時間：2022-07-27 02:25:37
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇不動產(chǎn)登記細(xì)則，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
《左轉(zhuǎn)?僖公十四年》曰：“皮之不存，毛將安傅”。筆者，借用“皮”和“毛”的相關(guān)關(guān)系，來說明不動產(chǎn)登記簿“編成單位”和不動產(chǎn)“登記單位”二者之間的關(guān)系。
《不動產(chǎn)登記暫行條例》（以下簡稱《條例》）第二條第二款、《不動產(chǎn)登記暫行條例實施細(xì)則》（以下簡稱《細(xì)則》）第二條第二款規(guī)定，不動產(chǎn)是指土地、海域以及房屋等建筑物、構(gòu)筑物和森林、林木等定著物。不難理解，在不動產(chǎn)中，土地、海域是房屋等建筑物、構(gòu)筑物和森林、林木等的“皮”；房屋等建筑物、構(gòu)筑物和森林、林木等，是土地、海域的定著物，是土地、海域的“毛”。
《細(xì)則》第六條規(guī)定，不動產(chǎn)登記簿以宗地或者宗海為單位編成，一宗地或者一宗海范圍內(nèi)的全部不動產(chǎn)單元編入一個不動產(chǎn)登記簿。《不動產(chǎn)單元設(shè)定與代碼編制規(guī)則（試行）》（以下簡稱《編制規(guī)則》）規(guī)定，“宗地是指土地權(quán)屬界線封閉的地塊或者空間”“宗海是指權(quán)屬界線封閉的同類型用海單元”。這里必須注意的是，“宗地”或者“宗海”，僅僅是不動產(chǎn)登記簿的“編成單位”。
《條例》第八條第一款規(guī)定，不動產(chǎn)以不動產(chǎn)單元為基本單位進行登記。不動產(chǎn)單元具有唯一編碼。《編制規(guī)則》規(guī)定：“不動產(chǎn)單元是指權(quán)屬界線固定封閉，且具有獨立使用價值的空間”“不動產(chǎn)單元代碼即不動產(chǎn)單元號，是按一定規(guī)則賦予不動產(chǎn)單元的唯一和可識別的標(biāo)識碼”。
《細(xì)則》第五條規(guī)定：《條例》第八條規(guī)定的不動產(chǎn)單元，是指權(quán)屬界線封閉且具有獨立使用價值的空間。沒有房屋等建筑物、構(gòu)筑物以及森林、林木定著物的，以土地、海域權(quán)屬界線封閉的空間為不動產(chǎn)單元。有房屋等建筑物、構(gòu)筑物以及森林、林木定著物的，以該房屋等建筑物、構(gòu)筑物以及森林、林木定著物與土地、海域權(quán)屬界線封閉的空間為不動產(chǎn)單元。前款所稱房屋，包括獨立成幢、權(quán)屬界線封閉的空間，以及區(qū)分套、層、間等可以獨立使用、權(quán)屬界線封閉的空間。
這里必須注意的是，“不動產(chǎn)單元”僅僅是不動產(chǎn)的“登記單位”。同時還必須注意的是，不動產(chǎn)登記簿的“編成單位”和不動產(chǎn)的“登記單位”是既相互區(qū)別又相互聯(lián)系的兩個概念，不能混為一談。前已述及，不動產(chǎn)登記簿的“編成單位”是指“宗地”或者“宗海”；不動產(chǎn)的“登記單位”是指“不動產(chǎn)單元”。
按照《細(xì)則》第五條的規(guī)定，不動產(chǎn)單元僅僅只有兩種類型：第一，“有皮無毛”型不動產(chǎn)單元。即《細(xì)則》第五條第二款規(guī)定的，沒有房屋等建筑物、構(gòu)筑物以及森林、林木定著物的，以土地、海域權(quán)屬界線封閉的空間劃定的不動產(chǎn)單元。第二，“有皮有毛”型不動產(chǎn)單元。即《細(xì)則》第五條第三款規(guī)定的，有房屋等建筑物、構(gòu)筑物以及森林、林木定著物的，以該房屋等建筑物、構(gòu)筑物以及森林、林木定著物與土地、海域權(quán)屬界線封閉的空間劃定的不動產(chǎn)單元。《細(xì)則》第五條第四款的規(guī)定，僅僅是對“有皮有毛”型不動產(chǎn)單元中“毛”的計量單位的定義，并不是規(guī)定了第三種類型的不動產(chǎn)單元。《細(xì)則》第六條規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)編入一個不動產(chǎn)登記簿的一宗地或者一宗海范圍內(nèi)的全部不動產(chǎn)單元，不論其數(shù)量多寡，也僅僅只會有“有皮無毛”型和“有皮有毛”型兩種不動產(chǎn)單元。“宗地”“宗海”和“不動產(chǎn)單元”，不是一個層級上的概念。在不動產(chǎn)登記簿中，“宗地”“宗海”構(gòu)成不動產(chǎn)登記簿的“皮”，“有皮無毛”型和“有皮有毛”型不動產(chǎn)單元，是植入“皮”上的“毛”。
《不動產(chǎn)登記操作規(guī)范（試行）》（以下簡稱《規(guī)范》）第1.3.1條規(guī)定了設(shè)定不動產(chǎn)單元的三種情形，其中第1項，與《細(xì)則》第五條第二款的規(guī)定相同，是關(guān)于“有皮無毛”型不動產(chǎn)單元的規(guī)定；其中第2項，與《細(xì)則》第五條第三款的規(guī)定相同，是關(guān)于“有皮有毛”型不動產(chǎn)單元的規(guī)定。我國不動產(chǎn)登記新法關(guān)于不動產(chǎn)定義的內(nèi)涵，僅僅包括“宗地”“宗海”和“定著物”這三要素。《規(guī)范》第1.3.1條第3項，是關(guān)于地下車庫、商鋪、碼頭、油庫、隧道、橋梁的規(guī)定，其所述建筑物、構(gòu)筑物無疑屬于“宗地”“宗海”的定著物，從這個意義上說，《規(guī)范》第1.3.1條第2項、第3項的屬性相同，法理相通，也就是說，此兩項都是關(guān)于“有皮有毛”型不動產(chǎn)單元的規(guī)定。需要強調(diào)指出的是，在筆者視聽所及范圍內(nèi)，我國不動產(chǎn)登記的新法，只規(guī)定有“有皮無毛”型和“有皮有毛”型兩種不動產(chǎn)登記單元。
不動產(chǎn)登記簿登記宗地、宗海基本信息，登記不動產(chǎn)權(quán)利信息和其他信息這三類信息；其中，基本信息主要反映宗地、宗海的自然屬性，權(quán)利信息反映不動產(chǎn)的權(quán)利狀況，其他信息反映不動產(chǎn)權(quán)利負(fù)擔(dān)或者限制情況，比如，抵押權(quán)和地役權(quán)登記、預(yù)告登記、異議登記、查封登記等。《國土資源部關(guān)于啟用不動產(chǎn)登記簿證樣式（試行）的通知》規(guī)定，不動產(chǎn)登記簿由“簿頁”（即通常所稱“活頁”）組成。為了敘述的方便，筆者將在同一不動產(chǎn)登記簿中，登記宗地、宗海基本信息的簿頁定義為主簿頁，將登記不動產(chǎn)權(quán)利信息和其他信息的簿頁定義為輔簿頁。主簿頁從“皮”的角度登記不動產(chǎn)信息；輔簿頁從“毛”的角度登記不動產(chǎn)信息。從《物權(quán)法》意義上說，同一不動產(chǎn)登記簿的主簿頁，記載或者主要記載“物權(quán)”的“物”；輔簿頁記載或者主要記載“物權(quán)”的“權(quán)”。主簿頁和輔簿頁登記的信息，共同構(gòu)成了完整意義上的不動產(chǎn)“物權(quán)”。
輔簿頁具有“候補性”，只有當(dāng)發(fā)生輔簿頁中某頁或者某幾頁登記的情形時，才可以將該輔簿頁添加到不動產(chǎn)登記簿中。如果將沒有登記“物權(quán)”的“權(quán)”的空白輔簿頁，添加到主簿頁記載有“物權(quán)”的“物”的不動產(chǎn)登記簿中，除可以說明簿證樣式外，似無其他意義。
在同一不硬登記簿內(nèi)，只要不動產(chǎn)登記涉及兩個及兩個以上不動產(chǎn)單元的，“不動產(chǎn)單元”不等同于不動產(chǎn)登記簿“編成單位”的“宗地”或者“宗海”；在同一不動產(chǎn)登記簿的存續(xù)期內(nèi)，如果永遠(yuǎn)只有唯一一個“有皮無毛”型不動產(chǎn)單元時，作為“登記單位”的該不動產(chǎn)單元，才可能等同于不動產(chǎn)登記簿“編成單位”的“宗地”或者“宗海”。《物權(quán)法》第一百三十五條、第一百四十二條、第一百四十六條、第一百四十七條、第一百八十二條、第一百八十三條、第二百條規(guī)定，不動產(chǎn)權(quán)利主體同一。《細(xì)則》第二條第二款規(guī)定，房屋等建筑物、構(gòu)筑物和森林、林木等定著物應(yīng)當(dāng)與其所依附的土地、海域一并登記，保持權(quán)利主體一致。當(dāng)申請人申請登記合法建造的數(shù)幢房屋的所有權(quán)，及其該房屋占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)時，不動產(chǎn)登記機構(gòu)不可將“有皮有毛”型不動產(chǎn)單元的“皮”拆分為“宗地單元”并賦予代碼，不可將“毛”拆分為幢、套、層、間等“房屋單元”并賦予代碼，進行不動產(chǎn)登記。《細(xì)則》的“一體登記原則”，不允許將“有皮有毛”型不動產(chǎn)單元拆分為“皮”型不動產(chǎn)單元和“毛”型不動產(chǎn)單元。《細(xì)則》的“一體登記原則”，不允許設(shè)定單純的“毛”型不動產(chǎn)單元。在不動產(chǎn)登記中，“毛”必須植入“皮”上。
子女繼承父母房產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)申請登記并過戶。因繼承、受遺贈取得不動產(chǎn)，當(dāng)事人申請登記的，應(yīng)當(dāng)提交死亡證明材料、遺囑或者全部法定繼承人關(guān)于不動產(chǎn)分配的協(xié)議以及與被繼承人的親屬關(guān)系材料等，也可以提交經(jīng)公證的材料或者生效的法律文書。
《不動產(chǎn)登記暫行條例實施細(xì)則》第十四條規(guī)定，因繼承、受遺贈取得不動產(chǎn)，當(dāng)事人申請登記的，應(yīng)當(dāng)提交死亡證明材料、遺囑或者全部法定繼承人關(guān)于不動產(chǎn)分配的協(xié)議以及與被繼承人的親屬關(guān)系材料等，也可以提交經(jīng)公證的材料或者生效的法律文書。
法律依據(jù)：
《不動產(chǎn)登記暫行條例實施細(xì)則》第十四條
因繼承、受遺贈取得不動產(chǎn)，當(dāng)事人申請登記的，應(yīng)當(dāng)提交死亡證明材料、遺囑或者全部法定繼承人關(guān)于不動產(chǎn)分配的協(xié)議以及與被繼承人的親屬關(guān)系材料等，也可以提交經(jīng)公證的材料或者生效的法律文書。
（來源：文章屋網(wǎng) ）
由于國家現(xiàn)行相關(guān)法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章未對利用（即查詢、復(fù)制）不動產(chǎn)登記資料的利害關(guān)系人的概念給予明確的定義或釋義，對其如何準(zhǔn)確認(rèn)定以及如何框定其利用范圍是不動產(chǎn)登記機構(gòu)所面臨的實務(wù)難題。由于不同的不動產(chǎn)登記機構(gòu)對查詢、復(fù)制不動產(chǎn)登記資料的利害關(guān)系人概念的內(nèi)涵或外延有不同理解，因而存在利害關(guān)系人的利用申請被拒、利用范圍受限或所謂的利害關(guān)系人越權(quán)利用的現(xiàn)象，使得利害關(guān)系人的知情權(quán)遭侵害或不動產(chǎn)權(quán)利人的個人隱私與商業(yè)秘密被泄露，進而導(dǎo)致行政賠償或刑事追責(zé)。雖然《不動產(chǎn)登記暫行條例實施細(xì)則》第九十七條羅列出利害關(guān)系人的種類及其利用范圍。但該規(guī)定對于不動產(chǎn)登記資料對外利用的實際操作仍有未盡之處。為此，本文建議國家應(yīng)對利用不動產(chǎn)登記資料的利害關(guān)系人進行概念定義或釋義并框定其利用范圍等，以充分發(fā)揮物權(quán)登記的公示作用，提高不動產(chǎn)登記資料合理利用效能，切實保障不動產(chǎn)權(quán)利人、利害關(guān)系人的合法權(quán)益，著力維護社會和諧與穩(wěn)定。
