時間：2022-05-29 11:43:20
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇經(jīng)濟權(quán)力論文，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
經(jīng)濟法論文1500字(一)：試論經(jīng)濟法中權(quán)力主體的經(jīng)濟法律責(zé)任論文
摘要：經(jīng)濟法律制度的成熟和完善，對規(guī)范經(jīng)濟市場秩序和促進市場經(jīng)濟發(fā)展起到了顯著作用。在經(jīng)濟法律責(zé)任認(rèn)定與歸責(zé)中，權(quán)力主體承擔(dān)責(zé)任的形式比較單一，并且存在經(jīng)濟法律責(zé)任失衡的情況，這些問題從某種程度上影響了市場經(jīng)濟管理和經(jīng)濟法的公信力。在經(jīng)濟發(fā)展新常態(tài)下，探究經(jīng)濟法中權(quán)力主體的經(jīng)濟法律責(zé)任優(yōu)化策略，具有重要的現(xiàn)實意義。
關(guān)鍵詞：經(jīng)濟法；權(quán)利主體；法律責(zé)任；經(jīng)濟賠償
中圖分類號：D92文獻標(biāo)志碼：A文章編號：1673-291X（2020）13-0199-01
一、經(jīng)濟法律責(zé)任的特殊性
通過對比經(jīng)濟法律責(zé)任與行政法律責(zé)任、民事法律責(zé)任，可以發(fā)現(xiàn)有以下幾個明顯的特點：一是從責(zé)任目的上，經(jīng)濟法律責(zé)任更加強調(diào)保護社會公共利益，而非單一的個體；二是從歸責(zé)原則上，所有權(quán)力主體在法律地位、享有權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)上，保持公平和一致，適用于公平歸責(zé)，這與其他法律中采用的過錯歸責(zé)等有明顯區(qū)別；三是從責(zé)任形式上，除了要求行為人提供經(jīng)濟補償外，還會以經(jīng)濟法律作為后盾，強制實行限制或剝奪經(jīng)營性資格的方式，予以補償。這樣就更好地維護了受害人的經(jīng)濟損失，相當(dāng)于一種變相的司法救濟。
二、權(quán)利主體承擔(dān)經(jīng)濟法律責(zé)任中的問題
（一）權(quán)力主體經(jīng)濟法律責(zé)任重心偏移
在經(jīng)濟法律責(zé)任的歸責(zé)中，確定責(zé)任主體是首要任務(wù)。我國經(jīng)濟法中關(guān)于責(zé)任主體的限定，主要以政府工作者為主，即具體到個人。但是在實際的經(jīng)濟活動中，政府工作者雖然享有法律賦予的經(jīng)濟權(quán)力，但是本質(zhì)上只是一種“人”。在經(jīng)濟法以外的其他法律中，如《產(chǎn)品質(zhì)量法》《反不正當(dāng)競爭法》中，關(guān)于權(quán)力主體的說明，都強調(diào)了政府部門要承擔(dān)受害人的賠償責(zé)任。
（二）權(quán)力主體的經(jīng)濟法律責(zé)任形式有限
現(xiàn)行的經(jīng)濟法下，采取的追責(zé)方式主要有通報批評、責(zé)令改正、沒收違法所得等幾種。從受益對象上來看，責(zé)令改正、消除影響的受益者為權(quán)力主體，而沒收違法所得的受益者是國家。權(quán)力主體所承擔(dān)的經(jīng)濟法律責(zé)任，并不能直接對受害者給予補償。從法律層面上來看，雖然權(quán)力的主體客觀上已經(jīng)受到了法律的制裁，也承擔(dān)了不法行為的應(yīng)負(fù)責(zé)任。但是作為受害人，遭受的實質(zhì)性損失沒有得到彌補，這對于受害人權(quán)益的保護顯然是不到位的，與我國經(jīng)濟法中適用的公平責(zé)任原則不符。
三、經(jīng)濟法中權(quán)利主體法律責(zé)任的優(yōu)化措施
（一）在經(jīng)濟法中凸顯權(quán)力主體的法律責(zé)任
通過完善立法的形式，在經(jīng)濟法中明確規(guī)定國家政府部門承擔(dān)主要甚至是全部的經(jīng)濟法律責(zé)任。如可以堅持市場規(guī)制權(quán)力主體的責(zé)任本位性，側(cè)重于國家的經(jīng)濟賠償。從違法程序方面分析，其方式、實際作為的行政行為存在于市場規(guī)制中，在實行國家的經(jīng)濟賠償責(zé)任以后，能夠?qū)κ袌鲋黧w的不作為加以合理控制。在這種規(guī)制的實行中，能夠防止執(zhí)法權(quán)和管理權(quán)行使中為受害人帶來經(jīng)濟的損害。
（二）繼續(xù)引進多種形式的經(jīng)濟法律責(zé)任
針對現(xiàn)階段存在的經(jīng)濟法律責(zé)任主體賠償形式單一化，導(dǎo)致受害人合法權(quán)益無法得到保障，所得損失無法得到賠償?shù)膯栴}。應(yīng)在經(jīng)濟法中繼續(xù)增加其他形式的責(zé)任追究機制，如增加強制賠償、司法救濟等形式。此外，也要具體到各個行業(yè)、領(lǐng)域，對于食品、藥品等關(guān)系到公眾切身利益且具有較大社會影響的行業(yè)，國家政府部門應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的經(jīng)濟賠償責(zé)任。
經(jīng)濟法中，明確界定權(quán)利主體的法律責(zé)任，可以根據(jù)受害人所受損失，要求權(quán)利主體及時做出相應(yīng)的賠償，體現(xiàn)了經(jīng)濟法的公平責(zé)任原則。現(xiàn)行經(jīng)濟法下關(guān)于追責(zé)形式的設(shè)定還比較單一，下一步還需要繼續(xù)引進更多追責(zé)形式，維護受害人權(quán)益及市場經(jīng)濟秩序。
經(jīng)濟法畢業(yè)論文范文模板(二)：以就業(yè)為導(dǎo)向的高職經(jīng)濟法課程改革創(chuàng)新研究論文
摘要：高職經(jīng)濟法課程教學(xué)必須立足教學(xué)實際，認(rèn)真研究存在的問題，實施教學(xué)改革創(chuàng)新，構(gòu)建以就業(yè)為導(dǎo)向的教學(xué)模式，切實提升的綜合素養(yǎng)和專業(yè)技能，保障學(xué)生快速就業(yè)，穩(wěn)定發(fā)展。
關(guān)鍵詞：高職院校；經(jīng)濟法；教學(xué)改革；問題；策略
就業(yè)是高職院校人才培養(yǎng)的重要目標(biāo)，高職經(jīng)濟教學(xué)需要認(rèn)真研究當(dāng)前存在的問題，進行有針對性的教學(xué)改革和創(chuàng)新，切實提升的綜合素養(yǎng)和專業(yè)技能，強化學(xué)生的社會性能力訓(xùn)練，提高學(xué)生的核心競爭力，保障學(xué)生快速就業(yè)，促進學(xué)生終身發(fā)展，也實現(xiàn)高職院校的可持續(xù)發(fā)展。
一、高職經(jīng)濟法課程教學(xué)存在的問題分析
1、課程教學(xué)缺乏明確的針對性
高職經(jīng)濟法專業(yè)課程教學(xué)很多都是沒有明確的專業(yè)劃分，教學(xué)內(nèi)容非常統(tǒng)一，教學(xué)模式較為單一，孤立地對學(xué)生進行經(jīng)濟法教學(xué)，很多教師在實際教學(xué)過程應(yīng)用統(tǒng)一的教案教授不同專業(yè)的學(xué)生，不能體現(xiàn)學(xué)生的差異性和專業(yè)的特殊性，不能把經(jīng)濟法教學(xué)與專業(yè)學(xué)習(xí)和行業(yè)發(fā)展有機結(jié)合，不能立足學(xué)生的專業(yè)基礎(chǔ)，也不能很好地服務(wù)學(xué)生未來的就業(yè)和從事行業(yè)的發(fā)展，學(xué)生學(xué)習(xí)起來興趣不高，對學(xué)生的教育意義和影響較小。
2、崗位適應(yīng)能力不夠突出
高職經(jīng)濟法教學(xué)意在培養(yǎng)學(xué)生的法制意識，引導(dǎo)學(xué)生結(jié)合行業(yè)性質(zhì)、經(jīng)營環(huán)境、崗位性質(zhì)掌握相關(guān)的法律知識。學(xué)生畢業(yè)以后根據(jù)專業(yè)學(xué)習(xí)和行業(yè)性質(zhì)，選擇具體的工作崗位，工作崗位性質(zhì)要求學(xué)生必須具有一定的專業(yè)技能和法律知識，不同的工作崗位對經(jīng)濟法的要求各不相同，而高職經(jīng)濟法教學(xué)不能針對學(xué)生未來的工作崗位性質(zhì)，不能進行有針對性的指導(dǎo)，無法培養(yǎng)出真知勝任崗位需要的具有較好法制應(yīng)用能力的符合型人才。高職經(jīng)濟法教學(xué)需要真知結(jié)合學(xué)生的崗位性質(zhì)，注重基礎(chǔ)理論和應(yīng)用能力培養(yǎng)，讓學(xué)生根據(jù)自己的專業(yè)領(lǐng)域和行業(yè)環(huán)境學(xué)習(xí)經(jīng)濟法，能夠強化學(xué)生的法律應(yīng)用意識和能力，突出高職的應(yīng)用性特征。
3、缺乏教與學(xué)的積極互動
教學(xué)是教師和學(xué)生的積極互動過程，教師和學(xué)生形成良性互動能夠突出學(xué)生的主體地位，又能讓教師根據(jù)學(xué)生的信息反饋及時調(diào)整教學(xué)節(jié)奏、教學(xué)策略、教學(xué)內(nèi)容，更好地適應(yīng)學(xué)生的學(xué)習(xí)和發(fā)展需要；學(xué)生和教師互動能夠真正感知教師的教學(xué)思路和特點，提高學(xué)習(xí)效率。但是，高職經(jīng)濟法教學(xué)不能形成和學(xué)生的良性互動，學(xué)生只能被動接受教師的提供的知識，對于教學(xué)中的案例能參與其中討論，也就不能真正表達自己的認(rèn)識和看法，不能結(jié)合自己的專業(yè)和工作需要提供問題分析能力和解決能力。
二、以就業(yè)為導(dǎo)向的高職經(jīng)濟法課程改革策略分析
1、立足高職院校實際，強化就業(yè)發(fā)展導(dǎo)向
隨著我國社會經(jīng)濟的飛速發(fā)展，市場競爭不斷加劇，企業(yè)對人才的要求不斷增強；我國教育大眾化的時代背景下，大學(xué)生就業(yè)壓力不斷加大，人才競爭的趨勢日益明顯，給高職院校的辦學(xué)提出了更高的要求。高職院校要想更好地發(fā)展，必須重視學(xué)生的就業(yè)能力培養(yǎng)，切實提高就業(yè)率，以此更好地服務(wù)學(xué)生發(fā)展，也實現(xiàn)自身的健康穩(wěn)定發(fā)展。作為教育管理機構(gòu)和教師必須樹立就業(yè)意識，堅持以保障學(xué)生就業(yè)、提升學(xué)生就業(yè)競爭力為主要教學(xué)目標(biāo)，制定完善的教學(xué)計劃和管理制度，設(shè)置科學(xué)合理的課程教學(xué)和實習(xí)實訓(xùn)體系，切實保障學(xué)生的綜合應(yīng)用技能。并且還要緊跟時展變化，做到學(xué)校教學(xué)與社會發(fā)展需求相接軌，不斷適應(yīng)社會發(fā)展變化，及時調(diào)整教學(xué)內(nèi)容、教學(xué)方式。就業(yè)的核心能力是學(xué)生的綜合應(yīng)用能力，高職院校培養(yǎng)的學(xué)生最主要的是學(xué)生的應(yīng)用能力和創(chuàng)新能力，這個能力必須在實踐中才能獲得，為此，必須充分注重實踐教學(xué)，開展有針對性的實踐指導(dǎo)，強化學(xué)生的應(yīng)用技能和創(chuàng)新能力。以就業(yè)為導(dǎo)向的高職經(jīng)濟法教學(xué)要求做好企業(yè)的密切聯(lián)系，通過校企合作更好地保障教學(xué)質(zhì)量，和企業(yè)聯(lián)合制定適應(yīng)社會發(fā)展教學(xué)目標(biāo)和計劃，立足企業(yè)和社會發(fā)展需求變化實施人才培養(yǎng)，構(gòu)建高素質(zhì)人才培養(yǎng)模式，保障學(xué)生的就業(yè)競爭力。
2、根據(jù)學(xué)生就業(yè)發(fā)展需要設(shè)計教學(xué)內(nèi)容
以就業(yè)為導(dǎo)向的高職經(jīng)濟教學(xué)模式改革，需要真正立足崗位需求，結(jié)合市場發(fā)展，制定適合學(xué)生發(fā)展的教學(xué)教學(xué)、教學(xué)目標(biāo)和教學(xué)內(nèi)容，改變單一的理論教學(xué)，更多地側(cè)重學(xué)生的具體應(yīng)用技能訓(xùn)練，圍繞學(xué)生專業(yè)學(xué)習(xí)和行業(yè)發(fā)展實施項目教學(xué)法，把教學(xué)內(nèi)容設(shè)計成不同的學(xué)習(xí)發(fā)展項目，構(gòu)建有利于學(xué)生崗位能力提升的課程體系，對學(xué)生實施系統(tǒng)項目教學(xué)。課程項目化改革能夠真正體現(xiàn)職業(yè)教育的本色，根據(jù)企業(yè)或者行業(yè)實際工作內(nèi)容和過程進行教學(xué)分析，根據(jù)工作崗位需要把教學(xué)內(nèi)容分成若干個項目，形成不同的模塊體系，以此為基礎(chǔ)對學(xué)生進行綜合化訓(xùn)練，切實培養(yǎng)學(xué)生的崗位意識、職業(yè)素養(yǎng)和專業(yè)技能，提高學(xué)生的就業(yè)競爭力，真正根據(jù)用人單位的實際需要進行培訓(xùn)，實現(xiàn)教育和市場需求的無縫對接，促進學(xué)生更好地就業(yè)。
3、突出案例教學(xué)以增強課程的實戰(zhàn)性訓(xùn)練
經(jīng)濟法教學(xué)不僅要讓學(xué)生掌握基本的法律知識，更應(yīng)培養(yǎng)學(xué)生的法制意思、法律思維和法律處理能力，案例教學(xué)法是培養(yǎng)學(xué)生綜合能力的最好方法之一，結(jié)合學(xué)生的專業(yè)選擇典型案例，讓學(xué)生結(jié)合案例感知具體的法制現(xiàn)象，透過表象感知法理脈絡(luò)，分析經(jīng)濟現(xiàn)象背后的法律問題，引導(dǎo)學(xué)生結(jié)合具體實際來感知經(jīng)濟法的有關(guān)知識，強化學(xué)生的應(yīng)用意識，真正提高他們的分析能力，幫助學(xué)生結(jié)合具體案例來處理相關(guān)工作，以此更好地維護權(quán)益，遵紀(jì)守法。
4、注重師生之間的有效互動以強化學(xué)生的綜合能力
關(guān)鍵詞 學(xué)術(shù)不端 行為學(xué)術(shù)評價 同行評議 學(xué)術(shù)治理
中圖分類號：G640 文獻標(biāo)識碼：A
1 高校學(xué)術(shù)不端行為的概念
中國科學(xué)技術(shù)協(xié)會在《科技工作者科學(xué)道德規(guī)范（試行）》中指出：學(xué)術(shù)不端行為是“在科學(xué)研究和學(xué)術(shù)活動中的各種造假、抄襲、剽竊和其他違背科學(xué)共同體慣例的行為”。中國科學(xué)院在《中國科學(xué)院關(guān)于加強科研行為規(guī)范建設(shè)的意見》中指出：科學(xué)不端行為是指學(xué)術(shù)領(lǐng)域內(nèi)的各種編造、作假、剽竊和其他違背科學(xué)共同體公認(rèn)道德的行為。從此可見，高校學(xué)術(shù)不端行為主要是指高校師生在科研工作中出現(xiàn)的偽造文獻數(shù)據(jù)、剽竊和抄襲他人學(xué)術(shù)成果等違反科學(xué)共同體公德的不良行為。
2 高校學(xué)術(shù)不端行為的原因分析
2.1 社會環(huán)境的影響
改革開放以后，以經(jīng)濟利益為首要目標(biāo)的社會風(fēng)氣四處傳播，使人們的價值觀念發(fā)生巨大的變化，更多地開始朝向了物質(zhì)主義。這種功利化的價值導(dǎo)向必然也對高校產(chǎn)生了惡劣的影響。高校內(nèi)的各種學(xué)術(shù)活動逐漸與學(xué)校的經(jīng)濟創(chuàng)收相聯(lián)系，同時也與教師切身的經(jīng)濟利益和名譽相關(guān)聯(lián)，甚至直接關(guān)系到以后高校的發(fā)展。正是在高校學(xué)術(shù)活動與經(jīng)濟利益和名譽密切聯(lián)系的條件下，就會出現(xiàn)一些為了提高自身學(xué)術(shù)地位和學(xué)術(shù)聲譽的學(xué)術(shù)研究者依靠一些不正當(dāng)?shù)氖侄蝸碇\取個人私利。
