院解決。”
這一函件還難以完全確立集體管理的信托性質(zhì)。因?yàn)椋腥诉€可以對(duì)侵害其著作權(quán)的人起訴。在真正盼信托中，委托人是沒有這一權(quán)利的。并且，著作權(quán)人和集體管理組織問的關(guān)系僅僅是有信托性質(zhì)。
2005年3月1日起施行的《著作權(quán)集體管理?xiàng)l例》也沒有明確規(guī)定集體管理為信托。綜合該條例第2條、第20條、第2l條、第28條、第29條的規(guī)定，可以認(rèn)定集體管理為信托管理。但是，值得注意，在著作權(quán)集體管理關(guān)系中，著作權(quán)人并沒有將著作權(quán)轉(zhuǎn)讓給集體管理組織，而是授予其一定期限的獨(dú)占權(quán)。并且，著作權(quán)人可以隨時(shí)取消委托。委托的取消不影響第三人的利益。為了平衡著作權(quán)人與管理組織的利益，防止管理組織的道德風(fēng)險(xiǎn)，集體管理組織的管理權(quán)限受到限制，不能與利用人訂立獨(dú)占許可合同，合同期限不能超過兩年。這些規(guī)定又是集體管理的信托性質(zhì)變得不太確定。
信托在商標(biāo)利用中的表現(xiàn)見于廣東省輕工業(yè)品進(jìn)出口集團(tuán)公司與香港TMT貿(mào)易有限公司商標(biāo)權(quán)屬糾紛上訴案。該案中，原告與被告系貿(mào)易伙伴，原告設(shè)計(jì)的TMT商標(biāo)并交給被告使用，被告以自己名義將TMT商標(biāo)在中國(guó)商標(biāo)局注冊(cè)，注冊(cè)人為被告。在雙方斷絕貿(mào)易合作后，原告要求被告歸還商標(biāo)遭到拒絕，被告禁止原告使用TMT商標(biāo)。一審法院認(rèn)定，雙方存在委托關(guān)系，判決商標(biāo)應(yīng)該歸還原告，但原告應(yīng)當(dāng)補(bǔ)償被告50萬(wàn)元。此50萬(wàn)系受托人因辦理委托事務(wù)應(yīng)該得到的報(bào)酬。最高法院認(rèn)定，雙方存在事實(shí)上的信托關(guān)系，判決商標(biāo)歸于原告；原告補(bǔ)償被告250萬(wàn)元。此款項(xiàng)亦為辦理信托事宜的報(bào)酬。最高法院的判決理由在于：第一，由于原告最早提出將TMT用于商品并且提議進(jìn)行商標(biāo)注冊(cè)。并且受到被告誤導(dǎo)，原告錯(cuò)誤認(rèn)為當(dāng)時(shí)香港公司不能在內(nèi)地注冊(cè)商標(biāo)，故與被告商定，由被告輕工業(yè)品公司在國(guó)內(nèi)辦理商標(biāo)注冊(cè)。第二，原告要求被告定牌生產(chǎn)被告指定牌號(hào)的商品，且雙方已經(jīng)實(shí)際履行了定牌生產(chǎn)合同，故雙方形成了事實(shí)上的商標(biāo)權(quán)財(cái)產(chǎn)信托法律關(guān)系。第三，原告與被告雙方的這一法律關(guān)系不僅由商標(biāo)設(shè)計(jì)、交付使用與要求注冊(cè)的事實(shí)來證明，還可以由雙方定牌貿(mào)易合同的約定及只有東明公司(后來是TMT公司)進(jìn)行商品銷售及商品與商標(biāo)的廣告宣傳，逐步形成爭(zhēng)議商標(biāo)的知名度和資產(chǎn)增值的事實(shí)來證明。據(jù)此，最高法院認(rèn)定，被告是相關(guān)商標(biāo)的名義上的權(quán)利人，原告是相關(guān)商標(biāo)的實(shí)質(zhì)上的權(quán)利人。原告以委托人的身份請(qǐng)求將TMT商標(biāo)歸還該公司，有充分的事實(shí)依據(jù)。
該案發(fā)生在《信托法》生效之前，最高法院根據(jù)信托的法理認(rèn)定雙方存在信托關(guān)系，實(shí)為一大創(chuàng)造。然而，這一判決受到學(xué)界的質(zhì)疑。法院判決中的事實(shí)上的信托關(guān)系屬于何種類型的信托?一般認(rèn)為，意定信托分為明示信托和默示信托，默示信托是指不是由于當(dāng)事人明示意圖的結(jié)果，而是法院推論當(dāng)事人具有這種意圖。是根據(jù)委托人的默示行為推定其具有信托的意圖而成立的信托。在實(shí)踐中，財(cái)產(chǎn)出讓人將財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移給財(cái)產(chǎn)受讓人時(shí)，可能未有明確的信托意思但可以推定得知其有信托之意，或者雖既無此種申明也無此種意思，但為了公平起見需要通過擬制信托關(guān)系來維護(hù)有關(guān)當(dāng)事人的利益，法院均應(yīng)當(dāng)推定在兩者之間存在信托關(guān)系。默示信托又可以分為結(jié)果信托和推定信托。
結(jié)果信托是根據(jù)對(duì)財(cái)產(chǎn)出讓人雖未明確表示，但卻可因推定而得知的意圖而產(chǎn)生的信托。這種推定必須基于一定事由，能夠?qū)е逻@種推定發(fā)生的事實(shí)由法律規(guī)定。法律對(duì)有關(guān)事實(shí)的限定，導(dǎo)致因這種推定而產(chǎn)生的信托，其運(yùn)行往往以信托利益歸復(fù)于該項(xiàng)信托財(cái)產(chǎn)的出讓人為結(jié)果。推定信托是指由法律強(qiáng)制設(shè)立，無明示或者默示意圖。這種信托特指根據(jù)法律的直接規(guī)定并出于公平正義或者為防止不公平事件的發(fā)生而推定成立的信托，是衡平法為了正義和良心而由法院判決強(qiáng)制設(shè)立的信托。據(jù)此，該案中事實(shí)上的信托關(guān)系應(yīng)為默示信托。根據(jù)法官的判決這種信托又屬于結(jié)果信托。因?yàn)椋ㄔ焊鶕?jù)“原告要求被告定牌生產(chǎn)被告指定牌號(hào)的商品，且雙方已經(jīng)實(shí)際履行了定牌生產(chǎn)合同”這一事實(shí)推定存在信托關(guān)系。但是，這種認(rèn)定是否恰當(dāng)還可以探討。對(duì)該案的法律關(guān)系，一審法院認(rèn)定為委托，二審改正為信托，都認(rèn)定雙方有委任的意思。但此意思為何，卻存在分歧。筆者認(rèn)為，雙方的此種關(guān)系歸屬為推定信托為佳。雙方的合作無矛盾時(shí)一切不論。為何有了矛盾?被告占據(jù)該商標(biāo)并禁止原告使用該商標(biāo)，欲侵占商標(biāo)的企圖明顯，從商標(biāo)的產(chǎn)生看，是由原告設(shè)計(jì)并提供給被告的。先占產(chǎn)生權(quán)利。那么，不論注冊(cè)與否，商標(biāo)歸屬于原告。如果根據(jù)注冊(cè)公示原則，將商標(biāo)歸于被告有違公平嗎?法院的內(nèi)在推理是肯定的。因此，最高法院根據(jù)自己斷定的公平觀念判決TMT商標(biāo)屬于原告。此種信托應(yīng)該屬于推定信托。即根據(jù)公平觀念設(shè)定的信托。如此，我們判斷最高法院的判決是否妥當(dāng)?shù)臉?biāo)準(zhǔn)就在于最高法院的公平觀念是否恰當(dāng)。這樣問題就轉(zhuǎn)化為：將商標(biāo)歸于原告就公平嗎?一個(gè)商標(biāo)毫無價(jià)值，關(guān)鍵是商標(biāo)代表的商譽(yù)和市場(chǎng)。此商譽(yù)和市場(chǎng)是誰(shuí)創(chuàng)造的?根據(jù)本案，難以認(rèn)定是原告創(chuàng)造的。相反，倒有可能是被告創(chuàng)造的。如果果真如此，法院的判決基礎(chǔ)就動(dòng)搖了。否則，法院的判決就完全恰當(dāng)。
信托在專利權(quán)中的實(shí)踐未見諸訴訟。實(shí)踐中，有很多中介公司從事專利權(quán)的掮客交易。他們先看中一項(xiàng)專利，并花錢買下，之后，再尋找買家。這種掮客商人的風(fēng)險(xiǎn)很大。如果找不到下家，這些掮客的投資將血本無歸。如果，采用信托模式，掮客成為受托人，無需購(gòu)買專利，這將減少成本。但采用制，受托人的費(fèi)用將由委托人承擔(dān)，不論專利是否賣出，專利權(quán)人都要付出費(fèi)。如果受托人出現(xiàn)道德風(fēng)險(xiǎn)，專利權(quán)人將會(huì)被詐騙。在引入信托后，將會(huì)對(duì)專利轉(zhuǎn)化中介產(chǎn)生大的影響。
二、信托應(yīng)該成為知識(shí)產(chǎn)權(quán)利用的工具
從以上介紹的信托在我國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)利用實(shí)踐中的表現(xiàn)看，信托在知識(shí)產(chǎn)權(quán)利用的作用沒有得到充分發(fā)揮。那么，信托能否成為知識(shí)產(chǎn)權(quán)利用的工具?信托能否成為加快知識(shí)產(chǎn)權(quán)利用從而加快知識(shí)傳播和品牌擴(kuò)展的工具呢?質(zhì)言之，信托能否擴(kuò)展到知識(shí)產(chǎn)權(quán)利用領(lǐng)域從而成立知識(shí)產(chǎn)權(quán)信托業(yè)呢?回答這些問題，首要的，必須回答知識(shí)產(chǎn)權(quán)利用是否需要信托這一工具。
知識(shí)產(chǎn)權(quán)利用的專業(yè)性需要信托。信托的功能之一就是受人之托代人理財(cái)。這就是信托的財(cái)產(chǎn)管理功能。在我國(guó)，知識(shí)產(chǎn)權(quán)主要是著作權(quán)和專利權(quán)，其權(quán)利人多屬于科研人員或者文化界人士，他們多數(shù)不善于市場(chǎng)運(yùn)作，而尋找合適的經(jīng)紀(jì)人并非易事。況且，經(jīng)紀(jì)人的傭金過高影響這些權(quán)利人的積極性。如采用信托模式，設(shè)立專門的知識(shí)產(chǎn)權(quán)信托機(jī)構(gòu)，由這些機(jī)構(gòu)和知識(shí)產(chǎn)權(quán)人訂立信托合同，將專利權(quán)或者著作權(quán)轉(zhuǎn)讓給這些受托人，知識(shí)產(chǎn)權(quán)人無需先期支付報(bào)酬給受托人，待知識(shí)產(chǎn)權(quán)有了收益后，根據(jù)事前約定，在收益中劃分一定比例作為受托人的報(bào)酬。這種模式一方面降低了交易費(fèi)用，委托人事前無需付費(fèi)(如是，則是要事前付費(fèi)的)，受托人亦無需事前付費(fèi)(如果是掮客交易，受托人則要事前付費(fèi))；另一方面可以增加受托人的積極管理義務(wù)。這又優(yōu)于集體管理模式，現(xiàn)在實(shí)行的著作權(quán)集體管理模式之下，集體管理組織實(shí)行會(huì)員制，在形式屬于非營(yíng)利社團(tuán)即事業(yè)單位性質(zhì)的社會(huì)團(tuán)體法人，由于非營(yíng)利性，管理組織實(shí)際上成為一個(gè)消極地保護(hù)著作權(quán)的組織，(f畏本談不上積極的實(shí)現(xiàn)財(cái)產(chǎn)增值這一功能。因此，按照現(xiàn)在的集體管理模式難以實(shí)現(xiàn)加快知識(shí)產(chǎn)權(quán)利用從而加快知識(shí)傳播和品牌擴(kuò)展的目的。但采用信托模式，則可以實(shí)現(xiàn)之。
三、知識(shí)產(chǎn)權(quán)信托能擴(kuò)展信托領(lǐng)域
鑒于我國(guó)《著作權(quán)集體管理?xiàng)l例》限制著作權(quán)集體管理組織的設(shè)立，意圖發(fā)展著作權(quán)集體管理的人可饒開該條例，直接設(shè)立信托公司從事著作權(quán)信托業(yè)務(wù)。這種信托公司將成為文化市場(chǎng)上的獵頭公司，發(fā)現(xiàn)有價(jià)值的作品加以市場(chǎng)化運(yùn)作，創(chuàng)造巨大的社會(huì)價(jià)值，也能使著作權(quán)人的著作權(quán)變化為現(xiàn)實(shí)的權(quán)利。這個(gè)市場(chǎng)的巨大可以從“榕樹下” 等文學(xué)作品網(wǎng)站上看到前景。如此，將會(huì)形成一個(gè)著作權(quán)信托業(yè)。這將是一個(gè)新興的行業(yè)。
一、資產(chǎn)證券化之勝出
當(dāng)代經(jīng)濟(jì)空前的化潮流和迅猛異常的生產(chǎn)力高漲趨勢(shì)，不僅把直接融資推到了突出的重要地位，而且因?yàn)橥顿Y者的廣泛性和普遍性，更因?yàn)楦鞣N基金、保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)參與投資，伴隨其直接融資空間、社會(huì)基礎(chǔ)不斷的擴(kuò)張，投資的人民性和社會(huì)性已成為的顯著特征。與此同時(shí)，金融安全無疑具有經(jīng)濟(jì)安全、社會(huì)安全的重要價(jià)值，資產(chǎn)證券化正是回應(yīng)時(shí)代的產(chǎn)物。
如同萌生于18－19世紀(jì)的公司制度一樣，資產(chǎn)證券或稱資產(chǎn)支撐證券，問世于上世紀(jì)末期的美國(guó)，而美國(guó)卻以其世界經(jīng)濟(jì)的領(lǐng)先地位，預(yù)示了資產(chǎn)證券化世紀(jì)風(fēng)云的來臨，繼后迅速擴(kuò)展到了幾乎所有的發(fā)達(dá)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國(guó)家和地區(qū)，被經(jīng)濟(jì)學(xué)家稱為當(dāng)代的創(chuàng)新投資工具 .勿庸置疑的是，經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象一旦從偶發(fā)變成常規(guī)，必然以法律制度的創(chuàng)新為其支撐，并以此構(gòu)成人們可預(yù)期利益的穩(wěn)定保障和行為遵循規(guī)則。
資產(chǎn)證券化之勝出，并不取代其他投融資制度，卻也以自己之優(yōu)勝品質(zhì)成為一枝觸目新秀。她的先軀當(dāng)屬至今仍保持著旺盛生命力的公司制度，正是公司制度這種“發(fā)明”，創(chuàng)造了一日千里的經(jīng)濟(jì)速度和千萬(wàn)倍的社會(huì)財(cái)富規(guī)模化增長(zhǎng)。以公司制度為基礎(chǔ)的傳統(tǒng)股票、債券融資，是以公司的一般資產(chǎn)為擔(dān)保，以公司資產(chǎn)及其經(jīng)營(yíng)作為發(fā)行股票、債券的信用條件。因而理性的投資者必須花費(fèi)一定的時(shí)間和精力關(guān)注公司經(jīng)營(yíng)與管理狀況，而不能僅僅把目光投向股票、債券市場(chǎng)。然而投資者往往由于時(shí)間、精力及相關(guān)知識(shí)的欠缺，無法或者也不愿時(shí)刻追隨企業(yè)的經(jīng)營(yíng)變化，達(dá)到恰如適當(dāng)?shù)剡x擇“用手投票”或“用腳投票”，以致錯(cuò)失良機(jī)受挫于瞬間的頻率不低。甚至，公司制度框架本身就注定，其信息公開永遠(yuǎn)只能是相對(duì)的，投資人通常都處于弱勢(shì)，其獲取信息和控制力的滯后性對(duì)廣大中小投資者極其不利，即便是擁有投資專業(yè)人力資源的機(jī)構(gòu)投資者，也難以幸免失誤，面對(duì)深不可測(cè)的公司高層惡意運(yùn)作，更是令人望而卻步。于是，社會(huì)期待著一種既能滿足投資更大的規(guī)模化、社會(huì)化需求，同時(shí)又相對(duì)省力、省時(shí)、透明度充分、風(fēng)險(xiǎn)小而回報(bào)穩(wěn)定的方式。資產(chǎn)證券化這種新型投資模式的出現(xiàn)，為投資者提供了一種新的選擇。
所謂資產(chǎn)證券，或稱資產(chǎn)支撐證券，是以區(qū)別于公司信用的特定化資產(chǎn)為信用保證所發(fā)行的投資證券。其“資產(chǎn)”信用保證也不同于特定物的抵押或一般特定債權(quán)質(zhì)押，而是指現(xiàn)實(shí)的或未來必將發(fā)生的合同之金錢債權(quán)，為經(jīng)濟(jì)學(xué)家稱為預(yù)期現(xiàn)金流。這種資產(chǎn)因產(chǎn)生于合同關(guān)系，其金錢債權(quán)為特定當(dāng)事人基于特定法律行為有權(quán)獲取的權(quán)益，雖然“現(xiàn)金流”或“金錢權(quán)益”本身不具有物的特定性（即稱一般等價(jià)物），卻因合同基礎(chǔ)關(guān)系而使其債的權(quán)益特定化，從而“資產(chǎn)”乃為特定化資產(chǎn)。同時(shí)又因?yàn)橥顿Y人企求的投資回報(bào)并非特定化的物質(zhì)屬性的財(cái)產(chǎn)使用價(jià)值，為了滿足投資人對(duì)物的交換價(jià)值增值的欲望，該“資產(chǎn)”也只能是預(yù)期的金錢債權(quán)。