一、不動產(chǎn)利害關(guān)系人概述
利害關(guān)系人作為一個專用法律術(shù)語，在國家現(xiàn)行相關(guān)實體法、程序法均有對其權(quán)利和義務(wù)的規(guī)定，但都未明確規(guī)定各自所稱利害關(guān)系人或利害關(guān)系的概念，讓行政執(zhí)法主體在實際操作中難以準(zhǔn)確判斷與全面把握。本文認(rèn)為就利用不動產(chǎn)登記資料的利害關(guān)系人（以下簡稱不動產(chǎn)利害關(guān)系人）而言，可作如下定義：能夠提供證據(jù)證明相關(guān)不動產(chǎn)登記資料所反映的權(quán)屬狀況或所記載的事項影響或涉及其合法權(quán)益的人。不動產(chǎn)利害關(guān)系人包含自然人、法人和其他組織，其最大利用范圍應(yīng)視利害關(guān)系程度來框定。
二、不動產(chǎn)利害關(guān)系人的分類管理
為厘清不動產(chǎn)利害關(guān)系人種類，便于實務(wù)操作，有必要對不動產(chǎn)利害關(guān)系人進行分類管理。不動產(chǎn)利害關(guān)系人可分為不動產(chǎn)直接利害關(guān)系人和不動產(chǎn)間接利害關(guān)系人兩大類。
不動產(chǎn)直接利害關(guān)系人是指能夠提供證據(jù)證明相關(guān)不動產(chǎn)登記資料所反映的權(quán)屬狀況或所記載的事項影響其合法權(quán)益的人，一般而言，其也是不動產(chǎn)更正登記和異議登記的申請人，即其獲知不動產(chǎn)登記簿記載事項有錯誤時，如果不動產(chǎn)登記簿記載的權(quán)利人同意更正的，其就持相關(guān)證明文件等材料申請更正登記；而如果不動產(chǎn)登記簿記載的權(quán)利人不同意更正的，其就持相關(guān)證明文件等材料申請異議登記。不動產(chǎn)更正登記、異議登記申請人是理所當(dāng)然的利用不動產(chǎn)登記資料的利害關(guān)系人，因為其申請不動產(chǎn)更正登記、異議登記時必須先行查詢不動產(chǎn)登記簿相關(guān)記載或復(fù)制相關(guān)不動產(chǎn)登記原始資料進行確認(rèn)并作為首要證據(jù)。
不動產(chǎn)間接利害關(guān)系人是指能夠提供證據(jù)證明相關(guān)不動產(chǎn)登記資料所反映的權(quán)屬狀況或所記載的事項涉及其合法權(quán)益的人。但當(dāng)其獲知相關(guān)不動產(chǎn)登記資料所反映的權(quán)屬狀況或所記載的事項已影響其合法權(quán)益時，其可能會去申請更正登記或異議登記而成為不動產(chǎn)直接利害關(guān)系人。
三、不動產(chǎn)利害關(guān)系人的具體分類
不動產(chǎn)直接利害關(guān)系人可主要分為：
1.對不動產(chǎn)登記簿所記載的相關(guān)權(quán)利歸屬狀況持有異議，且有證據(jù)證明自己才是真正的權(quán)利人。例如其提供證據(jù)證明不動產(chǎn)登記簿記載的某不動產(chǎn)權(quán)利人系采用造假、冒充等欺詐手段騙取登記的，或者其供證據(jù)證明某不動產(chǎn)權(quán)利人系暫時代其登記后卻拒不配合轉(zhuǎn)為登記在其名下的等。
2.有證據(jù)證明不動產(chǎn)登記簿所記載的相關(guān)狀況或事項與實際不符，導(dǎo)致?lián)p害自己利益的人。例如其供證據(jù)證明不動產(chǎn)登記簿記載的某不動產(chǎn)的坐落、界址、空間界限等內(nèi)容與其不動產(chǎn)相關(guān)記載內(nèi)容重復(fù)，或者不動產(chǎn)登記機構(gòu)記載其在某不動產(chǎn)上的查封或異議的內(nèi)容有誤等。
3.提供審判機關(guān)、仲裁機構(gòu)受理某不動產(chǎn)物權(quán)糾紛案件證明的訴訟、仲裁案件的當(dāng)事人。
4.法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他利害關(guān)系人。
不動產(chǎn)間接利害關(guān)系人可主要分為：
1.不動產(chǎn)繼承人。指有證據(jù)證明的不動產(chǎn)遺囑繼承人、受遺贈人，有身份關(guān)系證明的不動產(chǎn)法定繼承人、代位繼承人。
2.不動產(chǎn)婚姻關(guān)系人。指在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，共有不動產(chǎn)可能登記在一方名下的有婚姻關(guān)系證明的另一方。
3.不動產(chǎn)交易當(dāng)事人。指有證據(jù)證明與某不動產(chǎn)具有買賣、互換、贈與關(guān)系的當(dāng)事人。
4.不動產(chǎn)相鄰關(guān)系人。本文特指不動產(chǎn)的相鄰各方在行使所有權(quán)或使用權(quán)時，因相互間依法應(yīng)當(dāng)給予方便或接受限制而產(chǎn)生利害關(guān)系的不動產(chǎn)權(quán)利人。《物權(quán)法》已對相鄰關(guān)系設(shè)專章規(guī)定。不動產(chǎn)相鄰關(guān)系人是很容易被忽視的非不動產(chǎn)登記利害關(guān)系人，例如在實踐中，常見不動產(chǎn)相鄰關(guān)系人因其鄰居家中無人，不知何故竟然漏水滲透至其家中而造成損失，故持不動產(chǎn)權(quán)屬證書、登記證明和相關(guān)證明，申請查詢其鄰居手機號碼或聯(lián)系方式以立即催促其鄰居緊急處理等情形，不動產(chǎn)登記機構(gòu)應(yīng)當(dāng)口頭告知。
5.不動產(chǎn)承租人。一般是指進行過房屋租賃備案的房屋承租人。主要涉及其承租房屋出售時的優(yōu)先購買權(quán)問題。
6.法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他利害關(guān)系人。
四、不動產(chǎn)利害關(guān)系人的利用范圍
利害關(guān)系人作為不動產(chǎn)登記資料的特殊利用主體，對其利用范圍原則上應(yīng)僅限于有利害關(guān)系的不動產(chǎn)相關(guān)的登記簿記載信息或原始登記憑證。至于利害關(guān)系人可否僅以權(quán)利人的身份信息（姓名、身份證明號碼、名稱、組織機構(gòu)代碼等）為條件申請查詢權(quán)利人名下的不動產(chǎn)登記記錄（即俗稱的“以人查房”）， 本文認(rèn)為根據(jù)《繼承法》、《婚姻法》的相關(guān)規(guī)定來推斷，不動產(chǎn)法定繼承人、代位繼承人與不動產(chǎn)婚姻關(guān)系人提供與權(quán)利人的身份關(guān)系證明應(yīng)當(dāng)可以查詢，其中不動產(chǎn)婚姻關(guān)系人的查詢顯示結(jié)果應(yīng)以婚姻關(guān)系存續(xù)的時間節(jié)點為限。因為不動產(chǎn)法定繼承人與不動產(chǎn)婚姻關(guān)系人作為核心的間接利害關(guān)系人，其與權(quán)利人名下的不動產(chǎn)可能會有利害關(guān)系，觸及不動產(chǎn)權(quán)利將來或真正的歸屬問題，如不讓其查詢，則已侵害其知情權(quán)，或會導(dǎo)致其相關(guān)合法權(quán)益由此而未能得到切實保障，進而引發(fā)行政訴訟。
五、不動產(chǎn)利害關(guān)系人的利用服務(wù)原則
隨著將來國家不動產(chǎn)統(tǒng)一登記工作逐步落實，加上因出現(xiàn)新的多樣化的不動產(chǎn)登記主客體或會產(chǎn)生新的利害關(guān)系人及其新問題、新情況。為此，不動產(chǎn)統(tǒng)一登記機構(gòu)對可能涉及利害關(guān)系人利用不動產(chǎn)登記資料時應(yīng)遵循以下服務(wù)原則：
1.合理原則。對利害關(guān)系人的認(rèn)定范圍不應(yīng)隨意擴大，也不應(yīng)刻意縮小，應(yīng)限定在合法合理范圍內(nèi)。例如不直接涉及不動產(chǎn)物權(quán)的債權(quán)債務(wù)與其他合同糾紛、仲裁或訴訟案件的當(dāng)事人不能視為利害關(guān)系人。
一、對房屋測繪成果的審核
《不動產(chǎn)登記暫行條例》第十六條規(guī)定，申請人應(yīng)當(dāng)提交“不動產(chǎn)界址、空間界限、面積等材料”并對其真實性負(fù)責(zé)。國土資源部《關(guān)于做好不動產(chǎn)權(quán)籍調(diào)查工作的通知》表明，不動產(chǎn)權(quán)籍調(diào)查成果包括“不動產(chǎn)權(quán)籍調(diào)查表、不動產(chǎn)測量報告和不動產(chǎn)權(quán)籍圖”。故權(quán)籍調(diào)查的內(nèi)容包含了房屋調(diào)查及面積測繪。
不動產(chǎn)權(quán)籍調(diào)查成果是相關(guān)登記的必備要件，測繪成果是不動產(chǎn)登記簿中相關(guān)數(shù)據(jù)資料的來源依據(jù)，經(jīng)不動產(chǎn)登記機構(gòu)采用后，具備公信力。故不動產(chǎn)登記機構(gòu)或授權(quán)機構(gòu)應(yīng)對不動產(chǎn)權(quán)籍調(diào)查結(jié)果進行審核把關(guān)，審核內(nèi)容包括調(diào)查機構(gòu)的資質(zhì)、質(zhì)量管理措施的落實、調(diào)查內(nèi)容的完備性等。《不動產(chǎn)登記暫行條例實施細(xì)則》第十五條規(guī)定，不動產(chǎn)登記機構(gòu)應(yīng)對“不動產(chǎn)界址、空間界限、面積等權(quán)籍調(diào)查成果是否完備，權(quán)屬是否清楚、界址是否清晰、面積是否準(zhǔn)確”進行查驗。但筆者發(fā)現(xiàn)，《房產(chǎn)測繪管理辦法》第十八條規(guī)定，“用于房屋權(quán)屬登記等房產(chǎn)管理的房產(chǎn)測繪成果，房地產(chǎn)行政主管部門應(yīng)當(dāng)對施測單位的資格、測繪成果的適用性、界址點準(zhǔn)確性、面積測算依據(jù)與方法等內(nèi)容進行審核。審核后的房產(chǎn)測繪成果納入房產(chǎn)檔案統(tǒng)一管理”。
這兩個規(guī)章有沖突！《立法法》規(guī)定，部門規(guī)章之間對同一事項的規(guī)定不一致時，由國務(wù)院裁決。在靜靜等候國務(wù)院裁決之前，可暫按以下思路辦理：
1.住建部門、不動產(chǎn)登記機構(gòu)可商定房屋測繪報告的審核部門；
2.商定由住建部門審核房屋測繪報告的，住建部門如授權(quán)其下屬機構(gòu)審核測繪成果，應(yīng)將授權(quán)情況書面告知不動產(chǎn)登記機構(gòu)；