2.2 法律法規(guī)不完善
對于高校內(nèi)的學(xué)術(shù)不端的行為，我國并沒有出臺專門的法律法規(guī)來進行約束和規(guī)范。我國的《著作權(quán)》和《專利法》雖然對于保護知識產(chǎn)權(quán)等方面做出了相關(guān)規(guī)定，但是學(xué)術(shù)不端行為不易被人察覺，即使被人發(fā)現(xiàn)也可能因為其通過剽竊、抄襲等手段獲得的錢財和權(quán)利不夠法律的最低限度而無法定罪。即使高校出臺了相應(yīng)的懲治辦法，但是由于缺乏根本性的法律支持，這些辦法根本無法發(fā)揮相應(yīng)的作用，使得學(xué)術(shù)不端行為進一步蔓延成災(zāi)。
2.3 學(xué)術(shù)權(quán)力的缺失
由于現(xiàn)階段我國高校的管理模式主要以行政管理為主，所以高校內(nèi)部的行政權(quán)力也隨之日益擴大，并逐漸對學(xué)術(shù)權(quán)力進行限制和制約，造成高校的行政權(quán)力和學(xué)術(shù)權(quán)力的失衡，使得許多學(xué)術(shù)問題趨向行政化。由于行政權(quán)力過多地干涉學(xué)術(shù)權(quán)力的自由，學(xué)術(shù)權(quán)力的行使不能得到有效的發(fā)揮。同時，行政權(quán)力干預(yù)學(xué)術(shù)權(quán)力，使得學(xué)術(shù)事務(wù)逐漸由行政權(quán)力來制約控制，這樣就導(dǎo)致專業(yè)性的學(xué)術(shù)事務(wù)由行政權(quán)力介入，形成了“外行人領(lǐng)導(dǎo)內(nèi)行人”的局面。
2.4 科研評價的量化機制單一化
目前我國高校學(xué)術(shù)考核評價體系主要是量化考評的機制單一。在這種科研評價量化機制中，高校教師比較注重論文的數(shù)量，因為這是他們升職晉升的前提條件。而過度追求論文的數(shù)量而不注重論文的質(zhì)量，必然會導(dǎo)致論文缺乏創(chuàng)新性，甚至可能會出現(xiàn)各種不同形式的學(xué)術(shù)不端行為。所以科研評價量化機制的單一化，在一定程度上也是造成高校學(xué)術(shù)不端行為的重要原因。
2.5 學(xué)術(shù)研究者自身素質(zhì)的缺失
學(xué)術(shù)研究者的素質(zhì)主要包括兩個方面，一方面是扎實的科研創(chuàng)新力，另一方面還應(yīng)具備摒除一些浮躁和功利化心理。學(xué)術(shù)研究能力的強弱關(guān)系到學(xué)術(shù)研究質(zhì)量的高低。學(xué)術(shù)研究者的研究能力是確保學(xué)術(shù)研究質(zhì)量的基礎(chǔ)。如果學(xué)術(shù)研究者的學(xué)術(shù)研究能力強，不僅不會出現(xiàn)學(xué)術(shù)不端行為，還能研究出很多創(chuàng)新性成果。因而，要預(yù)防高校學(xué)術(shù)不端行為，需要加強學(xué)術(shù)研究能力。另外還應(yīng)有一定的科研精神和一定水平的道德素質(zhì)。
3 高校學(xué)術(shù)不端行為的治理路徑
3.1 法律法規(guī)的完善
國家應(yīng)該盡快把學(xué)術(shù)不端問題納入到法律體系中，補充當(dāng)前學(xué)術(shù)不端行為相關(guān)立法的空白，明確相關(guān)法律條文，加強監(jiān)督，加大懲罰力度，從根本上杜絕學(xué)術(shù)不端行為的發(fā)生。
3.2 改革高校管理制度，實現(xiàn)學(xué)術(shù)自由
我們需要借鑒和吸收西方高校管理制度中的優(yōu)點，使得學(xué)術(shù)權(quán)力和行政權(quán)力兩者相互配合，做到行政權(quán)力和學(xué)術(shù)權(quán)力的平衡，協(xié)調(diào)發(fā)展：（1）轉(zhuǎn)變觀念，將學(xué)術(shù)權(quán)力放在主體地位。提高學(xué)術(shù)研究者在高校內(nèi)的地位，為他們提供各種有利條件，幫助他們開展各種科研活動，也使他們更多地參與到學(xué)校的決策活動中去，促進高校教育發(fā)展。（2）區(qū)分行政權(quán)力和學(xué)術(shù)權(quán)力、實現(xiàn)學(xué)術(shù)自由。我國目前高校的行政化傾向比較嚴(yán)重，學(xué)術(shù)權(quán)力受到行政權(quán)力的制約比較嚴(yán)重，大學(xué)的學(xué)術(shù)自受到制約。我國高校應(yīng)該改變這種狀況，應(yīng)以學(xué)術(shù)活動為主，分清行政權(quán)力和學(xué)術(shù)權(quán)力，對于屬于學(xué)術(shù)事務(wù)應(yīng)由專家、學(xué)者來進行管理。（3）改革評議機制，完善我國高校學(xué)術(shù)委員會制度。一方面對同行評議制度進一步完善，邀請同專業(yè)領(lǐng)域人來做評審，選擇專業(yè)素質(zhì)和道德素質(zhì)都合格的評議人作為評審，完善評價標(biāo)準(zhǔn)，對評審結(jié)果進行公示等。另一方面完善我國高校的學(xué)術(shù)委員會制度，要給予學(xué)術(shù)委員會獨立的職權(quán)、擁有獨立的學(xué)術(shù)判斷和處理的權(quán)力；建立學(xué)術(shù)委員會自己的評價標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)章制度，使其運行機制更為完善和合理；完善學(xué)術(shù)委員會的監(jiān)督機制，做到防微杜漸。
3.3 加強校風(fēng)建設(shè)，提高學(xué)術(shù)研究者的素養(yǎng)
校風(fēng)是一個學(xué)校內(nèi)在的靈魂，是一個學(xué)校學(xué)術(shù)精神和科學(xué)理念的表現(xiàn)。良好的校風(fēng)是抵御學(xué)校外界世俗價值觀沖擊的有力屏障，阻礙學(xué)術(shù)不端行為的發(fā)生。加強校風(fēng)建設(shè)，一方面學(xué)校領(lǐng)導(dǎo)和教師要意識到校風(fēng)建設(shè)的重要性，并且以身作則，帶動學(xué)生，共同抵制學(xué)術(shù)不端行為。另一方面要建立獎懲制度，將校風(fēng)建設(shè)落到實處。
提高學(xué)術(shù)研究者的自身素養(yǎng)，首先學(xué)術(shù)研究者要認(rèn)識到道德素質(zhì)提高的重要性，這就需要加強學(xué)術(shù)研究者對學(xué)術(shù)道德知識的學(xué)習(xí)。二是操作層面，即學(xué)術(shù)研究者把對道德知識的認(rèn)識轉(zhuǎn)化為實際行動，將學(xué)術(shù)道德準(zhǔn)則作為自己在學(xué)術(shù)活動中的底線，才能真正維護學(xué)術(shù)尊嚴(yán)，不發(fā)生學(xué)術(shù)不端行為。
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論文摘要:明確討論經(jīng)濟權(quán)力問題導(dǎo)致了重新界定資本主義制度問題本身:問題不在于解釋為什么與市場關(guān)系的自由領(lǐng)域相比，在企業(yè)內(nèi)權(quán)威起支配作用，而在于理解資本主義制度中經(jīng)濟權(quán)力的不同表現(xiàn)形式。
0引言
經(jīng)濟權(quán)力概念對于企業(yè)(以及資本主義制度)本質(zhì)的分析是至關(guān)重要的。必須超出新制度經(jīng)濟學(xué)研究范式，結(jié)合的階級分析方法，明確考慮市場上經(jīng)濟權(quán)力對企業(yè)內(nèi)權(quán)威關(guān)系的決定性影響，才可以內(nèi)洽性地處理經(jīng)濟權(quán)力與企業(yè)本質(zhì)這兩個理論問題。
企業(yè)本質(zhì)問題是新制度經(jīng)濟學(xué)研究項 (nie)的開端。科斯開此先河，探究了權(quán)威和指揮在經(jīng)濟上優(yōu)于市場關(guān)系的原因。
這兩類研究都沒有充分分析經(jīng)濟權(quán)力。但兩類研究的內(nèi)洽性具有不同含意:在阿爾奇安和德姆塞茨的方法中，沒有分析經(jīng)濟權(quán)力是因為它認(rèn)為經(jīng)濟權(quán)力與現(xiàn)實研究無關(guān);威廉姆森考慮到經(jīng)濟權(quán)力的相關(guān)性，但沒有發(fā)展經(jīng)濟權(quán)力的含意，從而使其命題容易受到理論內(nèi)洽性上的攻擊。
1經(jīng)濟權(quán)利的問題
1.1阿爾奇安和德姆塞茨方法中的經(jīng)濟權(quán)力根據(jù)阿爾奇安.德姆塞茨方法，資本主義系統(tǒng)中不存在經(jīng)濟權(quán)力，強制關(guān)系只是表面性的，細(xì)察之后便可發(fā)現(xiàn)它們其實是平等雙方之間的關(guān)系。完全競爭背景中的退出原則使權(quán)力非對稱成為一種錯覺。在雙方間的每一關(guān)系中，每一方總是可以實施他的退出權(quán)。一方退出權(quán)約束了對方行為，而不依賴于雙方在制度或組織內(nèi)的交易形式。關(guān)系中的雙方都面臨競爭，這使每一方都不能在交易中享受不公平的回報。
在這一背景中，經(jīng)濟權(quán)力被看作是壟斷地位帶來的市場權(quán)力，它必然意味著違背了完全競爭假定。因而在完全競爭條件下不存在經(jīng)濟權(quán)力，各方完全對稱，即使他們在科層式結(jié)構(gòu)的組織中處于不同位置。如果有可能確定每種人類行動的自由或被強制的含意(content)，那么阿爾奇安一德姆塞茨的制度理論便可以合理地運用。但問題是，若不討論這一分析中所用的標(biāo)準(zhǔn)，這種人類行動“兩分”是不可能的。阿爾奇安一德姆塞茨方法可以被批評的原因是，盡管其分析發(fā)展足以內(nèi)洽，但是它基于站不住腳的假定。
1.2威廉姆森方法中的經(jīng)濟權(quán)力威廉姆森框架本身面臨一個內(nèi)洽性批評:在市場與科層的分析中，威廉姆森把經(jīng)濟權(quán)力作為一個相關(guān)變量，卻不能在其框架中發(fā)展它的含意。威廉姆森對其方法的辯護是無力的。威廉姆森提到的經(jīng)濟權(quán)力概念的“分析模糊(analytical vagueness )”都涉及(pours into)效率概念，因為，經(jīng)濟權(quán)力本身(其他情況不變時)要在個人約束的改變中得以體現(xiàn)，個人約束改變又構(gòu)成了效率概念的基礎(chǔ)。在威廉姆森框架中，承認(rèn)某一分析范疇的相關(guān)性卻不能清楚地說明它，等于承認(rèn)威廉姆森理論的局限。這意味著威廉姆森的分析掩蓋了他不充分的分析框架導(dǎo)致的極大不精確性，從而無法評價他自己認(rèn)為對制度演進過程有重大影響的要素之一。這種局限意味著威廉姆森的市場與科層框架有助于說明不同制度安排的相對成本和收益，但不適于支持資本主義制度的規(guī)范描述或歷史解釋。
2企業(yè)的問題
2.1阿爾奇安和德姆塞茨方法中的企業(yè)把生產(chǎn)問題定義為(稀缺)資源配置問題，是把生產(chǎn)作為一種交換形式的分析基礎(chǔ)。根據(jù)nie，交換得以發(fā)生的自然制度是市場。如果滿足完全競爭假定，那么市場就可以被看作是一種沒有經(jīng)濟權(quán)力的制度。
阿爾奇安一德姆塞茨方法假定生產(chǎn)領(lǐng)域也滿足完全競爭條件，從而對經(jīng)濟權(quán)力的否認(rèn)也可被擴展到企業(yè)內(nèi)部。①“交換”是競爭原則支配下的自愿行動。②“完全競爭”的條件是不存在權(quán)威和權(quán)力關(guān)系。③“市場”是交換發(fā)生的場所。④“生產(chǎn)”是生產(chǎn)要素所有者之間的交換。⑤“企業(yè)”是生產(chǎn)發(fā)生的場所。 通過厘清這些定義，我們便可以評價阿爾奇安一德姆塞茨方法所得結(jié)果的重要性:科斯明確引入權(quán)威和指揮原則以及競爭原則，從而解釋了企業(yè)的本質(zhì);阿爾奇安和德姆塞茨及其追隨者只提及競爭原則而不承認(rèn)權(quán)威問題，并以此分析各種資本主義制度。資本主義因此是一種平等主義系統(tǒng)，其中沒有真正的個人間權(quán)威。
2.2威廉姆森方法中的企業(yè)威廉姆森在其框架中對科層關(guān)系的明確分析，使他可以基于企業(yè)內(nèi)的特殊合約關(guān)系來描述企業(yè)的特征。企業(yè)是一種以工作合約為基礎(chǔ)的組織。工作合約確立了雇主與雇員之間的科層關(guān)系，這種科層關(guān)系代表了正交易成本背景中協(xié)調(diào)問題的有效解。企業(yè)的定義因此依賴于各方的非對稱，涉及權(quán)力概念。科層工作關(guān)系的基礎(chǔ)是限制權(quán)力實施范圍的合約—權(quán)力因此始于相互同意，止于合約期滿，或者說，隨著支持并證明其合法的同意的終止而終止。即使基于相互同意，經(jīng)濟權(quán)力也仍然存在，仍然是企業(yè)定義的構(gòu)成要素。這使威廉姆森可以用一種比阿爾奇安一德姆塞茨方法更優(yōu)美的方式，分析社會交易關(guān)系中權(quán)威與平等之間的相容性問題。后者試圖證明權(quán)威只是表面，而非實質(zhì);相反，威廉姆森并不想否認(rèn)科層的存在，而是作如此解釋。
3如何使經(jīng)濟權(quán)力與企業(yè)相一致
3.1社會階級與動態(tài)分析為了在經(jīng)濟權(quán)力和自由合約關(guān)系背景中理解科層的本質(zhì)，我們必須分析使個人決策集存在差異的因素以及科層關(guān)系存在的原因。如果雙方自愿建立(科層)工作關(guān)系，一方是.1工人”，另一方是“老板”，那么，正是他們各自的約束使這兩種位置成為雙方共同的最優(yōu)選擇;理性行為人如果可以當(dāng)老板，就不會選擇當(dāng)工人。除了它的階級內(nèi)涵之外，經(jīng)濟權(quán)力概念的另一個本質(zhì)特征是它的動態(tài)性。即使在自愿主義范圍內(nèi)，個人約束也會在社會交易過程中改變(作為社會交易的結(jié)果)，這意味著經(jīng)濟權(quán)力要在個人所面臨約束系統(tǒng)的演進中得到體現(xiàn)。一旦詳細(xì)說明了經(jīng)濟權(quán)力概念的社會性和動態(tài)性，我們便可以更準(zhǔn)確地討論企業(yè)本質(zhì)問題。對于工人，一種工作關(guān)系唯一(最佳的)替代選擇只不過是另一種工作關(guān)系，但仍處于服從資本家的位置。這種關(guān)系因此是非對稱的一方命令，另一方服從，企業(yè)內(nèi)的這種權(quán)威關(guān)系的基礎(chǔ)不能得到改變，正是因為它們體現(xiàn)了企業(yè)外存在的非對稱的經(jīng)濟權(quán)力關(guān)系。
3.2內(nèi)部與外部的批評鮑爾斯和吉恩梯斯及金博格正確地指出，必須在企業(yè)內(nèi)權(quán)威關(guān)系與企業(yè)外也存在的一般權(quán)力關(guān)系之間建立聯(lián)系。鮑爾斯和吉恩梯斯的分析目標(biāo)是，闡明競爭性資本主義經(jīng)濟中自愿交換可以產(chǎn)生行為人之間均衡的權(quán)力關(guān)系結(jié)構(gòu)。權(quán)力因此被當(dāng)作一種“個人”間關(guān)系，最終源于非出清市場的存在。
雇傭關(guān)系的特殊性不在于對工人承諾的與留給他/她自己的之間的差異;相反，正是它們(指對工人承諾的與留給他/她自己的—譯者)的一致性使雇傭關(guān)系獨一無二。權(quán)力關(guān)系不是源于決策背景的復(fù)雜性、不確定性、非對稱信息、有限理性、歷史時間和復(fù)雜的合約實施當(dāng)然會改變社會中的權(quán)力關(guān)系，但不能改變此外的其他東西。
關(guān)鍵詞：家電下鄉(xiāng)，財政補貼政策，效應(yīng)分析
為了激活農(nóng)民購買能力，擴大農(nóng)村消費，促進內(nèi)需和外需協(xié)調(diào)發(fā)展，財政部、商務(wù)部提出了財政補貼促進家電下鄉(xiāng)的政策思路。自2007年12月起，在山東、河南、四川、青島三省一市進行了家電下鄉(xiāng)試點，對彩電、冰箱（含冰柜）、手機三大類產(chǎn)品給予產(chǎn)品銷售價格13%的財政資金直補。2008 年12月起試點地區(qū)擴大為14 個省（市、自治區(qū)）及計劃單列市，目前下鄉(xiāng)補貼產(chǎn)品已擴大為10 類，摩托車、汽車也名列其中。本文通過分析家電下鄉(xiāng)中財政補貼政策實施的綜合效應(yīng)，發(fā)現(xiàn)其中存在的問題，針對問題提出建議，從而更好的發(fā)揮財政政策的杠桿作用。