資產(chǎn)證券化之投資安全性緣自法律制度的創(chuàng)新，其結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)處處體現(xiàn)了對(duì)證券投資者投資安全保障的價(jià)值理念追求和人文關(guān)懷。其中，核心制度是“特設(shè)目的機(jī)構(gòu)”的創(chuàng)新。我們知道，融資人是擁有或即將擁有金錢債權(quán)的原始權(quán)益人，而資產(chǎn)證券制度的巧妙設(shè)計(jì)，是在原始權(quán)益人之外設(shè)立一個(gè)專屬性的特設(shè)目的機(jī)構(gòu)，由該特設(shè)機(jī)構(gòu)依據(jù)預(yù)設(shè)融資項(xiàng)目方案持有原始權(quán)益人之金錢債權(quán)，并以自己的名義發(fā)行融資債券，形成由特設(shè)機(jī)構(gòu)為居中層面的、阻隔融資人與投資人直接進(jìn)行法律行為的三律關(guān)系。
如前所述，資產(chǎn)證券化不僅以特定資產(chǎn)作為直接融資的信用保證，投資人只須對(duì)資產(chǎn)質(zhì)量作出判斷，即獲得可靠投資預(yù)測(cè)，同時(shí)，為了實(shí)現(xiàn)“資產(chǎn)”的保證性，還必須有賴法律制度的創(chuàng)新。特設(shè)機(jī)構(gòu)這種標(biāo)志資產(chǎn)證券的獨(dú)特制度，決不是孤立的、簡(jiǎn)單的一種載體改變，此項(xiàng)制度的創(chuàng)新要求對(duì)相應(yīng)的一系列傳統(tǒng)融資法律制度進(jìn)行吸收、借鑒，并演繹成又決不相同于任何傳統(tǒng)融資法律制度的、獨(dú)具特色的嶄新制度。
二、資產(chǎn)證券安全價(jià)值的制度保證
（一）資產(chǎn)證券發(fā)起人破產(chǎn)隔離制度
防范發(fā)起人即融資人提供的資產(chǎn)保證信用風(fēng)險(xiǎn)，最重要、最基本的是對(duì)融資保證資產(chǎn)進(jìn)行破產(chǎn)隔離的制度。
破產(chǎn)隔離，就是使發(fā)起人用以保證融資的特定資產(chǎn)與發(fā)起人的其他資產(chǎn)從法律上進(jìn)行分離，確保融資保證資產(chǎn)不受發(fā)起人經(jīng)營(yíng)惡化及其他債權(quán)人追償?shù)模⑶以诎l(fā)起人破產(chǎn)的情形下不被列入破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)。于是，這就提出了發(fā)起人須從法律上將其用以證券化的資產(chǎn)與自身其他資產(chǎn)進(jìn)行剝離和如何剝離的。在美國(guó)，剝離資產(chǎn)的法律形式是“真實(shí)出售”，也就是發(fā)起人把擬用于證券化的保證資產(chǎn)“真實(shí)出售”給特設(shè)機(jī)構(gòu)，而特設(shè)機(jī)構(gòu)則用其資產(chǎn)作為保證發(fā)行證券，并將融資資金向發(fā)起人支付購(gòu)置資產(chǎn)的對(duì)價(jià)，從而使發(fā)起人的預(yù)期原始權(quán)益獲得提前的現(xiàn)實(shí)受償。我們注意到，之所以被稱為“真實(shí)出售”，是因?yàn)槊绹?guó)法律將債權(quán)性資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓界定為銷售的性質(zhì)，并使用了“真實(shí)出售”法律詞語(yǔ)，同時(shí)在判例中對(duì)資產(chǎn)讓與人在什么情形下應(yīng)當(dāng)承擔(dān)買回資產(chǎn)的義務(wù)，對(duì)在某種情形下資產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓不被認(rèn)定為“真實(shí)出售”等等，都同時(shí)作了法律上的界定。 “真實(shí)出售”應(yīng)滿足上的賬外處理，一旦發(fā)起人發(fā)生破產(chǎn)程序，證券化資產(chǎn)可依法認(rèn)定為已出售資產(chǎn)不被列入債權(quán)人清算受償財(cái)產(chǎn)，以保持證券化資產(chǎn)的獨(dú)立性，使投資人的保證資產(chǎn)專屬性確定不變。美國(guó)采取“真實(shí)出售”方式達(dá)到轉(zhuǎn)移證券化保證資產(chǎn)所有權(quán)，也是與其破產(chǎn)制度中賦予破產(chǎn)執(zhí)行人享有充分權(quán)利的規(guī)定相關(guān)聯(lián)的，從其他國(guó)家、地區(qū)的資產(chǎn)證券化立法實(shí)證考查，“真實(shí)出售”方式并非唯一。
美國(guó)資產(chǎn)證券化“真實(shí)出售”所揭示的不只是一種業(yè)務(wù)性操作經(jīng)驗(yàn)，而在于它確立了資產(chǎn)證券化具有普遍意義的破產(chǎn)隔離和制度創(chuàng)新。正是破產(chǎn)隔離導(dǎo)致資產(chǎn)證券化特設(shè)機(jī)構(gòu)這一獨(dú)特融資主體得以成立，而且成為任何國(guó)家、地區(qū)資產(chǎn)證券立法的剛性通例。也就是說，盡管除美國(guó)以外，我們尚未發(fā)現(xiàn)其國(guó)家、地區(qū)一概沿用“真實(shí)出售”，但不可改變的是：發(fā)起人用以證券化的資產(chǎn)必須依符合本土法律規(guī)范的法定形式，滿足其原始權(quán)益轉(zhuǎn)移至特設(shè)機(jī)構(gòu)獨(dú)立享有，達(dá)到與發(fā)起人進(jìn)行破產(chǎn)隔離，保證用以證券化的資產(chǎn)承擔(dān)起對(duì)投資人清償?shù)狡诒鞠⒌牟豢蓜?dòng)搖的資產(chǎn)信用。由此可見，資產(chǎn)證券化的投資人不僅對(duì)投資回報(bào)可以有確定的預(yù)期，同時(shí)也有穩(wěn)定的安全保證。資產(chǎn)證券通常采取資產(chǎn)債券形式，其流通性得以實(shí)現(xiàn)投資人的市場(chǎng)進(jìn)入與退出；回報(bào)利率、周期明確，投機(jī)性相對(duì)縮小，安全性顯著，特別適宜于機(jī)構(gòu)投資。
（二）債權(quán)轉(zhuǎn)移的獨(dú)立性、無因性制度
特設(shè)機(jī)構(gòu)受讓的、借以發(fā)行證券的資產(chǎn)，往往是一種單項(xiàng)債權(quán)的同類資產(chǎn)，甚至可能是分別的多個(gè)發(fā)起人的原始權(quán)益資產(chǎn)，這些資產(chǎn)群組稱為資產(chǎn)池。前已述及，資產(chǎn)池也就是依必要法定形式與發(fā)起人進(jìn)行破產(chǎn)隔離的特設(shè)機(jī)構(gòu)專屬資產(chǎn)，其資產(chǎn)之獨(dú)立性特征是勿可置疑的。
我們注意到，以美國(guó)為例，“真實(shí)出售”與通常的商品出售仍是不可同日而語(yǔ)的，因?yàn)槿魏瓮ㄟ^合法交易出售的商品，理所當(dāng)然地已經(jīng)完成所有權(quán)轉(zhuǎn)移，出售的資產(chǎn)自然不被追訴為破產(chǎn)人的破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)。問題在于，資產(chǎn)證券化“真實(shí)出售”的資產(chǎn)客體，僅僅是發(fā)起人現(xiàn)實(shí)的或未來的合同債權(quán)，而且必須是金錢之債權(quán)，特設(shè)機(jī)構(gòu)作為其債權(quán)受讓主體，雖然以取得之資產(chǎn)為保證發(fā)行證券，并用發(fā)行證券融資資金向發(fā)起人作了“對(duì)價(jià)支付”，但特設(shè)機(jī)構(gòu)最終不是向發(fā)起人取回融資資金以保證投資人的到期權(quán)益，而是依據(jù)發(fā)起人的原始權(quán)益即其債務(wù)人的給付，兌現(xiàn)投資人回報(bào)。這就既不同于間接的金融機(jī)構(gòu)金錢借貸融資，也區(qū)別于公司發(fā)行股票、債券的直接融資。而另一翻特別的資產(chǎn)證券，其資產(chǎn)之獨(dú)立性除了依存于特設(shè)機(jī)構(gòu)這一主體，還必得依賴發(fā)起人債權(quán)資產(chǎn)之有效轉(zhuǎn)移。
已經(jīng)證明，后起于物權(quán)的債權(quán)制度，在本來意義上是為了滿足物權(quán)的流轉(zhuǎn)，又正是物權(quán)流轉(zhuǎn)在空間、時(shí)間上的擴(kuò)張，使其與生俱有的債權(quán)制度的活力獲得了極大的充實(shí)、發(fā)展，最終產(chǎn)生了債權(quán)獨(dú)立的交易價(jià)值，并且日趨強(qiáng)化。為了保證債權(quán)的多次流轉(zhuǎn)必要的安全性，當(dāng)在票據(jù)法上的票據(jù)可以脫離僅僅當(dāng)作取得貨物憑證而直接充當(dāng)流通權(quán)證的情形下，債權(quán)即獲得其無因性、獨(dú)立性的支撐，進(jìn)而產(chǎn)生了脫離財(cái)產(chǎn)物質(zhì)形態(tài)的證券市場(chǎng)，即一個(gè)仍與實(shí)際經(jīng)濟(jì)關(guān)系有聯(lián)系而又遵循別種路徑的虛擬資本市場(chǎng)。如果說本論以及近期有關(guān)資產(chǎn)證券化的，能夠被解釋為新世紀(jì)前夜所展現(xiàn)的新型融資制度的話，我們完全應(yīng)該認(rèn)識(shí)到，資產(chǎn)證券化只能出現(xiàn)在當(dāng)代。它是債權(quán)制度走過漫長(zhǎng)歷史路程，為當(dāng)代高度社會(huì)化、全球化經(jīng)濟(jì)發(fā)展迎來的一縷曙光。
不難看出，自從產(chǎn)生證券交易市場(chǎng)以后，債權(quán)制度便形成了具有特定物質(zhì)經(jīng)濟(jì)利益的合同之債、與單純的有價(jià)證券之債。前者須以當(dāng)事人真實(shí)意思表示及特定標(biāo)的物的履行約定為合法要件，為有約因之債；后者限于交易形式與交易程序符合法定，有價(jià)證券即財(cái)產(chǎn)，證券之轉(zhuǎn)移即為財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移。資產(chǎn)證券化發(fā)起人向特設(shè)機(jī)構(gòu)進(jìn)行債權(quán)轉(zhuǎn)移當(dāng)屬后者，不適用《合同法》債權(quán)轉(zhuǎn)移的規(guī)定。首先，除了金錢借貸之債權(quán)，任何合同債權(quán)都與相應(yīng)的債務(wù)為一體，屬特定主體之間互為債權(quán)債務(wù)的關(guān)系，當(dāng)我們論及資產(chǎn)證券化特設(shè)機(jī)構(gòu)受讓債權(quán)的時(shí)候，并不意味著改變?cè)紓鶛?quán)債務(wù)的基礎(chǔ)關(guān)系。因?yàn)樘卦O(shè)機(jī)構(gòu)僅僅是一個(gè)受讓債權(quán)，用以發(fā)行資產(chǎn)證券的專屬機(jī)構(gòu)，稱為“空殼”的機(jī)構(gòu)，不具有為發(fā)起人代履行債務(wù)的權(quán)利能力和行為能力，而其后兌現(xiàn)投資人回報(bào)的保證性資產(chǎn)，卻是依賴發(fā)起人全面履行債務(wù)而得以實(shí)現(xiàn)的預(yù)期債權(quán)。在發(fā)起人方面，通過轉(zhuǎn)移債權(quán)經(jīng)由特設(shè)機(jī)構(gòu)發(fā)行證券，已經(jīng)提前實(shí)現(xiàn)債的權(quán)益，其融資利益即成為支持其履行債務(wù)的投資追加，發(fā)起人理所當(dāng)然地必須不變地承擔(dān)原始權(quán)益人約定的相應(yīng)原始債務(wù)。
以上說明，發(fā)起人所轉(zhuǎn)移的資產(chǎn)-現(xiàn)實(shí)的或未來的金錢債權(quán)，已經(jīng)脫離了傳統(tǒng)的金錢借貸出借人享有的債權(quán)或合同履約之后的應(yīng)收欠款債權(quán)之藩蘺。后者是合同一方履行義務(wù)之后的應(yīng)收款，其單純債權(quán)轉(zhuǎn)讓適用合同法，其債權(quán)實(shí)現(xiàn)是債務(wù)履行后的對(duì)價(jià)；前者之轉(zhuǎn)移債權(quán)，不僅發(fā)生在原始權(quán)益人對(duì)債的履行之前，而且是通過特設(shè)機(jī)構(gòu)發(fā)行資產(chǎn)證券提前受償?shù)钠诖齻鶛?quán)。這自然決定了原始權(quán)益人與原始債務(wù)人基礎(chǔ)關(guān)系不可改變，債的抗辯權(quán)也一并不可改變。參照除美國(guó)“真實(shí)出售”之外其他國(guó)家的立法例，發(fā)起人轉(zhuǎn)讓資產(chǎn)的行為，一般為資產(chǎn)證券化專項(xiàng)立法規(guī)定的必要公示程序予以確認(rèn)，目的是預(yù)告原始債務(wù)人按合同約定履行到期給付之債之受讓主體。其告知并不構(gòu)成對(duì)債務(wù)人債務(wù)之加重負(fù)擔(dān)，只起到約束或排除原始權(quán)益人重復(fù)受償?shù)淖饔茫ＷC已經(jīng)用于發(fā)行資產(chǎn)證券的資產(chǎn)歸于投資人的預(yù)期回報(bào)。
于是，我們認(rèn)為資產(chǎn)證券化資產(chǎn)（即特定的預(yù)期金錢債權(quán)）的轉(zhuǎn)移，依符合轉(zhuǎn)移之特別法定程序而成立，其不可撤銷之效力來源于債的獨(dú)立性、無因性，它們?cè)嫉幕A(chǔ)合同關(guān)系與預(yù)期金錢債權(quán)支撐性證券之債是相互分離的。基礎(chǔ)合同關(guān)系的瑕疵及其履約失敗與證券關(guān)系無關(guān)聯(lián)性，而證券關(guān)系卻為證券市場(chǎng)獨(dú)立的權(quán)益關(guān)系，受到相關(guān)證券法律和市場(chǎng)規(guī)則調(diào)整
（三）信用增級(jí)制度
資產(chǎn)證券化的資產(chǎn)必須有資產(chǎn)的信用增級(jí)制度為保證。
資產(chǎn)證券化凸顯其投資安全性，在著重保障投資安全的同時(shí)，更為社會(huì)財(cái)產(chǎn)形式空前發(fā)展之容量、內(nèi)涵所推出。當(dāng)代經(jīng)濟(jì)不僅債權(quán)趨于顯重，而且產(chǎn)生債權(quán)的創(chuàng)造性勞動(dòng)價(jià)值被賦予無限的廣度，大量的非物體智力成果越來越具有可轉(zhuǎn)讓的特殊使用價(jià)值，成為債權(quán)的客體。它們與傳統(tǒng)的物質(zhì)性商品使用價(jià)值存在明顯的區(qū)別，主要是與智力成果、服務(wù)有不可分離的人身性和載體形式的抽象性。例如當(dāng)利用一位知名家現(xiàn)實(shí)的或未來可預(yù)期的表演合同之債權(quán)作為保證資產(chǎn)發(fā)行證券，投資人由于對(duì)其資產(chǎn)的抽象性難以把握，對(duì)其人身安全性亦不可預(yù)測(cè)，為了保證投資安全，增強(qiáng)投資信心，就需要有相應(yīng)的信用增強(qiáng)手段。當(dāng)然，包括對(duì)于傳統(tǒng)的或具備物質(zhì)屬性履約基礎(chǔ)條件的預(yù)期金錢債權(quán)，例如電力、公路可預(yù)期的建設(shè)項(xiàng)目收費(fèi)或某種朝陽(yáng)型新產(chǎn)品開發(fā)等等，也因?yàn)槠漕A(yù)期給付權(quán)益所具有的不確定性，會(huì)給投資者帶來難以預(yù)測(cè)的風(fēng)險(xiǎn)。為了滿足空前高漲的經(jīng)濟(jì)發(fā)展和同樣空前廣泛、巨大的投資者雙向的需求，使無垠的“資產(chǎn)”外延達(dá)到進(jìn)行可融資的極至，必須借助于資產(chǎn)信用增級(jí)制度，使任何融資保證資產(chǎn)一旦出現(xiàn)投資回報(bào)風(fēng)險(xiǎn)，均可直接獲得資產(chǎn)信用增級(jí)的自動(dòng)救濟(jì)。