3.如商定不成，可依據(jù)《房屋交易與產(chǎn)權(quán)管理工作導(dǎo)則》“住建部門負(fù)責(zé)房屋產(chǎn)權(quán)和交易管理工作的監(jiān)督和指導(dǎo)”的指導(dǎo)精神，明確用于交易管理的面積報告由住建部門審核，用于不動產(chǎn)登記的報告由不動產(chǎn)登記機構(gòu)審核；
4.業(yè)主、委托方對測繪報告有異議的，交由當(dāng)?shù)販y繪行政管理部門處理或委托國家認(rèn)定的房產(chǎn)測繪成果鑒定機構(gòu)（如測繪產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督檢驗站）鑒定測繪成果；
5.因測繪成果審核及適用引發(fā)的矛盾、糾紛、、訴訟等由審核部門負(fù)責(zé)。
二、保障性房屋（轉(zhuǎn)移）登記問題
保障性住房包括經(jīng)濟適用房、廉租房、公共租賃房、定向安置房、成本價出售公有住房、合作建房等。根據(jù)《經(jīng)濟適用住房管理辦法》等的規(guī)定，經(jīng)濟適用房、定向安置房、成本價出售公有住房合作建房等購買資格審查、上市交易審查由住建行政主管部門完成。在不動產(chǎn)登記與房屋交易的對接中，存在以下問題：
1.準(zhǔn)予購買（出售）的審批資料是否屬于登記資料？
2.交易告知書（樓盤表）是否作為交易機構(gòu)已經(jīng)審核的證明？
3.交易機構(gòu)的審核是否意味著住建主管部門審核？
鑒于國家沒有設(shè)定準(zhǔn)予購買相關(guān)房屋的行政許可事項，故準(zhǔn)予購買可以三種形式體現(xiàn)，一是交易機構(gòu)合同備案，二是交易機構(gòu)出具交易告知書，三是住建部門的審批資料。根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》第四十四條的規(guī)定，商品房預(yù)售人應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定將預(yù)售合同報縣級以上人民政府房產(chǎn)管理部門和土地管理部門登記備案，預(yù)售合同備案的機構(gòu)一般為房產(chǎn)（住建）管理部門。交易機構(gòu)是住建部門設(shè)立的房屋交易管理職能部門，其出具的備案證明、告知書等，應(yīng)當(dāng)視為住建部門已經(jīng)審核準(zhǔn)予購買或準(zhǔn)予上市，可以作為不動產(chǎn)登記材料。
但是，目前備案的范圍僅限于預(yù)售商品房合同，并不涉及經(jīng)濟適用房、定向安置房、成本價出售公有住房，此類合同備案的與否取決于各地住建部門的工作進度，其效力尚存疑。而《不動產(chǎn)登記暫行條例實施細(xì)則》第三十八條規(guī)定，申請國有建設(shè)用地使用權(quán)及房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)不同情況，提交有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府或者主管部門的批準(zhǔn)文件、其他必要材料。這里的主管部門批準(zhǔn)文件，顯然不應(yīng)該局限于用地批文，而應(yīng)當(dāng)包括住建部門依據(jù)《經(jīng)濟適用住房管理辦法》第五條 “縣級以上地方人民政府建設(shè)或房地產(chǎn)行政主管部門負(fù)責(zé)本行政區(qū)域內(nèi)經(jīng)濟適用住房管理工作” 的授權(quán)作出的準(zhǔn)予購買或準(zhǔn)予上市的批文。其他保障性住房上市交易，即使不作為前置性審批，住建部門需提前審查的，應(yīng)將審查結(jié)果告知不動產(chǎn)登記機構(gòu)。
因此，因購買保障性住房或上市交易申請登記的，不動產(chǎn)登記機構(gòu)應(yīng)收取住建部門的審查結(jié)果作為登記材料。住建部門出具說明，以其下屬交易機構(gòu)出具的“告知書”“備案證明”“樓盤表”作為審查結(jié)果的，從其說明。
三、直管公房、落實政策發(fā)還房屋的登記
公有房屋是指國有房屋和集體所有的房屋，包括住房和非住房。按照權(quán)利（管理）主體，可分為直管公房和自管公房。國有企事業(yè)單位、機關(guān)團體投資興建、自行管理的房屋，稱自管公房；房地產(chǎn)管理部門所有的或直接經(jīng)營管理的房屋，稱直管房屋。
按照原《城市公有房屋管理規(guī)定》，公有房屋實行所有權(quán)登記制度，公有房屋所有權(quán)的合法憑證是《房屋所有權(quán)證》《房屋共有權(quán)證》。原《城市房屋權(quán)屬登記管理辦法》第十一條規(guī)定，房地產(chǎn)行政主管部門直管的公房由登記機關(guān)直接代為登記。但該辦法第二十一條同時規(guī)定：依法由房地產(chǎn)行政主管部門代管的房屋，由登記機關(guān)依法直接代為登記，不頒發(fā)房屋權(quán)屬證書。因此，直管公房中，存在著部分登記發(fā)證、部分登記不發(fā)證的情形。在“房屋權(quán)屬證書是權(quán)利人依法擁有房屋所有權(quán)并對房屋行使占有、使用、收益和處分權(quán)利的唯一合法憑證”的年代，盡管很難理解，卻不得不面對很多直（代）管公房未曾登記發(fā)證的狀況。
當(dāng)這些房屋因為公有住房出售、落實私房政策發(fā)還以后，必然出現(xiàn)未經(jīng)初始（首次）登記而申請轉(zhuǎn)移登記的情形。此類登記如果直接辦理，則違反了連續(xù)登記原則。所謂連續(xù)登記原則包括兩層含義：其一，不動產(chǎn)未辦理所有權(quán)初始登記的，除非法律另有規(guī)定，否則不得辦理其他權(quán)利登記；其二，因處分不動產(chǎn)而申請相應(yīng)的處分登記的，被處分的不動產(chǎn)權(quán)利應(yīng)當(dāng)已經(jīng)登記。對此，宜在雙方協(xié)商的基礎(chǔ)上，擬定相關(guān)操作方案，作為轉(zhuǎn)移登記的特殊情形對待，以保證相關(guān)當(dāng)事人合法權(quán)益不受影響。
四、預(yù)售合同信息共享
《中央編辦關(guān)于整合不動產(chǎn)登記職責(zé)的通知》要求“國土資源部、住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部、農(nóng)業(yè)部、林業(yè)局、海洋局等部門，通過數(shù)據(jù)交換接口、數(shù)據(jù)抄送等方式，實現(xiàn)土地、房屋、草原、林地、水域灘涂、海域海島等審批、交易和登記信息實時互通共享”。《不動產(chǎn)登記暫行條例》第二十四條規(guī)定，不動產(chǎn)登記有關(guān)信息與住房城鄉(xiāng)建設(shè)、農(nóng)業(yè)、林業(yè)、海洋等部門審批信息、交易信息等應(yīng)當(dāng)實時互通共享。
共享即分享，意為將一件物品或者信息的使用權(quán)或知情權(quán)與其他人共同擁有。不動產(chǎn)登記信息的共享，其法理基礎(chǔ)是基于登記簿的公示力，來源于“權(quán)利人、利害關(guān)系人、有關(guān)國家機關(guān)可以依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定查詢、復(fù)制與調(diào)查處理事項有關(guān)的不動產(chǎn)登記資料”的規(guī)定。一方面，不動產(chǎn)登記簿以其公信力為交易雙方當(dāng)事人提供交易參考；另一方面，不動產(chǎn)登記涉及的預(yù)查封、預(yù)購商品房預(yù)告登記、預(yù)購商品房抵押預(yù)告登記等需要交易信息支撐。因此，交易實時共享與不動產(chǎn)登記信息實時共享同樣重要。
住建部《房屋交易與產(chǎn)權(quán)管理工作導(dǎo)則》規(guī)定，房產(chǎn)管理部門應(yīng)及時將預(yù)售許可信息、買賣合同網(wǎng)簽備案表信息、現(xiàn)售備案信息，以及查封、抵押等信息以交易告知單的方式及時提供給不動產(chǎn)登記機構(gòu)。該導(dǎo)則還規(guī)定商品房預(yù)售合同網(wǎng)簽備案程序為：房源核驗與購房資格審核、商品房預(yù)售合同網(wǎng)簽、合同備案及生成商品房預(yù)售合同網(wǎng)簽備案表、合同備案信息記載至樓盤表。由此可見，買賣合同網(wǎng)簽備案表信息共享應(yīng)在合同備案之后。而房屋不動產(chǎn)交易登記職能分設(shè)后，較多地區(qū)的住建部門在辦理商品房預(yù)售合同網(wǎng)簽備案時將原來采用的網(wǎng)絡(luò)備案調(diào)整為窗口備案，必然導(dǎo)致合同網(wǎng)簽與合同備案之間存在較長的時差。故以合同備案時間作為交易信息共享的推送時間，不利于不動產(chǎn)登記部門了解房屋不動產(chǎn)的真實狀況，影響了預(yù)查封等登記業(yè)務(wù)的辦理，相關(guān)的不動產(chǎn)登記、交易管理機構(gòu)應(yīng)通過協(xié)商方式溝通，解決預(yù)售信息的實時共享問題。
五、房屋已經(jīng)竣工的材料
申請建筑物所有權(quán)首次登記，需提交房屋已經(jīng)竣工的材料，這是《不動產(chǎn)登記暫行條例實施細(xì)則》明確規(guī)定的。實踐中一般將竣工驗收備案表作為房屋等建筑物已竣工的證明。這個做法，如申請人無爭議，也無不妥。但確有部分建筑物因為各種原因無法辦理竣工驗收備案，是否必然導(dǎo)致登記不能的后果？
《物權(quán)法》第三十條規(guī)定，因合法建造、拆除房屋等事實行為設(shè)立或者消滅物權(quán)的，自事實行為成就時發(fā)生效力。通常講合法，應(yīng)包括程序合法及結(jié)果合法。對建造房屋這一事實而言，程序合法即建造過程合法，如領(lǐng)有施工許可證等；結(jié)果合法即通過規(guī)劃、國土等部門驗收合格。雖然說建造的程序和建造的結(jié)果都應(yīng)該合法，并不因為其過程有瑕疵而影響建筑物的合法性，也就是說不能因為未辦理施工許可或竣工驗收備案而導(dǎo)致建筑物成為違法建筑，但相關(guān)主體應(yīng)該受到行政機關(guān)的處罰。由此可見，建設(shè)主體并不因是否辦理竣工驗收備案而影響其物權(quán)。
據(jù)調(diào)查，各地的不動產(chǎn)登記局基本上都隸屬于當(dāng)?shù)貒敛块T，不動產(chǎn)登記中心的形式主要有以下四種模式。
一是隸屬于政府辦成立不動產(chǎn)登記中心，脫離住建與國土兩家的直管，以原有架構(gòu)齊全的房屋登記中心為基礎(chǔ)，歸并涉及不動產(chǎn)登記的其他機構(gòu)。此種模式職能較全，往往涵蓋了原有房屋登記機構(gòu)的管理職能及所有登記機構(gòu)的登記職能，適合登記水平較發(fā)達的地區(qū)。
二是在國土局下設(shè)不動產(chǎn)登記中心，但只是設(shè)立發(fā)證平臺，涉及各機構(gòu)的登記與管理模式不變，只是通過信息數(shù)據(jù)歸集到不動產(chǎn)登記中心，實現(xiàn)由不動產(chǎn)登記中心負(fù)責(zé)登記發(fā)證的過渡模式。此種模式屬于過渡模式，但在法規(guī)和頂層設(shè)計還未完善的情況下，不失為一種好的模式，短期內(nèi)對軟件的投入少，業(yè)務(wù)銜接變動少，在轉(zhuǎn)型期平穩(wěn)過渡，待時機成熟時再順利轉(zhuǎn)型到完善的不動產(chǎn)登記模式。