一、家電下鄉(xiāng)財政補貼政策實施的正面效應(yīng)分析
1，有利于拉動農(nóng)村消費，擴大內(nèi)需，優(yōu)化我國經(jīng)濟結(jié)構(gòu)。
擴大農(nóng)村需求是擴大國內(nèi)需求的重點，把農(nóng)村潛在的巨大消費需求轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實購買力，則能為我國日益形成的強大生產(chǎn)力提供有力支撐，為國民經(jīng)濟提供持久拉動力。從而實現(xiàn)經(jīng)濟增長方式的轉(zhuǎn)變，優(yōu)化我國經(jīng)濟結(jié)構(gòu)，使消費、投資和出口三駕馬車協(xié)同拉動我國經(jīng)濟增長。家電下鄉(xiāng)政策由國家財政安排專項基金對購買下鄉(xiāng)家電給予銷售價格13%的補貼，這在一定程度上可以減少農(nóng)民的消費支出成本，降低家電的相對價格，從而提高了農(nóng)民對家電的需求。
2，有利于改善民生，縮小城鄉(xiāng)差距，促進社會公平。
家電下鄉(xiāng)的推行可以使農(nóng)村的家電擁有量大大提高，不僅有利于豐富農(nóng)民的文化生活，還能暢通農(nóng)民獲取信息的渠道，幫助農(nóng)民了解國家政策、獲取更多市場信息、學(xué)習(xí)生產(chǎn)技術(shù)，促進農(nóng)民增收。家電下鄉(xiāng)的推行改善農(nóng)村消費結(jié)構(gòu)，提高農(nóng)民的生活質(zhì)量，這是貫徹國家工業(yè)反哺農(nóng)業(yè)、城市支持農(nóng)村的方針，逐步縮小城鄉(xiāng)發(fā)展差距，實現(xiàn)農(nóng)村經(jīng)濟社會全面發(fā)展的具體體現(xiàn)。
3，適當(dāng)?shù)呢斦a貼可以促進行業(yè)的發(fā)展，消化家電業(yè)產(chǎn)能過剩，幫助家電業(yè)渡過"難關(guān)"。
受人民幣升值、原材料漲價、勞動力成本增加、能源提價和金融危機影響，我國家電產(chǎn)品在出口地需求萎靡，與美國、歐盟的貿(mào)易摩擦也不斷升級。在出口銳減的危局下，轉(zhuǎn)向農(nóng)村市場銷售，成為中國家電業(yè)避風(fēng)險、保增長的選擇。推廣家電下鄉(xiāng)，能夠促進家電生產(chǎn)、流通和農(nóng)民需求的有機對接，有利于消化家電產(chǎn)品過剩產(chǎn)能，為企業(yè)調(diào)整產(chǎn)品結(jié)構(gòu)、促進行業(yè)健康發(fā)展拓展了空間。
4，有利于完善農(nóng)村生產(chǎn)和流通服務(wù)體系，實現(xiàn)城鄉(xiāng)協(xié)調(diào)可持續(xù)發(fā)展。
國家通過財政補貼降低了家電的相對價格擴大了家電的需求，從而為企業(yè)進軍農(nóng)村市場開辟了道路，在為企業(yè)開辟市場的同時也為推動農(nóng)村家電服務(wù)體系的建設(shè)起到了巨大的作用。此次家電下鄉(xiāng)國家對各生產(chǎn)和流通企業(yè)在生產(chǎn)、配送、銷售、維修等方面都提出了明確要求，以引導(dǎo)生產(chǎn)企業(yè)設(shè)計和生產(chǎn)適合農(nóng)村消費特點、適應(yīng)農(nóng)村消費環(huán)境。通過發(fā)揮財政資金的杠桿作用，引導(dǎo)更多的企業(yè)關(guān)注農(nóng)村市場，不斷建立和完善面向農(nóng)村的生產(chǎn)、流通和售后服務(wù)網(wǎng)絡(luò)，改變長期形成的以單一供給結(jié)構(gòu)面向差別很大的城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)的狀況，實現(xiàn)協(xié)調(diào)可持續(xù)發(fā)展。
二、家電下鄉(xiāng)財政補貼政策實施的負(fù)面效應(yīng)分析
1，財政補貼手續(xù)程序繁瑣費時
目前“家電下鄉(xiāng)”大都是“事后補貼”，購買人先付全款，在購買后30日內(nèi)，持購買產(chǎn)品的發(fā)票及復(fù)印件、身份證原件及復(fù)印件、補貼類家電產(chǎn)品專用標(biāo)志、購買人儲蓄存折（或糧食直補專用存折）等相關(guān)材料，到鄉(xiāng)鎮(zhèn)家電下鄉(xiāng)補貼資金審核辦公室申報補貼。這種補貼方式需要層層審核，手續(xù)繁雜。手續(xù)的繁瑣影響了農(nóng)民對“家電下鄉(xiāng)”的熱情，許多農(nóng)民往往因為手續(xù)繁雜放棄了購買計劃。論文參考網(wǎng)。
2，增加政府財政負(fù)擔(dān)
適度的財政補貼是必要的,但超過財政承受能力會影響到國民經(jīng)濟的健康、穩(wěn)定的發(fā)展。財政補貼過多，削弱了國家財力,降低了國家宏觀調(diào)控能力，擠占經(jīng)濟建設(shè)支出和其他支出，巨大數(shù)額的財政補貼，將影響其他支出事項的安排,削弱了國家宏觀調(diào)節(jié)經(jīng)濟的功能,妨礙了稅收、信貸、價格等經(jīng)濟杠桿的功能、同時影響經(jīng)濟建設(shè)規(guī)模和經(jīng)濟發(fā)展速度。
3，“家電下鄉(xiāng)”活動很容易滋生“尋租”行為
目前實行的政府招標(biāo)、逐層撥款、財政補貼的“家電下鄉(xiāng)”模式,正在淪為又一個權(quán)力尋租的溫床。政府為“家電下鄉(xiāng)”設(shè)置專門產(chǎn)品，并對家電廠商采取“準(zhǔn)入“制度的時候，其實是一種非常明顯的“設(shè)租”行為。既然已經(jīng)“設(shè)租”，倘若沒有高強度的配套監(jiān)管約束措施，那么“尋租”就成了機構(gòu)和官僚本能的沖動。相對于政府和家電廠商，核心的利益相關(guān)者，農(nóng)民（消費者）的博弈能力較弱，對政府掌握“準(zhǔn)入”的機構(gòu)和官員的監(jiān)督約能力就更加微薄了。
4，財政補貼的無差別對待
在我國不僅城鄉(xiāng)差距巨大，農(nóng)村與農(nóng)村之間的發(fā)展情況也存在著很大的差距，中西部農(nóng)村的消費明顯滯后于東部農(nóng)村。從財政支出的公平性角度來看，政府應(yīng)按能力原則進行財政補貼，即購買能力相同的農(nóng)民享受相同的財政補貼，對不同情況的農(nóng)民要根據(jù)其購買能力高低進行反向調(diào)節(jié)，以達到財政補貼的公平。
三、對“家電下鄉(xiāng)”的幾點建議
1，簡化補貼領(lǐng)取的程序
要因地制宜、分類指導(dǎo)，對那些地理位置偏遠(yuǎn)、經(jīng)濟發(fā)展水平落后的鄉(xiāng)村，要加大政策扶持力度；支持物流配送中心建設(shè)，著力解決配送成本高、經(jīng)濟效益低的難題，條件具備的地區(qū)可支持建立區(qū)域性農(nóng)村商品采購聯(lián)盟。將與財政部門一起研究簡化家電下鄉(xiāng)補貼手續(xù)，方便農(nóng)民領(lǐng)取補貼，同時研究完善監(jiān)督辦法，防止騙補。
2，加大監(jiān)督力度、增強“家電下鄉(xiāng)”政策的透明度。論文參考網(wǎng)。
進一步轉(zhuǎn)變政府職能，增強政府官員的服務(wù)意識，減少公權(quán)使用范圍；把政府官員的自由裁量權(quán)降低到最低，最要堅決斬斷挪用、截留財政補貼款的“黑手”。制定權(quán)力制度責(zé)任制、權(quán)力制衡機制,建立完善的社會監(jiān)督、舉報體系，建立跟蹤商品的抽樣調(diào)查機制，實施有效的事后控制，形成良好的輿論氛圍。同時，加大治理力度，制定嚴(yán)厲的法律、法規(guī)，降低尋租者的收入預(yù)期，以監(jiān)督和嚴(yán)懲兩把“利刃”，使尋租者望“租”生畏。
3，強化各項支農(nóng)補貼措施，擴大補貼范圍，實行財政補貼政策差別化
家電下鄉(xiāng)應(yīng)針對各地區(qū)收入水平不同給予不同程度的補貼，而對于同一地區(qū)的農(nóng)民也要視其個人購買能力而給予差別對待。論文參考網(wǎng)。強化各項支農(nóng)補貼措施，擴大補貼范圍，增加補貼額度。
要想真正撬動農(nóng)村消費市場，最根本的是要提高農(nóng)民的收入，農(nóng)民的可支配收入不高，給了補貼一樣買不起。因此可通過多種渠道增加農(nóng)民收入，強化各項支農(nóng)補貼措施，擴大補貼范圍，增加補貼額度，竭力保證各項政策落實到位，提高財政支農(nóng)的績效，以更好地促進農(nóng)民增收，提高農(nóng)民收入，增強農(nóng)民的購買力。
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對于法律部門劃分的標(biāo)準(zhǔn),理論上存在爭議。傳統(tǒng)觀念中,認(rèn)為劃分法律部門的標(biāo)準(zhǔn)有兩種:一是依據(jù)調(diào)整對象而分;二是依據(jù)調(diào)整方法而分。但也有學(xué)者認(rèn)為,利益是劃分法律部門的實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)。但不管依據(jù)哪一種標(biāo)準(zhǔn),經(jīng)濟法與行政法都存在差異。
(一)兩者的背景不同
行政法保護的是國家或稱之為公共利益。實質(zhì)意義的行政法是伴隨著國家權(quán)力而產(chǎn)生的。最初,行政法被認(rèn)為是維護國家公權(quán)力的法,但在現(xiàn)代,行政法的任務(wù)已具有雙重性,即維權(quán)和限權(quán)。
經(jīng)濟法則是商品經(jīng)濟高級階段的產(chǎn)物。在19世紀(jì)末20世紀(jì)初,資本主義進入壟斷階段,生產(chǎn)社會化與個人壟斷產(chǎn)生矛盾。此時無論是采用民法的平等手段或者行政法的強制手段都難以解決矛盾,必須以市場之手與國家之手的結(jié)合來解決。因此經(jīng)濟法作為經(jīng)濟發(fā)展的必然結(jié)果而產(chǎn)生。它是社會化生產(chǎn)與社會關(guān)系矛盾運動的產(chǎn)物,是經(jīng)濟管理的社會化與現(xiàn)代國家介入經(jīng)濟生活的必然產(chǎn)物,是無形之手與有形之手的直轄市產(chǎn)物,是縱向經(jīng)濟關(guān)系與橫向經(jīng)濟關(guān)系平衡結(jié)合的產(chǎn)物,是經(jīng)濟集中與經(jīng)濟民主對立統(tǒng)一的必然產(chǎn)物,是法律、法學(xué)包括經(jīng)濟法自身發(fā)展的必然產(chǎn)物。可以說,經(jīng)濟法的產(chǎn)生,改變了社會利益的配置模式。它從極為宏觀的角度維護著社會經(jīng)濟利益。
(二)調(diào)整方式存在差異
經(jīng)濟法是公私兼顧的法,即強調(diào)市場之手,也強調(diào)國家之手。因而,其調(diào)整方式既有意志自治的因素,也有強制性因素。經(jīng)濟法由外及里全面地調(diào)整經(jīng)濟關(guān)系,自始至終系統(tǒng)地調(diào)整經(jīng)濟關(guān)系,運用多種手段綜合地調(diào)整經(jīng)濟關(guān)系。
行政法是公法,強調(diào)國家機關(guān)和工作人員的強制性、隸屬性和不平等性。因此,其調(diào)整方式主要反映出強行法的特色。
(三)調(diào)整對象不同
經(jīng)濟法調(diào)整對象是因國家干預(yù)而形成的經(jīng)濟管理關(guān)系和宏觀調(diào)控關(guān)系(或經(jīng)濟協(xié)調(diào)關(guān)系)。主要包括:1·國家干預(yù)市場經(jīng)濟運行中發(fā)生的經(jīng)濟關(guān)系。現(xiàn)代經(jīng)濟法的產(chǎn)生,就是為了干預(yù)市場經(jīng)濟、彌補市場缺陷、防止壟斷、不正當(dāng)競爭、損害消費者權(quán)益等市場消極行為,建立公平的市場秩序。2·國家在宏觀調(diào)控中發(fā)生的經(jīng)濟關(guān)系。
通過宏觀調(diào)控法協(xié)調(diào)國民經(jīng)濟各種比例關(guān)系、各種利益關(guān)系,從而保障國民經(jīng)濟的持續(xù)、穩(wěn)定、協(xié)調(diào)發(fā)展。傳統(tǒng)行政法的觀點認(rèn)為,行政法的調(diào)整對象是行政關(guān)系,即行政主體在行使行政職權(quán)時與行政相對人發(fā)生的關(guān)系;現(xiàn)代行政法的觀點認(rèn)為,行政法的調(diào)整對象是行政關(guān)系和行政法制監(jiān)督時所形成的行政關(guān)系。但行政法反映控權(quán)理論,其調(diào)整對象的本質(zhì)是行政關(guān)系這一社會關(guān)系。行政法最為關(guān)注的是控制行政權(quán)的濫用。所以,行政法并不重在經(jīng)濟管理中的經(jīng)濟性內(nèi)容,也無法深入到經(jīng)濟運行中去,它重在經(jīng)濟管理中的程序性內(nèi)容。也就是說,行政法的核心不體現(xiàn)在國家干預(yù)經(jīng)濟的手段正確與否,而體現(xiàn)在運用這種手段的過程中權(quán)利是否被濫用,并以一種有效的方式——行政程序來監(jiān)督權(quán)力的行使。
(四)功能差異
經(jīng)濟法以社會整體經(jīng)濟利益為保護重心,為解決民商法、行政法均無法解決的社會經(jīng)濟問題而產(chǎn)生。它的本質(zhì)是國家管理經(jīng)濟的法,是平衡協(xié)調(diào)國民經(jīng)濟運行的法。行政法保護的是國家公共利益。它本質(zhì)是公法,以維護、限制國家權(quán)力為其功能。所謂行政法的維護,又稱為行政法的積極作用,是指行政法對行政權(quán)力有效行使的保障作用和行政法對于提高政府工作效率、促進國家發(fā)展的推動作用。所謂限制,又稱為行政法的消極作用,是指行政法對行政權(quán)的監(jiān)督和限制,即防止政府機關(guān)及其工作人員違法、失職、越權(quán)和濫用權(quán)利以保護公民、組織合法權(quán)益的作用。
二、經(jīng)濟法與行政法互相聯(lián)系
(一)經(jīng)濟法與行政法均以國家權(quán)力的形式出現(xiàn)于特定社會生活領(lǐng)域中
行政法是創(chuàng)設(shè)、規(guī)定行政權(quán)力之法。它表現(xiàn)為國家對特定社會生活的直接強制的管理,要求行政管理關(guān)系中的相對一方必須在國家設(shè)定的權(quán)利義務(wù)范圍內(nèi)享有權(quán)利履行義務(wù),往往不具有選擇性和自由性,更多地則是以服從為特征。
就經(jīng)濟法而言,它雖不像行政法那樣表現(xiàn)為鮮明強烈的“權(quán)力意識”,但國家為了社會經(jīng)濟生活的健康和有序,仍將“政府之手”伸進經(jīng)濟關(guān)系中,對市場主體給予必要的限制、監(jiān)督和引導(dǎo),而不像民法那樣國家尊重當(dāng)事人意志,完全袖手旁觀于外。因此,經(jīng)濟法是因為解決新的經(jīng)濟問題的產(chǎn)物。
(二)兩法的價值指向均為社會整體利益
現(xiàn)代行政法的立法目的宗旨無一不是國家為了有效地管理社會所設(shè)之法,是社會在強有力的組織管理之下,實現(xiàn)人們對公平、正義、秩序、自由和和平的美好追求,抑制打擊強勢個體和群體對弱勢個體、群體和社會的入侵,甚而要求社會成員犧牲個人利益以謀求社會的整體利益,以使每個社會成果獲得應(yīng)獲得和可獲得之利益和生存空間,實現(xiàn)一個社會可以保障的最低的基本權(quán)利。
現(xiàn)代經(jīng)濟法的產(chǎn)生雖晚于行政法,但卻是在一個高的起點上出現(xiàn)于法律之林,即肇始的首要動機即以謀求社會經(jīng)濟的公平為己任。它既是對民法的個人意思自治的限制,又是對社會整體利益的尊重。其作用即在于從社會整體利益出發(fā),協(xié)調(diào)各利益主體的行為,平衡其相互利益關(guān)系,以引導(dǎo)、促進或強制個體目標(biāo)和行為運行在社會總體發(fā)展目標(biāo)和運行秩序的軌道之上,從而達到經(jīng)濟總量的平衡、經(jīng)濟結(jié)構(gòu)的優(yōu)化和經(jīng)濟秩序的和諧。同時,通過對利益主體作超越形式平等的權(quán)利義務(wù)分配,以達到實質(zhì)上的利益平衡和社會公正。