資產(chǎn)信用增級(jí)與資產(chǎn)自身信用是兩種相互關(guān)聯(lián)的獨(dú)立信用，并成反比例關(guān)系。資產(chǎn)信用優(yōu)良，所需信用增收加強(qiáng)性保證相對(duì)較小，反之則大。資產(chǎn)的優(yōu)質(zhì)性與非優(yōu)質(zhì)性有絕對(duì)與相對(duì)之分。絕對(duì)的優(yōu)質(zhì)資產(chǎn)為發(fā)行證券至清償投資本息期間可明顯判斷的市場(chǎng)回報(bào)可信資產(chǎn)，其價(jià)值評(píng)估共識(shí)程度高，無可置疑；相對(duì)的優(yōu)質(zhì)資產(chǎn)包括一般具備穩(wěn)定市場(chǎng)回報(bào)和欠佳市場(chǎng)回報(bào)的資產(chǎn)。資產(chǎn)的優(yōu)質(zhì)程度即資產(chǎn)信用程度，須與其相當(dāng)?shù)男庞迷黾?jí)相匹配，以防范一旦發(fā)生預(yù)期金錢債權(quán)實(shí)現(xiàn)上的障礙或缺失，由增級(jí)的信用資產(chǎn)給以補(bǔ)足，確保投資人到期證券權(quán)益不受損失，或不誤期遲延。絕對(duì)的非優(yōu)質(zhì)資產(chǎn)如銀行呆壞賬資產(chǎn)，或無市場(chǎng)前景的萎縮性資源資產(chǎn)即是，它們自身已無資產(chǎn)信用或資產(chǎn)信用極低，采取信用增級(jí)顯然無濟(jì)于事，應(yīng)認(rèn)為是不宜作證券化的資產(chǎn)。
資產(chǎn)支撐證券之“資產(chǎn)”保證特征提示我們：發(fā)起人的原始權(quán)益作為一項(xiàng)特定的現(xiàn)實(shí)的或未來應(yīng)發(fā)生的金錢債權(quán)，均屬附條件的請(qǐng)求權(quán)和期待權(quán)益，存在基礎(chǔ)關(guān)系的變數(shù)與不確定性。為了最大限度地消除基礎(chǔ)關(guān)系風(fēng)險(xiǎn)的關(guān)聯(lián)，我們已經(jīng)述及破產(chǎn)隔離制度和債權(quán)轉(zhuǎn)讓的獨(dú)立性、無因性制度，目的是從制度架構(gòu)上確保發(fā)行證券資產(chǎn)的獨(dú)立地位，保證其證券擔(dān)保的確定性。但是，難道又不是本屬于安全性設(shè)置的這些制度仍然使投資人有可能掉進(jìn)安全陷阱嗎？回答是肯定的。因?yàn)槠飘a(chǎn)隔離同時(shí)也就免除了發(fā)起人的法人責(zé)任，把“資產(chǎn)”的唯一判斷價(jià)值到了極至。資產(chǎn)支撐證券與公司證券的根本性區(qū)別，在于前者獨(dú)立于原始權(quán)益人、發(fā)行人的法人人格，既不受公司資產(chǎn)和資產(chǎn)經(jīng)營(yíng)狀況影響，也排除投資人與公司財(cái)產(chǎn)及其責(zé)任的牽連；后者相反，公司證券是公司資產(chǎn)信用擔(dān)保，與發(fā)行人法人人格相聯(lián)系的；同時(shí)，資產(chǎn)證券在方便投資人直接判斷證券資產(chǎn)獨(dú)立信用即其安全價(jià)值之際，無疑也已經(jīng)告知投資人其資產(chǎn)信用之特定性和債權(quán)固有的相對(duì)性，如果發(fā)生投資回報(bào)風(fēng)險(xiǎn)，投資人既無權(quán)追及發(fā)起人，也與發(fā)起人原始權(quán)益的債務(wù)人沒有關(guān)系。因此，前述資產(chǎn)確定與獨(dú)立性的價(jià)值定位，僅屬安全性制度保證，而非為資產(chǎn)信用所代替。資產(chǎn)信用本身的價(jià)值判斷是資產(chǎn)證券化的靈魂，是投資人應(yīng)倍加關(guān)注的重中之重。
當(dāng)我們論述破產(chǎn)隔離、債權(quán)轉(zhuǎn)移的時(shí)候，我們同樣應(yīng)以極大的關(guān)注，充分理解被剝離或被轉(zhuǎn)移的證券資產(chǎn)之依附載體-特設(shè)機(jī)構(gòu)實(shí)際上是一個(gè)無資產(chǎn)或無關(guān)聯(lián)資產(chǎn)的信托人機(jī)構(gòu)（以下將詳細(xì)論述）。可見用以證券化的資產(chǎn)與其持有并借以發(fā)行證券的主體人格并無實(shí)質(zhì)性的財(cái)產(chǎn)利害關(guān)系，特設(shè)機(jī)構(gòu)在嚴(yán)格意義上是工具性的，它的任務(wù)是托負(fù)起證券資產(chǎn)的保證信用，而不具有機(jī)構(gòu)自身的信用。這就再一次提示我們資產(chǎn)證券之保證資產(chǎn)信用的極端重要性。判斷證券資產(chǎn)的信用標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)包括物質(zhì)的和的兩個(gè)方面。所謂物質(zhì)的，指用以證券化債權(quán)的物質(zhì)屬性，其債權(quán)的對(duì)價(jià)產(chǎn)品信譽(yù)及市場(chǎng)空間即是；所謂社會(huì)的，因?yàn)閭鶛?quán)不同于特定的物質(zhì)產(chǎn)品權(quán)益，而屬特定主體之間的請(qǐng)求權(quán)，前述破產(chǎn)隔離、債權(quán)轉(zhuǎn)移制度之設(shè)定，只解決資產(chǎn)即債權(quán)在法律上的獨(dú)立地位和保證責(zé)任的特定性與確定性，并不能改變債的基礎(chǔ)關(guān)系。于是，我們?cè)u(píng)價(jià)“資產(chǎn)”信用的時(shí)候，一方面要對(duì)其作客觀的物質(zhì)性的安全評(píng)估，另一方面仍需以原始權(quán)益人的整體資產(chǎn)經(jīng)營(yíng)信用及其用以發(fā)行證券債權(quán)的信用記錄為基礎(chǔ)參數(shù)，從源頭上找到資產(chǎn)信用的支撐。
有資產(chǎn)信用，才能談到資產(chǎn)信用增級(jí)。資產(chǎn)信用是基礎(chǔ)，信用增級(jí)或稱信用增強(qiáng)制度是必要的補(bǔ)充信用制度，用以提高發(fā)行證券資產(chǎn)的信用水平，并保證彌補(bǔ)可能出現(xiàn)的資產(chǎn)信用不足及不能追及發(fā)起人責(zé)任的缺陷，實(shí)現(xiàn)最大限度地避免投資風(fēng)險(xiǎn)，為證券投資人提供更加充分可靠的信用保護(hù)，增強(qiáng)投資的安全性。應(yīng)該強(qiáng)調(diào)的是，資產(chǎn)證券化的信用增級(jí)是投資安全制度設(shè)計(jì)中不可或缺的一個(gè)組成部分，是必須的剛性制度，即使是資產(chǎn)信用為優(yōu)質(zhì)的，同樣需要有信用增級(jí)的保證制度。例如國(guó)際海運(yùn)集裝箱（集團(tuán)）股份有限公司（即中集集團(tuán)）在2000年的一宗離港貨運(yùn)應(yīng)收款進(jìn)行證券化融資，項(xiàng)目總金額8000萬(wàn)美元，由發(fā)起人公司提供一個(gè)優(yōu)質(zhì)的應(yīng)收賬款組合，“真實(shí)出售”給荷蘭銀行的資產(chǎn)購(gòu)買公司，并要求所有客戶在預(yù)定日期將其應(yīng)付款項(xiàng)付至荷蘭銀行指定賬戶，而由資產(chǎn)購(gòu)買公司以購(gòu)入債權(quán)（資產(chǎn)池）為保證在商業(yè)票據(jù)市場(chǎng)上發(fā)行商業(yè)票據(jù)，并將其投資資金支付給中集集團(tuán)，同時(shí)中集集團(tuán)作為協(xié)議約定的服務(wù)人，繼續(xù)承擔(dān)履行運(yùn)輸業(yè)務(wù)的合同義務(wù)，其“真實(shí)出售”的應(yīng)收款債權(quán)收益歸資產(chǎn)購(gòu)買公司，通過約定的信托人銀行支付投資人到期本息。其中，中集集團(tuán)按約定在出售資產(chǎn)之外提供了3000萬(wàn)美元的應(yīng)收款作為無追索尾款，即在投資人全額兌現(xiàn)到期本息之前的擔(dān)保資金。 此例作為實(shí)證，說明正因?yàn)槭莾?yōu)質(zhì)證券資產(chǎn)信用加有相當(dāng)保證的信用增強(qiáng)措施，得到了國(guó)際知名評(píng)級(jí)機(jī)構(gòu)的最佳信用級(jí)別支持，保證了整個(gè)資產(chǎn)支撐證券發(fā)行的成功。
資產(chǎn)信用增強(qiáng)制度可采用內(nèi)部信用增強(qiáng)和外部信用增強(qiáng)兩種類型的不同方式實(shí)現(xiàn)。內(nèi)部信用增強(qiáng)主要是設(shè)置分級(jí)證券，一般的優(yōu)先證券兌付周期相對(duì)優(yōu)先，風(fēng)險(xiǎn)極小或無風(fēng)險(xiǎn)，收益稍低；次級(jí)證券兌付在優(yōu)先證券之后或周期加長(zhǎng)，風(fēng)險(xiǎn)可能增大，但收益略高，二者除風(fēng)險(xiǎn)與利益實(shí)行公平分配外，次級(jí)證券還允許第三方保證人購(gòu)買或發(fā)起人承諾回購(gòu)。此外，在資產(chǎn)信用評(píng)級(jí)基礎(chǔ)上，由發(fā)起人用一定額度的超量債權(quán)作為無追索尾款，保證投資人兌現(xiàn)到期投資回報(bào)，也不失為信用自證和加強(qiáng)的手段。外部信用增強(qiáng)是指第三方提供的信用擔(dān)保。由于資產(chǎn)證券的發(fā)行具有一定規(guī)模，涉及投資的公眾性安全，要求擔(dān)保人資格較嚴(yán)，通常是信用良好的擔(dān)保公司或保險(xiǎn)公司專業(yè)機(jī)構(gòu)，其擔(dān)保的資產(chǎn)在質(zhì)量、數(shù)量上應(yīng)該相當(dāng)?shù)目煽浚⑾喈?dāng)?shù)膶捲＃髶?dān)保機(jī)構(gòu)不僅作為資產(chǎn)證券化資產(chǎn)信用的增級(jí)條件，而且須在投資回報(bào)風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生的情形下，履行保證的給付義務(wù)。美國(guó)資產(chǎn)證券化初期，由隸屬于美國(guó)住房和城市發(fā)展部的政府國(guó)民抵押協(xié)會(huì)啟動(dòng)住房抵押貸款二級(jí)市場(chǎng)，擔(dān)保發(fā)行“過手證券”，該協(xié)會(huì)提供的擔(dān)保代表了美國(guó)政府的信用，而擔(dān)任特設(shè)機(jī)構(gòu)的聯(lián)邦國(guó)民抵押協(xié)會(huì)和聯(lián)邦住宅貸款抵押公司（均屬政府發(fā)起設(shè)立的公司）則通過購(gòu)買按揭貸款作為保證資產(chǎn)發(fā)行資產(chǎn)證券。美國(guó)資產(chǎn)證券化的發(fā)展早已突破政府擔(dān)保信用的局限，但說明資產(chǎn)證券化的外部信用擔(dān)保非同于一般合同擔(dān)保。，就第三人保證須與被保證人債務(wù)有相應(yīng)或高于其給付能力的信用程度，并在被保證人不能履約代為履行保證責(zé)任而言，二者在本質(zhì)上應(yīng)無二致。
（四）投資人享有信托法上的權(quán)利保護(hù)
資產(chǎn)證券化法律制度的創(chuàng)新性是勿可置疑的，但前述破產(chǎn)隔離制度，證券資產(chǎn)特定債權(quán)轉(zhuǎn)讓的獨(dú)立性、無因性制度和資產(chǎn)信用增級(jí)制度分解開來并無特殊的意義，只有組合在一起，形成完整的獨(dú)立體系，才被稱之謂具有資產(chǎn)證券特征的法律制度。其中作為組織體架構(gòu)的特設(shè)目的機(jī)構(gòu)，應(yīng)該是完成資產(chǎn)證券法律制度創(chuàng)新的核心支撐點(diǎn)，沒有特設(shè)機(jī)構(gòu)的存在，也就無以存在資產(chǎn)證券法律制度，而特設(shè)機(jī)構(gòu)的本身應(yīng)該歸屬于什么法律規(guī)范進(jìn)行調(diào)整呢？
對(duì)于特設(shè)機(jī)構(gòu)的法律定位，因?yàn)闆]有繼承淵源，學(xué)界有諸多見解，而資產(chǎn)證券作為引進(jìn)的西方舶來品，鑒于對(duì)其立法例和實(shí)務(wù)的考證，有關(guān)特設(shè)目的機(jī)構(gòu)的性質(zhì)與功能定位大致趨同，本論的探索性觀點(diǎn)也正是以趨于一致的共識(shí)為基礎(chǔ)的。
我們的立論基礎(chǔ)是以“資產(chǎn)”為出發(fā)點(diǎn)。由“資產(chǎn)”而且是經(jīng)過重組的“資產(chǎn)地”信用直接融資，這是資產(chǎn)證券區(qū)別于物權(quán)抵押和債權(quán)質(zhì)押種種間接融資法律體系，也區(qū)別于公司制度依托法人財(cái)產(chǎn)直接發(fā)行股票、債券的基本創(chuàng)新標(biāo)志。如果說沒有資產(chǎn)不可證券化的立論成立（有資產(chǎn)信用的），我們有理由認(rèn)為，因資產(chǎn)外延的無窮性、個(gè)性、證券化資產(chǎn)具體需求的多樣性等等，必然要求資產(chǎn)證券化的形式具有靈活性和廣泛的適應(yīng)性，因此，對(duì)特設(shè)目的機(jī)構(gòu)的設(shè)置，應(yīng)當(dāng)是不拘一格，以保持資產(chǎn)證券應(yīng)市的無限活力為要旨。但無論以何種名義或方式設(shè)立的特設(shè)目的機(jī)構(gòu)，都只能是信托法上的信托人，應(yīng)受信托法調(diào)整。
首先，特設(shè)目的機(jī)構(gòu)之目的，必須被預(yù)定該機(jī)構(gòu)沒有自身的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)和經(jīng)濟(jì)利益，而專屬原始權(quán)益人作為發(fā)起人為之發(fā)行融資證券。其專屬性，排除了特設(shè)目的機(jī)構(gòu)具備從事具體經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，進(jìn)行相應(yīng)民事法律行為的權(quán)利能力和行為能力。因?yàn)橘Y產(chǎn)證券的運(yùn)行要求特設(shè)機(jī)構(gòu)受讓來自原始權(quán)益人的未來金錢之債權(quán)，而該債權(quán)在基礎(chǔ)關(guān)系并不改變的情形下尚屬虛擬的權(quán)益，與此相關(guān)聯(lián)的是，特設(shè)目的機(jī)構(gòu)借以用自己名義發(fā)行證券所享有的資產(chǎn)所有權(quán)標(biāo)的也屬于虛擬的財(cái)產(chǎn)權(quán)，行使其虛擬權(quán)利只須具有信托人主體資格就足夠了。根據(jù)信托法原則，受托人為受托事宜進(jìn)行管理，其費(fèi)用由委托人負(fù)擔(dān)，即便是資產(chǎn)證券發(fā)起人選擇信托投資公司為特設(shè)機(jī)構(gòu)，也同樣適用信托法原理。鑒于我們對(duì)“資產(chǎn)”概念所闡述的理由，我們不認(rèn)為特設(shè)機(jī)構(gòu)即信托公司，它可以是其他適宜的多種便捷方式，但都應(yīng)該是信托法上的受托人。
特設(shè)目的機(jī)構(gòu)是一個(gè)名實(shí)相符的資產(chǎn)證券獨(dú)有機(jī)構(gòu)，所以許多學(xué)者認(rèn)為是一個(gè)沒有注冊(cè)資本、沒有固定人員和沒有固定場(chǎng)所的“三無公司”，或稱“空殼公司”。特設(shè)機(jī)構(gòu)如依公司而稱，似與《公司法》抵觸，也有悖于公司制度原理。當(dāng)然，作為承載社會(huì)公眾性融資的法律主體應(yīng)不宜于自然人，它可以是一個(gè)由資產(chǎn)證券特別法規(guī)定的專屬性法人機(jī)構(gòu)，其組成要件由法律作出一般性規(guī)定，符合法律要件的任何與特定資產(chǎn)證券項(xiàng)目相適應(yīng)的機(jī)構(gòu)，不拘其特定形式，須作都不予排斥為好。
其次，特設(shè)目的機(jī)構(gòu)依信托法上受托人的法律定位，使其受讓原始權(quán)益人轉(zhuǎn)移之債權(quán)，并保證受讓債權(quán)獨(dú)立性，防范其資產(chǎn)轉(zhuǎn)移后新的破產(chǎn)風(fēng)險(xiǎn)成為可能。專設(shè)的目的機(jī)構(gòu)因不存在受讓債權(quán)之“資產(chǎn)池”與自身資產(chǎn)混同的物質(zhì)條件，也不存在特設(shè)機(jī)構(gòu)發(fā)生破產(chǎn)的可能性，所以，用以保證發(fā)行證券資產(chǎn)的獨(dú)立性、確定性，在法律上將處于無任何關(guān)聯(lián)關(guān)系的狀態(tài)。如果由信托公司作特設(shè)機(jī)構(gòu)，依投資信托法規(guī)定，同樣可以保證證券資產(chǎn)獨(dú)立于信托公司資產(chǎn)和其他信托資產(chǎn)，免受其債務(wù)困擾和破產(chǎn)風(fēng)險(xiǎn)。