三是在國土局下設(shè)不動產(chǎn)登記中心，將涉及的其他登記機構(gòu)成建制劃轉(zhuǎn)到不動產(chǎn)登記中心。此種模式難度大，涉及其他部門的其他管理職能難以剝離與落實。
四是在國土局下設(shè)不動產(chǎn)登記中心，將涉及的房屋登記、林權(quán)登記等登記職能劃轉(zhuǎn)到不動產(chǎn)登記中心，相應(yīng)的人員與登記資料隨之劃轉(zhuǎn)。此種模式最具普遍性，主要按照兩部委的文件精神，但因涉及職能剝離，特別是房屋登記與交易產(chǎn)權(quán)管理的職能剝離邊界不太清晰，且涉及的剝離后工作機制問題太多，沒有很成熟轉(zhuǎn)型的代表模式與代表地區(qū)，各地自行協(xié)調(diào)解決。
以上四種代表模式各有千秋，當(dāng)然還有其他更有特色的作法。本文僅以南平市建陽區(qū)為例，就最具普遍性的第四種模式――不動產(chǎn)登記與房屋交易產(chǎn)權(quán)管理剝離方式工作中應(yīng)考慮的幾個問題進行交流探討。筆者認(rèn)為，在實施整合前，應(yīng)當(dāng)明確以下幾方面的內(nèi)容，做好兩機構(gòu)間對接的準(zhǔn)備，方可全面實施不動產(chǎn)統(tǒng)一登記工作與房屋交易管理工作。
一、建立數(shù)據(jù)共享實時互通機制
1.必要性與重要性
《不動產(chǎn)登記暫行條例 》第二十四條規(guī)定，不動產(chǎn)登記有關(guān)信息與住房城鄉(xiāng)建設(shè)、農(nóng)業(yè)、林業(yè)、海洋等部門審批信息、交易信息等應(yīng)當(dāng)實時互通共享。不動產(chǎn)登記機構(gòu)能夠通過實時互通共享取得的信息，不得要求不動產(chǎn)登記申請人重復(fù)提交。《不動產(chǎn)登記暫行條例實施細(xì)則》第九十六條規(guī)定，不動產(chǎn)登記機構(gòu)、不動產(chǎn)交易機構(gòu)建立不動產(chǎn)登記信息與交易信息互聯(lián)共享機制，確保不動產(chǎn)登記與交易有序銜接。不動產(chǎn)交易機構(gòu)應(yīng)當(dāng)將不動產(chǎn)交易信息及時提供給不動產(chǎn)登記機構(gòu)。不動產(chǎn)登記機構(gòu)完成登記后，應(yīng)當(dāng)將登記信息及時提供給不動產(chǎn)交易機構(gòu)。
在今年5月25日召開的國際大數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)博覽會上提出，大數(shù)據(jù)被譽為新時代的鉆石礦，政府就要在其中發(fā)揮作用，打破信息孤島。目前信息資源80%掌握在政府部門手中，除涉及隱私之外，其他信息都應(yīng)該向公眾和社會開放。這不是第一次喊話政府?dāng)?shù)據(jù)開放。2014年，大數(shù)據(jù)寫入政府工作報告。2015年，表示，數(shù)據(jù)是基礎(chǔ)性資源，也是重要生產(chǎn)力。這一年也是政府?dāng)?shù)據(jù)開放政策密集年，包括《促進大數(shù)據(jù)發(fā)展行動綱要》等涉及大數(shù)據(jù)開放和產(chǎn)業(yè)發(fā)展的頂層設(shè)計方案。“開著寶馬吃低保”“開著寶馬購經(jīng)適房”，這些令人發(fā)指的不誠信現(xiàn)象之所以屢禁不絕，一個重要原因就是部門之間存在著信息壁壘。盡管我國銀行、工商、稅務(wù)、海關(guān)等都建立了相關(guān)信息平臺，但部門之間難以共享。
因此，新形式下的不動產(chǎn)登記與房屋交易產(chǎn)權(quán)管理之間應(yīng)當(dāng)打破信息壁壘，依法實現(xiàn)信息實時互通共享機制。
2.數(shù)據(jù)共享的具體要求
不動產(chǎn)登記中心與房屋交易管理機構(gòu)應(yīng)建立共享機制并實現(xiàn)數(shù)據(jù)實時互通。不動產(chǎn)登記中心應(yīng)將不動產(chǎn)登記信息（含空間信息）、限制信息實時傳送到房屋交易管理機構(gòu)，房屋交易管理機構(gòu)依送達的數(shù)據(jù)進行相應(yīng)信息的歸集。房屋交易管理機構(gòu)應(yīng)將樓盤信息、交易信息實時傳送到不動產(chǎn)登記中心，不動產(chǎn)登記中心依提取送達的數(shù)據(jù)進行登記。
一是數(shù)據(jù)共享的日志問題。房屋交易管理與不動產(chǎn)登記緊密相聯(lián)，對數(shù)據(jù)共享的實時性、有效性、安全性上均有很高要求，兩方均應(yīng)建立安全有效的數(shù)據(jù)共享日志，以便厘清責(zé)任。
二是數(shù)據(jù)共享的網(wǎng)絡(luò)問題。由于房屋交易管理機構(gòu)合同網(wǎng)上簽約備案等系統(tǒng)均要求互聯(lián)網(wǎng)訪問使用，而不動產(chǎn)登記系統(tǒng)通常運行在局域網(wǎng)或者政務(wù)內(nèi)網(wǎng)，數(shù)據(jù)如何共享，不動產(chǎn)登記中心應(yīng)提前考慮。建議可以考慮專用光纜連接互通方式或是通過網(wǎng)閘等設(shè)備過渡。
三是數(shù)據(jù)共享的時效性問題。受理的登記業(yè)務(wù)保存后，不動產(chǎn)登記中心應(yīng)同時將數(shù)據(jù)進行推送，若不動產(chǎn)登記記載登記簿后方才共享數(shù)據(jù)給房屋交易管理機構(gòu)，將可能存在時間差，導(dǎo)致交易糾紛的發(fā)生。登簿后的有效數(shù)據(jù)再行推送以更新最終的限制狀態(tài)。
四是數(shù)據(jù)共享的準(zhǔn)確性問題。若數(shù)據(jù)共享僅僅是將不動產(chǎn)登記數(shù)據(jù)寫入共享前置庫，將導(dǎo)致房屋交易管理機構(gòu)在獲取最新的登記數(shù)據(jù)時需花費大量時間精力。應(yīng)該在將不動產(chǎn)登記數(shù)據(jù)寫入前置庫時，通過技術(shù)手段通知房屋交易管理機構(gòu)具體需要更新的登記數(shù)據(jù)索引，以便房屋交易管理機構(gòu)及時更新數(shù)據(jù)。房屋交易管理機構(gòu)的交易數(shù)據(jù)推送要求相同。
二、歷史檔案、登記簿及電子數(shù)據(jù)的管理與利用
在實現(xiàn)登記與交易機構(gòu)數(shù)據(jù)共享互通的基礎(chǔ)上，要考慮如何管理和利用歷史檔案的問題。依照國土資源部、住建部《關(guān)于做好不動產(chǎn)統(tǒng)一登記與房屋交易管理銜接的指導(dǎo)意見》（國資發(fā)〔2015〕90號）文件精神，房屋登記資料由不動產(chǎn)登記機構(gòu)管理，房產(chǎn)交易資料由房屋交易管理部門管理。原始房屋登記檔案中包含交易管理與產(chǎn)權(quán)管理及登記的內(nèi)容，無法分割清楚，原始檔案不作移交，移交內(nèi)容為房屋登記簿的相關(guān)數(shù)據(jù)信息。房屋登記簿作為登記結(jié)果信息進行移交，房屋登記簿由不動產(chǎn)登記機構(gòu)管理，房產(chǎn)交易、產(chǎn)權(quán)管理資料由房屋交易管理機構(gòu)管理。移交之前的房屋登記相應(yīng)訴訟由房屋交易管理機構(gòu)負(fù)責(zé)；移交后新受理不動產(chǎn)登記的相應(yīng)訴訟由不動產(chǎn)登記中心負(fù)責(zé)。
為保證登記工作的延續(xù)性，在實踐中各地歷史檔案、數(shù)據(jù)的管理利用主要有以下三種模式：
第一，依兩部委文件精神，歷史檔案仍由房屋交易管理機構(gòu)保管，房屋登記簿及相應(yīng)的電子檔案、圖庫復(fù)制一份移交給不動產(chǎn)登記中心。
第二，歷史檔案、房屋登記簿及相應(yīng)的電子檔案、圖庫全部移交給不動產(chǎn)登記中心，房屋交易管理機構(gòu)保留電子成果。
第三，歷史檔案移交到政府下設(shè)的檔案局統(tǒng)一保管，不動產(chǎn)登記中心和房屋交易管理機構(gòu)都可以利用，房屋登記簿和電子檔案、圖庫等資料由檔案局、不動產(chǎn)登記中心、房屋交易管理機構(gòu)各備份一份，以保證各部門日常的管理需要。
三種模式各有特色，主要還是看當(dāng)?shù)鼐唧w的情況，如果當(dāng)?shù)貦n案局管理規(guī)范，筆者最支持第三種檔案管理模式。
房屋登記簿等信息交接后，有關(guān)登記信息的相應(yīng)查詢服務(wù)由不動產(chǎn)登記中心負(fù)責(zé)；有關(guān)合同備案、預(yù)售許可等信息的相應(yīng)查詢服務(wù)由房屋交易管理部門負(fù)責(zé)。個人住房信息證明（首套房、首購房）由房屋交易管理機構(gòu)出具。
不動產(chǎn)登記中心與房屋交易管理機構(gòu)應(yīng)當(dāng)建立房屋登記檔案和房屋交易檔案查詢互用制度，以保證房屋登記和交易、產(chǎn)權(quán)管理的正常運行。
三、無縫對接查封工作
因協(xié)助司法部門的查封工作責(zé)任重大，在剝離過程中一直困擾著各地同行。該如何理順不動產(chǎn)登記機構(gòu)與房屋交易管理機構(gòu)對涉及房產(chǎn)的查封工作，筆者認(rèn)為可按以下思路進行分工：
涉及已進行登記類的查封及預(yù)查封由不動產(chǎn)登記中心負(fù)責(zé)，涉及開發(fā)企業(yè)的預(yù)售許可后未售部分及購房人合同備案后尚未辦理預(yù)告登記的預(yù)查封由房屋交易管理機構(gòu)負(fù)責(zé)。房屋交易管理機構(gòu)受理的預(yù)查封數(shù)據(jù)實時推送給不動產(chǎn)登記中心，等同于不動產(chǎn)登記中心受理的預(yù)查封效力，在具備轉(zhuǎn)本登記條件不動產(chǎn)登記中心受理相應(yīng)業(yè)務(wù)時應(yīng)辦理正式查封，并通知房屋交易管理機構(gòu)解除預(yù)查封。不動產(chǎn)登記中心受理的查封及預(yù)查封信息實時推送給房屋交易管理機構(gòu)，買賣合同網(wǎng)上簽約備案系統(tǒng)完全按照不動產(chǎn)登記中心提供的不動產(chǎn)單元限制狀態(tài)（是否抵押、是否查封）進行網(wǎng)上簽約限制。
四、樓盤表建立
樓盤表是描述物理數(shù)據(jù)及其關(guān)聯(lián)關(guān)系，并可與權(quán)屬數(shù)據(jù)、交易數(shù)據(jù)等其他相關(guān)數(shù)據(jù)相關(guān)聯(lián)的數(shù)據(jù)組織方式。根據(jù)一個物業(yè)中每棟樓的房屋總套數(shù)以及具體的限制及歷史記載情況來顯示該棟樓中每個最小基本單元的真實情況。最早來源于開發(fā)企業(yè)的樓盤銷控表，后延伸使用到登記領(lǐng)域。在涉及房屋的登記與交易管理系統(tǒng)中，樓盤表是一種重要的關(guān)聯(lián)管理手段，主要分為商品房項目樓盤表和非商品房項目樓盤表。