因而,不論是行政法還是經(jīng)濟法,在價值取向上均表現(xiàn)為對社會整體利益的追求,而非為某一個法律主體特別設(shè)定權(quán)利,保障其權(quán)利的實現(xiàn)。
(三)經(jīng)濟法具有行政法的某些性質(zhì)
管理職能是我國國家的重要職能之一,而發(fā)揮這一職能的重要方式,就是授權(quán)經(jīng)濟管理機關(guān),運用經(jīng)濟管理權(quán)對經(jīng)濟生活實施管理。而在現(xiàn)代國家對經(jīng)濟實施管理均采取一定的法律形式。這種法律規(guī)范是確認(rèn)具有行政權(quán)某些性質(zhì)的經(jīng)濟管理權(quán),調(diào)整帶有行政關(guān)系特點的經(jīng)濟管理機關(guān)與企業(yè)、公民等之間的經(jīng)濟管理關(guān)系。正因為如此,經(jīng)濟管理法規(guī)范從其一開始就不能不具有行政法的某些性質(zhì)。或者說,行政法的某些性質(zhì)必然反映在經(jīng)濟法某些規(guī)范上。
三、經(jīng)濟法與行政法相互作用
(一)行政法依法行政目標(biāo)的實現(xiàn)離不開經(jīng)濟法
筆者認(rèn)為,行政法依法行政原則中所依之法除行政法外,大量是依經(jīng)濟法;尤其是在經(jīng)濟管理領(lǐng)域,主要是依據(jù)經(jīng)濟法。原因之一是經(jīng)濟法中有大量的關(guān)于行政職權(quán)內(nèi)容、行政權(quán)力行使程序和行政救濟的具體規(guī)定,較之行政法更富操作性;行政機關(guān)在行使經(jīng)濟管理職能時,必須遵循經(jīng)濟法中在這些內(nèi)容的規(guī)定,行政相對人亦可依經(jīng)濟法的相應(yīng)內(nèi)容在其權(quán)利受到分割時獲得救濟,以監(jiān)督行政機關(guān)的行為,保障行政機關(guān)不濫用行政權(quán)力。
行政機關(guān)在認(rèn)定企業(yè)的行為是否構(gòu)成違法和如何對其進行行政處罰時,必須依據(jù)經(jīng)濟法中的實體規(guī)定;行政相對人對行政機關(guān)的行政行為不服時的抗辯事由也需要依據(jù)經(jīng)濟法中的實體規(guī)定。認(rèn)識到依法行政在經(jīng)濟領(lǐng)域中所依之法主要是經(jīng)濟法在實踐中意義重大,這一認(rèn)識要求行政機關(guān),除了要明了行政法中關(guān)于行政職權(quán)、行政程序的規(guī)定,也要關(guān)注經(jīng)濟法中對行政職權(quán)和行政程序的具體規(guī)定,尤為重要的是應(yīng)對市場參加者實體權(quán)利義務(wù)的具體內(nèi)涵和立法意圖有透徹的了解和深刻的領(lǐng)悟,以在具體的執(zhí)法中能辨是非,保護合法、制裁違法,實現(xiàn)經(jīng)濟法的立法目的,實現(xiàn)依法行政的法治目標(biāo)。同時,認(rèn)識到經(jīng)濟法在依法行政中的作用也有利于立法者和執(zhí)法者樹立這樣的觀念:經(jīng)濟領(lǐng)域依法行政目標(biāo)的最終實現(xiàn)有賴經(jīng)濟法的發(fā)達和完善。
(二)經(jīng)濟法自由秩序價值的實現(xiàn)離不開行政法
經(jīng)濟法的實施大部分屬于行政權(quán)實施的過程。離開行政權(quán)的實施,經(jīng)濟法所欲達到的經(jīng)濟秩序?qū)o法完全實現(xiàn)。經(jīng)濟法中的經(jīng)濟管理機關(guān)行使行政職權(quán)時,除遵循經(jīng)濟法的特殊規(guī)定外,尚需遵守行政法中關(guān)于行政權(quán)力設(shè)定和行政權(quán)力行使程序的一般規(guī)定。離開行政法,行政機關(guān)的經(jīng)濟管理行為也會缺乏基本的法律依據(jù)。行政組織法對行政機關(guān)行政權(quán)力的一般規(guī)定,既是經(jīng)濟法具體設(shè)定經(jīng)濟管理機關(guān)管理職權(quán)的依據(jù),也是經(jīng)濟管理機關(guān)行使經(jīng)濟管理權(quán)力、直接管理經(jīng)濟,以維護良好的市場競爭秩序和宏觀經(jīng)濟秩序的法律依據(jù)。同時經(jīng)濟法的價值并非只是秩序,經(jīng)濟法也要保障市場主體的自由。經(jīng)濟自由是經(jīng)濟法的出發(fā)點和歸宿,反壟斷法便是例證。行政法對經(jīng)濟法的自由價值實現(xiàn)的作用體現(xiàn)在對行政權(quán)力的控制以及對相對人的救濟上;尤其是對行政權(quán)力行使的一般方式和程序的嚴(yán)格設(shè)定,以保障經(jīng)濟法的市場主體的自由和權(quán)利不受分割。
四、經(jīng)濟法與行政法應(yīng)該相互銜接
首先,行政組織法和經(jīng)濟法中有關(guān)經(jīng)濟管理機關(guān)職責(zé)權(quán)限的規(guī)定應(yīng)當(dāng)保護一致,經(jīng)濟法對經(jīng)濟管理機關(guān)管理職權(quán)的具體設(shè)定,應(yīng)當(dāng)符合行政組織法的一般原則和一般規(guī)定。其次,經(jīng)濟法和行政法在行政程序規(guī)定上應(yīng)相互配合,在行政救濟上二者應(yīng)當(dāng)加強協(xié)調(diào)。
參考文獻:
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與古代相比，今天官位的含金量要大得多，官員管理的事情要多很多，權(quán)力對社會的影響要廣得多。目前，政治權(quán)力依然是十分重要的社會資源，各級官員掌握公共權(quán)力、管理公共事務(wù)、制定公共政策，直接影響經(jīng)濟社會發(fā)展的方向和水平。同時，民眾對各級官員也具有較高的要求和期待，不但要求他們具有較高的組織管理能力和專業(yè)水平，更要求他們具有良好的道德品質(zhì)和職業(yè)操守，能夠真正做到為民、務(wù)實、清廉。從這個角度看，官德作為規(guī)范權(quán)力行使的職業(yè)道德，對社會道德有直接的導(dǎo)向性作用，能夠引領(lǐng)社會道德發(fā)展方向；社會道德風(fēng)氣如何，在相當(dāng)程度上取決于各級官員的道德品質(zhì)和作風(fēng)如何。
考察中國社會今日道德之潰敗，官德不彰，其底線不斷降低是首因，而官德如此，又在于以下幾點：
一是市場經(jīng)濟的實行使市場的等價交換原則滲透進了權(quán)力領(lǐng)域，官員把人民賦予自己管理社會的權(quán)力變成一種“奇獲可居”的商品，用它來交換利益。二是政治運作的制度化和法治化程度低，政務(wù)不夠透明和公開，致使官員在運用權(quán)力時，更多是靠道德良心制約自己的行為，缺少嚴(yán)格的制度規(guī)制，從而使得官員的道德失范不可避免。三是現(xiàn)有的官德評價機制不完善，導(dǎo)致了“劣幣驅(qū)逐良幣”現(xiàn)象，鼓勵不道德行為的存在和蔓延。
此外，民眾自身的現(xiàn)代公民意識缺位也是導(dǎo)致官德缺失的原因之一。道德一定程度上是靠輿論來維系的，這就需要民眾具有現(xiàn)代公民意識。而現(xiàn)實情況是，許多人還存在著濃厚的臣民意識、“官本位”意識，不能和不敢去維護自己的利益，這無疑會刺激和膨脹官員的“父母官”意識和權(quán)力欲。
目前來看，要想匡正官德，按照行政倫理的要求去管理和服務(wù)社會，需建立“教育、制度、監(jiān)督”三位一體的懲防體系。其中，官德制度的建設(shè)起著決定性作用。
官德的養(yǎng)成本質(zhì)上不是一個“教育”的問題，而是一個“法”即制度建設(shè)的問題。教化之目的是讓官員深刻理解權(quán)力的來源與行使權(quán)力的目的。但要做到這一點，就需要把功夫放在官德的制度建設(shè)上，用制度和法來約束官員，使對官員行政倫理的規(guī)范要求，有效轉(zhuǎn)化為他們的內(nèi)心道德。
在制度建設(shè)方面，有關(guān)部門做了不少工作，對官員的政績考核，也將“德”放在了首位。遺憾的是，僅靠黨紀(jì)的約束，很難遏制官員的道德滑坡，當(dāng)下更需要的，是應(yīng)為官員進行“道德立法”，從法律的角度，為官德套上一個“緊箍咒”，只有從政治、法律而不僅僅從倫理的角度，去要求官員的德行，官德建設(shè)才能取得突破。
這方面，不妨借鑒國外的一些經(jīng)驗。美國1978年出臺了《從政道德法》，對上至總統(tǒng)，下至最低一級公務(wù)員的行為，在道德上都作了詳細(xì)規(guī)定和限制。從政道德立法的根本目的，不在于對違法者的處罰，不在于抓住多少腐敗犯罪分子，而在于樹規(guī)矩、明戒律，使監(jiān)督對象懂得并遵守這些規(guī)矩，不去觸犯戒律。
中國的國情當(dāng)然與美國不完全相同，但權(quán)力可能引起的貪婪和腐敗是一樣的。因此，中國應(yīng)該借鑒其立法經(jīng)驗，加快官德立法進程，從觀念、言論、行為三個維度，約束官員道德，保證公眾批評、監(jiān)督官員的權(quán)力。特別是要成立類似道德規(guī)范辦公室這樣的機構(gòu)，負(fù)責(zé)審查政府各部門的官員因利益沖突而出現(xiàn)的道德腐敗，以及公職人員尤其是高級行政人員的財產(chǎn)申報及監(jiān)督。惟有重建權(quán)力倫理，才能扭轉(zhuǎn)日益潰敗的社會道德。
時評人物：鄧聿文
主要從事中國改革與社會轉(zhuǎn)型研究，出版著作三部，發(fā)表時政、財經(jīng)和社會評論數(shù)百篇。《不孝者不提拔 此舉救不了官員》、《共富為何遙遙無期》、《中國人的諾貝爾獎情節(jié)》、《城市發(fā)展不能目中無“人”》等評論文章產(chǎn)生一定反響。
論文摘要:誠信原則不僅顯耀于私法，在公法領(lǐng)域也逐漸得到認(rèn)可。個人信用、企業(yè)信用是民商法的調(diào)整范圍，與民商法相對應(yīng)的基木法的是經(jīng)濟法、行政法，經(jīng)濟法和行政法的關(guān)系是實體(經(jīng)濟法)和程序(行政法)的分工。在政府控制經(jīng)濟活動的領(lǐng)域中，經(jīng)濟法與行政法分別以實體法規(guī)范(授予行政權(quán)力)和行政法規(guī)范(設(shè)定行政行為的程序)的方式互動地實現(xiàn)政府控制經(jīng)濟生活，規(guī)范政府經(jīng)濟行為的目標(biāo)，木文擬從行政法與經(jīng)濟法的角度研究政府信用制度。
政府信用是公眾對政府信譽的一種主觀評價或價值判斷，是公眾對政府本身行政行為所產(chǎn)生的信譽的心理反映;同時也是政府在維護和構(gòu)建社會信用體系中所擔(dān)負(fù)的職責(zé)，表現(xiàn)為其是否為社會提供信用環(huán)境。社會信用體系按其組成部分可以劃分為政府信用、企業(yè)信用和個人信用，其中‘政府信用是整個信用體系的重心和“基石”，是建立真正的企業(yè)、個人信用的前提條件。政府是制度、規(guī)則、法律的制定者，如果政府失信，就會直接影響制度、法規(guī)的權(quán)威和約束作用。構(gòu)筑完善的政府信用法律制度不但是我國建立社會主義市場經(jīng)濟體制的要求，也是我國參與世界經(jīng)濟競爭的要求。而構(gòu)筑我國的政府信用制度，首先要先確定這一制度由什么部門法來調(diào)整。
一、公法領(lǐng)域的誠信原則
誠實信用原則在私法領(lǐng)域被奉為“帝王條款”，以公平和正義為根本宗旨而凌駕于一切具體的民法規(guī)則之上，要求當(dāng)事人行使權(quán)利、履行義務(wù)應(yīng)善意真誠、恪守諾言、公平合理。誠信原則不僅顯耀于私法，在公法領(lǐng)域也逐漸得到認(rèn)可。1926年6月，德國行政法院在一份判決中指出“國家作為立法以及法的監(jiān)督者，若課予國民特別義務(wù)，于國民司法關(guān)系，相互遵守誠實信用乃正當(dāng)?shù)囊?且國家對于個別國民在國家公法關(guān)系上，該誠實信用原則亦是妥當(dāng)?shù)摹５聡罡叻ㄔ?930年10月2日的一份判決更加明白肯定道:“誠實信用原則對于一切法律，并包括公法在內(nèi)，皆地適用之。時至今日，一此國家和地區(qū)的公法也開始對誠信原則予以明確的宣不。1996年韓國《行政程序法》第4條規(guī)定:“行政機關(guān)執(zhí)行職務(wù)，應(yīng)本與誠實信用為之。”我國臺灣地區(qū)的《行政程序法》第8條也規(guī)定:“行政行為，應(yīng)以誠實信用之方法為之，并保證人民正當(dāng)合理的信賴。”因此如果說個人信用、企業(yè)信用等私人信用機制應(yīng)在民商法中被構(gòu)筑，那么政府信用顯然要在公法領(lǐng)域進行研究。
我國《憲法》對政府憲法責(zé)任作了規(guī)定，規(guī)定了聽取和審查政府工作報告制度、組織特定問題調(diào)查委員會制度、質(zhì)詢制度、罷免制度等等，這此對政府信用的調(diào)整作了原則性、根本性的規(guī)定。個人信用、企業(yè)信用是民商法的調(diào)整范困，與民商法相對應(yīng)的基本法的是經(jīng)濟法、行政法，本文試圖從經(jīng)濟法、行政法角度研究政府信用制度。
二、政府信用制度與行政法
行政法是調(diào)整行政關(guān)系以及在此基礎(chǔ)上產(chǎn)生的監(jiān)督行政關(guān)系的法律規(guī)范和原則的總稱。行政法的特定調(diào)整對象是行政關(guān)系和行政監(jiān)督關(guān)系，是因國家行政機關(guān)及其他行政卞體行使其行政職權(quán)而發(fā)生的各種社會關(guān)系。行政關(guān)系是國家行政機關(guān)在行使行政職能過程中，對內(nèi)對外發(fā)生的各種關(guān)系；.督行政關(guān)系是國家有權(quán)機關(guān)(國家立法機關(guān)、國家司法機關(guān)、行政監(jiān)察機關(guān))在監(jiān)督行政行為過程中與行政機關(guān)形成的關(guān)系。行政法產(chǎn)生的最初日的是使權(quán)力分立，相互制衡以避免權(quán)力濫用，以保障資產(chǎn)階級的個人權(quán)利與自由及鞏固資產(chǎn)階級政權(quán)。這種調(diào)整行政機關(guān)與行政相對人之間縱向關(guān)系的法律毫無疑問能擔(dān)負(fù)起規(guī)范政府行為，構(gòu)筑政府信用的重任。
(一)誠信原則在行政法中的基木內(nèi)涵
作為民法基本原則的誠信原則在行政法中的地位日益顯現(xiàn)，誠信原則也是行政法的基本原則，要求政府實施行政行為時必須誠實守信，這既是維系和指導(dǎo)政府與人民關(guān)系的根本準(zhǔn)則，又是規(guī)范和調(diào)整政府機關(guān)與公民個人關(guān)系的指導(dǎo)原則。在行政法上，誠信原則的基本內(nèi)涵是:(1)行政機關(guān)的活動應(yīng)以維護社會公益和保障相對人的正當(dāng)權(quán)益為行政目的。其實，行政權(quán)力的公益原則是相對于行政機關(guān)的“私利”而言，其禁止的是行政機關(guān)以權(quán)謀私、濫用職權(quán)。(2)行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)忠誠執(zhí)行憲法與法律憲法是人民與政府簽計的契約，是人民授予政府管理國家的委托書;法律是人民代表對行政機關(guān)的授權(quán)令。因此忠實地執(zhí)行憲法與法律是行政機關(guān)的基本誠信義務(wù)。(3)行政相對人應(yīng)服從行政機關(guān)依法所進行的管理。行政機關(guān)代表人民行使權(quán)力，其管理的目的在于實現(xiàn)安全、秩序與正義，行政相對人理當(dāng)信任行政機關(guān)，服從其依法做出的行政決定，這是行政相對人應(yīng)履行的基本誠信義務(wù)。(4)行政機關(guān)和相對人意思表不明確、真實。(5)行政機關(guān)和相對皆應(yīng)言而有信，不出爾反爾。(6)行政機關(guān)的行政決定應(yīng)該公平合理。
(二)行政法對政府信用制度的規(guī)范作用
行政法在規(guī)范政府信用的活動中誠信原則具體化為法律優(yōu)先原則、法律保留原則、禁止過度原則、信賴保護原則、行政公開原則、行政效率原則。