最后，特設(shè)目的機(jī)構(gòu)所具有的信托法上受托人屬性，須以證券發(fā)行得以成立。由資產(chǎn)證券特設(shè)機(jī)構(gòu)為紐帶的信托法律關(guān)系，不可能在委托協(xié)議達(dá)成即成立。因?yàn)樵诖饲樾蜗掳l(fā)起人提出融資方案，經(jīng)法定主管機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)或特許，雖然已經(jīng)具備委托信托事項(xiàng)的條件，經(jīng)委托協(xié)議簽訂并進(jìn)入資產(chǎn)轉(zhuǎn)移程序，但“資產(chǎn)池”所含虛擬權(quán)利只有通過特設(shè)機(jī)構(gòu)發(fā)行證券售出后，才能產(chǎn)生以投資人為主體的受益人。可見主導(dǎo)資產(chǎn)證券化的信托法律關(guān)系與一般信托關(guān)系存在明顯的程序上和實(shí)施階段性的差異。自然，這些差異并不改變投資人作為信托受益人受到信托法的保護(hù)。
投資人作為信托受益人應(yīng)享有信托法上的權(quán)利，并借此一并得以行使投資主體的相關(guān)權(quán)利。投資人除享有信托受益人對(duì)特設(shè)機(jī)構(gòu)在履行受托人職責(zé)上的知情權(quán)、監(jiān)督權(quán)、信托管理人選擇權(quán)和訴權(quán)以外，還可以設(shè)立投資人行使決策參與權(quán)的機(jī)構(gòu)。根據(jù)我國(guó)地區(qū)《資產(chǎn)證券化條例草案》設(shè)立“受益人會(huì)議”并選舉“信托監(jiān)察人”的規(guī)定，投資人將以“會(huì)議”集團(tuán)組織形式全面行使相關(guān)權(quán)利。這種有組織的法定形式，應(yīng)該是有益于提升投資人地位，強(qiáng)化其對(duì)投資權(quán)益保護(hù)的透明度和法律效力。
資產(chǎn)證券化法律制度架構(gòu)突出體現(xiàn)的投資安全價(jià)值，代表了當(dāng)代經(jīng)濟(jì)發(fā)展和經(jīng)濟(jì)競(jìng)爭(zhēng)以人為本、可持續(xù)發(fā)展的人文理念。它不僅是力量，也是，使我們不能不為它吸收、社會(huì)養(yǎng)份之充足，肢體、技能匹配之美妙而贊嘆！
結(jié)束語(yǔ)：
誕生在新世紀(jì)前夜的資產(chǎn)證券化，其經(jīng)濟(jì)和社會(huì)意義不限于增加了一項(xiàng)直接融資的金融新品種，而堪稱是繼公司制度盛行之后，在后公司化的新制度勝出，它以其更加鮮明的包容性、廣延性特征，象一股悅?cè)说那屣L(fēng)，向日新月異的財(cái)富創(chuàng)造無垠世界迎面撲來。今天，我們似乎只看見它是工具，明天，它一定會(huì)向世界展示出更多的精彩-它所蘊(yùn)含、代表的新思想！
注釋：
浙江大學(xué)法學(xué)專業(yè)公司與金融法方向（同等學(xué)力）
申請(qǐng)碩士學(xué)位課程 招生簡(jiǎn)章
經(jīng)濟(jì)的全球化，使得金融業(yè)在國(guó)家經(jīng)濟(jì)生活中的重要性日益上升，也使公司與金融法成為各國(guó)法律體系中最重要的組成部分。金融業(yè)是一個(gè)以規(guī)則運(yùn)行為特征的特殊產(chǎn)業(yè)。實(shí)踐證明，經(jīng)過高素質(zhì)法律訓(xùn)練的人尤其適應(yīng)該行業(yè)的競(jìng)爭(zhēng)與生存，因此，法律人往往會(huì)從事該行業(yè)工作，已經(jīng)具備其他專業(yè)知識(shí)背景的人員，如實(shí)現(xiàn)與法律專業(yè)知識(shí)的復(fù)合，成為復(fù)合型高端人才，則優(yōu)勢(shì)凸顯。具備傳統(tǒng)法律知識(shí)的人員，對(duì)于專業(yè)很強(qiáng)的公司與金融法律也有知識(shí)轉(zhuǎn)型、更新和提升的需要。
浙江大學(xué)法學(xué)院為應(yīng)對(duì)這種社會(huì)需求，特開設(shè)公司與金融法碩士課程班，綜合浙江大學(xué)法學(xué)院和國(guó)內(nèi)高校、研究機(jī)構(gòu)及金融管理實(shí)務(wù)部門的優(yōu)質(zhì)資源，為學(xué)員提供碩士層面前沿?zé)狳c(diǎn)國(guó)內(nèi)外公司與金融法律知識(shí)，使學(xué)員的公司與金融法理論和實(shí)務(wù)能力得到跨越式提升。
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公司、證券、銀行、保險(xiǎn)、信托、期貨、擔(dān)保、貸款公司等相關(guān)行業(yè)人員；公安、法院、檢察院、律師事務(wù)所及仲裁委等公司與金融法律從業(yè)者；政府金融辦、人民銀行等“一行三會(huì)”監(jiān)管官員。
專業(yè)背景不限，免試入學(xué)。
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經(jīng)考核合格后頒發(fā)浙江大學(xué)同等學(xué)力申請(qǐng)碩士學(xué)位人員課程班結(jié)業(yè)證書。符合條件，通過考試和碩士論文答辯可獲得浙江大學(xué)法學(xué)碩士學(xué)位。
【課程費(fèi)用】
學(xué)費(fèi)：21000元。
書本費(fèi)：1000元。
教學(xué)地點(diǎn)：浙江大學(xué)之江校區(qū)
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未成年人保險(xiǎn)與成年人保險(xiǎn)在很多方面都應(yīng)當(dāng)有差異，但是各國(guó)立法往往很少注意到這一點(diǎn)，本文擬就以下七點(diǎn)展開論述：作為被保險(xiǎn)人之未成年人的過錯(cuò)、作為受益人之未成年人的權(quán)利行使、未成年人保險(xiǎn)合同之轉(zhuǎn)讓、未成年人保險(xiǎn)合同之質(zhì)押、引入人壽保險(xiǎn)信托、構(gòu)建保險(xiǎn)監(jiān)察人、應(yīng)運(yùn)而生的學(xué)生險(xiǎn)。
關(guān)鍵詞：
未成年人、未成年人保險(xiǎn)、特殊保護(hù)、若干
未成年人（minor）是指生理，智力尚未發(fā)育成熟的人，在我國(guó)指未滿18周歲的公民。成年與否本是人生理上現(xiàn)象，是人成長(zhǎng)過程中的兩個(gè)不同階段，將其用于，則具有重要法律意義，表現(xiàn)在通常以成年與否判斷某法律行為之效力。如此規(guī)定之目的重要者莫過于保護(hù)未成年人之利益，免其遭不測(cè)之損害。而判斷是否成年，多數(shù)國(guó)家皆以年齡為準(zhǔn)，但具體年齡的確定未必相同，有十八歲者，亦有二十歲者，而以二十一，二十三，二十五歲為標(biāo)準(zhǔn)者也不乏有之。*1此種差異多因各國(guó)具體國(guó)情不同而產(chǎn)生，但隨著之進(jìn)步與狀況之改善，即使同一國(guó)家，其所據(jù)以判斷之年齡標(biāo)準(zhǔn)亦會(huì)發(fā)生變化，此不多言。在保險(xiǎn)法上，未成年人作為一種特殊主體，多數(shù)國(guó)家保險(xiǎn)法皆對(duì)其有特殊規(guī)定，其大抵相同者不外乎對(duì)為未成年人投保以死亡為保險(xiǎn)金給付條件的人身保險(xiǎn)予以嚴(yán)格限制。但本文認(rèn)為，保險(xiǎn)法以及相關(guān)法律法規(guī)對(duì)未成年人之特殊規(guī)定不應(yīng)僅限于此，當(dāng)有更廣泛的領(lǐng)域涉及。
一、作為被保險(xiǎn)人之未成年人的過錯(cuò)
被保險(xiǎn)人是保險(xiǎn)合同之關(guān)系人而非當(dāng)事人，因此一適格被保險(xiǎn)人當(dāng)無行為能力上的要求，未成年人一般均可為被保險(xiǎn)人當(dāng)屬無疑。然值得討論的是，作為意思能力尚欠完善的未成年人，因其故意行為所導(dǎo)致的保險(xiǎn)事故發(fā)生究會(huì)產(chǎn)生什么樣的法律后果呢？各國(guó)家立法多規(guī)定，因被保險(xiǎn)人、投保人之故意行為導(dǎo)致保險(xiǎn)事故發(fā)生的，保險(xiǎn)人不負(fù)賠償責(zé)任。眾所皆知，這樣規(guī)定的目的乃在于防止道德危險(xiǎn)的發(fā)生。如果不對(duì)道德危險(xiǎn)予以遏制，保險(xiǎn)法將難以實(shí)現(xiàn)其作為一種特殊的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償制度之分散危險(xiǎn)、消化損失的功能。*2正因?yàn)檫@樣，保險(xiǎn)法所承保的危險(xiǎn)“乃指不可預(yù)料或不可抗力之事故，此危險(xiǎn)之發(fā)生須可能且未發(fā)生”。*3這樣，就將誘發(fā)道德危險(xiǎn)發(fā)生的故意行為排除于保險(xiǎn)事故之外。可是我們必須注意這樣一個(gè)問題，民法上所講之故意或過失乃是對(duì)一具有完全民事行為能力人而言，沒有民事行為能力或限制行為能力者，由于其意思能力欠缺，其故意與過失與否并無法律上的意義，其行為之法律效果通常是由其造成的事實(shí)結(jié)果所決定，而與其故意或過失與否不相干。因此，對(duì)于未成年人之行為，一般不存在過錯(cuò)問題，更談不上故意了。將未成年人之故意行為類同與不可抗力等事故亦無不可。而保險(xiǎn)法上之道德危險(xiǎn)則必須為當(dāng)事人之故意行為所致，沒有過錯(cuò)或僅有過失，均不會(huì)造成道德危險(xiǎn)的發(fā)生。由此可知，未成年人，一般是不會(huì)造成道德危險(xiǎn)發(fā)生的，即使其行為確屬“故意”，但此“故意”并不屬民法上所謂之故意，換言之，未成年人之“故意”于此并無法律上的意義。因此，對(duì)于作為被保險(xiǎn)人之未成年人之“故意”行為造成保險(xiǎn)事故發(fā)生的，保險(xiǎn)人仍應(yīng)當(dāng)負(fù)賠償責(zé)任，但對(duì)無民事行為能力之未成年人和限制民事行為能力之未成年人應(yīng)區(qū)別對(duì)待，對(duì)于前者行為之損害，
保險(xiǎn)人應(yīng)當(dāng)負(fù)全部責(zé)任，而對(duì)于后者，由于其已有一定的意思能力，因此，保險(xiǎn)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損失之一部分方為合理，另一部分由被保險(xiǎn)人自己承擔(dān)。當(dāng)然，如果未年人之行為是在別人教唆下為之，則損害應(yīng)被視為由教唆者造成，保險(xiǎn)人在賠償后，可以向教唆者追償。同樣道理，如果被保險(xiǎn)人的家庭成員或組成人員是未成年人，其故意造成保險(xiǎn)事故發(fā)生的，保險(xiǎn)人不僅要承擔(dān)賠償責(zé)任，而且不得向該未成年人行使代位請(qǐng)求賠償?shù)臋?quán)利。如果作為被保險(xiǎn)人的未成年人于保險(xiǎn)期間自殺的，當(dāng)也不受自殺條款的約束，其理由與前同。
我國(guó)保險(xiǎn)法關(guān)于未成年作為被保險(xiǎn)人的特殊規(guī)定主要體現(xiàn)在第55條和第56條。第55條規(guī)定：投保人不得為無民事行為能力人投保以死亡為給付保險(xiǎn)金條件的人身保險(xiǎn)，保險(xiǎn)人也不得承保。父母為其未成年子女投保的人身保險(xiǎn)，不受前款規(guī)定限制，但死亡保險(xiǎn)金額總和不得超過監(jiān)督管理部門規(guī)定的限額。第56條規(guī)定：以死亡為給付保險(xiǎn)金條件的合同，未經(jīng)被保險(xiǎn)人書面同意并認(rèn)可保險(xiǎn)金額，合同無效。……父母為其未成年子女投保的人身保險(xiǎn)，不受第一款限制。此兩條規(guī)定存在的缺陷有三：其一、如果未成年人父母雙亡或不能行使監(jiān)護(hù)權(quán)，按上述規(guī)定，其他監(jiān)護(hù)人將不能為未成年人投保此種險(xiǎn)，這種規(guī)定顯然不合理；其二、按上述規(guī)定，即便是經(jīng)過父母的同意，其他對(duì)未成年人有保險(xiǎn)利益的人也不能為該未成年人投保此種險(xiǎn)，這種限制是否有必要也值得商榷；其三、應(yīng)當(dāng)補(bǔ)充規(guī)定，如果未成年人是限制民事行為能力人，為其投保非死亡保險(xiǎn)，除了須經(jīng)過其監(jiān)護(hù)人同意外，還須經(jīng)過其本人同意方妥。
二、 作為受益人之未成年人的權(quán)利行使
作為受益人的未成年人如果故意造成保險(xiǎn)事故的發(fā)生，其合理的處理方式亦如上同，即排除其道德危險(xiǎn)之定性。除此之外，還有兩個(gè)問題需要關(guān)注：其一是未成年人作為受益人是否需要經(jīng)過其監(jiān)護(hù)人的同意；其二是作為受益人的未成年人應(yīng)如何行使其受益權(quán)。對(duì)于前一個(gè)問題，我們首先要考慮的便是保險(xiǎn)合同對(duì)于受益人而言究竟是不是純獲利益的合同，如果是，按各國(guó)立法規(guī)定，未成年人即可不經(jīng)其監(jiān)護(hù)人同意而成為受益人，如果不是，則需要經(jīng)過其監(jiān)護(hù)人的同意或由其監(jiān)護(hù)人追認(rèn)。我國(guó)保險(xiǎn)法第21條規(guī)定：受益人是指人身保險(xiǎn)合同中由被保險(xiǎn)人或投保人指定的享有保險(xiǎn)金請(qǐng)求權(quán)的人。因此，一般來說，對(duì)受益人而言，保險(xiǎn)合同便是一種純獲利益的合同，受益人除了享有保險(xiǎn)金請(qǐng)求權(quán)以外，并不負(fù)擔(dān)其他積極作為的義務(wù)。按照民法原理，投保人或被保險(xiǎn)人若確立某未成年人為受益人便無須其監(jiān)護(hù)人的同意，各國(guó)立法基于此甚至規(guī)定無需經(jīng)其本人同意亦可確定其為受益人，而不管被確立為受益人者成年與否。對(duì)于未成年受益人如何行使其受益權(quán)，首先應(yīng)該明白的是，行使受益權(quán)的行為是法律行為而非事實(shí)行為，但這并不意味著行為人必須具有行為能力，因?yàn)樯鲜鐾瑯拥牡览恚惺故芤鏅?quán)對(duì)未成年人而言是純獲利益的，因此原則上，作為受益人的未成年人可以自己獨(dú)立行使請(qǐng)求保險(xiǎn)金的權(quán)利，而無須由其監(jiān)護(hù)人或經(jīng)其同意，或經(jīng)其追認(rèn)。而我國(guó)合同法第47條只規(guī)定限制民事行為能力人可以訂立純獲利益合同，對(duì)無民事行為能力人則不置可否，已有學(xué)者對(duì)此提出了質(zhì)疑。*4但未成年人可以獨(dú)立行使受益權(quán)是單純從上而得出的結(jié)論，實(shí)際上如前所述，由于請(qǐng)求保險(xiǎn)金給付涉及許多程序上的問題，讓未成年人去辦會(huì)產(chǎn)生許多困難，因此，“在實(shí)務(wù)處理上，為了慎重及避免將來發(fā)生糾紛，無論未成年人之年齡知識(shí)程度，一般均須由法定人協(xié)同辦理，亦即經(jīng)其允許后始得辦理。此不但國(guó)內(nèi)如此，即在國(guó)外亦莫不如此。”*5因此，保險(xiǎn)法若在此點(diǎn)上作出有別于民法之特殊規(guī)定，也不是沒有道理的。
三、未成年人保險(xiǎn)合同之轉(zhuǎn)讓