那么，在管理與登記分立的機制下，應(yīng)如何做好樓盤表的建立工作呢？筆者認(rèn)為，考慮到商品房項目樓盤的復(fù)雜性，且前期的預(yù)售許可、合同備案數(shù)據(jù)較多，商品房項目樓盤表的建立應(yīng)由房屋交易管理機構(gòu)負(fù)責(zé)，房屋交易管理機構(gòu)將預(yù)售的項目、在建建筑物抵押的項目樓盤表建立完畢后推送給不動產(chǎn)登記中心。涉及商品房項目樓盤變更的相應(yīng)業(yè)務(wù)，應(yīng)由房屋交易管理機構(gòu)先進行樓盤數(shù)據(jù)變更后，不動產(chǎn)登記中心再行受理相應(yīng)登記業(yè)務(wù)。如存在有在建建筑物抵押、預(yù)查封等涉及樓盤變更的數(shù)據(jù)，房屋交易管理機構(gòu)應(yīng)實時將數(shù)據(jù)推送到不動產(chǎn)登記中心。非商品房項目樓盤表由不動產(chǎn)登記中心負(fù)責(zé)，需確保新建樓盤房屋可與交易管理系統(tǒng)樓盤房屋數(shù)據(jù)共享，保持登記、限制、交易信息的一致性。
五、測繪審核的必要性
《不動產(chǎn)登記暫行條例》《不動產(chǎn)登記暫行條例實施細(xì)則》《不動產(chǎn)登記操作規(guī)范（試行）》均未提及不動產(chǎn)測量成果需要測繪審核的內(nèi)容，較多地區(qū)不動產(chǎn)登記機構(gòu)在流程設(shè)置及業(yè)務(wù)指南中未明確只提供具備資質(zhì)的測繪機構(gòu)提供的測繪成果是否可直接用于產(chǎn)權(quán)登記。那么在當(dāng)前不動產(chǎn)統(tǒng)一登記的大形勢下，用于產(chǎn)權(quán)登記的測繪成果是否需要測繪審核呢？
建設(shè)部、國家測繪局2000年出臺的《房產(chǎn)測繪管理辦法》規(guī)定，用于房屋權(quán)屬登記等房產(chǎn)管理的房產(chǎn)測繪成果，房地產(chǎn)行政主管部門應(yīng)當(dāng)對施測單位的資格、測繪成果的適用性、界址點準(zhǔn)確性、面積測算依據(jù)與方法等內(nèi)容進行審核。審核后的房產(chǎn)測繪成果納入房產(chǎn)檔案統(tǒng)一管理。出臺的背景是在1994年出臺的《城市商品房預(yù)售管理辦法》運行后，各地房地產(chǎn)開發(fā)項目涉及的面積糾紛案不斷涌出，經(jīng)過不斷的完善之后，于2000年才陸續(xù)出臺了《房產(chǎn)測繪管理辦法》《房產(chǎn)測繪規(guī)范》等系列規(guī)范房產(chǎn)測繪，明確行政機構(gòu)的審核職能，解決了許多的面積紛爭問題。
在當(dāng)前去庫存、穩(wěn)市場的情形下，購房人相對不容易；購房人簽約時間大多在預(yù)售階段，到實際交房時間跨度長；隨著行業(yè)的發(fā)展，房地產(chǎn)開發(fā)項目的設(shè)計越來越復(fù)雜，多種功能、用途交雜，涉及公共分?jǐn)偛糠钟行┯植皇翘鞔_；老百姓不僅對自己取得的不動產(chǎn)權(quán)利證書記載的面積十分關(guān)注，甚至對記載于登記簿的公共部分的權(quán)利范圍與面積也十分關(guān)注。因此，由于面積的復(fù)雜性，涉及利益大，建議各地不動產(chǎn)登記機構(gòu)應(yīng)慎重取消測繪審核環(huán)節(jié)，特別是針對復(fù)雜的商品房項目，不宜將有資質(zhì)的測繪機構(gòu)提供的測繪成果直接用于產(chǎn)權(quán)登記，應(yīng)經(jīng)測繪審核后方可用于產(chǎn)權(quán)登記。
前置于不動產(chǎn)登記的測繪審核是住建部門以備案方式出具還是不動產(chǎn)登記中心內(nèi)部設(shè)置的測繪審核職能，以何種方式進行審核不重要，重要的是應(yīng)當(dāng)通過測繪審核這個環(huán)節(jié)方可將中介機構(gòu)出具的測繪報告用于不動產(chǎn)登記。至于以何種方式，由當(dāng)?shù)卣孕写_定即可。
六、其他必要的關(guān)聯(lián)
分布廣 數(shù)量大
在北京市昌平區(qū)沙河鎮(zhèn)，沿著定泗公路兩旁密密麻麻分布著許多小產(chǎn)權(quán)房小區(qū)，因價格低廉環(huán)境優(yōu)美而“聞名”京城。都知道小產(chǎn)權(quán)房違規(guī)沒保障，但還是有不少人“涉險”購買。“北漂”多年的朱飛2010年買了小產(chǎn)權(quán)房，他說，像他這一群體買小產(chǎn)權(quán)房的人多了，他附近幾個小區(qū)都住滿了，“政府不可能都拆吧”。
與朱飛的期待不同，更多的小產(chǎn)權(quán)房業(yè)主充滿擔(dān)心。在單位附近購買一套小產(chǎn)權(quán)房自住的武漢市民郝先生說，隨著不動產(chǎn)統(tǒng)一登記制度的推行，具有完整產(chǎn)權(quán)證件的房屋將被登記頒證，但小產(chǎn)權(quán)房無法登記。“將來會不會被，或者要求補交土地出讓金差價？”
據(jù)記者調(diào)查，從北上廣等一線城市到二三線城市，再到縣市鄉(xiāng)鎮(zhèn)，幾乎都存在著集中成片的小產(chǎn)權(quán)房，主要分布在城鄉(xiāng)接合部或者城中村改造區(qū)域，還有在城市周邊鎮(zhèn)區(qū)。北京市2013年就清理認(rèn)定83個在建在售的小產(chǎn)權(quán)房項目，總建筑面積約381萬平方米，涉及昌平、房山、懷柔、通州等8個區(qū)縣。
中國指數(shù)研究院華中市場總監(jiān)李國政說，購買小產(chǎn)權(quán)房的大部分人是買不起商品房的經(jīng)濟實力相對較弱的群體，但也不乏有關(guān)系有資金的政府官員、商人等，這些人主要是用來出租或轉(zhuǎn)賣。據(jù)市場機構(gòu)統(tǒng)計，僅北京地區(qū)小產(chǎn)權(quán)房就涉及近30萬戶家庭。全國工商聯(lián)房地產(chǎn)商會的數(shù)據(jù)顯示，1995年- 2010年全國小產(chǎn)權(quán)房竣工建筑面積累計達到7.6億平方米，相當(dāng)于同期城鎮(zhèn)住宅竣工面積總量的8%。
新條例不涉及小產(chǎn)權(quán)房
多位法律人士表示，根據(jù)我國現(xiàn)有法律，小產(chǎn)權(quán)房其實是沒有產(chǎn)權(quán)的房屋，將其納入不動產(chǎn)統(tǒng)一登記是沒有依據(jù)的。湖北金衛(wèi)律師事務(wù)所執(zhí)行主任宮步坦說，不動產(chǎn)包括商品房、城改房等城市國有用地，以及農(nóng)村集體用地等，這些不同產(chǎn)權(quán)的用地將納入統(tǒng)一登記，但小產(chǎn)權(quán)房不屬于這一范圍。
中央農(nóng)村工作領(lǐng)導(dǎo)小組副組長陳錫文也認(rèn)為，小產(chǎn)權(quán)房違反了土地的用途管制。因為小產(chǎn)權(quán)房的本質(zhì)是違章建筑，不合法。國土資源部不動產(chǎn)登記中心法律處處長蔡衛(wèi)華則明確表示，小產(chǎn)權(quán)房不登記也不發(fā)證。因為要登記必須是合法的，小產(chǎn)權(quán)房不合法。
宮步坦說，由于歷史遺留和政策監(jiān)管等原因，小產(chǎn)權(quán)房問題的確是不動產(chǎn)管理的灰色地帶。按照我國當(dāng)前法律，小產(chǎn)權(quán)房并不具有合法性，倘若在《條例》中規(guī)定小產(chǎn)權(quán)房登記，則就承認(rèn)了小產(chǎn)權(quán)房的合法性。因此，此次《條例》并未對小產(chǎn)權(quán)房的相關(guān)問題進行明確。
也有業(yè)界人士提出，小產(chǎn)權(quán)房理論上還是屬于需要登記的“房屋等建筑物、構(gòu)筑物所有權(quán)”，應(yīng)將小產(chǎn)權(quán)房進行不動產(chǎn)登記。天則經(jīng)濟研究所研究員程雪陽認(rèn)為，即使當(dāng)前不動產(chǎn)登記回避有“爭議”的小產(chǎn)權(quán)房部分，但有望在登記完“合法”不動產(chǎn)，相關(guān)法律法規(guī)完善后再予以登記。
可見，此次“不動產(chǎn)統(tǒng)一登記制度”并沒有給小產(chǎn)權(quán)房留下空間。
小產(chǎn)權(quán)房需分類治理
不可否認(rèn)，小產(chǎn)權(quán)房是不動產(chǎn)登記制度的一個繞不過去的問題。專家分析認(rèn)為，不動產(chǎn)統(tǒng)一登記制度的實施，以及農(nóng)房宅基地的統(tǒng)一登記都將對小產(chǎn)權(quán)房問題形成倒逼作用，其解決方案也將隨之列入議事日程。
專家認(rèn)為，小產(chǎn)權(quán)房作為沒有明確產(chǎn)權(quán)的土地附著物，已經(jīng)形成了一個非常龐大的市場，不能一拆了之。
“不動產(chǎn)登記制度就是要對全國的不動產(chǎn)進行統(tǒng)一摸底、管理。小產(chǎn)權(quán)房也是客觀存在的不動產(chǎn)，制度無法繞開，登不登記必須明確。”中南財經(jīng)政法大學(xué)房地產(chǎn)研究所所長張東說，《條例》的實施使得這一問題更加迫切，應(yīng)盡快出臺相關(guān)實施細(xì)則予以解決。
一、不動產(chǎn)登記的檔案資料管理是登記工作的基礎(chǔ)
在《關(guān)于整合不動產(chǎn)登記職責(zé)的通知》中明確規(guī)定不動產(chǎn)登記檔案資料是登記工作的核心內(nèi)容和重要依據(jù)。登記的檔案資料是隨著登記機構(gòu)的登記而產(chǎn)生，不能單獨成立。這次住建部與國土部的職責(zé)分工，即住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部負(fù)責(zé)房產(chǎn)交易，國土資源部負(fù)責(zé)不動產(chǎn)登記。隨之帶來的工作銜接問題，兩個部門都離不開原來的房產(chǎn)檔案的支持。
（一）原房產(chǎn)檔案留存在原房產(chǎn)檔案管理部門更便民利民
原房產(chǎn)檔案隨原產(chǎn)權(quán)產(chǎn)籍監(jiān)理處合并到不動產(chǎn)登記中心而隨之發(fā)生轉(zhuǎn)移，但繼續(xù)保存在原檔案室。因歷史原因，土地和房產(chǎn)的登記是分開登記的，此次實行統(tǒng)一登記后，如果不能實現(xiàn)內(nèi)部的工作銜接與資料的傳遞、共享，將會出現(xiàn)群眾辦事難的情況，本著方便廣大人民群眾，檔案資料不存在移交的問題。
（二）不動產(chǎn)登記檔案存放在原房產(chǎn)檔案管理部門成本更低更具合理性
從目前來看，為盡快適應(yīng)不動產(chǎn)統(tǒng)一登記的需要，因各地對原有得房產(chǎn)檔案的歸屬問題并沒有統(tǒng)一的做法，我市從檔案轉(zhuǎn)移及管理的成本上考慮，認(rèn)為存放在原有部門，是利大于弊也更科學(xué)合理。更有利于今后的工作開展。
二、檔案管理中存在的主要題
（一）重視前臺業(yè)務(wù)，輕視后臺檔案
在具體的房產(chǎn)登記過程中，一直以來都比較重視業(yè)務(wù)和流程的培訓(xùn)，而忽視了后續(xù)的檔案管理工作。檔案管理的細(xì)則少之甚少。比起對業(yè)務(wù)的重視度而言，對檔案的關(guān)注度顯然是欠缺的。需要及時跟進相應(yīng)的檔案管理配套政策，才能不斷建立和完善各地的不動產(chǎn)登記體系。
（二）重視紙質(zhì)檔案，輕視電子檔案信息維護
在新形勢新條件下，人們對檔案管理的信息要求日益提高，仍主要以紙質(zhì)資料審核為主，因涉及的部門多、資料多，導(dǎo)致一本紙質(zhì)檔案需要數(shù)次流轉(zhuǎn)，多次翻閱，降低工作效率，并應(yīng)加快電子信息庫的建設(shè)和維護。