1.法律優(yōu)先原則，一切行政活動都不得與法律相抵觸，行政機關(guān)應(yīng)受現(xiàn)行有效法律
的約束，遵守法律的規(guī)定，對現(xiàn)行有效的法律予以適用(強制適用)。因為法律是人民意志的反映，“法律為國家意思中法律效力最強者”、“以法律形式表不之國家意思，優(yōu)先于任何國家意思表不”。根據(jù)政府與人民憲法上的委托關(guān)系，法律優(yōu)先實質(zhì)上是要求行政機關(guān)不得違反委托人的指令，這正是行政機關(guān)的誠信義務(wù)，也是政府信用最重要的表現(xiàn)。
2.法律保留原則。對于影響人民自由權(quán)利的重要事項，沒有法律的明確授權(quán)，行政機關(guān)不能合法地作為行政行為。法律優(yōu)先原則是消極的依法行政，要求行政機關(guān)不得違背現(xiàn)有法律;而法律保留原則是積極的依法行政，要求行政機關(guān)對關(guān)系人民自由權(quán)利的重要事項，必須有法律的授權(quán)方可為之。法律保留原則的實質(zhì)是政府權(quán)力有限，非謀取人民的福利，行政機關(guān)不得有超越法律權(quán)限的行為，這顯然也是政治委托關(guān)系中的一項基本誠信義務(wù)，是實現(xiàn)政府信用的保障。
3.禁止過度原則。也稱比例原則，是指行政機關(guān)在作出行政決定時，應(yīng)當(dāng)全而權(quán)衡公益與私益，采取對公民權(quán)益造成限制或損害最小的行政行為，并且使行政行為造成的損害與所追求的行政日的相適應(yīng)。禁止濫用原則即是為了防止行政機關(guān)濫用權(quán)力，也是對行政機關(guān)審填善意行使權(quán)力的要求。
4.信賴保護原則。信賴保護原則肇始于德國行政法院判決，后經(jīng)日本及我國臺灣地區(qū)的效仿、繼受與發(fā)展，現(xiàn)已成人陸法系行政法的一般原則。行政機關(guān)應(yīng)保護行政相對人正當(dāng)合理的信賴?yán)妫谙鄬θ艘蛐刨嚻湫袨槎馐軗p失時，應(yīng)給予利益上的補償。在行政法上，信賴保護原則主要表現(xiàn)為行政立法的不溯及既往以及違法行政行為撤銷的限制。信賴保護原則實際上是對相對人的主觀權(quán)利和無過錯取得的既得利益的俘重和保護，是防止行政機關(guān)違背誠信義務(wù)，建立和保護公民對行政機關(guān)的信賴的必然要求，信賴保護原則的實現(xiàn)也是保障政府信用的有效途徑。
5.行政公開原則。行政機關(guān)除了維護國家安全、保障行政效率以及保護個人隱私商業(yè)秘密外，一切行政活動均應(yīng)向人民公開。行政公開的目的，是為了保障人民對行政的了解權(quán)，防止行敗，避免政府最終走向失信。為了適應(yīng)現(xiàn)代民主政治發(fā)展的趨勢，維護政府的信用形象，政務(wù)公開制度在世界各國普遍發(fā)展起來。
6.行政效率原則。行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)及時、高效地履行職責(zé)，這是人民對行政機關(guān)設(shè)定的基本誠信義務(wù)。 在我國，由于法律實證主義盛行，對某一“原則”，無論其如何重要.若法律無明文規(guī)定中‘國的行政官員與法官也絕不會將其當(dāng)作“法”。因此作為行政法最基本原則的誠信原則，欲在我國取得“法律原則”的地位，必須在行政法律中予以明確宣不。
根據(jù)誠信原則及其具體化的六大原則，行政法可以通過一系列的制度安排，如行政立法制度、政務(wù)公開制度、行政合同制度、監(jiān)督審查制度、行政責(zé)任制度等，來構(gòu)筑我國的政府信用制度。
三、政府信用制度與經(jīng)濟法
(一)民商法與經(jīng)濟法對市場經(jīng)濟信用制度的不同功能
在當(dāng)今法律體系中，與市場經(jīng)濟聯(lián)系最為密切的法律部門莫過于民商法和經(jīng)濟法。在構(gòu)建和保障市場信用機制方面，民商法和經(jīng)濟法都發(fā)揮著不可或缺的作用。通過對信用法律機制問題的考察，可以從一個側(cè)而透視經(jīng)濟法與民商法的關(guān)系，也可以進一步印證經(jīng)濟法具有不可林代的功能。我國在建立社會主義市場經(jīng)濟法律體系中往往較多地強調(diào)民商法的作用，但民商法搞了那么多年，市場信用狀況并不理想，一個很重要的原因在于缺乏系統(tǒng)規(guī)定政府經(jīng)濟管理行為的經(jīng)濟公法制度。這句話很值得我們深思，可見，任何一種法律制度都存在著必要性和不可替代的功能，實現(xiàn)部門法之間的功能整合是法學(xué)研究的使命。
(二)經(jīng)濟法的功能及對構(gòu)筑政府信用制度的意義
國家權(quán)利不會自發(fā)地運行和生效，它必須由具體的政權(quán)機構(gòu)和政府公務(wù)人員來執(zhí)行，無論是各個政權(quán)機構(gòu)還是組成他們的公務(wù)人員，均有區(qū)別于社會公眾利益的自身利益。當(dāng)國家權(quán)力執(zhí)行者的自身利益與社會公眾利益發(fā)生沖突時，權(quán)力執(zhí)行者將自身利益從社會公眾利益中分離出來并帶入國家權(quán)力之中便造成國家權(quán)利的異化，這是產(chǎn)生政府失信的根源。
行政機關(guān)最大量的工作是依法管理國民經(jīng)濟，作為“經(jīng)濟公法”的經(jīng)濟法，以規(guī)范國家經(jīng)濟管理權(quán)力的運行為己任，其調(diào)整對象是一種“經(jīng)濟行政管理關(guān)系”，這種關(guān)系的一方主體是行使經(jīng)濟管理權(quán)的國家機關(guān)，另一方是被管理的經(jīng)濟主體。一方面，經(jīng)濟法是經(jīng)濟主體有效抵制政府非法干預(yù)的根據(jù)和手段，凡是沒有法律明確授權(quán)的政府行為，各經(jīng)濟卞體可以拒絕二另一方面，由于經(jīng)濟主體的行為以自利為動機，經(jīng)濟法就是對自利行為進行法律管制的準(zhǔn)則。
國家對市場經(jīng)濟運行的干預(yù)集體現(xiàn)在宏觀調(diào)控、市場規(guī)制及環(huán)境保護、國土資源、國有資產(chǎn)管理三個方而，達到規(guī)范經(jīng)濟管理權(quán)力運行的日的。從一定意義上來說，經(jīng)濟法是政府對市場主體所作出的一種承諾:政府行為烙守規(guī)則，規(guī)則具有相對穩(wěn)定性。經(jīng)濟法的理想是保障政府的經(jīng)濟干預(yù)活動穩(wěn)定、連續(xù)、透明、合乎程序恪守界限。這樣的政府是一個理性的政府、法治的政
府、守信用的政府。經(jīng)濟法功能是建立政府對市場經(jīng)濟生活的干預(yù)機制，樹立政府的經(jīng)濟權(quán)威。經(jīng)濟法存在的主要價值在于通過實體規(guī)范的約束，避免或減少政府行為的任意性，塑造一個守信用的法治政府。
四、政府信用制度的法律調(diào)整
(一)經(jīng)濟法與行政法的關(guān)系
現(xiàn)代國家為了社會的全而進步和人民福社的不斷提升，對社會生活的各個方面實施管理，其主要職能早已不限于以暴力來維持治安和抵御侵略，對于行政的具體社會經(jīng)濟內(nèi)容，行政法不可能也不必要一并囊括，它所應(yīng)當(dāng)充分關(guān)注的只是行政組織及其權(quán)力設(shè)置、行使、制約和監(jiān)督。因此學(xué)者稱“行政法學(xué)家一般不重視行政法分則的研究，而讓給當(dāng)代興起的新興學(xué)科進行深入的研究。當(dāng)現(xiàn)代行政法本起源于對行政權(quán)力的控制，以保護國民不因權(quán)力濫用而遭受損失，諸如關(guān)于各行各業(yè)的行政管理的法，既然行政法學(xué)一般不予研究，則其不必再歸于行政法的范疇。隨著法律對社會關(guān)系的調(diào)整不斷精細(xì)和技術(shù)化，行政法中對“事”管理的本屬特別行政法的內(nèi)容已經(jīng)、正在或?qū)⒁只鋈ィ蔀閷ｉT的法律部門或其他法律門類的組成部分，如經(jīng)濟法、衛(wèi)生法、軍事法、公安法、教育法等，行政法最終將純化為政府的組織人事和行政救濟法。當(dāng)然不能認(rèn)為經(jīng)濟法是因為行政法發(fā)生分化才得以成立的，因為行政法本質(zhì)上是限制政府濫用權(quán)利之法，無論在英國或法國，它都是資產(chǎn)階級革命以后以判例形式逐漸發(fā)展起來的，本來就不關(guān)注行政行為的具體社會經(jīng)濟內(nèi)容，經(jīng)濟法部門的形成與行政法本身的發(fā)展之間并無邏輯聯(lián)系。經(jīng)濟法的內(nèi)容和范困不限于經(jīng)濟行政，它還包括反壟斷法、制定和執(zhí)行產(chǎn)業(yè)政策、貨幣和金融調(diào)控、政府參與市場活動等歷來不屬于行政法范疇的內(nèi)容。張尚教授所著《行政法教程》，提出下述觀點:“在我國，政府上作的法制建設(shè)，主要是同我國社會主義法律體系中的兩人法律部門緊密相關(guān)的，這就是經(jīng)濟法和行政法。當(dāng)然，經(jīng)濟法，除它的一個人的分支——經(jīng)濟行政法是同政府上作密切相關(guān)的以外，它還有另外的一些內(nèi)容而行政法，包括它的同經(jīng)濟法交義的一個人的分支——經(jīng)濟行政法在內(nèi)，則全部是同政府上作密切相關(guān)的。總之，加強政府上作的法制建設(shè)，在我國，主要就是要人力發(fā)展經(jīng)濟法和行政法。
(二)經(jīng)濟法與行政法分工互動實現(xiàn)對政府信用制度的法律調(diào)整
發(fā)揮經(jīng)濟法與行政法的雙重作用構(gòu)筑政府信用制度，主要就政府的經(jīng)濟管理職能而言。經(jīng)濟法與行政法的聯(lián)系在于經(jīng)濟法所調(diào)整的經(jīng)濟管理關(guān)系，有些也具有行政關(guān)系性質(zhì)，必要時也要采用行政手段。它們的區(qū)別在于經(jīng)濟法所調(diào)整的經(jīng)濟關(guān)系本質(zhì)上是一種物質(zhì)利益關(guān)系，是物質(zhì)利益實體的管理性質(zhì)關(guān)系，不是行政管理關(guān)系。經(jīng)濟管理關(guān)系的卞體雖然是管理者和被管理者，但都是經(jīng)濟權(quán)利主體和經(jīng)濟義務(wù)主體，都依法有經(jīng)濟權(quán)利及承擔(dān)經(jīng)濟義務(wù)。經(jīng)濟管理關(guān)系追求的是一定的經(jīng)濟中的和經(jīng)濟效益，遵循的是市場經(jīng)濟規(guī)律，不能單純體現(xiàn)行政機關(guān)和行政首長的意志和意圖。經(jīng)濟法主要運用經(jīng)濟手段，但也以行政手段為輔。
1.實體和程序的分工互動。在政府控制經(jīng)濟活動的過程中法律又是如何控制政府行政行為的呢?這中間存在著雙重控制關(guān)系。政府統(tǒng)制經(jīng)濟活動，這是經(jīng)濟法的任務(wù)，主要的是控制市場競爭，保障經(jīng)濟秩序;行政法的任務(wù)是控制政府行政行為.主要目的是控制行政權(quán)力，保障經(jīng)濟自由。當(dāng)然兩種任務(wù)不是截然分離的，而是相互滲透、有機運行的。強調(diào)政府干預(yù)市場經(jīng)濟走向法治化，就是要把政府干預(yù)ili場經(jīng)濟過程中的每一個行政機關(guān)、行政行為(包括抽象行政行為和具體行政行為)和行政環(huán)節(jié)都納入法治化軌道，在該目標(biāo)取得后，經(jīng)濟行政行為將完成由患意行政向法治行政的轉(zhuǎn)變。因此可以認(rèn)為，經(jīng)濟法和行政法的關(guān)系是:實體(經(jīng)濟法)和程序(行政法)的分上。在政府通過經(jīng)濟法控制經(jīng)濟活動的領(lǐng)域中，經(jīng)濟法主要是以實體法規(guī)范(授予行政權(quán)力)的方式實現(xiàn)政府控制經(jīng)濟生活的目標(biāo)，行政法主要是以行政法規(guī)范(設(shè)定行政行為的程序)的方式實現(xiàn)政府控制經(jīng)濟生活的目標(biāo)。
2.調(diào)整方式的配合。行政法是以強制性干預(yù)為特點，它不僅表現(xiàn)為對治安對象、納稅對象等相對人的強制，現(xiàn)代行政法更多地表現(xiàn)為對行政主體的強制。經(jīng)濟法是以政策性平衡為特點的，它一方面保障社會公共利益，另一方面要保護經(jīng)濟主體的權(quán)利，因而不采取傳統(tǒng)公法的強制性干預(yù)，也不采取傳統(tǒng)私法的自治性調(diào)節(jié)，而是將兩種調(diào)整方式有機結(jié)合起來，產(chǎn)生政策性平衡。西方法律社會化或“社會本位”就是法律的政策平衡原理在西方的具體表現(xiàn)。政策性平衡的調(diào)整方式表現(xiàn)在法律內(nèi)容上，就是政策(國家意志)對于公理(社會習(xí)貫)的修正
3.以不同的價值取向達到最終日的的一致。法的根本目的在于正義的實現(xiàn)，經(jīng)濟法與行政法也不例外。追求經(jīng)濟法制度正義與追求行政法程序正義，是經(jīng)濟法與行政法不同的正義價值取向。作為以社會為本位的法，經(jīng)濟法保障政府對ili場弊端的控制，實現(xiàn)經(jīng)濟生活的秩序價值。行政法是以國家本位卞義為基礎(chǔ)，行政法控制行政權(quán)力的濫用，以一種有效的方式來監(jiān)督權(quán)力的行使，保
障政府經(jīng)濟控制的適度，確保經(jīng)濟生活的自由價值。兩者以不同的價值取向統(tǒng)一與同一目的，即通過實現(xiàn)法的正義來保障經(jīng)濟的繁榮與發(fā)展。
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論文摘要：社區(qū)旅游開發(fā)要求理順各利益相關(guān)主體的權(quán)力關(guān)系，并使其權(quán)利分配實現(xiàn)均衡。而弄清社區(qū)內(nèi)部的權(quán)力運作機制是社區(qū)旅游開發(fā)的重要環(huán)節(jié)。制訂行之有效的社區(qū)旅游倫理規(guī)范必將匡正社區(qū)旅游多重利益相關(guān)主體之間的交易與博弈原則，促進古老社區(qū)的內(nèi)部演化從自為走向理性，并為最終實現(xiàn)社區(qū)和諧創(chuàng)造條件。
20世紀(jì)80年代國外的研究者開始研究社區(qū)對旅游的參與，社區(qū)參與與旅游發(fā)展的互動性成為一個重要話題。國內(nèi)的研究者關(guān)注這一領(lǐng)域始于90年代。旅游開發(fā)介入社區(qū)發(fā)展將推動社區(qū)從禮治社會向經(jīng)濟組織轉(zhuǎn)變，通過人員構(gòu)成和組織方式的重構(gòu)推動社區(qū)轉(zhuǎn)變成為一個經(jīng)濟發(fā)展利益相關(guān)的群體。值得注意的是社區(qū)旅游發(fā)展利益相關(guān)主體的關(guān)系盤根錯節(jié)，多重利益相關(guān)主體的權(quán)力關(guān)系需要加以辨析，各自的權(quán)利范圍也有待明確界定。
一、社區(qū)旅游主體之權(quán)力關(guān)系
sautter和 leisen較早研究了旅游開發(fā)與社區(qū)的關(guān)系及與社區(qū)旅游的利益相關(guān)者。唐曉云等認(rèn)為“農(nóng)村社區(qū)生態(tài)旅游主要的利益相關(guān)者是：社區(qū)、政府部門、投資者、競爭者、顧客和旅游規(guī)劃師。其中，社區(qū)(含居民)是社區(qū)旅游發(fā)展中的最關(guān)鍵的群體。”[1](p94-95)社區(qū)主體可能是以組織的形式涉足旅游開發(fā)，也可能是以個人的形式參與。社區(qū)組織包括社區(qū)內(nèi)組織與社區(qū)組織兩類[2](p57-66)，個人與組織的互相生發(fā)形成左右社區(qū)發(fā)展的強大力量。另外，多重社區(qū)旅游主體在不同的權(quán)力關(guān)系情境中存在著不同的身份認(rèn)同，不同的權(quán)力關(guān)系情境會派生出不同的身份表征，上述主體在一些具體的旅游權(quán)力關(guān)系情境中會演化出男性、女性，正常人群體、易受傷害群體，成人、兒童等等。權(quán)力可以表現(xiàn)為政治上的強制力量，或者職責(zé)范圍內(nèi)的支配力量，而無論權(quán)力政治或職務(wù)權(quán)力歸根結(jié)底都是以權(quán)力為核心對公共利益進行決策和分配。如果社區(qū)旅游主體的關(guān)系可以看作一種權(quán)力關(guān)系，在社區(qū)旅游中當(dāng)一方對另一方實施權(quán)力的時候，究竟會發(fā)生些什么?合理的解釋應(yīng)該是合法地?fù)碛猩鐓^(qū)旅游資產(chǎn)，是無障礙地進入一種文化傳統(tǒng)或生活方式，是任何一方都能夠獲得了解、認(rèn)可與尊重。社區(qū)旅游多重主體的權(quán)力關(guān)系經(jīng)常被具體化，有基于法律規(guī)定的產(chǎn)權(quán)關(guān)系，包括占有權(quán)、管理權(quán)與使用權(quán)；有基于族群差異的文化交流，如民族歷史、生產(chǎn)方式、生活習(xí)俗方面的差異與共享；還有基于生存責(zé)任的相互依賴，如所有旅游發(fā)展利益相關(guān)者對東道地區(qū)自然文化遺產(chǎn)的了解與尊重，等等。