我國(guó)保險(xiǎn)法第56條是關(guān)于保險(xiǎn)合同轉(zhuǎn)讓與質(zhì)押的規(guī)定：依照以死亡為給付保險(xiǎn)金條件的合同所簽發(fā)的保險(xiǎn)單，未經(jīng)被保險(xiǎn)人書面同意，不得轉(zhuǎn)讓或質(zhì)押。（全文參見上文引述）此條規(guī)定存在的問題是：該條第三款規(guī)定父母為其未成年子女投保人身保險(xiǎn)不受第一款規(guī)定的限制，那么受不受第二款規(guī)定的限制呢？或者說為未成年人投保的以死亡為給付保險(xiǎn)金條件的合同根本就不允許轉(zhuǎn)讓呢？為了解決這個(gè)問題，首先有必要解釋何為人身保險(xiǎn)合同的轉(zhuǎn)讓。人身保險(xiǎn)合同的轉(zhuǎn)讓是指合同主體一方將其合同權(quán)利或合同義務(wù)，或者合同權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)讓給第三人。在保險(xiǎn)事故發(fā)生前，僅指投保人和保險(xiǎn)人轉(zhuǎn)讓保險(xiǎn)合同，被保險(xiǎn)人和受益人是不能轉(zhuǎn)讓的。保險(xiǎn)事故發(fā)生后，由于受益人（沒有受益人或受益人喪失受益權(quán)而沒有其他受益人的，則指被保險(xiǎn)人的繼承人）享有對(duì)保險(xiǎn)人請(qǐng)求給付保險(xiǎn)金的權(quán)利，而投保人一般不再享有任何權(quán)利，因此，在保險(xiǎn)事故發(fā)生后，保險(xiǎn)人、受益人可以轉(zhuǎn)讓人身保險(xiǎn)合同，而投保人不得轉(zhuǎn)讓。*6由于保險(xiǎn)事故發(fā)生后未成年人已死亡，已談不上對(duì)其進(jìn)行特殊保護(hù)的問題，因此其合同權(quán)利義務(wù)的轉(zhuǎn)讓可以按一般合同的轉(zhuǎn)讓來處理，此不贅述。在保險(xiǎn)事故發(fā)生前保險(xiǎn)人轉(zhuǎn)讓保險(xiǎn)合同通常只在特殊的情形下才可能發(fā)生，且有法定的條件和程序，在此亦不多述。作為投保人之未成年人的監(jiān)護(hù)人轉(zhuǎn)讓保險(xiǎn)合同，在一般情況下很難說對(duì)未成年人不利，況且如果原投保人死亡或喪失繼續(xù)交納保險(xiǎn)費(fèi)的能力，若不允許其轉(zhuǎn)讓，則保險(xiǎn)合同可能終止，對(duì)未成年人有保險(xiǎn)利益的人便都喪失了獲得補(bǔ)償?shù)臋C(jī)會(huì)。*7因此，不應(yīng)當(dāng)禁止此類保險(xiǎn)合同的轉(zhuǎn)讓。未成年人之監(jiān)護(hù)人轉(zhuǎn)讓此類合同是否須經(jīng)過未成年人的同意，視具體情況而定，對(duì)于沒有民事行為能力人，由于其沒有意思能力，因而沒有必要經(jīng)過其同意，而對(duì)于限制民事行為能力人，由于其已有一定的意思能力，以經(jīng)過其同意為妥。特別是如果在其對(duì)保險(xiǎn)合同的轉(zhuǎn)讓有自己的看法時(shí)，若絲毫不顧及其個(gè)人意見而強(qiáng)行轉(zhuǎn)讓，將是對(duì)其人格的不尊重，不妥之處顯而易見。那么，除了死亡保險(xiǎn)以外的其他人身保險(xiǎn)，是否可不經(jīng)過被保險(xiǎn)人同意而轉(zhuǎn)讓呢？保險(xiǎn)法對(duì)此沒有規(guī)定，筆者以為，雖然死亡保險(xiǎn)和非死亡之人身保險(xiǎn)之受益人可能不一樣，但對(duì)被保險(xiǎn)人之人格的尊重是沒有差別的，因此處理上應(yīng)與死亡保險(xiǎn)同。保險(xiǎn)法第106條規(guī)定，由第三人訂立之人壽保險(xiǎn)契約，其權(quán)利之移轉(zhuǎn)或出質(zhì)，非經(jīng)被保險(xiǎn)人以書面承認(rèn)者，不生效力。即死亡保險(xiǎn)和生存保險(xiǎn)及兩全保險(xiǎn)都須經(jīng)被保險(xiǎn)人之書面同意方可轉(zhuǎn)讓，但沒有包括人壽保險(xiǎn)以外其他人身保險(xiǎn)。
四、 未成年人保險(xiǎn)合同之質(zhì)押
人身保險(xiǎn)合同之保險(xiǎn)單能否成為擔(dān)保物權(quán)的標(biāo)的，要看保險(xiǎn)單本身是否具有現(xiàn)金價(jià)值，是否為有價(jià)證券。財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)之保險(xiǎn)單持有人只有在保險(xiǎn)事故發(fā)生后才能取得對(duì)保險(xiǎn)人的保險(xiǎn)金請(qǐng)求權(quán)，所以此類保險(xiǎn)單在保險(xiǎn)事故發(fā)生前很難說具有什么金錢價(jià)值，因而財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)單本身不能用來設(shè)立擔(dān)保。于人身保險(xiǎn)特別是人壽保險(xiǎn)則不同，投保人交滿一定期限的保險(xiǎn)費(fèi)后，如果合同期限屆滿前解除或因其他原因終止，投保人可以要求保險(xiǎn)人退還保險(xiǎn)單的現(xiàn)金價(jià)值。因此，人壽保險(xiǎn)單所具有的這種確定的價(jià)值和有價(jià)證券特征，使其具備作為擔(dān)保標(biāo)的的條件。*8設(shè)立質(zhì)押后，如果債務(wù)履行期限屆滿，債務(wù)人不履行債務(wù)，債權(quán)人可以自己的名義，向保險(xiǎn)人提交質(zhì)押合同和保險(xiǎn)單以解除保險(xiǎn)合同，以退保金實(shí)現(xiàn)自己的債權(quán)。那么父母為其未成年子女乃至于監(jiān)護(hù)人為未成年之被監(jiān)護(hù)人所投保之人身保險(xiǎn)能否質(zhì)押呢？筆者以為，以未成年人為被保險(xiǎn)人之人身保險(xiǎn)合同，如果是死亡保險(xiǎn)可以設(shè)質(zhì)，而對(duì)于死亡保險(xiǎn)以外的其他人身保險(xiǎn)，原則上不能設(shè)質(zhì)，這是因?yàn)榍罢吲c未成年人沒有直接的利害關(guān)系，其主要是為未成年人的利害關(guān)系人之利益而設(shè)。而后者則否，當(dāng)未成年人受到意外傷害或生病，保險(xiǎn)賠償對(duì)其無疑具有重大意義，而如果允許此類保險(xiǎn)設(shè)質(zhì)，則可能由于債權(quán)人以保險(xiǎn)單現(xiàn)金價(jià)值實(shí)現(xiàn)其債權(quán)而使未成年人喪失該保險(xiǎn)保障，對(duì)其成長(zhǎng)是不利的。因此，出于對(duì)未成年人之特殊保護(hù)的需要，此類保險(xiǎn)應(yīng)禁止設(shè)質(zhì)。對(duì)于允許設(shè)質(zhì)的人壽保險(xiǎn)，若被保險(xiǎn)人是未成年人，處理方式與轉(zhuǎn)讓相同，即若被保險(xiǎn)人是無民事行為能力人，可以不經(jīng)其同意，徑直設(shè)質(zhì)；而如果被保險(xiǎn)人是限制民事行為能力人，則應(yīng)當(dāng)征得其同意方可設(shè)質(zhì)，其道理亦與轉(zhuǎn)讓相同，這些都可認(rèn)為是對(duì)未成年人之人文關(guān)懷。但是值得注意的是，人身保險(xiǎn)單的質(zhì)押只能存在于保險(xiǎn)事故發(fā)生之前，因?yàn)楸ｋU(xiǎn)事故發(fā)生后，投保人一般不享有任何權(quán)利，而受益人雖然取得保險(xiǎn)金給付請(qǐng)求權(quán)，但由于保險(xiǎn)理賠需要及時(shí)迅速，不可能再將此權(quán)利設(shè)質(zhì)，而等待債權(quán)人債權(quán)實(shí)現(xiàn)后再行使此請(qǐng)求權(quán)。另須注意的一個(gè)問題是，這里所說的可以質(zhì)押的人身保險(xiǎn)通常指具有儲(chǔ)蓄性質(zhì)的人壽保險(xiǎn)，而對(duì)于一般的健康保險(xiǎn)和意外傷害保險(xiǎn)由于其現(xiàn)金價(jià)值相對(duì)較少，故通常不宜設(shè)質(zhì)。當(dāng)然，除此之外，某些特殊險(xiǎn)種亦可設(shè)質(zhì)，比如婚嫁保險(xiǎn)等，雖然此類保險(xiǎn)亦與未成年人有密切利害關(guān)系，但由于其并不涉及未成年人之生命安全、身體健康等問題，因此應(yīng)區(qū)別對(duì)待。
五、 引入人壽保險(xiǎn)信托
很多時(shí)候，父母為其未成年子女投保人身保險(xiǎn)，但由于各種原因，自己不能親自按期交納保險(xiǎn)費(fèi)，有時(shí)父母為其自己投保以其未成年子女為受益人的人身保險(xiǎn)（特別是死亡保險(xiǎn)），卻擔(dān)心由于其子女年齡太小而不能領(lǐng)取并合理使用保險(xiǎn)賠償金等等。上述兩種情形通過訂立人壽保險(xiǎn)信托都可以得到很好的解決。
人壽保險(xiǎn)信托（life insurance trust）亦稱為保險(xiǎn)信托，乃是委托人（即依賴信托之保險(xiǎn)契約人）基于人壽保險(xiǎn)契約有保險(xiǎn)金受領(lǐng)權(quán)利，亦即以人壽保險(xiǎn)債權(quán)向受托公司信托，委托人指定受托公司為保險(xiǎn)金受領(lǐng)人（即人壽保險(xiǎn)契約締結(jié)之同時(shí)亦設(shè)定人壽保險(xiǎn)信托之情形），或變更人壽保險(xiǎn)契約之受益人為受托人（即以現(xiàn)有人壽保險(xiǎn)契約設(shè)定保險(xiǎn)信托之情形），期滿或保險(xiǎn)事故發(fā)生時(shí)，由受托人管理運(yùn)用或交付之。*9保險(xiǎn)信托乃保險(xiǎn)制度與信托制度相結(jié)合的產(chǎn)物，信托所具有的所有權(quán)與利益分立，信托財(cái)產(chǎn)獨(dú)立等特點(diǎn)，使得其成為英美法中調(diào)整民商事關(guān)系的一項(xiàng)不可替代的制度。信托與保險(xiǎn)的結(jié)合，使人們能從保險(xiǎn)中過得信托所帶來的種種便利，從而擴(kuò)展了保險(xiǎn)與信托之功能，而其中以未成年人為被保險(xiǎn)人或受益人之人壽保險(xiǎn)若與信托結(jié)合運(yùn)用，對(duì)于未成年人的保護(hù)將會(huì)更加周全。比如上文所舉二例，如果父母為自己投保以其未成年子女為受益人之人壽保險(xiǎn)，由于會(huì)擔(dān)心在保險(xiǎn)事故發(fā)生后，其子女因年幼沒有能力領(lǐng)取和使用保險(xiǎn)賠償金，便可以在訂定人壽保險(xiǎn)合同時(shí)，同時(shí)設(shè)定人壽保險(xiǎn)信托，也可以就既存之人壽保險(xiǎn)合同設(shè)定人壽保險(xiǎn)信托，將信托公司設(shè)定為保險(xiǎn)合同時(shí)受益人，而將其子女設(shè)定為信托合同之受益人，這樣就可以在保險(xiǎn)事故發(fā)生后，由信托公司代為領(lǐng)取保險(xiǎn)賠償金及處理賠償過程中的相關(guān)事宜，并可以在其子女成年之前，為其子女利益管理，處分保險(xiǎn)賠償金。這樣便可以避免其子女對(duì)保險(xiǎn)賠償金的揮霍浪費(fèi)、處分不當(dāng)，甚至于可以避免其子女因侵權(quán)而被要求以此賠償金承擔(dān)民事責(zé)任。可以說真正做到了專款專用。至于可否由信托公司代為交納保險(xiǎn)費(fèi)，則看當(dāng)事人所投保之人壽保險(xiǎn)信托是附基金之人壽保險(xiǎn)信托還是不附基金之人壽保險(xiǎn)信托。此處所謂基金指作為應(yīng)支付予保險(xiǎn)公司之保險(xiǎn)費(fèi)來源之基本財(cái)產(chǎn)。所謂附基金之人壽保險(xiǎn)信托，系于人壽保險(xiǎn)信托設(shè)立之同時(shí)，將基金信托與信托公司作為支付保險(xiǎn)費(fèi)之財(cái)源，使信托公司將此種財(cái)源所生之收益作為給付保險(xiǎn)費(fèi)之財(cái)源或基金。所謂不附基金之人壽保險(xiǎn)信托，系指委托人于設(shè)定信托時(shí)，不將支付保險(xiǎn)費(fèi)之財(cái)源信托與信托公司，而由委托人（要保人）于受保險(xiǎn)費(fèi)支付之請(qǐng)求時(shí)，自行支付。*10可以看出，附基金之保險(xiǎn)信托解決了父母因故不能按期交納保險(xiǎn)費(fèi)所帶來的不便（如出國(guó)或疾病纏身等），而這一點(diǎn)，即使是在非人壽保險(xiǎn)的其他人身保險(xiǎn)中也是可以適用的，因此，人壽保險(xiǎn)信托擴(kuò)張至人身保險(xiǎn)信托亦非不可。
六、 構(gòu)建保險(xiǎn)監(jiān)察人
作為弱勢(shì)群體之一部分，盡管相關(guān)給予未成年人以特殊照顧，但仍于許多情形下，其利益無法得到保障。單就保險(xiǎn)而言，若是以未成年人為被保險(xiǎn)人或受益人之人身保險(xiǎn)，如何防范道德危險(xiǎn)的發(fā)生，以維護(hù)未成年人之人身利益，便是很值得注意的一個(gè)，未成年人由于自身意思能力、辨別事物的能力尚不成熟，很容易被利害關(guān)系人傷害，雖然保險(xiǎn)法及相關(guān)法律就此作出了若干保障措施，如故意造成保險(xiǎn)事故發(fā)生、傷害被保險(xiǎn)人的，受益人喪失受益權(quán)等，但這些規(guī)定僅僅是一種事后救濟(jì)，在事發(fā)之前卻不能有效地制止和預(yù)防。如果能將道德危險(xiǎn)消滅在萌芽狀態(tài)下，對(duì)未成年人的保護(hù)無疑會(huì)更具意義。為了實(shí)現(xiàn)這一目的，筆者擬借鑒信托監(jiān)察人制度，創(chuàng)設(shè)保險(xiǎn)監(jiān)察人制度。在信托法中，信托監(jiān)察人行使保全受益權(quán)的權(quán)限，以保護(hù)受益人的利益。*11為達(dá)這一目的，在信托事務(wù)的處理過程中，信托監(jiān)察人享有監(jiān)督受托人妥善管理信托財(cái)產(chǎn)的權(quán)利。仿效這一做法，在保險(xiǎn)實(shí)務(wù)中，如果設(shè)立保險(xiǎn)監(jiān)察人，則于被保險(xiǎn)人與受益人為未成年人時(shí)，對(duì)相關(guān)利害關(guān)系人予以有效的監(jiān)督，防止有對(duì)未成年人不利的事故發(fā)生，無疑對(duì)未成年人又多了一層保障。監(jiān)督的對(duì)象可為投保人、保險(xiǎn)人、人壽保險(xiǎn)信托中之受托人或與未成年人又利害沖突的其他人。此處與信托監(jiān)察人的區(qū)別是，前者保護(hù)的對(duì)象包括保險(xiǎn)受益和被保險(xiǎn)人，而后者保護(hù)的對(duì)象只有信托受益人。對(duì)于保險(xiǎn)監(jiān)察人之人選，宜由對(duì)未成年人之利害關(guān)系人較熟悉者擔(dān)任，這樣才可能進(jìn)行有效的監(jiān)督。至于保險(xiǎn)監(jiān)察人的選任、辭任和解任，可以參照信托法的處理，如信托法第52條第1款規(guī)定：法院得因利害關(guān)系人或檢察官之申請(qǐng)，選任一人或數(shù)人為信托監(jiān)察人。第57條規(guī)定：信托監(jiān)察人有正當(dāng)事由時(shí)，得經(jīng)指定或選任之人同意或法院之許可辭任。第58條規(guī)定：信托監(jiān)察人怠于執(zhí)行其職務(wù)或有其他重大事由時(shí)，指定或選任之人得解任之；法院亦得因利害關(guān)系人或檢察官之聲請(qǐng)將其解任。當(dāng)然還涉及另外一個(gè)問題是，保險(xiǎn)監(jiān)察人之報(bào)酬給付問題，這一點(diǎn)是否也可以仿效信托法呢，回答是否定的。因?yàn)槎嗾f國(guó)家信托法規(guī)定，信托監(jiān)察人的報(bào)酬給付在當(dāng)事人沒有約定的情況下，由信托財(cái)產(chǎn)中支付。對(duì)于保險(xiǎn)監(jiān)察人人而言，是否可以從保險(xiǎn)賠償金中支付呢，筆者以為不妥，因?yàn)楸ｋU(xiǎn)賠償金只能在保險(xiǎn)事故發(fā)生后才會(huì)支付給受益人，這樣，保險(xiǎn)監(jiān)察人只能于保險(xiǎn)事故發(fā)生后才能領(lǐng)取報(bào)酬，這對(duì)其是很不安全很不公平的，如果保險(xiǎn)事故在保險(xiǎn)期間沒有發(fā)生，則其報(bào)酬就更沒有著落，因此，筆者認(rèn)為，其報(bào)酬給付由投保人和國(guó)家分擔(dān)較為合理，或由國(guó)家設(shè)立專項(xiàng)基金來解決，以體現(xiàn)國(guó)家對(duì)未成年人的特殊保護(hù)。當(dāng)然，對(duì)于監(jiān)察人之具體的權(quán)利義務(wù)，自應(yīng)仔細(xì)斟酌方可確定。另外，對(duì)保險(xiǎn)監(jiān)察人和保險(xiǎn)監(jiān)督機(jī)關(guān)的功能職責(zé)也要嚴(yán)加區(qū)分，不可混淆。
七、 應(yīng)運(yùn)而生的學(xué)生險(xiǎn)