（三）人員流動性大，專業(yè)知識薄弱
由于檔案的專業(yè)性和動態(tài)性，檔案的歸集在隨著情況變化而發(fā)生變化，導(dǎo)致檔案員對于檔案資料的更新不及時，特別是統(tǒng)一登記后，要多學(xué)習(xí)土地方面的知識不斷提高自身的業(yè)務(wù)水平，爭取最短時間勝任崗位職責(zé)的標(biāo)準(zhǔn)。
（四）硬件條件差，整合數(shù)據(jù)庫慢
不動產(chǎn)檔案資料越來越多，涵蓋的內(nèi)容越來越豐富，檔案查詢利用率也越來越高。而且紙質(zhì)檔案屬于永久性保存，老式的檔案柜已經(jīng)不適合新形勢下的發(fā)展。所以實現(xiàn)檔案管理數(shù)字化是互聯(lián)網(wǎng)時代產(chǎn)生的一種新型檔案管理信息形態(tài)，因此檔案數(shù)字化，建立電子信息庫迫在眉睫。
三、隨著不動產(chǎn)工作的逐步深入，建立相應(yīng)的管理制度，確保檔案的安全
（一）不斷完善管理機制
做好檔案管理工作，進一步健全檔案的接受、收集、整理、保管、利用等各項規(guī)章制度，落實好管理細(xì)節(jié)。對違反檔案管理法律法規(guī)的行為及時進行處罰。
（二）轉(zhuǎn)變思路，提高信息化管理水平
在新形勢下的不動產(chǎn)統(tǒng)一登記工作需要運用大量的先進科學(xué)技術(shù)，工作的人員首先要有過硬的專業(yè)知識，還要具備現(xiàn)代化得檔案管理能力。不動產(chǎn)登記的檔案資料已經(jīng)不僅僅是過去的紙質(zhì)檔案，還包括不動產(chǎn)登記相關(guān)數(shù)據(jù)。這就需要運用計算機等信息化手段對相關(guān)數(shù)據(jù)進行統(tǒng)計和分析，在最短的時間內(nèi)完成收件、審批、發(fā)證、歸檔等一系列的工作，大大提高工作效率。
（三）加強培訓(xùn)，提高檔案專業(yè)管理水平
由于不動產(chǎn)登記檔案形成量大，專業(yè)性和政策性強。要加強提高檔案管理人員的素質(zhì)和能力，明確檔案移交入檔的時間、責(zé)任人，建立詳細(xì)的移交清單，確保不動產(chǎn)登記數(shù)據(jù)的安全性和完整性。
（四）提高對不動產(chǎn)登記檔案資料的保密意識
隨著社會制度的不斷健全，人民對不動產(chǎn)登記的要求也是越來越高，并對如何公平、公正、公開的呼聲越來越響亮。所以如何做到檔案哪些部分是可以公開查詢的，哪些是涉及個人隱私和國家安全，必須需要保密的，做出嚴(yán)格的規(guī)定。需要簽訂保密協(xié)議。違反規(guī)定和泄露不動產(chǎn)登記數(shù)據(jù)的，按有關(guān)規(guī)定追究責(zé)任。
（五）對信息安全做相應(yīng)的應(yīng)急預(yù)案
根據(jù)《國土資源部辦公廳關(guān)于做好不動產(chǎn)登記信息安全工作的 通知》（國土資源廳發(fā)【2015】38號）等有關(guān)規(guī)定。對機房受損、數(shù)據(jù)損毀、系統(tǒng)宕機、網(wǎng)絡(luò)中斷、黑客攻擊等突發(fā)事件進行全方位預(yù)防，確保信息平臺不間斷地安全運行。
四、結(jié)論
在不動產(chǎn)登記過程中，檔案管理的重要性也日益凸顯，它不僅是民生檔案資源的重要組成部分，也是實現(xiàn)不動產(chǎn)登記的原始資料，在新形勢下，只有做好檔案管理工作，樹立“國土一家”理念和意識，共同做好統(tǒng)一登記工作。以進一步推動不動產(chǎn)登記檔案管理工作的可持續(xù)發(fā)展。
參考文獻
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公司類型由有限責(zé)任公司轉(zhuǎn)變?yōu)楣煞萦邢薰荆蛘呤怯晒煞萦邢薰巨D(zhuǎn)變?yōu)橛邢挢?zé)任公司，在不動產(chǎn)登記工作中是經(jīng)常碰到的業(yè)務(wù)，這種業(yè)務(wù)登記類型在辦理過程中是最容易把握不準(zhǔn)的。實務(wù)操作中有兩種觀點，一是考慮到公司的營業(yè)執(zhí)照是從原來的公司變更過來的，營業(yè)執(zhí)照號碼沒有變更，認(rèn)為是變更登記；二是有限責(zé)任公司和股份有限公司為《公司法》規(guī)定的兩種不同的企業(yè)法人，即兩個不同的民事主w，房屋、土地權(quán)屬在兩個主體之間變動為投資入股產(chǎn)生的轉(zhuǎn)移登記。筆者同意第二種觀點，理由如下：
第一，財政部、國家稅務(wù)總局《關(guān)于企業(yè)改制重組若干契稅政策的通知》（財稅〔2008〕175號）規(guī)定，有限責(zé)任公司整體改建為股份有限公司的，對改建后的公司承受原企業(yè)土地、房屋權(quán)屬，免征契稅。《中華人民共和國契稅暫行條例》第一條規(guī)定，在中華人民共和國境內(nèi)轉(zhuǎn)移土地、房屋權(quán)屬，承受的單位和個人為契稅的納稅人。根據(jù)以上規(guī)定，有限責(zé)任公司轉(zhuǎn)變?yōu)楣煞萦邢薰镜姆课莸霓D(zhuǎn)移，是免契稅的，只有轉(zhuǎn)移房屋權(quán)屬，承受的單位和個人才發(fā)生納稅的行為，由此可以判定屬于轉(zhuǎn)移登記。
第二，《不動產(chǎn)登記暫行條例實施細(xì)則》第二十七條規(guī)定，因下列情形導(dǎo)致不動產(chǎn)權(quán)利轉(zhuǎn)移的，當(dāng)事人可以向不動產(chǎn)登記機構(gòu)申請轉(zhuǎn)移登記：（二）以不動產(chǎn)作價出資（入股）的。有限責(zé)任公司轉(zhuǎn)變?yōu)楣煞萦邢薰荆瑢嵸|(zhì)就是以有限責(zé)任公司的土地、房屋投資入股到股份有限公司，轉(zhuǎn)變?yōu)楣煞萦邢薰镜呢敭a(chǎn)，根據(jù)該條規(guī)定，土地、房屋權(quán)屬的轉(zhuǎn)移應(yīng)當(dāng)辦理轉(zhuǎn)移登記。
第三，《山東省人民政府關(guān)于加快推動規(guī)模化公司制改制的意見》（魯政發(fā)〔2015〕8號）規(guī)定，落實企業(yè)改制重組稅收優(yōu)惠政策，嚴(yán)格執(zhí)行國家稅收法律法規(guī)，改制企業(yè)在辦理土地、房屋權(quán)屬（固定資產(chǎn)）劃轉(zhuǎn)時，改制后主要股東、經(jīng)營場所、經(jīng)營范圍等不發(fā)生改變的，按照國家有關(guān)企業(yè)事業(yè)單位改制重組有關(guān)稅收優(yōu)惠政策執(zhí)行，免收交易手續(xù)費。企業(yè)在改制過程中一次性發(fā)生的土地、房產(chǎn)、車輛等權(quán)證過戶，企業(yè)用水權(quán)、用電權(quán)、用氣（熱）權(quán)及其他無形資產(chǎn)過戶，相關(guān)部門應(yīng)按規(guī)定減免市級（含）以下行政事業(yè)性收費，涉及國有資產(chǎn)的，按照國有資產(chǎn)有關(guān)管理規(guī)定辦理，有限公司轉(zhuǎn)變?yōu)楣煞莨疽彩枪局聘闹频囊徊糠帧Ｓ纱艘部梢哉J(rèn)定，公司登記類型的轉(zhuǎn)換涉及房屋過戶的要辦理轉(zhuǎn)移登記。
綜上意見，有限責(zé)任公司轉(zhuǎn)變?yōu)楣煞萦邢薰净蛘吖煞萦邢薰巨D(zhuǎn)變?yōu)橛邢挢?zé)任公司，涉及公司房屋、土地權(quán)屬登記的，應(yīng)當(dāng)辦理不動產(chǎn)的權(quán)屬轉(zhuǎn)移登記。
一、公證前置，彼岸與此岸的美好守望
縱觀歐洲大陸，采公證前置審查的國家不在少數(shù)。其中，自14世紀(jì)便開展公證的法國其不動產(chǎn)登記采意思主義模式，其物權(quán)登記并不具備公信力，故而決定了登記機構(gòu)無須進行實質(zhì)審查。其公證前置審查皆因其發(fā)達的公證制度及優(yōu)良的公證傳統(tǒng)所致。因公證制度在物權(quán)契約真實性和合法性審查中發(fā)揮了作用，使得交易的風(fēng)險被極大地降低。而這種傳統(tǒng)和其登記意思主義模式皆是我國無法復(fù)制的。
德國作為大陸法系的典型，其不動產(chǎn)登記審查歷經(jīng)了實質(zhì)審查至形式化“窗口審查”的發(fā)展歷程，而其中介入不動產(chǎn)登記，替代不動產(chǎn)登記機構(gòu)進行“前置審查”的恰是公證機構(gòu)。公證貫穿于不動產(chǎn)交易至登記的整個過程，可謂深入每一個毛孔，自引致物權(quán)變動的債權(quán)契約，至達成物權(quán)變動合意的物權(quán)契約以及利害關(guān)系人同意轉(zhuǎn)讓的聲明，其往往會現(xiàn)于同一公證書之中。此種前置審查模式，極大程度上保障了物權(quán)變動的合法性和真實性，又最大限度地減輕了登記機構(gòu)的審查負(fù)擔(dān)和責(zé)任風(fēng)險，同時因德國公證較強的證據(jù)效力，又盡可能地減少了因物權(quán)歸屬及利用而引致的糾紛，降低了申請人的救濟成本。德國的模式也一直被諸多學(xué)者所推崇，被視為登記審查的最佳模式，為登記機構(gòu)與公證機構(gòu)完美契合的典范。然而不可忽視的是，德國的這種公證與不動產(chǎn)登記契合模式亦是經(jīng)歷了一個階段的發(fā)展，并不斷通過立法強制賦予公證機構(gòu)審查職責(zé)進而起到前置審查以規(guī)避風(fēng)險之目的。德國模式的發(fā)展，包括法律的強制規(guī)定，同時亦存在民眾對于公證預(yù)防成本的正確認(rèn)知，這些都與公證在不動產(chǎn)登記中所發(fā)揮的作用是分不開的，其必然經(jīng)歷了推廣、不認(rèn)同到逐步發(fā)揮其作用而得到認(rèn)可的過程。而基于我國不動產(chǎn)登記的現(xiàn)狀，其一，無立法支持。我國采法定與自愿相結(jié)合的原則，強制公證鮮有法律規(guī)定，加之指導(dǎo)不動產(chǎn)登記的規(guī)章及規(guī)范亦無強制要求。且《不動產(chǎn)登記操作規(guī)范（試行）》中多處明示原本實務(wù)中多采公證的可以不經(jīng)公證，更造成了公證與不動產(chǎn)登記契合的阻礙。其二，現(xiàn)階段民眾對于公證之預(yù)防功能尚不具備足夠的認(rèn)識，且有些公證義務(wù)的預(yù)防成本要大于救濟成本，那么便使得公證形同雞肋，“前置審查”也就成了可望不可及的美好愿望。
二、公證之于不動產(chǎn)登記中的定位――補充輔助，逐步指引
既然無從以德國、法國的公證“前置審查”為模式，那么我國公證在不動產(chǎn)登記中究竟處于何種位置？面對實務(wù)中較為迫切的現(xiàn)實、強制公證思路的摒棄、輿論的關(guān)注、申請人的頻繁咨詢，使得登記機構(gòu)不得不思考公證之外登記機構(gòu)的出路。筆者認(rèn)為，公證雖不做強制要求，但公證在不動產(chǎn)登記中仍應(yīng)作為有效補充適用，蓋因其在證據(jù)效力及減輕登記機構(gòu)壓力及風(fēng)險方面的作用仍是十分明顯的。登記機構(gòu)在實務(wù)中應(yīng)堅持不引導(dǎo)、不強制、明利害、曉責(zé)任的原則。