在社區(qū)旅游開發(fā)的過程中，過去通行于社區(qū)的制度與組織會不斷崩壞與再生。旅游開發(fā)介入社區(qū)居民的生活，必然打破社區(qū)內(nèi)部傳統(tǒng)的禮治秩序，改變社區(qū)慣常的組織制度及其運行機制，社區(qū)的價值觀念、倫理規(guī)范、風(fēng)俗習(xí)慣等等會被賦予新的涵義與功能。旅游開發(fā)將使古老社區(qū)的利益博弈關(guān)系變得復(fù)雜，并深刻地改變社區(qū)的基本存在形態(tài)，而當(dāng)社區(qū)以新的面目參與旅游開發(fā)，旅游發(fā)展利益相關(guān)主體的關(guān)系則既是經(jīng)濟的，也是文化的，只有在此基礎(chǔ)之上我們才能給各利益相關(guān)主體一個準(zhǔn)確的權(quán)力身份定位。
多重旅游發(fā)展利益相關(guān)主體的對立統(tǒng)一構(gòu)成復(fù)雜的權(quán)力關(guān)系網(wǎng)絡(luò)，需要注意的是在這一關(guān)系網(wǎng)絡(luò)中沒有誰永遠(yuǎn)高高在上，如果從社區(qū)參與的角度來看，下列描述是必須的：第一，政府主管部門與東道社區(qū)。政府主管部門為社區(qū)旅游發(fā)展提供政策支持，從社區(qū)旅游發(fā)展中獲得政績，東道社區(qū)則從當(dāng)?shù)芈糜伟l(fā)展的政策支持中明確社區(qū)旅游發(fā)展的基本方向。第二，旅游投資者與東道社區(qū)。旅游投資者從旅游開發(fā)中獲得利潤，東道社區(qū)則平等地分享旅游開發(fā)帶來的經(jīng)濟、社會和文化的利益，特別是分享就業(yè)方面的利益。第三，旅游者與東道社區(qū)。旅游開發(fā)中的任何外來者都有權(quán)從旅游中獲得身心的滿足，東道社區(qū)則從經(jīng)營旅游項目中獲得營業(yè)額，但是應(yīng)當(dāng)給予旅游者熱情友好的接待。第四，競爭者與東道社區(qū)。
一旦某些旅游項目獲利，相鄰社區(qū)很可能會開發(fā)類似的旅游項目與東道社區(qū)展開競爭，搶占市場份額。競爭的結(jié)果是要么大家在競爭中兩敗俱傷，要么互相妥協(xié)，達成優(yōu)勢互補。第五，東道社區(qū)內(nèi)部。社區(qū)內(nèi)部的關(guān)系過去一直關(guān)注不多，鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府起指導(dǎo)作用，村委會起組織作用，而家庭與個人則主要是參與者，作為基層領(lǐng)導(dǎo)的鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府與作為村民自治組織的村委會能否發(fā)揮預(yù)期的作用，則直接決定了東道社區(qū)居民參與社區(qū)旅游的程度與方式。
二、社區(qū)旅游主體之權(quán)利范圍
社區(qū)旅游主體的權(quán)力必須受到約束，而權(quán)利規(guī)定了社區(qū)旅游多重主體支配與服從的對象和范圍。社區(qū)旅游開展中的諸多矛盾其實不過是利益之爭。在社區(qū)旅游開發(fā)中獲取利潤是旅游投資企業(yè)的權(quán)利，全面提升社區(qū)的能力是東道社區(qū)的權(quán)利，獲得個人內(nèi)心的滿足是旅游者的權(quán)利，如此等等。但是任何一種訴求都不可能沒有限制，在社區(qū)旅游多重主體的交錯中，作為服從的一方接受另一方的支配，接受擁有支配權(quán)的一方所制訂的各種規(guī)章、條例。但是旅游企業(yè)不可以依仗自身的文化優(yōu)勢，將自己的意志強加于東道社區(qū)，東道社區(qū)不可以為了短期利益而忽略了對旅游者的熱情友好的接待，而旅游者也不可以隨意違反旅游景區(qū)的種種規(guī)定而對景區(qū)造成破壞。總之，所有旅游發(fā)展的利益相關(guān)者都不能因追求局部利益而給生態(tài)環(huán)境資源帶來損失。在對支配與服從的雙重規(guī)定中權(quán)利規(guī)定了主體的權(quán)力，也同時明確了權(quán)力主體的身份，任何利益相關(guān)的一方都只能是這一權(quán)力關(guān)系網(wǎng)絡(luò)之中的一個部門，或者一個環(huán)節(jié)。
社區(qū)旅游主體的權(quán)利分割情況同樣比較復(fù)雜，目前的現(xiàn)實是真正的社區(qū)主體反而處于缺席狀態(tài)。主要原因是社區(qū)旅游一般發(fā)生在文化水平相對較低的地區(qū)，東道社區(qū)居民的主體意識相對模糊，對自身的權(quán)力身份缺乏清晰的感知。在權(quán)力的鏈條上，支配主體與服從主體的身份界定相當(dāng)困難，同一主體往往既是支配主體，又是服從主體，支配與服從之間的轉(zhuǎn)換往往在不知不覺間發(fā)生，對支配與服從的理解相對偏狹，權(quán)利界限的模糊往往使一些旅游主體在權(quán)利身份的轉(zhuǎn)換上處于不自覺的狀態(tài)，這從一個方面說明了享有權(quán)利與承擔(dān)義務(wù)相輔相成的觀念進入一個文化進步相對緩慢的地區(qū)需要一個過程。外來的旅游投資企業(yè)以旅游開發(fā)為名進入東道社區(qū)，如果缺少對社區(qū)應(yīng)有的人文關(guān)懷，社區(qū)的存在必將被外來企業(yè)優(yōu)勢的經(jīng)濟與文化地位所遮蔽，社區(qū)主體的主張權(quán)更是無從談起，社區(qū)旅游在發(fā)展方向上必將背離它的初衷。而社區(qū)內(nèi)部也并非鐵板一塊，社區(qū)組織如鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府、村委會在少數(shù)人的把持下，可能為了少數(shù)人而忽視其他多數(shù)社區(qū)居民的利益，部分“能干”的社區(qū)成員可能只顧及本家或本族的成員。當(dāng)社區(qū)主體不能建立起關(guān)于自身的整體感知的時候，雖然表面上看來是在表達社區(qū)的主張，事實上卻難以避免主張的失當(dāng)，表面上看來社區(qū)已經(jīng)擁有了相當(dāng)?shù)闹鲃訖?quán)，實際上卻為局部利益所左右。
社區(qū)旅游開發(fā)的過程也是社區(qū)結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型的過程，思想觀念的變遷與社區(qū)旅游的權(quán)力運作機制密切相關(guān)。在那些古老的社區(qū)中，人與人自為地生活在一個由自然意志推動以統(tǒng)一和團結(jié)為特征的社會中，規(guī)范個人行為的是那些世代相傳的鄉(xiāng)風(fēng)民俗，如禮俗、人情、歸屬感等等。但是對利益的追逐必然促使這種純粹意義上的“文化的人”向復(fù)合意義上的“經(jīng)濟的人”過渡，人們生活在一起是因為有一些財產(chǎn)或者權(quán)利需要讓渡。為了追求更大的利益，個人交易還將演變成多人博弈，在對共同利益的追求中走向合作并達成協(xié)約。特別是大量外來人員介入之后，這一轉(zhuǎn)變會尤為深刻，規(guī)范社區(qū)成員行為的將不再是單純的傳統(tǒng)的社區(qū)意識，同時也有一些經(jīng)濟規(guī)律在發(fā)揮作用。社區(qū)旅游的開展急需一套能夠適應(yīng)新形勢的權(quán)利規(guī)則，來界定各社區(qū)旅游利益相關(guān)主體行為的合法性。
三、社區(qū)旅游倫理之和諧效應(yīng)
《全球旅游倫理規(guī)范》對于社區(qū)旅游倫理規(guī)范的制訂具有重要的參考價值[3](p71)。旅游倫理規(guī)范作為承載權(quán)力話語的一種功能，表達社區(qū)旅游開展過程中的多重權(quán)力主張。不同文化背景的相關(guān)人員同時介入社區(qū)旅游開發(fā)，需要保證強勢文化不對弱勢文化造成有意的篡改與傷害，弱勢一方的發(fā)言渠道能夠暢通無阻，特別是對經(jīng)濟利益的爭奪影響到對旅游開發(fā)的正確評估的時候，弱勢一方的聲音能夠有效地傳達出來。
旅游倫理規(guī)范是一種道德承諾，即當(dāng)旅游行為發(fā)生的時候，道德與否會有一個一目了然的判斷，只追求個體利益，而忽視群體利益與未來發(fā)展的行為將受到道德的譴責(zé)；同時它還是一種法律評判，任何個體都必須對自己的行為負(fù)責(zé)，任何對景區(qū)資源的濫用與破壞行為都要受到法律的嚴(yán)懲。特別是在一些經(jīng)濟發(fā)展剛剛起步的社區(qū)，各旅游主體的任何行為更要建立在國家現(xiàn)行的法律法規(guī)基礎(chǔ)之上，因為失去法律支持的旅游倫理規(guī)范很可能會成為一紙空文。但是旅游倫理規(guī)范是各旅游主體既斗爭又妥協(xié)的產(chǎn)物。個人利益與集體利益、眼前利益與長遠(yuǎn)利益并不一定總是能恰如其分地被協(xié)調(diào)好，當(dāng)它們處于激烈沖突狀態(tài)的時候，旅游倫理規(guī)范是否能夠保持它對正義、真實的捍衛(wèi)?比較可行的方法可能是正視社區(qū)旅游多重主體錯綜復(fù)雜的權(quán)力關(guān)系，在利益分配的相互制約中尋找動態(tài)的權(quán)力平衡。
制訂旅游倫理規(guī)范需要從制度層面認(rèn)真考慮社區(qū)方面的因素。主要包括：(一)與社區(qū)的非正式制度相結(jié)合。社區(qū)旅游企業(yè)的經(jīng)營管理不可能獨立于社區(qū)之外，需要吸納當(dāng)?shù)厣鐓^(qū)居民參與，在經(jīng)營理念的打造上積極吸納當(dāng)?shù)厣鐓^(qū)的價值觀念、倫理規(guī)范、道德觀念、文化習(xí)俗等十分必要，盡可能使旅游企業(yè)經(jīng)營與社區(qū)生活融為一體。新的旅游倫理規(guī)范不可能憑空產(chǎn)生，任何一個社區(qū)中都流傳著世代累積的文化習(xí)俗，它從生活最細(xì)微的地方規(guī)范著社區(qū)內(nèi)居民的日常行為，任何旅游開發(fā)行為都應(yīng)該是對它的遵守與繼承，而不應(yīng)該是拋棄與背叛。家庭作為社區(qū)的基本單位，在具體的操作中其存在的文化意義與經(jīng)濟價值應(yīng)該被充分考慮，應(yīng)該通過家庭或者在家庭的基礎(chǔ)上以共同利益為目標(biāo)組成的行業(yè)協(xié)會，傾聽社區(qū)居民內(nèi)心的要求。(二)與社區(qū)的正式制度相結(jié)合。村規(guī)民約與村民自治公約是社區(qū)的正式制度，它需要得到社區(qū)成員的認(rèn)可才能真正實行，但是它一旦實行就會對社區(qū)成員的行為產(chǎn)生約束作用，旅游倫理規(guī)范應(yīng)該盡可能與其結(jié)合，達到相互促進的目的。
建立旅游倫理規(guī)范的意義在于為弱勢群體的利益訴求找到一條有效的表達渠道。作為龐大的權(quán)力網(wǎng)絡(luò)中的一環(huán)，多數(shù)利益相關(guān)主體的強勢與弱勢都是相對的，在權(quán)力的鏈條上沒有絕對的強者，因此，堅守旅游倫理規(guī)范既是對社區(qū)旅游的可持續(xù)發(fā)展負(fù)責(zé)，同時也是對自身的權(quán)益負(fù)責(zé)。而所有的利益相關(guān)者都應(yīng)該對脆弱的生態(tài)環(huán)境負(fù)責(zé)，因為它處在權(quán)力鏈條的終端，它沉默不語卻又高高在上地注視著社區(qū)的蕓蕓眾生。制訂旅游倫理規(guī)范的意義還在于推動?xùn)|道社區(qū)不斷走向和諧。如果多重旅游發(fā)展利益相關(guān)主體的關(guān)系得以理清，各主體的權(quán)力身份與權(quán)利范圍得以界定，對社區(qū)旅游運作基本機制的認(rèn)知達到一定深度，那么社區(qū)旅游的經(jīng)營管理水平就一定能提高。社區(qū)旅游經(jīng)營管理水平的提高與和諧社區(qū)的構(gòu)建是統(tǒng)一的，社區(qū)和諧要求社區(qū)成員之間關(guān)系協(xié)調(diào)，社區(qū)成員與外來的專業(yè)人員關(guān)系協(xié)調(diào)，社區(qū)與當(dāng)?shù)刈匀晃幕h(huán)境關(guān)系協(xié)調(diào)，如果社區(qū)旅游內(nèi)部的權(quán)力機制實現(xiàn)良性運作，社區(qū)內(nèi)部人與人的關(guān)系必然會不斷趨于和諧，個人與個人、家庭與家庭在經(jīng)濟利益的分配上，在文化道義的承擔(dān)上權(quán)界分明，各得其所，整個社區(qū)自然也就走向了進步。
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[論文關(guān)鍵詞]反不正當(dāng)競爭法 行政責(zé)任 不正當(dāng)競爭行為 行政權(quán)力
一、反不正當(dāng)競爭法的法律責(zé)任體系設(shè)計
市場經(jīng)濟具有自發(fā)性，在不正當(dāng)競爭行為中，經(jīng)營者通過非法競爭的手段爭取市場控制權(quán)，謀取個人利益最大化。這種不正當(dāng)競爭行為不僅損害了競爭對手和消費者的合法利益，還導(dǎo)致市場秩序混亂，因此通過法律引導(dǎo)有序的市場競爭機制勢在必行。
我國的《反不正當(dāng)競爭法》于1993年施行，而同屬于競爭法律制度的《反壟斷法》于2008年施行，因此，《反不正當(dāng)競爭法》“雖名為‘反不正當(dāng)競爭法’，但其中包含了大量的反壟斷規(guī)定。”2008年《反壟斷法》頒布施行后，反不正當(dāng)競爭法和反壟斷法走上分立道路。我國對不正當(dāng)競爭行為的法律規(guī)制以《反不正當(dāng)競爭法》為主體，輔之以散見在《價格法》、《商標(biāo)法》、《廣告法》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《消費者權(quán)益保護法》等法律中對不正當(dāng)競爭行為法律責(zé)任的規(guī)定。
我國《反不正當(dāng)競爭法》從行政、民事、行政三個方面對不正當(dāng)競爭行為進行了法律規(guī)制，將限制競爭行為和不正當(dāng)競爭行為合并規(guī)制。在法律責(zé)任的設(shè)計上，“突出行政制裁，采取了行政控制為主、司法控制為輔的模式” 。
從法條上看，《反不正當(dāng)競爭法》在第四章集中規(guī)定了法律責(zé)任，共十三條，以各種不正當(dāng)競爭行為為劃分標(biāo)準(zhǔn)，囊括了行政責(zé)任、民事責(zé)任、刑事責(zé)任。顯而易見，行政責(zé)任占據(jù)了很大的比例，某種程度上也體現(xiàn)出經(jīng)濟法作為公法的一個主要部分設(shè)計的立法初衷。而在大陸法系國家，反不正當(dāng)競爭法一般被歸屬到私法的范疇中去 并以民事責(zé)任作為主要救濟手段。以下從實體和程序兩個方面評析我國《反不正當(dāng)競爭法》中的行政責(zé)任規(guī)定。
（一）規(guī)制行為
《反不正當(dāng)競爭法》第二章共列舉了九種不正當(dāng)競爭行為，分別是：市場混同行為、商業(yè)賄賂行為、侵犯商業(yè)秘密行為、商業(yè)詆毀行為、虛假商業(yè)宣傳行為、傾銷行為、搭售和附加不合理條件交易行為、不正當(dāng)有獎銷售行為、串標(biāo)行為。其中屬于不正當(dāng)競爭行為的有市場混同行為、虛假商業(yè)宣傳行為、不正當(dāng)有獎銷售行為、商業(yè)賄賂行為、侵犯商業(yè)秘密行為和商業(yè)詆毀行為。
（二）執(zhí)法機構(gòu)