未成年學(xué)生在校期間受到傷害或造成他人傷害，學(xué)校究竟應(yīng)該負(fù)什么樣的責(zé)任，一直是法學(xué)界爭(zhēng)論不休的一個(gè)問題，其爭(zhēng)論的焦點(diǎn)主要為：1、未成年學(xué)生與學(xué)校之間是行政管理關(guān)系，還是民事契約關(guān)系；2、若是民事契約關(guān)系，則屬一般的委托管理，還是屬具體的監(jiān)護(hù)轉(zhuǎn)移；3、學(xué)校若承擔(dān)責(zé)任，則其性質(zhì)是嚴(yán)格責(zé)任，還是過錯(cuò)責(zé)任。而上述爭(zhēng)論集中到一點(diǎn)，便是未成年學(xué)生在學(xué)校期間受到傷害或造成他人傷害有誰(shuí)來承擔(dān)責(zé)任的問題，是由學(xué)校承擔(dān)，還是由未成年學(xué)生之監(jiān)護(hù)人承擔(dān)，或者被害人也要承擔(dān)一部分。確定具體的責(zé)任主體，因各國(guó)立法不同而可能有不同的結(jié)果，就我國(guó)立法來看，相關(guān)規(guī)定主要有：最高人民法院關(guān)于執(zhí)行民法通則的若干問題的意見第160條規(guī)定：在幼兒園、學(xué)校生活、的無民事行為能力人或者在精神病院的精神病人，受到傷害或者給他人造成損害的，單位有過錯(cuò)的，可以責(zé)令這些單位適當(dāng)給予賠償。中華人民共和國(guó)未成年人保護(hù)法第16條規(guī)定：學(xué)校不得使未成年學(xué)生在危及人身安全、健康的校舍和其他教學(xué)設(shè)施中活動(dòng)。第17條：學(xué)校和幼兒園安排未成年學(xué)生和兒童參見集會(huì)、文化娛樂、實(shí)踐等集體活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)有利于未成年人的健康成長(zhǎng)，防止發(fā)生人身安全事故。上述規(guī)定殘缺不全，語(yǔ)言含糊，造成適用上的困難。如在民通《意見》第160條沒有規(guī)定限制民事行為能力人于此情形下應(yīng)如何處理；所謂“適當(dāng)賠償”又應(yīng)當(dāng)如何理解。而未成年人保護(hù)法第16、17條的規(guī)定明顯范圍過窄，很多情形皆無法納入其中。拋開這些具體的法律規(guī)定不談，若直接按一般法理判斷，究竟由誰(shuí)承擔(dān)更為合適合理呢？首先，由于未成年人在學(xué)校期間，已脫離了監(jiān)護(hù)人的監(jiān)護(hù)，即監(jiān)護(hù)人此時(shí)根本無法履行監(jiān)護(hù)職責(zé)，因此，若由監(jiān)護(hù)人承擔(dān)責(zé)任，顯然不合理。當(dāng)然有些情況例外，比如監(jiān)護(hù)人發(fā)現(xiàn)未成年人行為異常而不聞不問，致使其在學(xué)校期間發(fā)生事故等。其次，未成年學(xué)生在學(xué)校期間受到的損害或造成的損害，是不是全部都由學(xué)校承擔(dān)責(zé)任呢？應(yīng)當(dāng)視具體情況而定。若學(xué)校有管理過失，學(xué)校理應(yīng)賠償，而在學(xué)校沒有管理過失的情況下，讓學(xué)校承擔(dān)賠償責(zé)任便有些不當(dāng)，因?yàn)樽寣W(xué)校對(duì)自己的過錯(cuò)承擔(dān)責(zé)任，可以督促其加強(qiáng)和改善對(duì)學(xué)生的教育和管理；而讓其對(duì)自己沒有過錯(cuò)而發(fā)生的事故也承擔(dān)責(zé)任，則無疑會(huì)加重學(xué)校的負(fù)擔(dān)，使得本來就緊缺的教育資源更加雪上加霜，從而危及學(xué)校教育水平的整體。但若于此情形，沒有責(zé)任主體，對(duì)被害人就很不公平，為了衡平各方的利益，筆者以為，對(duì)于未成年學(xué)生在校期間所受到的傷害或造成他人的財(cái)產(chǎn)和人身的損害，由保險(xiǎn)公司負(fù)責(zé)賠償，然后由保險(xiǎn)公司向相關(guān)責(zé)任人追償。此種學(xué)生險(xiǎn)的設(shè)立對(duì)于時(shí)有發(fā)生的學(xué)生在校傷害案件糾紛的解決必是一個(gè)很好的方法。關(guān)于保險(xiǎn)費(fèi)的交納，建議由監(jiān)護(hù)人和國(guó)家共同負(fù)擔(dān)為妥。 注釋：
*1李雙元 溫世陽(yáng)：《比較民法學(xué)》，武漢大學(xué)出版社，1998年， 第100頁(yè)。
*2王寶樹：《商事法》，人民法院出版社，2001年，第555頁(yè)。
*3江朝國(guó)：《保險(xiǎn)法基礎(chǔ)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社 ，2002年，第21頁(yè)。
*4見余延滿：《合同法原論》，武漢大學(xué)出版社，1999年， 第187頁(yè)。
*5謝敏雄：《未成年人在人身保險(xiǎn)契約上之問題》，載于林永榮主編之《商事法論文集》（上），五南圖書出版公司，1984年， 第425頁(yè)。
*6參見：許崇苗 李利：《保險(xiǎn)合同法理論于實(shí)務(wù)》，法律出版社，2002年， 第494－497頁(yè)。
*7保險(xiǎn)法在對(duì)未成年人進(jìn)行保護(hù)的同時(shí)，也不能忽視對(duì)相關(guān)利害關(guān)系人的保護(hù)。以往，為規(guī)避道德風(fēng)險(xiǎn)，保監(jiān)會(huì)對(duì)未成年人的保險(xiǎn)身故責(zé)任最高限額規(guī)定是5萬(wàn)元。2002年4月，中國(guó)保監(jiān)會(huì)針對(duì)市場(chǎng)情況，對(duì)相關(guān)規(guī)定進(jìn)行了調(diào)整，北京、上海、深圳、廣州四城市的最高限額提高到10萬(wàn)元。臺(tái)灣有關(guān)部門已宣布從2003年元月1日開始，未滿十四歲的未成年人、心神喪失等被保險(xiǎn)人的喪葬費(fèi)，將由過去100萬(wàn)元調(diào)高為200萬(wàn)元。對(duì)與未成年人有利害關(guān)系的人之利益的重視顯而易見。
*8見：許崇苗 李利：：《保險(xiǎn)合同法理論于實(shí)務(wù)》，法律出版社，2002年， 第498－499頁(yè)。
*9秀菊：《人壽保險(xiǎn)信托所生法律問題及其適用之》，元照出版有限公司，2001年，第55頁(yè)。
【摘要】“余額寶”作為一種新興的第三方貸款銷售平臺(tái)，剛剛出現(xiàn)就對(duì)我國(guó)的金融界產(chǎn)生了巨大的影響，在日常生活網(wǎng)絡(luò)化的 21 世紀(jì)，投資網(wǎng)絡(luò)化也將必然成為未來發(fā)展的趨勢(shì)。隨著我國(guó)金融領(lǐng)域在網(wǎng)絡(luò)方面的創(chuàng)新，也對(duì)法律法規(guī)的完善提出了更高的要求，法律人應(yīng)當(dāng)順應(yīng)網(wǎng)絡(luò)化發(fā)展趨勢(shì)，彌補(bǔ)我國(guó)法律在網(wǎng)絡(luò)投資這一方面的空白，本文僅從經(jīng)濟(jì)法簡(jiǎn)論之。
【關(guān)鍵詞】余額寶,證券投資,法律,網(wǎng)絡(luò)化
2013 年 6 月 13 日，余額寶正式推出“余額寶”這一業(yè)務(wù)，余額寶用戶將資金轉(zhuǎn)入余額寶內(nèi)，既可以隨時(shí)用于余額寶消費(fèi)、付款等支出，同時(shí)也能夠購(gòu)買貨幣貸款投資收益，獲得增值。余額寶的操作流程并不復(fù)雜。用戶將自己余額寶中的資金轉(zhuǎn)入余額寶用戶，后者中的資金平時(shí)用于投資金融產(chǎn)品，而當(dāng)用戶需要用錢時(shí)，可直接從余額寶用戶提取。
余額寶實(shí)際上是將貸款機(jī)構(gòu)的貸款直銷系統(tǒng)內(nèi)置到網(wǎng)站中，用戶將資金轉(zhuǎn)入余額寶的過程中，余額寶和貸款機(jī)構(gòu)通過系統(tǒng)的對(duì)接將一站式為用戶完成貸款開戶、貸款購(gòu)買等過程。而目前僅有天弘貸款“增利寶”一家貸款機(jī)構(gòu)作為余額寶的對(duì)接貸款機(jī)構(gòu)。
用戶存在余額寶的投資所獲取的利益并非是銀行利息，而是投資貨幣貸款的收益，銀行利息至少在國(guó)內(nèi)是無風(fēng)險(xiǎn)的，而投資貨幣貸款盡管投資風(fēng)險(xiǎn)極小，但并不屬于無風(fēng)險(xiǎn)投資。貸款機(jī)構(gòu)抵御流動(dòng)性風(fēng)險(xiǎn)的能力較弱，一旦貸款出現(xiàn)大幅縮水或投資者集中贖回投資的情況，而貸款手中所持流動(dòng)性資產(chǎn)又不敷支出時(shí)，曾在 2006 年就出現(xiàn)過這種現(xiàn)象，這將是對(duì)貨幣市場(chǎng)貸款重要一擊。貨幣市場(chǎng)貸款必將面臨嚴(yán)重的被動(dòng)局面，這種情況在 2006 年就曾出現(xiàn)過。
T + 0 交易適用于用戶的不固定性，同時(shí)余額寶可以給用戶貸款，使用戶可以用此筆錢投資、消費(fèi)，更多的消費(fèi)者會(huì)選擇使用余額寶。以前對(duì)于現(xiàn)金的管理一直以傳統(tǒng)貨幣獨(dú)占鰲頭，但是因?yàn)閭鹘y(tǒng)貨幣不夠方便，在 2012 年，貸款機(jī)構(gòu)就要用投資者擁有或借用的資金來替客戶先墊付資金，此時(shí)是最早的 T +0 產(chǎn)品的贖回過程。
雖然省略了傳統(tǒng)貨幣帶來的不便捷，但如果銷售量增加，對(duì)于中小型的貸款機(jī)構(gòu)的資金流動(dòng)量是重大壓力，此時(shí)需要貸款機(jī)構(gòu)提出高效的營(yíng)銷方式來度過難關(guān)，不論是哪里信用體系沒有 100%完善的，雖然淘寶推出天貓利用成交數(shù)建立信任度，但是對(duì)于信用體系依然不是完全靠譜的，信用體系需要國(guó)家政策的制定和支持。
如此看來，消費(fèi)者通過電子商務(wù)平臺(tái)購(gòu)買小額價(jià)值、數(shù)量較少的商品后由作為第三方的直接余額寶墊付，操作流程簡(jiǎn)單、方便，快捷。而增利寶則是作為一種貨幣貸款在電子商務(wù)平臺(tái)上直接被消費(fèi)者購(gòu)買。
相對(duì)于用余額寶購(gòu)買商品只能在網(wǎng)絡(luò)上進(jìn)行的局限性，用戶將資金存放于銀行零風(fēng)險(xiǎn)，以及購(gòu)買商品的平臺(tái)不受約束。由此而來，更多的人信賴有實(shí)力的貸款機(jī)構(gòu)名而非排名 50 名左右中小型貸款機(jī)構(gòu)，大型貸款機(jī)構(gòu)介紹的產(chǎn)品也更受歡迎。
證券投資貸款是一種利益共享、風(fēng)險(xiǎn)共擔(dān)的集合證券投資方式，即通過發(fā)行貸款單位，集中投資者的資金，由貸款托管人托管，由貸款管理人管理和運(yùn)用資金，從事炒股、債券等金融手段投資。人們平常所說的貸款主要就是指證券投資貸款，它是一種間接的證券投資方式，投資者通過購(gòu)買貸款的方式來間接投資于證券市場(chǎng)。
證券投資貸款的設(shè)立方式主要有兩種: 一是通過發(fā)行貸款股份成立投資貸款機(jī)構(gòu)的形式設(shè)立，通常稱為機(jī)構(gòu)型貸款; 二是由貸款管理人、貸款托管人和投資人三方通過貸款契約設(shè)立，我們通常將其稱為契約型貸款。從目前情況來看，我國(guó)的證券投資貸款基本都是契約型貸款。
隨著網(wǎng)絡(luò)在社會(huì)應(yīng)用中的普及，網(wǎng)絡(luò)已經(jīng)成為大眾化的工具，網(wǎng)絡(luò)也逐漸深入到金融行業(yè)中，銀行銷售的產(chǎn)品也將目光轉(zhuǎn)移到互聯(lián)網(wǎng)上，其中也包含貸款。銀行以往的收入來源主要依賴于儲(chǔ)戶的存入銀行的錢來獲得利息差額，像余額寶這樣的新式業(yè)務(wù)漸漸融入老百姓的生活，影響老百姓傳統(tǒng)的投資、理財(cái)理念，雖然現(xiàn)在這種新的網(wǎng)絡(luò)貸款形式?jīng)]有像銀行的存蓄業(yè)務(wù)一樣被大眾完全接受，但是作為網(wǎng)絡(luò)的金融界勢(shì)必會(huì)對(duì)傳統(tǒng)的商業(yè)銀行造成嚴(yán)重沖突，同時(shí)網(wǎng)路上的金融行業(yè)一定有更加開闊的發(fā)展空間和市場(chǎng)，必將成為金融 IT 及大數(shù)據(jù)挖掘機(jī)構(gòu)的新寵兒。
雖然我國(guó)在證券方面法律不斷加強(qiáng)如《證券法》、《證券投資貸款法》《信托法》等法律法規(guī)，但是依然不及貸款業(yè)法律。liuxue86.com
證券投資貸款的法律依然不夠完善，沒有以此為主導(dǎo)的相關(guān)法律法規(guī)，甚至連較為相配套完善的規(guī)范性文件都沒有，沒有一套完善的證券投資貸款法案，對(duì)于在貸款中產(chǎn)生的問題，政府即使參與進(jìn)去監(jiān)管，但是沒有完善的法律體系作保障，政府也很難有效擔(dān)任起監(jiān)管的重任，監(jiān)管的操作性差，監(jiān)管力度便跟不上去，國(guó)外的證券投資貸款具有延續(xù)性，法律法規(guī)相對(duì)健全，而我國(guó)到現(xiàn)在為止，監(jiān)管貸款行業(yè)的機(jī)構(gòu)如中國(guó)證券業(yè)協(xié)會(huì)主要要求大家以自律為主，沒有行政處罰的權(quán)利，一次監(jiān)管的力度一定會(huì)受影響。
目前，我國(guó)網(wǎng)絡(luò)證券投資貸款的法律制度還處于空白狀態(tài)。我國(guó)2012 年新修訂了《中華人民共和國(guó)證券投資貸款法》，及證券監(jiān)督管理委員會(huì)的相關(guān)部門規(guī)章均未出現(xiàn)與證券投資網(wǎng)絡(luò)化相關(guān)的條文，這也讓目前的網(wǎng)絡(luò)證券投資者的利益存在著一定的風(fēng)險(xiǎn)，缺乏相關(guān)保障難以適應(yīng)不斷發(fā)展的社會(huì)投資現(xiàn)狀。
這要求有關(guān)國(guó)家權(quán)力機(jī)構(gòu)盡快完善相關(guān)法律規(guī)章的制訂，彌補(bǔ)我國(guó)法律在這方面存在的空白，真正做到與時(shí)俱進(jìn)，盡量規(guī)避法律的滯后性。從而，為調(diào)控證券投資網(wǎng)絡(luò)化中出現(xiàn)的各種法律關(guān)系提供法律上的支撐。同時(shí)，我們也應(yīng)當(dāng)完備相關(guān)執(zhí)行、監(jiān)督體系，確保相關(guān)法律得以準(zhǔn)確適用、實(shí)施。
余額寶的一經(jīng)投入市場(chǎng)，便以驚人的迅猛速度發(fā)展，從中我們不難看出未來網(wǎng)絡(luò)證券投資貸款將會(huì)為我國(guó)金融界注入一股新的力量，注入新的生機(jī)與活力。在我國(guó)金融界發(fā)展創(chuàng)新的同時(shí)，法律應(yīng)當(dāng)與時(shí)俱進(jìn)，跟進(jìn)時(shí)代的發(fā)展步伐，適應(yīng)社會(huì)的廣泛需求。
參考文獻(xiàn)：
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關(guān)鍵詞：信托公司，商業(yè)銀行，合作與發(fā)展
1.回顧銀信合作的發(fā)展階段及合作模式
二十世紀(jì)八十年代以來，國(guó)外的金融服務(wù)已從分業(yè)經(jīng)營(yíng)轉(zhuǎn)向混業(yè)經(jīng)營(yíng)，一些大型的信托機(jī)構(gòu)與銀行往往建立戰(zhàn)略聯(lián)盟或者采取股權(quán)合作的方式進(jìn)行合作。混業(yè)經(jīng)營(yíng)主要體現(xiàn)在以資本為紐帶，通過控股或者控制設(shè)立子公司等形式，至少在兩個(gè)不同的金融行業(yè)提供金融服務(wù)。綜合經(jīng)營(yíng)的實(shí)質(zhì)就是通過金融控股公司、銀行母公司—非銀行子公司，全能銀行等組織形式，通過戰(zhàn)略聯(lián)盟、市場(chǎng)銷售協(xié)議等市場(chǎng)組織形式，同時(shí)向消費(fèi)者提供兩者或者兩者以上的不同種類金融業(yè)務(wù)的經(jīng)營(yíng)方式。
目前我國(guó)金融業(yè)實(shí)行分業(yè)經(jīng)營(yíng)，但從長(zhǎng)遠(yuǎn)趨勢(shì)來看，混業(yè)經(jīng)營(yíng)應(yīng)該是中國(guó)金融改革的最終目標(biāo)之一，也正被逐步推進(jìn)，這為銀信合作提供了較為廣闊的合作平臺(tái)。從發(fā)展歷程看，可歸納為三個(gè)階段：
第一個(gè)階段體現(xiàn)的是一種互為客戶型的合作模式，業(yè)務(wù)主要集中為產(chǎn)品銷售。在此階段信托公司通過銀行銷售信托產(chǎn)品可以解決信托公司營(yíng)銷網(wǎng)點(diǎn)缺失問題，信托可以指定商業(yè)銀行托管信托資產(chǎn)，增加商業(yè)銀行資金來源。這種模式在未來一段時(shí)期也仍是銀信合作的主流模式。