不引導(dǎo)即不積極引導(dǎo)群眾繼續(xù)針對特殊事項進行公證。比如較為復(fù)雜的繼承案件，倘若申請人咨詢業(yè)務(wù)或提出申請便建議并引導(dǎo)申請人進行公證，一則剝奪了申請人之選擇權(quán)，二則容易誤導(dǎo)申請人之判斷，加重申請人之負(fù)擔(dān)。引導(dǎo)作用應(yīng)由“法”來發(fā)揮，此處之“法”應(yīng)為廣義的“法”，其不僅涵蓋《物權(quán)法》《公證法》《不動產(chǎn)登記暫行條例》《不動產(chǎn)登記暫行條例實施細(xì)則》及其操作規(guī)范，還包括其他與不動產(chǎn)登記相關(guān)的法律法規(guī)、規(guī)章及規(guī)范性文件等。通過此廣義的“法”明確登記之嚴(yán)肅性及提交真實合法資料的義務(wù)來引導(dǎo)申請人作出有利自己的選擇，逐步凸顯公證之預(yù)防作用，發(fā)揮“法”的引導(dǎo)作用。不強制便是不得以任何形式明令要求必須公證，否則便不予受理。此做法不僅存在行政違法而涉訴風(fēng)險，同時有違方便群眾及依申請原則。登記機構(gòu)應(yīng)向申請人表明登記申請的利害，其物權(quán)公示的效力及作用，以期使申請人知曉提交真實材料的義務(wù)及提供虛假材料的責(zé)任，從而使得申請人在登記時自主做出判斷，涉及法律關(guān)系復(fù)雜、糾紛風(fēng)險重大的登記類型，相信通過“法”之引導(dǎo)及利害責(zé)任的知曉，自愿選擇公證預(yù)防風(fēng)險的比例會得以上升，不動產(chǎn)登記機構(gòu)亦會減輕負(fù)擔(dān)及風(fēng)險。
三、“后公證時代”登記機構(gòu)的工作開展
隨著公證在不動產(chǎn)登記中地位的日漸淡化，在“后公證時代”登記機構(gòu)面臨的主要問題實為由外部審查轉(zhuǎn)由自主承擔(dān)一部分實質(zhì)審查職責(zé)的問題。如先前實務(wù)中多經(jīng)公證的繼承業(yè)務(wù)及自然人委托，不經(jīng)公證后，其審查職責(zé)便自然而然地落到了登記機構(gòu)身上。筆者認(rèn)為，不動產(chǎn)登記審查自審查主體而言，可分為外部審查和自主審查。采公證前置為外部審查模式，由登記機構(gòu)審查則為自主審查模式，在外部公證審查模式淡化的前提下，通過開發(fā)新的外部審查模式及強化自主審查，尤其是實質(zhì)審查能力，以降低風(fēng)險、平衡預(yù)防和救濟成本是不動產(chǎn)登記機構(gòu)應(yīng)予以考慮的出路之一。
首先，公證的淡化、特殊類型業(yè)務(wù)強制公證的廢止并非壞事，通過登記機構(gòu)的自我挖潛，強化不動產(chǎn)登記機構(gòu)的軟硬件資源，優(yōu)化各種外部條件，基于自身對不動產(chǎn)登記業(yè)務(wù)的熟悉，相信對相關(guān)業(yè)務(wù)，尤其是特殊業(yè)務(wù)進行實質(zhì)審查是極具可行性的。從軟硬件資源來講，包括但不限于強化登記人員素質(zhì)，推行不動產(chǎn)登記員制度，強化登記機構(gòu)的行政職權(quán)，優(yōu)化登記設(shè)備設(shè)施。優(yōu)化外部條件，加強與其他部門之間的信息互通共享，擴展對于審查所需資源的掌握范圍，以期最大限度地保障審查的準(zhǔn)確性和真實性。
其次，探索外部審查模式，通過有效并規(guī)范的外部審查轉(zhuǎn)移一部分審查職責(zé)，比如通過機構(gòu)審核申請人物權(quán)變動原因行為之材料，由其對材料及意思表示真實性進行把關(guān)。先前土地登記中一直實施的土地登記人制度恰是此種模式。然而，此模式下需具備幾個條件：對機構(gòu)其行業(yè)自律性要求較高，且其應(yīng)具備完備的行業(yè)規(guī)范及高素質(zhì)的專業(yè)人才，針對人員要對其通過資格核準(zhǔn)準(zhǔn)入。因此，短時間內(nèi)探索這種模式的可行性是值得商榷的。此外，針對一些特殊的業(yè)務(wù)類型，可考慮引入律師見證制度，比如委托業(yè)務(wù)，鑒于律師的專業(yè)素養(yǎng)及行業(yè)自律，由其對委托事項的真實性和合法性進行把握并以律師事務(wù)所的名義出具見證書具有其可行性。同時與公證機構(gòu)形成競爭機制，促進公證機構(gòu)改變思路以加入競爭行列。
①登記所
在日本，登記事務(wù)是由隸屬于法務(wù)省之法務(wù)局主管，包括法務(wù)局所屬派出機關(guān)，全日本各地計約有550個登記所存在。而由以法務(wù)局長為頂奌，統(tǒng)括登記官、登記官、登記專門職員等國家公務(wù)員接受申請人所提出之登記申請書后辦理之。不動產(chǎn)登記係依不動產(chǎn)所在地，商業(yè)登記則依總店所在地來決定接受各該登記之登記所。登記內(nèi)容係採取將之登載于紙本登記簿而存放在登記所之方式，或?qū)⒅４嬗陔姶庞涗浀怯洸局绞健１槐４嬖陔姶庞涗浨业媒?jīng)由電腦為登記申請之登記所正顯著增加中。如欲知悉登記簿上所載登記內(nèi)容而擬取得登記履歷事項證明書時，以紙本為登記并保存之登記所雖無法提供，但以電磁記錄保存于登記所之登記事項內(nèi)容，則有可能在少許時間內(nèi)于全國各登記所中取得。（參照附件履歷事項證明書1）
②登記對象
係以不動產(chǎn)登記及商業(yè)？法人登記為主要，其他尚有成年監(jiān)護登記或動產(chǎn)？債權(quán)轉(zhuǎn)讓登記等。并分別以不動產(chǎn)登記法、商業(yè)登記法、監(jiān)護登記等相關(guān)法律、關(guān)于動產(chǎn)及債權(quán)轉(zhuǎn)讓對抗要件之民法特例等相關(guān)法律為其依據(jù)。有關(guān)不動產(chǎn)登記，詳如后述，其他登記簡述如下，以為參考。
商業(yè)？法人登記，係就以一般營利為目的之公司、或社団？財団法人、學(xué)校法人、社會福祉法人、協(xié)同組合（合作社）等其他非營利法人之內(nèi)容，進行登記之制度。亦即將公司或法人之設(shè)立目的、所在地、董監(jiān)事等事項登錄于登記簿。公司須経登記始能成立。伴隨扶植新興投機企業(yè)之國家政策，透過2005年7月16日法律第86號公司法之施行，最低資本額制度被廢棄，預(yù)計今后之公司登記申請將日益增加。
所謂成年監(jiān)護登記，係指在日本以20歲以上成年人因精神殘疾以致欠缺或不具充分辨識事理能力者為對象，對其指定類似保護人之制度。法院基于申請，根據(jù)本人辨識事理能力之程度，審判其為被監(jiān)護人、被保佐人或被補助人；而監(jiān)護人、保佐人或補助人之姓名則與上開受其保護者之姓名一同被記錄于登記簿中。
所謂動產(chǎn)？債權(quán)轉(zhuǎn)讓登記，係指針對隨著今日經(jīng)濟的發(fā)展或複雜化，致轉(zhuǎn)讓契約書類及確定期日常無法適切因應(yīng)之動產(chǎn)或債權(quán)之轉(zhuǎn)讓，透過登記形式而對其賦予對抗要件之方式。係出自經(jīng)濟界之要求，乃經(jīng)歷數(shù)年而成立之登記制度；而目前已有相當(dāng)數(shù)量之申請登記件數(shù)。
③不動產(chǎn)登記法
不動產(chǎn)登記法〈2004年6月18日法律第123號〉第1條明文，為謀求國民權(quán)利之保護，并以促進交易安全與圓滑為目的，而有公示不動產(chǎn)表示和有關(guān)不動產(chǎn)權(quán)利并對之進行登記此一制度之制定。明治初年所制定之不動產(chǎn)登記相關(guān)法律，在其后曾歷經(jīng)數(shù)度變遷，終上述法律作為新的不動產(chǎn)登記法而被制定。不動產(chǎn)登記法除附則之外，本文計有164個條文，又相關(guān)聯(lián)法規(guī)之不動產(chǎn)登記令〈2004年12月1日政令第379號〉計有24個條文（所附附表計一頁，相當(dāng)長，可再細(xì)分為75個項目），不動產(chǎn)登記規(guī)則〈2005年2月18日法務(wù)省令第18號〉計有246個條文（附件格式及附表計有12個），不動產(chǎn)登記事務(wù)處理程序準(zhǔn)則〈2005年2月25日民二第456號〉計有146個條文（附件格式及附表有120個）；而日本之不動產(chǎn)登記乃是依據(jù)上開法令而被運用。
2．不動產(chǎn)登記
①可為登記之權(quán)利
登記係針對土地及建物等不動產(chǎn)之表示，抑或就不動產(chǎn)為下述權(quán)利之保存、設(shè)定、移轉(zhuǎn)、變更、限制處分或消滅為之。
所有權(quán)、地上權(quán)、永佃權(quán)、地役權(quán)、典權(quán)（優(yōu)先購買權(quán)）、質(zhì)權(quán)、抵押權(quán)、租借權(quán)（賃借權(quán)）、採礦權(quán)
所謂不動產(chǎn)之表示登記，在土地之場合，係將其所在、地號、地目、所占面積登載于登記簿；建物則係就其所在、房屋編號、種類、構(gòu)造、建築面積加以登記。土地之分筆、合筆、所占面積之更正、地目變更登記等，亦屬之。除關(guān)于分筆、合筆等創(chuàng)設(shè)性登記以外之建物新建、增建等之表示登記，其申請乃屬義務(wù)；怠于此一申請義務(wù)者將被科以一定罰款。為求不發(fā)生現(xiàn)地與登記簿不一致之情形，亦對所有權(quán)人課予責(zé)任（不動產(chǎn)登記法第47條第1項、同法164條等）.
在其他國家裡其土地登記簿或許尚未能涵蓋其所有之土地，但在日本，土地未登記在登記簿上的，甚為稀少。
所謂權(quán)利登記之例，不勝枚舉，諸如因建物買賣所為之所有權(quán)移轉(zhuǎn)登記、因父母死亡所為土地等之継承登記、為確保通行之地役權(quán)設(shè)定登記、清償借款時涂銷抵押權(quán)登記等，均屬之。
在日本，土地及建物各有其登記簿并採取個別登記方式，與其他國家不同。唯，在設(shè)定抵押權(quán)之場合，為登記權(quán)利者之抵押權(quán)人為求多一層法律效果，而將土地及建物一起登記者甚多，自不待言。
②公的圖面
登記所裡備有地圖及建物所在地圖（同法14條）。繳納一定規(guī)費，任何人均可閱覽之；此乃透過對圖面之確認(rèn)來判斷土地及建物之所在與正確面積之構(gòu)造。
但是，實務(wù)上我等專家稱之為14條地圖之上開圖面，並未能完全涵蓋全日本所有土地，乃是實情。雖政府正積亟進行14條地圖之整備，唯傳言其至少須費時五十年以上。
因此，以使用所謂公圖之方式來對之加以補充。目前公圖是跟登記簿一并放在登記所，但其原本是作為征收固定資產(chǎn)稅等稅金而由稅務(wù)署所保管之物。所幸者是，公圖幾乎涵蓋全日本所有土地，故在進行土地分筆等登記時，作為資料而被使用。在法律上存有標(biāo)示不正確的圖面上，不論在現(xiàn)地抑或登記簿上均應(yīng)屬面廣大之土地，但卻比起相鄰狹地被畫的更為狹小的例子，散見各處。又，土地形狀標(biāo)示與現(xiàn)地相異者，亦有之。唯，關(guān)于如何場所上有何地號存在、鄰接土地有何地號土地存在等，出現(xiàn)相左之處并不多見；故實際為登記申請時，尚不感有不便之處。
③申請人
登記之中，關(guān)于權(quán)利之登記申請，除法令另有規(guī)定外，登記權(quán)利者與登記義務(wù)者應(yīng)共同為之（同法60條）。所謂登記權(quán)利者，是指透過申請該登記而取得權(quán)利之買賣契約之買方，而賣方即是登記義務(wù)者。
申請登記，除未成年人等部分例外外，因任何人均可自己為之，故表示登記之申請人或登記權(quán)利者？登記義務(wù)者均可自己前往登記所，或以郵送方式提出登記申請。唯，自己申請登記之案件，據(jù)推估儀占總登記案件之百分之五，大部分案件幾乎是由以登記申請程序為職業(yè)并具備國家資格之專家為人，而由其為之，此為實際狀況.