《反不正當(dāng)競爭法》第三條第二款規(guī)定：“縣級以上人民政府工商行政管理部門對不正當(dāng)競爭行為進行監(jiān)督檢查；法律、行政法規(guī)規(guī)定由其他部門監(jiān)督檢查的，依照其規(guī)定。”根據(jù)該條的規(guī)定，我國的反不正當(dāng)競爭行為機構(gòu)為縣級以上人民政府工商行政管理部門，沒有設(shè)置專門的反不正當(dāng)競爭執(zhí)法機構(gòu)。
（三）處罰程序和標(biāo)準(zhǔn)
對不正當(dāng)競爭行為的處罰有兩種形式：罰款和沒收違法所得，由監(jiān)督檢查部門“根據(jù)情節(jié)”執(zhí)行，罰款額度包括“一萬以上二十萬元以下”的直接罰款和“違法所得一倍以上三倍以下”的間接罰款。
（四）救濟程序
《反不正當(dāng)競爭法》第二十九條規(guī)定：“當(dāng)事人對監(jiān)督檢查部門作出的處罰決定不服的，可以自收到處罰決定之日起十五日內(nèi)向上一級主管機關(guān)申請復(fù)議；對復(fù)議決定不服的，可以自收到復(fù)議決定書之日起十五日內(nèi)向人民法院提起訴訟；也可以直接向人民法院提起訴訟。”由此可見，救濟程序的發(fā)起仍是在同一體系內(nèi)的監(jiān)督檢查部門，是以行政復(fù)議的形式開展的。訴訟是第二救濟手段，當(dāng)以訴訟手段尋求救濟時，訴訟的雙方是權(quán)利人和行政機關(guān)，能否高效地保護權(quán)利人的利益值得思考。
二、反不正當(dāng)競爭法律責(zé)任制度中的行政責(zé)任
《反不正當(dāng)競爭法》第二十一到第三十條規(guī)定了不正當(dāng)競爭行為的行政責(zé)任。這些行政責(zé)任表現(xiàn)為行政權(quán)力介入私權(quán)糾紛中，行政權(quán)力干預(yù)不正常的市場競爭。在雙方經(jīng)營者和行政機關(guān)構(gòu)成的三方不正當(dāng)競爭糾紛格局中，行政機關(guān)本身是糾紛發(fā)生以后介入的，它的立場和作用面臨矛盾：究竟是作為平行介入的執(zhí)法機關(guān)還是作為位于更高位階的裁判機關(guān)？
如果采用前者，意味著行政機關(guān)行使行政調(diào)查權(quán)和處罰權(quán)，參與收集不正當(dāng)競爭證據(jù)，這樣顯然會造成被訴侵權(quán)人處于被動地位，造成雙方當(dāng)事人地位和力量的不平等，有違民事訴訟當(dāng)事人平等的基本原則。此外，如果“當(dāng)事人對處理決定不服，提起行政訴訟，被告是行政機關(guān)而不是對方當(dāng)事人。由此看來這種行政程序并不適應(yīng)私權(quán)糾紛的處理”。
如果采用后者，行政機關(guān)則與司法機關(guān)發(fā)生管轄沖突，《反不正當(dāng)競爭法》也并沒有特別地賦予行政機關(guān)準(zhǔn)司法權(quán)。
筆者嘗試從兩大法系的反不正當(dāng)競爭法中行政機關(guān)的設(shè)置來思考這一問題。
（一）美國的行政執(zhí)法機關(guān)設(shè)置
美國采取的是綜合競爭立法模式。知識產(chǎn)權(quán)法、商法都體現(xiàn)了對不正當(dāng)競爭行為的規(guī)制。
美國的競爭法執(zhí)法機構(gòu)是聯(lián)邦貿(mào)易委員會。它并沒有直接對不正當(dāng)競爭行為予以處罰的權(quán)力。其行使職權(quán)需要審慎地借助司法手段，根據(jù)《聯(lián)邦貿(mào)易委員會法》的規(guī)定：無論何時，委員會確信：（1）個人、合伙人、公司從事于或?qū)氖掠趥鞑セ驅(qū)е聜鞑ヌ摷購V告；（2）委員會對此提出訴狀，在訴狀被復(fù)審法院駁回或撤銷之前，或委員會的停止令最終有效之前，委員會確信，禁止該行為具有重要的公眾利益。委員會將指定律師在美國區(qū)法院或準(zhǔn)州法院提起訴訟，以要求停止傳播或引導(dǎo)傳播虛假廣告。依據(jù)充足的證明，可在沒有擔(dān)保情形下暫時禁止令或限制令。該訴訟可在上述當(dāng)事人居住或營業(yè)的區(qū)提起。
“禁止令”這一帶有行政色彩的指令仍是以民事訴訟的形式提出。從中一方面體現(xiàn)出美國開放、自由的市場體制，行政部門只處于市場監(jiān)督者的角色，監(jiān)督職能與執(zhí)法處罰職能分離，重視司法的絕對權(quán)威。同時我們也看到，在對不正當(dāng)行為的規(guī)制中，美國堅持以私法救濟為主，公法救濟為輔，建立健全了完整的私法救濟體系（如作為法律淵源的《藍哈姆法》，針對商業(yè)秘密的《統(tǒng)一商業(yè)秘密法》、《侵權(quán)行為法重述》等）。
美國的反不正當(dāng)競爭采取的是“司法控制”模式，司法機關(guān)是責(zé)任追究的主導(dǎo)，行政機關(guān)的參與受到了限制。聯(lián)邦貿(mào)易委員會的行政權(quán)力得到嚴(yán)格限制，嚴(yán)格限制為“訴訟必須是為了公共利益”。公共利益要求意味著聯(lián)邦貿(mào)易委員會對本質(zhì)上屬于私人爭議的問題沒有裁決權(quán)，這樣聯(lián)邦貿(mào)易委員會管理不公平貿(mào)易行為的權(quán)力只延伸到對競爭過程或消費大眾構(gòu)成實際威脅的不公平貿(mào)易行為。
（二）德國的行政執(zhí)法機關(guān)設(shè)置
德國的競爭法采用分立形式，包括《反不正當(dāng)競爭法》和《反限制競爭法》。反不正當(dāng)競爭法律責(zé)任只規(guī)定了民事責(zé)任和刑事責(zé)任，沒有行政責(zé)任。德國法學(xué)界有人對此提出批評，認(rèn)為現(xiàn)行法對不正當(dāng)競爭制裁的力度不夠大、效率不夠高，應(yīng)當(dāng)效仿反壟斷法設(shè)置卡特爾局的做法，設(shè)立相應(yīng)的反不正當(dāng)執(zhí)法機關(guān)。
卡特爾局是德國聯(lián)邦經(jīng)濟與勞動部的下屬機構(gòu)，組成人員半數(shù)以上是高級公務(wù)員，主要是律師和經(jīng)濟學(xué)家。局內(nèi)按行業(yè)劃分十一個決議處，在裁定案件時，決議處三人合議庭按“少數(shù)服從多數(shù)”原則作出決議。局內(nèi)還設(shè)公共采購法庭（負(fù)責(zé)對政府公共采購?fù)稑?biāo)人的保護）、總體政策部（就特定法律事宜提出建議、參與法律改革）、訴訟部（參與民事訴訟）。
卡特爾局是一個專業(yè)的經(jīng)濟法律部分，從組成人員知識結(jié)構(gòu)、人員數(shù)量、行政方式來看，這都是一個追求小而精的行政部門。這個機構(gòu)隸屬德國聯(lián)邦政府，權(quán)力雖大但其行使遵循嚴(yán)格的司法程序，能實現(xiàn)對政府、企業(yè)強有效的監(jiān)督。
三、對反不正當(dāng)競爭行政法律責(zé)任制度的思考
通過將我國反不正當(dāng)競爭法與美國、德國、日本法律對比，可以發(fā)現(xiàn)，各國對于反不正當(dāng)競爭的責(zé)任設(shè)置普遍重視民事責(zé)任規(guī)定，限制行政權(quán)力介入，絕大多數(shù)國家僅規(guī)定了私法救濟途徑，這與我國依賴行政手段規(guī)制不正當(dāng)競爭行為的現(xiàn)狀恰恰相反。
我國《反不正當(dāng)競爭法》中民事責(zé)任規(guī)定和行政責(zé)任規(guī)定從條文數(shù)量上看不均等，嚴(yán)重失衡；從條文內(nèi)容上看，法定情節(jié)有待細(xì)化，懲戒手段單一，財產(chǎn)處罰的力度亟需加強。自1993年頒布至今，《反不正當(dāng)競爭法》亟需修訂，借鑒外國同類法，加強對不正當(dāng)競爭行為的打擊力度。
與美國、德國相比，我國行政責(zé)任的內(nèi)部體系仍需完善。行政權(quán)力行使缺乏明確邊界，可以看到，美國、德國的行政權(quán)力在介入不正當(dāng)競爭糾紛或壟斷糾紛中，多強調(diào)“維護公共利益”的前提。不到萬不得已不直接干預(yù)糾紛。在解決糾紛中，行政機構(gòu)憑借其較高的司法位階、專業(yè)化的人員組成能高效地平息糾紛。而在我國司法實踐中，除了法律條文規(guī)定本身的不完善外，行政機關(guān)的設(shè)置也存在諸多問題，部門位階低，專業(yè)水平有待提高，難以實現(xiàn)高效的市場監(jiān)督。除此之外，呈現(xiàn)出行政權(quán)力過度介入糾紛的狀態(tài)：無論糾紛嚴(yán)重與否，無論案件有無公共利益的明顯受損，行政機關(guān)都應(yīng)被侵權(quán)人的申請介入，查處案件、作出處罰決定，引發(fā)前文所述當(dāng)事人地位、力量不平等之問。
論文關(guān)鍵詞：憲法基本權(quán)利私法化權(quán)利保障
一、問題的提出
(一)政府的傳統(tǒng)憲法觀念
從歷史上看，“憲法并不能適用于私法領(lǐng)域”是有著世界范圍內(nèi)的深遠(yuǎn)淵源的。
傳統(tǒng)的大陸法系憲法學(xué)理論認(rèn)為，憲法作為公法之首，應(yīng)當(dāng)首先成為公私法劃分的約束對象。憲法本身主要規(guī)定了國家權(quán)力與國家權(quán)力之間、國家權(quán)力與公民權(quán)利之間的關(guān)系，而對私人權(quán)力之間的關(guān)系，憲法無意調(diào)整和干涉。憲法對公民的各項基本權(quán)利的規(guī)定也是基于對公權(quán)力侵犯的防衛(wèi)。“國家之權(quán)利行使，須與節(jié)制，而人民的(自由)基本權(quán)利，原則上是無所限制的”，“憲法基本權(quán)利之規(guī)定，是完全針對國家而發(fā)，基本權(quán)利條款的本身，就富有純粹針對國家性質(zhì)，而非針對人民性質(zhì)”。
英美法系不存在公私法之劃分，同樣認(rèn)為憲法的功能是限制政府權(quán)力。根據(jù)美國的憲法理念，憲法是公民與政府的契約，是公民用來約束政府權(quán)力的武器。美國成立之初的制憲者認(rèn)為，只有政府權(quán)力的危險性才能達到以憲法對其加以約束的程度。
由此可見，傳統(tǒng)憲法理論認(rèn)為憲法產(chǎn)生于國家和公民二元化對峙的假設(shè)之上。憲法對基本權(quán)利的保護是防止政府的不法侵害。對于政府與公民之間在司法領(lǐng)域的糾紛，以及公民之間關(guān)于基本權(quán)利的糾紛，很難通過憲法途徑直接得以解決。
(二)困境的產(chǎn)生
現(xiàn)代社會的如下逐漸而重大的變化使傳統(tǒng)的憲法觀念面臨困境：
第一，意思自治、平等自由的純私法界限已經(jīng)越來越模糊，越來越多的民事糾紛中夾雜了非平等和類權(quán)力因素：第二，國家權(quán)力本身向市民社會日益滲透，政府對公民經(jīng)濟社會生活的干預(yù)日漸加深，公民對人權(quán)保護的要求越來越迫切；第三，憲法的基本權(quán)利由消極權(quán)利向積極權(quán)利轉(zhuǎn)化，由傳統(tǒng)的三大權(quán)利延伸到經(jīng)濟、文化和社會權(quán)利等等。上述事實使兩大法系法系都不得不承認(rèn)公共領(lǐng)域和私人領(lǐng)域之間界限的不確定性，而將憲法中基本權(quán)利的保護限定在公共領(lǐng)域之中。
二、基本權(quán)利私法化
通過對其他國家的研究我們可以發(fā)現(xiàn)，對基本權(quán)利效力的保護一般有兩個途徑，或者說有兩種糾紛解決的機制：
(一)美國的“國家行為”理論與司法審查結(jié)合
一般情況下，當(dāng)公權(quán)力侵害公民基本權(quán)利之時，通過違憲審查的方式來保護其基本權(quán)利。美國司法審查制度非常發(fā)達，正是在這一制度的基礎(chǔ)上，美國發(fā)展了“國家行為”理論來解決司法領(lǐng)域中基本權(quán)利受到侵害的問題。
隨著美國社會的不斷發(fā)展，國家機關(guān)為規(guī)避憲法的適用，往往采取私法的形式調(diào)整公法關(guān)系，以此侵犯公民的基本權(quán)利。為了更好的保護公民的合法權(quán)利，最高法院通過擴大對“國家行為”理論的解釋，將符合一定標(biāo)準(zhǔn)的私人糾紛納入了憲法調(diào)整的范圍。對國家行為的理解不再僅僅局限于國家機關(guān)從事的行為，其他從事具有公共職能、并受國家多方面管制與監(jiān)督的行為都被視為國家行為。
美國人以擴大“國家行為”理論解釋的方式將私人行為看作是國家行為，從而通過成熟而發(fā)達的司法審查制度為私人之問基本權(quán)利的糾紛提供解決方案，從而既保持了憲法只規(guī)范國家行為的立憲傳統(tǒng)，又使公民的基本權(quán)利得到了有效保護。
(二)德國的“基本權(quán)利對第三人效力”理論直接將憲法私法化
“基本權(quán)利對第三人效力”理論就是指憲法上的基本權(quán)利在私法上的適用。對于基本法能否介入私法領(lǐng)域問題，德國學(xué)界基本持肯定態(tài)度，但在以何種方式介入的問題上，則存在直接效力與間接效力的爭論。
直接適用說的代表人物尼伯代肯定憲法基本權(quán)利在私人法律關(guān)系中具有直接效力，他主張憲法的基本權(quán)利是最高層次的規(guī)范，如果憲法中的基本權(quán)利條款不能直接在私人間具有拘束力的話，則憲法基本權(quán)利條文將淪為僅具有“絕對的宣示性質(zhì)”。。雖然這～理論受到了不少的批評，但目前德國勞工法院在保障人類尊嚴(yán)和人格尊嚴(yán)條款(基本法第l條)、言論自由、出版自由條款(第5條)等方面仍采納直接效力說。
間接適用說的基本內(nèi)容是：基本權(quán)利是首要規(guī)范，應(yīng)該在法律的所有領(lǐng)域內(nèi)獲得實現(xiàn)。此首要規(guī)范是其他次級規(guī)范的基礎(chǔ)，而且該次級規(guī)范是由首要規(guī)范衍生的。因此在私法領(lǐng)域內(nèi)，基本權(quán)利的適用就可以借助一定的私法條款(尤其是所謂的“概括條款”，如公序良俗等)來發(fā)揮效力。。根據(jù)這種理論，憲法基本權(quán)利成為法官對民法基本原則等概括性條款的解釋前提，從而憲法基本權(quán)利效力“輻射”而非直接作用到私法領(lǐng)域。最終聯(lián)邦采納了憲法基本權(quán)利對第三人的間接效力理論，并逐漸成為學(xué)術(shù)界的主流學(xué)說。
這兩種理論在基本權(quán)利適用于私人領(lǐng)域的范圍，對私人關(guān)系的效力程度，基本權(quán)利發(fā)生效力的方式等方面都存在著重要差異。
(三)對各種理論的評價
1．直接適用說
正如德國學(xué)者沙茲衛(wèi)伯所說：“憲法也并未要求每個國民都過著理智及道德的生活。”所以，硬要將國家力量注入私人生活，造成私人間關(guān)系的平等，無疑侵害了自由權(quán)利。鑒于國家和公民二元對峙的模式以及公私法分離自治的法律設(shè)計，憲法基本權(quán)利不能直接在私法領(lǐng)域發(fā)揮效力，因此直接適用說不可取。
2．間接適用說
間接適用說作為經(jīng)德國通過判例確認(rèn)后成現(xiàn)代的通說。它具有極縝密的邏輯，既與德國《基本法》第l條第3款規(guī)定“基本權(quán)利是直接有效的法律”相契合，尊重以憲法為基礎(chǔ)的法律秩序的統(tǒng)一性，又尊重私法秩序的獨立性與固有準(zhǔn)則，避免了直接運用憲法基本權(quán)利可能對“私法自治”造成威脅，在兩者協(xié)調(diào)中尋求和諧，因而成為通說但是問題在于內(nèi)容更為具體之基本權(quán)利條款卻要通過原則、抽象的民法概括條款等媒介來實現(xiàn)，其內(nèi)容顯然難以充分落實，利用憲法基本權(quán)利條款來解釋民法基本原則等概括性條款，本身也就具有憲法基本權(quán)利適用的行為，實際上已經(jīng)將憲法基本權(quán)利直接用于私法領(lǐng)域。憲法基本權(quán)利要通過私法的媒介發(fā)生效力，如果沒有私法上的媒介可以借助，此時，憲法基本權(quán)利如何發(fā)揮間接效力?這值得我們認(rèn)真思索。
3．準(zhǔn)國家行為說
準(zhǔn)國家行為說的優(yōu)點在于：第一，相比直接適用說，它固守了公私法界限，避免了憲法基本權(quán)利直接深入私法領(lǐng)域的弊端；第二，比德國間接適用說的調(diào)節(jié)效果好。比如“國家行為”在很大程度上也存在著公權(quán)行使的情形，因此，美國準(zhǔn)國家行為對國家的規(guī)制相比德國要有效的多。第三，如果堅持憲法基本權(quán)利只調(diào)節(jié)公權(quán)行為的做法，那么國家可能通過向社會轉(zhuǎn)移職能來逃避憲法責(zé)任，而社會組織則由于傳統(tǒng)理論的缺陷而得不到直接調(diào)整，因此是不利于人權(quán)保障和發(fā)展的。美國的“準(zhǔn)國家行為”考慮了這種可能性，有利于憲法基本權(quán)利在最廣的公法意義上發(fā)揮直接效力。