第二階段體現(xiàn)的是信托平臺(tái)合作模式。常見的業(yè)務(wù)主要集中在銀行信貸資產(chǎn)跟信托之間收益權(quán)轉(zhuǎn)讓的信托業(yè)務(wù)和銀信理財(cái)業(yè)務(wù)。信托公司為商業(yè)銀行量身定做信托方案，商業(yè)銀行可以借助信托公司處理盤活不良資產(chǎn)；也可以將其信貸資產(chǎn)、票據(jù)資產(chǎn)中流動(dòng)性較好，有穩(wěn)定現(xiàn)金流的資產(chǎn)以信托方式進(jìn)行證券化處理，滿足短期資產(chǎn)處置需求；或通過信托產(chǎn)品銀行質(zhì)押貸款，解決信托產(chǎn)品流動(dòng)性問題；發(fā)行銀信理財(cái)產(chǎn)品，增加銀行中間業(yè)務(wù)收入。在這個(gè)階段，信托公司扮演更多的是管道型、平臺(tái)型的角色，同時(shí)在銀信合作過程中，涉及資產(chǎn)和風(fēng)險(xiǎn)自銀行轉(zhuǎn)移的問題，真假各半，有的是銀監(jiān)會(huì)111號(hào)文禁止的虛假操作。
第三階段可稱為股權(quán)合作階段，是最具有探索和創(chuàng)新價(jià)值的領(lǐng)域。銀行業(yè)進(jìn)入信托領(lǐng)域，銀信之間合作達(dá)到戰(zhàn)略合作伙伴的關(guān)系，勢(shì)必將業(yè)務(wù)合作推進(jìn)到資本合作。2007年5月，經(jīng)中國(guó)銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會(huì)批準(zhǔn)，湖北省國(guó)際信托投資公司引進(jìn)交通銀行實(shí)施戰(zhàn)略重組。重組完成后，公司更名為交銀國(guó)際信托有限公司，其中交通銀行持有85%的股份，湖北省財(cái)政廳持有15%的股份，成為國(guó)內(nèi)首家由國(guó)有股份制商業(yè)銀行直接投資控股的信托公司。交銀信托的模式成立后，預(yù)示著國(guó)內(nèi)進(jìn)入到銀行控股的信托合作階段。
2.銀信合作是雙方互贏的最佳選擇
2.1銀信合作為信托轉(zhuǎn)型提供路徑
我國(guó)的信托行業(yè)盡管已成立30年，但是國(guó)內(nèi)的信托業(yè)發(fā)展歷程曲折，一直處于“發(fā)展——整頓”的怪圈，長(zhǎng)期以來功能定位不清晰。信托業(yè)的發(fā)展與其金融支柱不相稱，根本無法與銀行、證券、保險(xiǎn)三大支柱相提并論。2001年，以《信托法》、《信托投資公司管理辦法》和《信托投資公司資金信托業(yè)務(wù)管理暫行辦法》的頒布實(shí)質(zhì)為標(biāo)志，中國(guó)信托業(yè)步入規(guī)范運(yùn)行的軌道。信托從以信貸、實(shí)業(yè)和證券為主營(yíng)業(yè)務(wù)和主要收入來源的模式，轉(zhuǎn)向以“受人之托，代人理財(cái)”為主營(yíng)業(yè)務(wù)，以收取手續(xù)費(fèi)、傭金和分享信貸收益為主要收入來源的金融機(jī)構(gòu)。2007年1月，由中國(guó)銀監(jiān)會(huì)主持修訂的《信托公司管理辦法》與《信托公司資金信托計(jì)劃管理辦法》（“信托新兩規(guī)”）正式出臺(tái)。“信托新兩規(guī)”的修訂，開宗明義強(qiáng)化信托公司的信托功能，提出防范風(fēng)險(xiǎn)與鼓勵(lì)創(chuàng)新并舉。新“兩規(guī)”的頒布，使信托業(yè)的功能定位逐步清晰，信托業(yè)迎來良好的發(fā)展機(jī)遇，也為銀信合作提供了政策平臺(tái)。
2.2銀信合作為銀行提供綜合化經(jīng)營(yíng)的突破口
在我國(guó)金融業(yè)綜合化經(jīng)營(yíng)，主要是指商業(yè)銀行不僅能經(jīng)營(yíng)傳統(tǒng)業(yè)務(wù)，還能經(jīng)營(yíng)原屬于證券、投行、保險(xiǎn)、信托公司的業(yè)務(wù)，以及衍生金融業(yè)務(wù)。商業(yè)銀行綜合化經(jīng)營(yíng)的實(shí)質(zhì)是在風(fēng)險(xiǎn)可控的前提下，通過經(jīng)營(yíng)多領(lǐng)域金融業(yè)務(wù)，以實(shí)現(xiàn)現(xiàn)代商業(yè)銀行資本節(jié)約、收入多元化和差異化競(jìng)爭(zhēng)的要求。混業(yè)經(jīng)營(yíng)早已成為國(guó)際金融業(yè)發(fā)展的主流模式。從國(guó)際金融業(yè)的經(jīng)驗(yàn)看，綜合化經(jīng)營(yíng)一方面提高了服務(wù)效率，降低了經(jīng)營(yíng)成本，另一方面也有效地分散和降低了經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)，并最終增加了盈利。。
3.規(guī)范銀信合作行為將推動(dòng)高端合作模式的產(chǎn)生
3.1銀信合作行為尚需規(guī)范
近幾年來，我國(guó)信托公司與銀行的合作具有明顯向好和加速的趨勢(shì)。從淺層次的合作逐漸向資本層次發(fā)展，由個(gè)案合作逐漸向戰(zhàn)略合作發(fā)展，由單一合作逐步向立體化合作發(fā)展，目前已經(jīng)初步形成了互動(dòng)性、深層次、多元化、立體性的合作局面。并且在合作中始終伴隨著業(yè)務(wù)創(chuàng)新和金融創(chuàng)新，為中國(guó)金融體制逐漸向混業(yè)模式過渡提供了極為寶貴的經(jīng)驗(yàn)積累和準(zhǔn)備。但是由于銀信合作以第二階段合作模式為主，信托多處于通道式的角色，加之在創(chuàng)新發(fā)展中監(jiān)管的滯后缺位，造成諸如2009年涌現(xiàn)出的銀行通過發(fā)行信貸類理財(cái)產(chǎn)品再回購(gòu)，從而實(shí)現(xiàn)資產(chǎn)置換目的的非合規(guī)業(yè)務(wù)。。同時(shí)銀信合作中大量業(yè)務(wù)是“通道”類業(yè)務(wù)，信托公司的管理職能沒有體現(xiàn)出來，報(bào)酬率低，不利于信托業(yè)務(wù)的轉(zhuǎn)型發(fā)展。
3.2銀信合作發(fā)展需要提升品質(zhì)
目前我國(guó)金融業(yè)正呈現(xiàn)混業(yè)經(jīng)營(yíng)的新趨勢(shì)，這是商業(yè)銀行、信托公司共同成長(zhǎng)，不斷探索的過程，正確解讀監(jiān)管當(dāng)局的政策導(dǎo)向?qū)τ谕卣刮磥磴y信發(fā)展合作是至關(guān)重要的。。從銀監(jiān)會(huì)111號(hào)文件，已明確重點(diǎn)引導(dǎo)的是信托公司在銀信合作中應(yīng)堅(jiān)持自主管理原則，提高核心資產(chǎn)管理能力，打造專屬產(chǎn)品品牌。自主管理是指信托公司作為受托人，在信托資產(chǎn)管理中擁有主導(dǎo)地位，承擔(dān)產(chǎn)品設(shè)計(jì)、項(xiàng)目篩選、投資決策及實(shí)施等實(shí)質(zhì)管理和決策職責(zé)。同時(shí)鼓勵(lì)信托公司為商業(yè)銀行高端客戶提供專業(yè)服務(wù)，積極推動(dòng)銀信合作向高端市場(chǎng)發(fā)展。規(guī)范和創(chuàng)新是銀信合作的基本原則，提升銀信合作的品質(zhì)是推動(dòng)雙方合作的根本保證。
未來銀信合作的模式存在諸多可能，銀信之間的合作向多元化、市場(chǎng)化、綜合化的模式推進(jìn)。信托公司在期間，也在不斷尋求適合自己的定位，培育自身的核心競(jìng)爭(zhēng)力，在銀信合作中充當(dāng)不同的角色。一種角色是提供資產(chǎn)管理和高端個(gè)人客戶財(cái)富管理業(yè)務(wù)，將個(gè)人信托的模式成為銀行提供財(cái)富管理、私人銀行業(yè)務(wù)的優(yōu)先選擇，實(shí)現(xiàn)高資產(chǎn)凈值客戶（HNWI）財(cái)富保護(hù)與傳承。一種角色致力于金融創(chuàng)新領(lǐng)域，進(jìn)行股權(quán)私募基金（PE）、房地產(chǎn)投資基金、資產(chǎn)證券化的嘗試，通過其創(chuàng)新平臺(tái)拓展新的銀信合作理財(cái)產(chǎn)品。一種角色通過控股、參股中小商業(yè)銀行、中小券商、保險(xiǎn)公司等金融機(jī)構(gòu)的形式組建以信托公司為重心的金融控股公司。
總之，隨著中國(guó)金融深化進(jìn)程的加快，在信托與銀行理財(cái)業(yè)務(wù)天然的契合和互動(dòng)的過程中，不僅銀行與信托公司都將各得其所，更可為我國(guó)金融業(yè)的綜合經(jīng)營(yíng)提供一條可行的路徑選擇。同時(shí)我們也應(yīng)積極鼓勵(lì)和支持商業(yè)銀行在穩(wěn)健管理、控制風(fēng)險(xiǎn)的前提下進(jìn)行業(yè)務(wù)創(chuàng)興，探索銀行、證券和保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)通過相互合作，開發(fā)交叉性金融產(chǎn)品，從而為金融消費(fèi)者提供多樣化的服務(wù)。
論文摘要:董事的注意義務(wù)和忠實(shí)義務(wù)是董事義務(wù)的兩個(gè)重要組成部分,對(duì)董事注意義務(wù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)的不斷發(fā)展完善對(duì)公司、企業(yè)的健康發(fā)展有著十分重要的意義。
一、董事注意義務(wù)的內(nèi)容和演變
董事的注意義務(wù),是指董事在實(shí)施行為時(shí)應(yīng)達(dá)到一定的標(biāo)準(zhǔn)的義務(wù)。它要求董事在管理公司業(yè)務(wù)時(shí),應(yīng)當(dāng)盡一個(gè)理性、謹(jǐn)慎的人在同樣情況下能夠盡到的注意,積極謀求公司利益的最大化。董事的注意義務(wù)包括勤勉、注意、技能三個(gè)方面的內(nèi)容。
董事的信義義務(wù)主要源自信托法。在維多利亞時(shí)期,董事是一般性的官員,他們基本上是為公司服務(wù)并獲得費(fèi)用,這與當(dāng)前的非執(zhí)行董事有相似之處。在19世紀(jì),公司董事的職責(zé)主要基于以下事實(shí),即董事一般是兼職的,定期參加公司的會(huì)議,可以將其職責(zé)委任給他人,可以信任其下級(jí)。董事身份似乎代表特定的社會(huì)階級(jí),因此他們經(jīng)常因其階級(jí)屬性而被任命為董事,而不是因?yàn)槠淠芰蚣寄堋Ｔ缙诘暮芏喙疚唇?jīng)官方登記和確認(rèn),屬于自由設(shè)立,而當(dāng)公司未注冊(cè)也未獲得官方確認(rèn),而是由協(xié)議契據(jù)所設(shè)立的時(shí)候,該契據(jù)規(guī)定董事是公司資金和財(cái)產(chǎn)的受托人,由此,法院規(guī)定其承擔(dān)此嚴(yán)格的義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)。從這一點(diǎn)來看,董事就是受托人,因此要求其承擔(dān)受托人的信義義務(wù)是完全適當(dāng)?shù)摹５S著公司實(shí)踐的發(fā)展,公司越來越多的是按照法律規(guī)定登記設(shè)立,而不是按照信托協(xié)議設(shè)立,而且,董事從最初的非專業(yè)化轉(zhuǎn)化為越來越專業(yè),董事對(duì)公司管理的參與也越來越積極。人們開始認(rèn)識(shí)到董事地位與受托人相似甚至相同是一種不明智的解釋和不完善的理解。而二者的不同主要在于董事被期待從事積極的商業(yè)經(jīng)營(yíng)。但董事從事的各類商業(yè)活動(dòng)有可能會(huì)偏離股東的最大利益,甚至是明顯的錯(cuò)誤決策。因此,為了將董事的行為約束在一定的可接受的范圍之內(nèi),防止其濫用自己的權(quán)利而損害股東的利益,法律開始確認(rèn)董事的注意義務(wù)。從這一點(diǎn)來說,董事的注意義務(wù)是董事不同于受托人的根本之處,也是公司法獨(dú)立發(fā)展出來的董事義務(wù)制度,而不是從信托法中借鑒過來的內(nèi)容。
因此,董事注意義務(wù)的產(chǎn)生源自董事管理職能的獨(dú)立和強(qiáng)化,源自法律對(duì)股東利益的保護(hù)需求。
二、國(guó)外關(guān)于董事注意義務(wù)判斷標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定
(一)英國(guó)
英國(guó)最早在Re City Equitable Fire Insurance Co. Ltd案中確立了董事注意義務(wù)的主觀標(biāo)準(zhǔn)。在該案中,羅默(Rome)法官指出:首先,董事在履行職務(wù)時(shí),它的技能水平應(yīng)合理地從他的知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)來判斷,他不必展示比此更高的水平。其次,董事不必對(duì)公司事務(wù)給予持續(xù)的關(guān)注。他的職責(zé)是間歇性的。他只需定期參加董事會(huì)的會(huì)議,當(dāng)其是董事會(huì)委員會(huì)成員時(shí),則是定期參加董事會(huì)委員會(huì)的會(huì)議。然而,董事不必參加每一次會(huì)議,盡管他應(yīng)盡可能多地參加會(huì)議。再次,根據(jù)公司業(yè)務(wù)需要和章程細(xì)則的規(guī)定,董事的所有職責(zé)可以適當(dāng)?shù)叵路沤o其他高級(jí)職員。在不存在可疑根據(jù)時(shí),董事有理由相信該高級(jí)職員的行為是誠(chéng)實(shí)的。后來,有關(guān)注意義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)被逐漸客觀化,即董事的應(yīng)該具有理性之人在相似的環(huán)境下應(yīng)該具有的注意。
(二)美國(guó)
《1984年模范公司法》對(duì)董事的注意義務(wù)進(jìn)行了規(guī)定。該法第8.03條規(guī)定:第一,一個(gè)人作為董事,包括作為董事會(huì)下屬委員會(huì)成員,應(yīng)該這樣履行其義務(wù):以誠(chéng)信方式;以普通謹(jǐn)慎之人處于相似職務(wù)、在相似環(huán)境下能夠做到的注意;并且,按照一種其合理相信是符合公司最佳利益的方式。第二,在履行其義務(wù)時(shí),董事有權(quán)利信賴由下列人員準(zhǔn)備或呈報(bào)的信息、意見、報(bào)告和報(bào)表,包括財(cái)務(wù)報(bào)表和其他財(cái)務(wù)數(shù)據(jù):一個(gè)或多個(gè)公司高級(jí)職員或雇員,董事合理相信他們提供的有關(guān)材料是可信賴的,并且是勝任其工作的;法律顧問、注冊(cè)會(huì)計(jì)師或其他人員,董事合理地相信他們所提供的材料是屬于其能勝任的職業(yè)或?qū)I(yè)領(lǐng)域;董事會(huì)的一個(gè)下屬委員會(huì),他雖不是該下屬委員會(huì)的成員,但他合理相信該委員會(huì)值得信賴。第三,如果一個(gè)董事知道有關(guān)材料有問題,從而使所允許的信賴變得不可靠,則該董事的行為就不是誠(chéng)信的。第四,一個(gè)董事根據(jù)本條規(guī)定履行了他的職責(zé),就無須為他作為一名董事所實(shí)施的任何行為或不采取任何行動(dòng)而承擔(dān)責(zé)任。
這是一種典型的客觀標(biāo)準(zhǔn)。類似地,日本法中規(guī)定董事的注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)為善良管理人的標(biāo)準(zhǔn),即善良家父的標(biāo)準(zhǔn),這也是一種客觀標(biāo)準(zhǔn)。
主觀標(biāo)準(zhǔn)有打擊高水準(zhǔn)董事、放縱低水平董事的嫌疑,因此是不可取的。客觀標(biāo)準(zhǔn)有利于執(zhí)法和明確法律責(zé)任,而主客觀相結(jié)合的標(biāo)準(zhǔn)對(duì)董事的責(zé)任要求最為嚴(yán)格。目前中國(guó)董事的義務(wù)和責(zé)任規(guī)定很不完善,為了提高董事的責(zé)任心和素質(zhì),應(yīng)該強(qiáng)化董事的注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn),采用主客觀相結(jié)合的標(biāo)準(zhǔn)來認(rèn)定董事是否違反注意義務(wù)。應(yīng)以客觀標(biāo)準(zhǔn)為原則,即認(rèn)為董事首先具有普通謹(jǐn)慎之人(善良家父)的注意,同時(shí)如果董事具有法律、財(cái)務(wù)或其他方面的專長(zhǎng),則應(yīng)對(duì)其在表決或執(zhí)行涉及該領(lǐng)域的事務(wù)時(shí)要求更高的注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn),其行為要符合自身的高素質(zhì)。同時(shí)還要區(qū)分執(zhí)行董事和非執(zhí)行董事的注意標(biāo)準(zhǔn)。董事的注意義務(wù)可以分為注意、勤勉和技能義務(wù)。雖然原則上,執(zhí)行董事與非執(zhí)行董事的注意義務(wù)不應(yīng)有區(qū)別,但由于非執(zhí)行董事多位兼職,而執(zhí)行董事則應(yīng)該持續(xù)地參與公司的運(yùn)營(yíng),故而人們對(duì)其勤勉程度的期望會(huì)低于對(duì)執(zhí)行董事的期望。執(zhí)行董事執(zhí)行公司的事務(wù),應(yīng)當(dāng)具有經(jīng)營(yíng)才能,而非執(zhí)行董事主要參與公司的決策和履行監(jiān)督職責(zé),因此不一定要具有經(jīng)營(yíng)管理才能。所以,對(duì)執(zhí)行董事的技能義務(wù)要求要與對(duì)非執(zhí)行董事的技能義務(wù)要求不同,后者更低一些。另外,對(duì)一些明顯屬于對(duì)注意義務(wù)違反的行為應(yīng)該進(jìn)行類型化的規(guī)定,直接將其規(guī)定為違反注意義務(wù)。例如,當(dāng)董事在瀕臨破產(chǎn)時(shí)不采取法定措施、無正當(dāng)理由長(zhǎng)期不出席董事會(huì)、對(duì)其他董事及高級(jí)管理人員的不合理信任等行為規(guī)定為對(duì)注意義務(wù)的違反。
三、注意義務(wù)的緩解——商業(yè)判斷原則的引入
董事的注意義務(wù)并不是要求董事對(duì)所有的決策失誤和經(jīng)營(yíng)損失承擔(dān)責(zé)任,而是要對(duì)未盡到合理注意的行為和沒有達(dá)到公司的經(jīng)營(yíng)能力要求時(shí)造成的損失負(fù)責(zé)。如果對(duì)董事的注意義務(wù)要求過高,則很多有能力的人會(huì)對(duì)董事職位望而卻步,即使擔(dān)任董事職位之人,也會(huì)畏首畏尾,在做出決策時(shí)過于保守,以一種不求有功但求無過的心態(tài)履行自己的職責(zé)。這顯然不利于公司和整個(gè)國(guó)民經(jīng)濟(jì)的發(fā)展,因此,在美國(guó)首先發(fā)展了商業(yè)判斷原則作為對(duì)誠(chéng)實(shí)董事的保護(hù)手段。董事的注意義務(wù)要求董事具有進(jìn)行經(jīng)營(yíng)管理所必備的經(jīng)營(yíng)技能,并且勤勉地參與公司的管理。
(一)商業(yè)判斷原則的含義
商業(yè)判斷原則是指如果董事和經(jīng)營(yíng)管理者在執(zhí)行的業(yè)務(wù)在公司權(quán)力和管理者權(quán)限范圍之內(nèi),并且有合理的理由表明該行為是以合理注意和善意的方式為之,則免除董事和經(jīng)營(yíng)管理者對(duì)合理的經(jīng)營(yíng)失誤所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。對(duì)上述概念可以做如下理解:
第一,董事在授權(quán)從事公司的交易時(shí),只要沒有個(gè)人的利害關(guān)系,法院不能以董事在執(zhí)行職務(wù)時(shí)沒有達(dá)到應(yīng)有的標(biāo)準(zhǔn)為理由而禁止或取消該項(xiàng)交易。第二,授權(quán)從事該項(xiàng)交易的董事,只要不符合上述三個(gè)條件中的一個(gè),就不必因該項(xiàng)交易使公司遭受損失而負(fù)賠償責(zé)任。第三,商業(yè)判斷原則既是一種舉證責(zé)任分配機(jī)制,也是一種實(shí)體法規(guī)則。作為一種舉證責(zé)任分配機(jī)制,它的出發(fā)點(diǎn)是假設(shè)董事行為是善意的,并以適當(dāng)注意的方式行使的。因此,主張董事違反義務(wù)的原告應(yīng)該證明董事在做出行為時(shí)具有重大過失等非善意因素。作為一項(xiàng)實(shí)體法規(guī)則,即使事后證明董事的行為是錯(cuò)誤的,公司因此而遭受了損失,但如果董事在做出決策之時(shí)符合商業(yè)判斷原則,則不對(duì)該損害結(jié)果承擔(dān)責(zé)任。第四,商業(yè)判斷原則體現(xiàn)了對(duì)董事等管理人員的寬容,但對(duì)于忠實(shí)義務(wù)是不能通過商業(yè)判斷原則豁免的。而且,各國(guó)公司法一般規(guī)定股東會(huì)可以通過一致決議免除董事對(duì)注意義務(wù)的違反所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任,同樣也不能豁免董事對(duì)忠實(shí)義務(wù)的違反所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任。忠實(shí)義務(wù)更多地體現(xiàn)了強(qiáng)制性義務(wù)的特色,而注意義務(wù)則更多地體現(xiàn)了具有任意性色彩的特點(diǎn)。
(二)商業(yè)判斷原則的構(gòu)成要件
董事主張商業(yè)判斷原則的保護(hù),應(yīng)具備以下條件:第一,董事的行為只限于商業(yè)判斷的場(chǎng)合。第二,董事遵守了忠實(shí)義務(wù),商業(yè)判斷中不含有其個(gè)人利益與公司利益之間的沖突。即商業(yè)判斷原則僅適用于董事對(duì)注意義務(wù)的違反,而不適用于董事對(duì)忠實(shí)義務(wù)的違反。第三,董事獲取的據(jù)以做出商業(yè)判斷原則的信息在當(dāng)時(shí)有理由被其認(rèn)為是充分和準(zhǔn)確的。第四,董事有充分的理由認(rèn)為其商業(yè)判斷原則最為符合公司利益。第五,董事在做出商業(yè)判斷時(shí)不存在重大過失。第六,商業(yè)判斷本身不違反法律、法規(guī)或公司章程的規(guī)定。
(三)不適用商業(yè)判斷原則的情形
具體內(nèi)容包括以下方面:第一,董事所從事的不是根據(jù)有關(guān)決定的行為,或者所做的為失敗的失職行為,不適用商業(yè)判斷原則。第二,商業(yè)判斷原則僅適用于慎重且審慎地做出的決定。即在做決定時(shí),不僅要做出積極行為的決定,而且要做出消極行為的決定。第三,商業(yè)判斷原則不適用于修改或變更按照法律而確定的董事或管理管理者的義務(wù)。也不適用于必須獲得董事會(huì)承認(rèn)的重要財(cái)產(chǎn)的處分,公司重要組織的變更以及不需要董事會(huì)承認(rèn)的決議。第四,商業(yè)判斷原則不適用于企圖或者允許董事或者管理管理者從事違法行為的決定。第五,商業(yè)判斷原則不適用由于董事或高級(jí)管理者對(duì)某種決定缺乏充分自信而做出的違法的決定。第六,商業(yè)判斷原則不適用于董事或者管理者沒有充分地收集資料并慎重地進(jìn)行準(zhǔn)備而做出的決定。第七,商業(yè)判斷原則不適用于董事或者高級(jí)管理者不誠(chéng)實(shí)地或具有同公司相反利益關(guān)系而做出的決定。第八,在提起追究董事或者高級(jí)管理者責(zé)任的原告,在證明董事或高級(jí)管理者的決定中沒有任何合理的理由時(shí),不適用商業(yè)判斷原則。
(四)董事會(huì)權(quán)利委托時(shí)董事注意義務(wù)的判斷
關(guān)鍵詞：商事組織法；商事行為法；商事通則
一、我國(guó)商事法律制度構(gòu)建的現(xiàn)狀
1.我國(guó)商事組織法律制度。我國(guó)商事組織法律制度主要包括：公司法律制度、合伙企業(yè)法律制度、個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法律制度和其他企業(yè)法律制度。表現(xiàn)為具體的單行法規(guī)為：《公司法》、《公司登記管理?xiàng)l例》、《合伙企業(yè)法》、《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》、《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》、《企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例》、《商業(yè)銀行法》、《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》、《中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》和《外資企業(yè)法》。
2.我國(guó)商事行為法律制度。我國(guó)商事行為法律制度包含以下方面：證券法律制度、票據(jù)法律制度、保險(xiǎn)法律制度、海商法律制度、破產(chǎn)法律制度和其他商事行為法律制度。與之相對(duì)應(yīng)的商事單行法規(guī)有：《證券法》、《票據(jù)法》、《保險(xiǎn)法》、《海商法》、《破產(chǎn)法》、《信托法》、《擔(dān)保法》和《合同法》。
商事法律制度是一項(xiàng)古老的法律制度，但在我國(guó)還是一項(xiàng)年輕的法律制度。在高度集中的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下，沒有也不可能有商事法律制度。在我國(guó)，商事法律制度的建立得益于改革開放，特別是得益于實(shí)行社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制。黨的十八屆三中全會(huì)強(qiáng)調(diào)市場(chǎng)在資源配置中起決定性作用，無疑也是對(duì)我國(guó)商事法律法律制度進(jìn)一步完善的需求。然，我國(guó)現(xiàn)行的商事法律制度仍然存在許多不足之處。
二、我國(guó)商事法律制度的缺陷
1.立法分散，缺乏“形式商法”。首先，雖然我國(guó)現(xiàn)行的商事單行法可以分為商事組織法與商事行為法，但各單行法之間處于分散的狀態(tài)，缺乏協(xié)調(diào)性。
其次，每個(gè)單行法調(diào)整的是商法中某個(gè)具體領(lǐng)域的商事關(guān)系，至于商主體、商行為如何界定？以及商主體與商行為所具有的一般性特點(diǎn)都沒有相關(guān)法律予以規(guī)定。
自清末變律以來，我國(guó)只是頒布了一個(gè)未及實(shí)施的《大清商律草案》，從未制定過一部商法典或類似的立法文件。這并不意味著符合我國(guó)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要。商法相較民法而言是特殊法，然，相較具體的商事單行法而言為一般法。商事關(guān)系不同于民事關(guān)系，商事行為不同于民事行為，商法的價(jià)值目標(biāo)也有異于民法的價(jià)值目標(biāo)。商法應(yīng)該效仿《民法通則》，制定一部總則性的商事規(guī)定，對(duì)現(xiàn)存的商事單行法規(guī)起統(tǒng)率作用，也對(duì)商法的一般性問題予以規(guī)定。
2.有關(guān)商事登記的規(guī)定混亂。商事組織法是商法的重要組成部分，也是我國(guó)現(xiàn)行民法規(guī)定與商法規(guī)定的重要區(qū)別之一。商事登記法在商事組織法中占有極為重要的地位。目前，我國(guó)并沒有制定一部系統(tǒng)的《商事登記法》，有關(guān)商事登記的規(guī)定散見于各類規(guī)范性文件之中。主要有：《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)登記管理辦法》、《合伙企業(yè)登記管理?xiàng)l例》、《公司登記管理?xiàng)l例》、《企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例》及其實(shí)施細(xì)則等行政法規(guī)與規(guī)章。其中既有關(guān)于個(gè)體工商戶的登記立法，也有關(guān)于企業(yè)法人的登記立法；既對(duì)登記中出現(xiàn)的專項(xiàng)問題予以規(guī)定，又根據(jù)不同企業(yè)形式予以特別規(guī)定。這些規(guī)定相互之間并沒有協(xié)調(diào)性，整體處于混亂的狀態(tài)，且相互之間存在重復(fù)與沖突的現(xiàn)象。
三、我國(guó)商事法律制度的完善
1.制定一部《商事通則》。我國(guó)學(xué)者對(duì)商法的立法模式早就進(jìn)行了探討，但并未形成統(tǒng)一的定論，而是以多種學(xué)說告終。這些學(xué)說分為：一，主張制定商法典，實(shí)行民商分離，以徐學(xué)鹿教授為代表；二，以梁慧星教授為代表的絕大多數(shù)民法學(xué)者或部分商事部門法學(xué)者主張民商合一；三，超越民商分離與民商合一，主張制定《商事通則》，以江平、王保樹教授為代表。主張民商分離，在民法典之外單獨(dú)制定一部商法典的觀點(diǎn)，受到許多學(xué)者的反對(duì)。因?yàn)槲覈?guó)已經(jīng)有了多部商事單行法規(guī)，如果另外單獨(dú)制定一部商事法典含括所有的商事法律制度，從我國(guó)的立法現(xiàn)狀及法典編纂的可行性角度來說，可能性不大，而且也沒有那個(gè)必要。主張民商合一的觀點(diǎn)抹煞了商法與民法調(diào)整對(duì)象的區(qū)別，由于商事關(guān)系的特殊性致使再宏大的民法典都不可能對(duì)商事法包容無遺。
基于我國(guó)商事立法分散的現(xiàn)狀，制定一部《商事通則》，是最明智的選擇。它既尊重我國(guó)現(xiàn)有的商事單行法規(guī)的規(guī)定，對(duì)它們之間的關(guān)系進(jìn)行梳理，又針對(duì)商事主體與商事行為所具有的營(yíng)利性特征予以規(guī)定；在彌補(bǔ)商事法律制度空白的同時(shí)，對(duì)現(xiàn)有的商事單行法規(guī)起到統(tǒng)率作用。
2.制定一部《商事登記法》。我國(guó)的商事登記制度在價(jià)值取向和制度設(shè)計(jì)上，帶有濃厚的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)色彩；前置審批程序因缺乏有效的法律約束而泛濫；對(duì)商事登記的具體規(guī)定立法層次不高，多為行政法規(guī)與規(guī)章，且相互之間存在重復(fù)、沖突的現(xiàn)象，并沒有形成一個(gè)協(xié)調(diào)的體系。
在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)目標(biāo)已經(jīng)厘定，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制已基本確立的今天，現(xiàn)存商事登記制度與我國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r、市場(chǎng)化改革方向之間的沖突愈發(fā)明顯，并已淪為經(jīng)濟(jì)發(fā)展的桎梏。對(duì)商事登記進(jìn)行統(tǒng)一立法，規(guī)范商事主體的登記制度已經(jīng)是完善商事法律制度的必然要求。
針對(duì)我國(guó)商事登記制度中存在的問題，我國(guó)應(yīng)以法律的形式制定一部《商事登記法》。同時(shí)，我國(guó)制定的該部《商事登記法》應(yīng)采用系統(tǒng)化的立法體例，摒棄過去單純以所有制的性質(zhì)、投資主體的國(guó)籍、企業(yè)規(guī)模、地域等為標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)商事登記的要求、內(nèi)容、程序作出分門別類規(guī)定的作法，改用統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定商事登記制度所調(diào)整的范圍。
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