準(zhǔn)國家行為說的缺點在于其認(rèn)定的可操作性不強。紛繁的標(biāo)準(zhǔn)與界限不僅沒有將準(zhǔn)國家行為厘清，標(biāo)準(zhǔn)與標(biāo)準(zhǔn)之間的沖突、個案與個案之間的不一致、法院立場的搖擺不定都使得美國的‘國家行為’理論成為了所謂‘理論上的災(zāi)區(qū)’；美國聯(lián)邦最高法院在進行司法審查中，將大量的精力都用于分辨什么是“國家行為”以確定憲法訴訟的范圍。可見，美國法院及法官的高水平、高權(quán)威是該理論得以適用的獨特條件。同時，美國的“準(zhǔn)國家行為”雖可能無處不在，但也未必處處都在。當(dāng)美國法院不能在私法糾紛中適用“準(zhǔn)國家行為”時，對此糾紛憲法基本權(quán)利就沒有效力。因此，對它的借鑒最好和其他相關(guān)理論補充來用。
三、中國的選擇
(一)我國的現(xiàn)實背景
改革開放以來，隨著市場經(jīng)濟改革，社會經(jīng)濟生活狀態(tài)的急劇轉(zhuǎn)變以及貧富分化的加劇，強勢對弱勢的侵犯與欺壓屢見不鮮，這種侵犯在很多時候是隱性的，因而也是無法用私法法律規(guī)范來調(diào)整的。這是世界各國在經(jīng)濟社會發(fā)展到一定階段的必然現(xiàn)象，也是各國憲法理論發(fā)展的必由之路。
憲法是用來調(diào)整國家與公民關(guān)系，中國的立憲思想與西方的“主流思想”存在著明顯的不同，不僅公民的基本義務(wù)在憲法中設(shè)專章加以規(guī)定，即使在公民的基本權(quán)利中，也可以看到對公民義務(wù)的要求，如憲法第36條對自由的保護，第40條對公民通信自由和通信秘密的保護，第49條對婚姻家庭的保護等都直接或間接的規(guī)定了個人的義務(wù)結(jié)合我國憲法的現(xiàn)實狀況，不論從憲法具體規(guī)定上講，還是從中國實際情況出發(fā)，單純的照搬美國模式或德國模式并不可取。
(二)我國憲法基本權(quán)利私法化的設(shè)計
德國憲法基本權(quán)利對私法領(lǐng)域的直接效力說不應(yīng)為我國所用，否則可能導(dǎo)致“個人與國家的二元對峙結(jié)構(gòu)”的稀釋化，有悖立憲主義的精神。結(jié)合我國的國情，我國應(yīng)當(dāng)借鑒德國的“問接適用說”并以“準(zhǔn)國家行為理論”作為補充。
首先，在國家行為介入的情況下，憲法基本權(quán)利應(yīng)該在公法上具有直接效力。公民和國家之間的公權(quán)糾紛，可以通過憲法基本權(quán)利發(fā)揮直接作用。當(dāng)嗣家侵犯公民的基本權(quán)利時，如果符合憲法訴訟的條件，則公民可以相應(yīng)提起憲法訴訟來維護自己的權(quán)利，特定法院也可以通過對憲法基本權(quán)利的適用來進行違憲審查。
其次，在純私法領(lǐng)域，即純粹私法上兩個主體之間彼此對憲法基本權(quán)利條款所發(fā)生的矛盾和權(quán)利侵犯問題，憲法基本權(quán)利不宜直接發(fā)揮其效力，它們可以通過對憲法基本權(quán)利的間接適用來規(guī)范。所謂基本權(quán)利的間接效力，不能理解為私人間接地成為基本權(quán)相對人，此不涉及基本權(quán)之接受者問題，而是涉及作用方式、基本權(quán)作用。基本法對法官拘束而非對私人拘束。這即說明法官必須基于憲法要求來審查個案中適用私法規(guī)定有無抵觸基本權(quán)利的問題，否則應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。再次，私法適用的例外情況，即將強勢私法主體納入到憲法基本權(quán)利直接規(guī)范下，以“準(zhǔn)國家行為”來規(guī)制。我國建國以來以及在經(jīng)濟轉(zhuǎn)軌過程中，出現(xiàn)了嚴(yán)重影響私法自治的強大群體，它們擁有強大的政治或經(jīng)濟優(yōu)勢，因此要維護私法領(lǐng)域的相對秩序，就必須對他們進行特別規(guī)制，即采用美國的“準(zhǔn)國家行為”理論用憲法基本權(quán)利直接規(guī)范。
論文摘要:在我國行政壟斷是計劃經(jīng)濟的產(chǎn)物,其本質(zhì)是政府及其所屬部門(政府機關(guān)或其授權(quán)的單位)濫用行政權(quán)力限制和排除公平競爭,是國家公權(quán)力對經(jīng)濟生活的不當(dāng)介入和干預(yù)。它的存在嚴(yán)重限制了我國社會主義市場經(jīng)濟的健康有序發(fā)展。本文結(jié)合反壟斷法的定義及法益目標(biāo)探究行政壟斷的具體立法規(guī)制問題。
市場經(jīng)濟是法制經(jīng)濟,實行市場經(jīng)濟制度的各國,均將反壟斷法規(guī)作為規(guī)范市場秩序、維護公平競爭和促進經(jīng)濟發(fā)展的最重要法律。為了及時應(yīng)對經(jīng)濟全球化及加入WTO帶來的機遇和挑戰(zhàn),加速推進社會主義市場經(jīng)濟的持續(xù)健康發(fā)展,制定《中華人民共和國反壟斷法》必將是大勢所趨。行政壟斷作為我國壟斷的主要表現(xiàn)形式,理應(yīng)為《反壟斷法》所規(guī)制。但從此前對外公布的《反壟斷法(草案)》與相關(guān)法律設(shè)置來看,尚存諸多缺陷,有進一步探究的必要。
一、行政壟斷的概念及表現(xiàn)
(一)行政壟斷的概念界定
行政壟斷有的稱為行政性壟斷,有的稱為行政化壟斷,有的稱為超經(jīng)濟壟斷,有的稱為行政性限制競爭行為,而對于其含義的界定,學(xué)界更是見仁見智,各有側(cè)重。概括而言,學(xué)界對行政壟斷概念的界定可分為下述三種學(xué)說:一是“行為學(xué)”,持這一觀點的學(xué)者為大多數(shù),認(rèn)為行政壟斷為一種行政性行為。例如王保樹在其主編的論著《經(jīng)濟法律概論》中即將行政壟斷界定為“政府及其部門運用行政權(quán)力限制、排除競爭的行為”。[1](p277)二是“狀態(tài)說”,即認(rèn)為行政壟斷是指由于政府的行政機關(guān)的行政權(quán)力的作用而形成的壟斷。徐士英在其論著《競爭法論》中即持此觀點;[2](p85)三是“狀態(tài)行為說”,此說是前兩種學(xué)說的結(jié)合。即行政壟斷是政府行政機關(guān)或其授權(quán)的單位憑借所擁有的行政權(quán)力,濫施行政行為,而使某些企業(yè)得以實現(xiàn)壟斷和限制競爭的一種狀態(tài)和行為。[3]
筆者認(rèn)為行政壟斷從漢語語法而言可以理解為動詞或名詞。從該角度而言,有學(xué)者將其視為一個靜止?fàn)顟B(tài)也無不可,但是從法律角度而言,結(jié)果乃行為之結(jié)果,行政壟斷狀態(tài)的出現(xiàn)是因為行為人實施了某一具體行為。而法律所規(guī)制的理應(yīng)是行為,而非行為之結(jié)果,亦即法律規(guī)制的首要任務(wù)應(yīng)是防止某一惡性結(jié)果之出現(xiàn),而非在該結(jié)果出現(xiàn)后的化解或取消。因而筆者認(rèn)同行為學(xué)的觀點,認(rèn)為反壟斷法所規(guī)制的行政壟斷應(yīng)是一種法律行為,這也符合國際上的慣例。俄羅斯反壟斷法即將行政壟斷界定為聯(lián)邦行政權(quán)力機構(gòu)及聯(lián)邦各部門的行政權(quán)力機構(gòu)、各市政當(dāng)局,所從事的與反壟斷法規(guī)相抵觸的行動,以及含趨向阻止限制和排除競爭的行動。[4]
除行為和狀態(tài)之爭外,學(xué)界對行政壟斷的主體范圍也存在爭議,有些學(xué)者僅僅將其主體限定為行政機關(guān),該界定縮小了行政壟斷主體的范圍。筆者認(rèn)為行政壟斷的實施主體是政府及其所屬部門以及依法經(jīng)授權(quán)取得行政權(quán)的組織。
綜上所述,所謂行政壟斷是指政府及其所屬部門以及經(jīng)授權(quán)的行政組織濫用行政權(quán)力限制、排除(或排斥)正當(dāng)競爭的行為。
(二)行政壟斷的分類及其表現(xiàn)形式
⒈以行政壟斷的外部表現(xiàn)特征為標(biāo)準(zhǔn)。以此標(biāo)準(zhǔn)有的將行政壟斷分為地區(qū)性行政壟斷與行業(yè)部門性行政壟斷兩類;有的將行政壟斷分為地方貿(mào)易壁壘、部門貿(mào)易壁壘、政府限定交易、設(shè)立行政公司四類;有的將行政壟斷分為地區(qū)封鎖、部門壟斷、強制交易與強制聯(lián)合限制競爭四類。學(xué)界之所以對行政壟斷的分類如此五花八門,是因為現(xiàn)實中行政壟斷的表現(xiàn)形式太過復(fù)雜,再加上雖以壟斷的外部表現(xiàn)形式為標(biāo)準(zhǔn),但缺乏分類的具體依據(jù)。根據(jù)我國目前存在的行政壟斷行為,行政壟斷主要有以下幾種表現(xiàn)形式:⑴地區(qū)封鎖。又稱地方貿(mào)易壁壘或地方保護,是指地方政府及其所屬部門濫用行政權(quán)力限制競爭的行為。⑵部門壟斷;⑶強制交易;⑷強制聯(lián)合限制競爭;⑸設(shè)立行政公司。
⒉以行政壟斷針對的對象是否具有特定性為標(biāo)準(zhǔn)。據(jù)此標(biāo)準(zhǔn)可將行政壟斷分為具體行政壟斷與抽象行政壟斷。實際上這種分類是根據(jù)行政法學(xué)上關(guān)于具體行政行為與抽象行政行為的分類而來的。具體行政壟斷是通過行政主體的具體行政行為實現(xiàn)的壟斷行為,其針對的對象是某一具體的經(jīng)營者。而抽象行政壟斷是行政主體以制定和規(guī)章、決定、命令等具有普遍約束力的規(guī)范性文件為手段實施的壟斷行為,其針對的對象不是特定的,而非具體的某一類經(jīng)營者。
⒊以行政壟斷是否是行政機關(guān)主動為之為標(biāo)準(zhǔn)。依照這個標(biāo)準(zhǔn)將行政壟斷分為作為的行政壟斷和不作為的行政壟斷。此種分類也是依據(jù)行政法學(xué)上關(guān)于行政作為與行政不作為的分類而來的。作為的行政壟斷是行政工體主動設(shè)置市場壁壘,限制競爭的行為。而不作為的行政壟斷,主要是指負(fù)有消除市場壁壘,促進公平競爭職責(zé)的行政主體,對于所轄區(qū)域內(nèi)存在的妨礙競爭的市場壁壘不予消除的行政壟斷。
⒋以行政壟斷是否合法為標(biāo)準(zhǔn)。將行政壟斷分為合法的行政壟斷和不合法的行政壟斷。合法的行政壟斷的表現(xiàn)形式主要有自然壟斷、特種行業(yè)壟斷、國家指定專營以及國家壟斷等,由于這些壟斷一般事關(guān)國計民生、社會穩(wěn)定,具有有利性和合法性,當(dāng)成為法律規(guī)制的除外情形,而非法行政壟斷為反壟斷法規(guī)制的重點。
二、反壟斷法的概念及其法益目標(biāo)
(一)反壟斷法的定義
反壟斷立法最早出現(xiàn)于美國,1890年公布的《謝爾曼法》被公認(rèn)為世界第一部反壟斷法律。在對反壟斷法進行界定時,美國稱它是“保護貿(mào)易和商業(yè)免受非法限制、價格歧視、價格固定和壟斷的聯(lián)邦和州的立法”;[5](p95)德國將反壟斷法稱為是規(guī)制“以限制競爭為目的,企業(yè)或企業(yè)協(xié)會之間通過訂立合同或協(xié)議,影響商品或勞務(wù)的市場情況的行為”的法律。徐士英認(rèn)為,“理論上講,反壟斷法可分為廣義和狹義兩種,廣義的反壟斷法不僅指反對壟斷(包括獨占壟斷和寡占壟斷)的法律,還指反對各種限制競爭行為的法律;狹義的反壟斷法只是指反對壟斷的法律。[6](p57)筆者認(rèn)為,反壟斷法當(dāng)作廣義的理解,在此基礎(chǔ)上,可將其定義為:國家為維持市場競爭格局而規(guī)定的禁止市場壟斷結(jié)構(gòu)和市場壟斷行為的法律規(guī)范的總和。
(二)反壟斷法的法益目標(biāo)
由上述反壟斷法的定義界定,我們當(dāng)可以概括出反壟斷法的宗旨在于保護和鼓勵競爭,克服競爭與社會利益不統(tǒng)一性等消極影響,打擊壟斷行為,消除由壟斷行為造成的壟斷狀態(tài),并對自然壟斷和必然壟斷造成的壟斷狀態(tài)加以限制和規(guī)范,在維護競爭的經(jīng)濟秩序的同時切實加強市場的“競爭性”,確保競爭長期健康有序地發(fā)展。
反壟斷法的法益目標(biāo)即是反壟斷立法所欲追求和實現(xiàn)的目標(biāo),它反映了法律制度設(shè)計的內(nèi)在精神和宗旨,同時又是對法律制度設(shè)計下達的最高指令,具體而言主要表現(xiàn)在如下方面:
⒈公平競爭。競爭是市場經(jīng)濟的靈魂,而競爭必須是公平、公正、公開的競爭。通過反壟斷立法,維持競爭性的市場結(jié)構(gòu),建立充分競爭的市場環(huán)境,最大限度地發(fā)揮市場對資源配置的基礎(chǔ)作用。
⒉實質(zhì)正義。實質(zhì)正義是一種追求最大多數(shù)社會成員之福祉的、社會主義正義觀。維護社會整體利益,實現(xiàn)法治社會公正的價值追求是實質(zhì)正義的基本要求,并進而對經(jīng)濟和政冶民主產(chǎn)生現(xiàn)實性的影響。
⒊經(jīng)濟自由與經(jīng)濟秩序的和諧。保持市場主體的平等利獨立,實現(xiàn)最大限度的企業(yè)自由是市場經(jīng)濟的最基本要求,通過反壟斷立法,打擊行政壟斷對于維護經(jīng)濟主體的經(jīng)濟自由與經(jīng)濟秩序意義重大。
(三)行政壟斷應(yīng)納入反壟斷法規(guī)制的范疇
行政壟斷應(yīng)由什么法律來進行規(guī)制,在學(xué)界引起了不少學(xué)者的討論,大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為行政壟斷應(yīng)納入反壟斷法的規(guī)制范疇之中。王家福先生即認(rèn)為我國的反壟斷法的內(nèi)容“既要反對經(jīng)濟壟斷,也要反對行政壟斷”。[7]筆者也贊同這一觀點。筆者認(rèn)為,從前述行政壟斷概念的界定、表現(xiàn)形式及構(gòu)成要件結(jié)合反壟斷法的法益目標(biāo)來看,行政壟斷理所當(dāng)然應(yīng)納入反壟斷法的規(guī)制范疇。而在我國更應(yīng)作為規(guī)制的重點對象。這也已成為或正在成為經(jīng)濟體制轉(zhuǎn)軌中的國家的通行做法。如烏克蘭《禁止壟斷和企業(yè)活動中不正當(dāng)競爭行為法》第六條特意對行政性歧視行為做出了列舉性規(guī)定。所需注意的是,由于行政壟斷形成原因的復(fù)雜性和其特有的行政性,禁止和最終解決行政壟斷的措施也應(yīng)是多渠道的。除本文著重論及的當(dāng)為最重要途徑的反壟斷法規(guī)制外,行政法等相關(guān)法律也當(dāng)為法律規(guī)制的途徑。然而,這并不是有學(xué)者所認(rèn)為的《行政許可法》當(dāng)成為規(guī)制行政壟斷的重點。[8]
三、行政壟斷的反壟斷立法規(guī)制
(一)行政壟斷的認(rèn)定
⒈主體要件。所謂行政壟斷的主體要件,即指行政壟斷行為的實施者或曰該行政壟斷行為的后果承擔(dān)責(zé)任者。判斷行政壟斷主體的標(biāo)準(zhǔn)為其是否濫用行政權(quán)力去限制或排除(排斥)競爭而不在其身份是否為行政機關(guān)抑或企事業(yè)單位。因此,如前所述,行政壟斷主體包括政府及其所屬部門以及經(jīng)授權(quán)的行政組織(其中政府及其所屬部門包括中央政府及其所屬部門和地方政府及其所屬部門;而授權(quán)組織包括行政性公司、被授權(quán)行使一定行政管理職能的企業(yè)單位、事業(yè)單位、社會團體、基層群眾自治組織等)。
⒉客觀要件。行政壟斷的客觀要件是指行政壟斷的客觀外在表現(xiàn),分為行為要件和結(jié)果要件兩個方面。亦即行政壟斷的主體實施了什么行為,該行為造成了什么后果。行政壟斷的行為要件應(yīng)是特定的行為主體濫用行政權(quán)力排除或限制競爭的違法行為。這些行為即可通過具體行政行為方式做出,也可通過抽象行政行為的方式做出。行政壟斷結(jié)果要件是行政壟斷導(dǎo)致的對一定交易領(lǐng)域內(nèi)市場競爭的實質(zhì)限制,所謂“一定交易領(lǐng)域”即“成立了競爭關(guān)系的市場”,而所謂的“實質(zhì)性限制競爭”是指“幾乎不可能期待有效的競爭狀態(tài)”。[9](p207)
在行政壟斷構(gòu)成要件中,主觀過錯往往包含于行為之中,往往表現(xiàn)為故意,其侵犯的客體自然是法律所保護的而為行為人所侵害的競爭秩序,對此筆者無需贅述。