表示登記可由具備土地家屋調(diào)查士此國家資格者為人代為提出申請，另一方面，司法書士則可代為權(quán)利登記之申請。亦即，表示登記之申請及權(quán)利登記之申請，係由法律所分別規(guī)定之不同資格者來提出。
不採親持申請書類方式而利用電腦網(wǎng)路提出申請者的人數(shù)，包括作為人之專家在內(nèi)，並不多見；目前尚在逐步推廣中。
④登記之效力
權(quán)利登記乃是對抗要件，除部分例外外，其並非發(fā)生效力之要件（契約生效要件）.舉購買土地的例子來說，因為縱不為登記亦與效力無關(guān)，故如買賣契約在法律上成立的話，未必有提出登記申請之必要；不過，實際上在日本購買土地而未辦理所有權(quán)移轉(zhuǎn)登記的例子，除非有特殊情事，否則應(yīng)不存在。
一般土地買賣之交易，係由賣方提供辦理所有權(quán)移轉(zhuǎn)登記所必要之書類，交由司法書士確認(rèn)后，由買方向賣方支付買賣價金，再由司法書士擔(dān)任人持上開申請書類迅速至登記所辦理，乃為一般情形。關(guān)于登記之申請，一個司法書士可同時擔(dān)任買方和賣方雙方的人。
在日本，不動產(chǎn)登記不具有公信力。因為在不動產(chǎn)登記法制定當(dāng)時，日本雖參考了其他國家法律，但或許在継受方法上有其原因，而終還是採取不付與公信力之立法；其詳細(xì)則讓諸其他資料之說明。
⑤登記之申請
登記之申請，在備斉下列要件后為之：
·登記申請書之提出（參照附件申請書格式1）
·登錄免許稅之繳納原則上以現(xiàn)金繳納，貼付印花稅紙亦可。
·附件書類之檢附
申請登記之登記義務(wù)者其登記申請意思之確認(rèn)，係由登記官檢查申請書所檢附之書面為之。以土地買賣之所有權(quán)移轉(zhuǎn)來說，作為賣方之登記義務(wù)者，必須依據(jù)附件申請書類格式提出下述文件並檢附于登記申請書中，以擔(dān)保其申請意義。檢具下述所有書類后，登記始能完成。（參照附件履歷事項證明書1）
·證明登記原因之資料（土地出賣證明書或買賣契約書或其他類似書面）
·對司法書士之登記申請委任狀（由登記義務(wù)者填寫并加蓋印章）
·印章證明書（證明確屬印章之書面，並以發(fā)行日起三各月以內(nèi)者為限）
·登記事項證明書（登記義務(wù)者為法人之場合，為證明其權(quán)限）
·登記識別資訊（或被稱為權(quán)利証之登記完了證明）
·以第三者之許可、承諾或同意為必要之場合，可判斷受有許可、承諾或同意之書面。
⑥登記之囑托
承前所述，權(quán)利登記係以共同申請為原則，但囑托登記為其例外。此限于一般被稱為官公署，亦即國或地方公共團體或法院等為登記申請之場合，有被特別稱為囑托登記之登記存在。作為縣道用地而被縣買收的土地，即屬此例。雖登記原則上須共同為之，以如前述，但囑托登記則可由官公署單獨提出登記申請。（參照附件囑托書格式1）
作為縣道用地而由縣所買收土地之囑托登記，須檢具下述書類：
·證明登記原因之資料（土地出賣證明書或買賣契約書或其他類似書面）
·對司法書士之登記申請委任狀（由登記義務(wù)者填寫并加蓋印章）
·印章證明書（證明確屬印章之書面）
·登記事項證明書（登記義務(wù)者為法人之場合，為證明其權(quán)限）
若有來自官公署之囑托登記，與一般申請案件不同，以有政府機關(guān)參與不至出錯為理由，僅需檢附簡單書類即可。又，官公署為登記權(quán)利者之場合，不課征登錄執(zhí)照稅。
在囑托登記中，為提升農(nóng)地便利之土地改良登記、公共設(shè)施之新設(shè)修繕或為促進住宅用地利用之土地使用更新登記、為供公益事業(yè)使用而讓用地事業(yè)者強制取得所有權(quán)等基于土地收用法所為之登記，均被包括在內(nèi)。其中，關(guān)于土地收用法部分，將只就其登記程序，稍加介紹.
3．土地收用法之登記
裁決程序開始之決定作出后，收用委員會囑托為開始收用裁決程序之登記（土地收用法第45條之2）.（參照附件囑托書格式2）
此一登記是限制處分之登記，因之而諸多權(quán)利將被確定，以避免權(quán)利變動之混亂。（參照附件履歷事項證明書2）
關(guān)于收用之各項程序，本文將予以省略；唯在最終作出收用裁決之場合，需用土地之事業(yè)者得單獨為收用登記之申請（不動產(chǎn)登記法第118條第1項）.此項登記亦屬共同申請原則之例外之一。又，國家或地方公共團體為需用土地之事業(yè)者之場合，官公署必須為收用登記之囑托（同法同條第2項）。
因收用而取得之所有權(quán)雖被認(rèn)為是原始取得，但其登記方法卻採取與買賣等特定継承相同之所有權(quán)移轉(zhuǎn)登記之形式。又，依時效而取得所有權(quán)者雖亦屬原始取得，但其登記亦同。
應(yīng)檢附之資料有收用裁決書正本（包括和解調(diào)解書正本等），以及用以證明該裁決未失其效力之書面或資料，諸如收用委員會之證明書等。（參照附件囑托書格式3）
申請或囑托為所有權(quán)移轉(zhuǎn)登記時，有必要指定已消滅權(quán)利或已失效抵押等之登記，而登記官接受上述指定后應(yīng)依職權(quán)涂銷該登記。又，就開始裁決程序之登記，登記官亦應(yīng)依職權(quán)涂銷之。
內(nèi)容提要: 在借鑒德國和瑞士不動產(chǎn)登記簿公信力制度來理解我國《物權(quán)法》第106條不動產(chǎn)善意取得制度構(gòu)成中的善意要件時，必須注意德、瑞兩國立法在善意要件規(guī)定上的顯著差異。德國法以區(qū)分動產(chǎn)和不動產(chǎn)的二元論思維和物權(quán)行為的抽象性理論為基礎(chǔ)，確立了客觀化的制度性信賴，使善意要件與注意義務(wù)相分離；而瑞士法則堅持物權(quán)變動效果的有因性，將善意要件的判定與注意義務(wù)緊密相連。理解我國不動產(chǎn)善意取得制度構(gòu)成中的善意要件也應(yīng)當(dāng)采取體系化的思考方法，以法律行為和注意義務(wù)的關(guān)系為判定善意范圍和標(biāo)準(zhǔn)的核心。從我國現(xiàn)行不動產(chǎn)登記法的規(guī)定和相關(guān)交易實踐來看，瑞士法關(guān)于注意義務(wù)的規(guī)定對于解釋我國法上的善意要件更具參考意義。
為保護從無權(quán)利人處取得不動產(chǎn)的善意第三人，大陸法系中具有代表性的德國和瑞士民法均規(guī)定了不動產(chǎn)登記簿公信力制度，并對該制度構(gòu)成中的善意要件進行了規(guī)定。不同于上述立法，《中華人民共和國物權(quán)法》（以下簡稱《物權(quán)法》）第106條規(guī)定了不動產(chǎn)善意取得制度。該條款雖將善意規(guī)定為構(gòu)成要件，但未規(guī)定善意的范圍。善意要件是不動產(chǎn)善意取得制度的核心，而善意的范圍則是該要件的重點，因此，如何理解善意的范圍，在《物權(quán)法》頒布后成為學(xué)者們關(guān)注的焦點。綜合當(dāng)前有關(guān)此問題的研究成果，可以看出，學(xué)者們在如何理解善意的范圍方面，存在兩種截然不同的標(biāo)準(zhǔn)：一種是將善意的范圍與取得人的過錯結(jié)合在一起，此標(biāo)準(zhǔn)與瑞士法上的善意標(biāo)準(zhǔn)有相似之處；另一種是不考慮取得人的過錯，以德國法的善意標(biāo)準(zhǔn)來解釋不動產(chǎn)善意取得制度中的善意要件。
不過，上述研究既未全面認(rèn)識德國、瑞士不動產(chǎn)登記簿公信力制度中善意要件的重大差異，也未充分考慮善意要件與物權(quán)法及不動產(chǎn)登記制度在體系上的緊密關(guān)聯(lián)。這難免使得這些研究成果在理論基礎(chǔ)與研究方法上陷入孤立和片面，未能很好地與我國物權(quán)法和不動產(chǎn)登記程序法相契合，從而無法對不動產(chǎn)善意取得制度中的善意要件在體系上做出合乎邏輯的闡釋。本文擬采用體系化的研究方法，以法律行為對善意保護效果的影響為理論架構(gòu)，對德國、瑞士不動產(chǎn)登記簿公信力制度中善意要件的立法特點、善意的范圍、善意的決定因素等進行系統(tǒng)、深入的分析，以期為理解我國不動產(chǎn)善意取得制度中的善意要件探索出一條切實可行的研究思路。
一、德國、瑞士法關(guān)于善意要件的規(guī)定
德國和瑞士雖然均將善意規(guī)定為不動產(chǎn)登記簿公信力制度的法定要件之一，但是并沒有在立法中對善意的含義進行界定。不過，這兩個國家的立法都明確規(guī)定了善意要件的判斷標(biāo)準(zhǔn)，并解決了關(guān)于善意的證明責(zé)任歸屬。
（一）德國法
法律不是將善意規(guī)定為不動產(chǎn)登記簿公信力的積極性構(gòu)成要件，而是將惡意作為排除善意保護的要件。《德國民法典》第892條將善意要件表述為，取得人明知不動產(chǎn)登記簿不正確的除外。這一規(guī)定體現(xiàn)了《德國民法典》獨特的立法技術(shù)，即通過“除非”（es sein denn）一語，不僅從實體法上實現(xiàn)了對善意要件范圍的限定，而且在程序法上起到了善意推定的作用，從而將證明取得人為惡意的負(fù)擔(dān)轉(zhuǎn)移給了持有異議的人。這種立法技術(shù)體現(xiàn)了立法者將善意作為默認(rèn)的前提條件的初衷。[1]這一立法模式簡潔、明確，用一個條文同時解決了實體法上的構(gòu)成要件和程序法上的證明責(zé)任。
取得人明知不動產(chǎn)登記簿不正確究竟應(yīng)表現(xiàn)為結(jié)論性的價值判斷，還是陳述性的事實判斷，在《德國民法典》的立法過程中曾有過爭論。最終頒布的民法典刪除了關(guān)于取得人明知導(dǎo)致不動產(chǎn)登記簿不正確的事實的表述，[2]只保留了對不動產(chǎn)登記簿不正確的價值判斷的規(guī)定。在司法實踐中，證明取得人明知不動產(chǎn)登記簿不正確對于原權(quán)利人來說非常困難。有鑒于此，原權(quán)利人只要能夠證明取得人明知導(dǎo)致不動產(chǎn)登記簿不正確的事實，常常就能推導(dǎo)出取得人已明知登記簿本身不正確，法院一般也認(rèn)可此種替代性的證明途徑。類似的證明手段在《德國民法典》中也不乏其例，例如，第142條第2款規(guī)定：“明知或者可知法律行為的可撤銷性的人，在撤銷時，應(yīng)按照其已知或者可知該法律行為無效來處理。”可見，這種間接的證明方法雖然最終沒有在不動產(chǎn)登記簿制度中得到明確規(guī)定，但其仍在實際上得到了很好的應(yīng)用。只不過，這種應(yīng)用不再體現(xiàn)為對取得人注意義務(wù)的要求，而僅表現(xiàn)為排除善意時的證明手段。這樣一來，法律進一步降低了對取得人注意義務(wù)的要求，并將其轉(zhuǎn)化為了一種證明風(fēng)險。
除了上述實體法的規(guī)定體現(xiàn)了善意要件的規(guī)范特點之外，不動產(chǎn)登記程序法強烈的獨立性也為善意要件的簡明規(guī)定提供了保障。[3]不動產(chǎn)登記程序法的一些特別規(guī)定使得善意要件的判斷不僅與債權(quán)行為的效力無關(guān)，而且通常也不涉及物權(quán)行為的效力。這表現(xiàn)為，法律嚴(yán)格地區(qū)分了不動產(chǎn)登記的實體法和程序法。從實體法方面來看，盡管不動產(chǎn)物權(quán)交易需要以債權(quán)合同和物權(quán)合意為基礎(chǔ)，由于物權(quán)行為具有抽象性，物權(quán)變動的結(jié)果并不依賴于債權(quán)行為。就程序法方面而言，登記申請也僅具有程序法上的意義；除了土地所有權(quán)讓與和地上權(quán)設(shè)立的情形之外，登記同意替代物權(quán)合意成為登記審查的對象；登記同意的效力同樣不依賴于債權(quán)行為的效力。這就使得善意取得人無須關(guān)注不動產(chǎn)登記簿以外的債權(quán)行為和物權(quán)行為的效力問題，取得人信賴的客體僅表現(xiàn)為不動產(chǎn)登記簿的內(nèi)容，而不牽涉導(dǎo)致物權(quán)變動的基礎(chǔ)行為、登記同意以及登記申請。
綜上可知，不動產(chǎn)登記簿公信力制度的特征和不動產(chǎn)登記程序規(guī)定對善意要件的影響體現(xiàn)在兩個方面：一方面，這個取得過程以法律行為的要素為基礎(chǔ)，而不具有實質(zhì)性的轉(zhuǎn)讓性行為的內(nèi)涵，其法律效果的產(chǎn)生不依賴于當(dāng)事人的意思，而只取決于法律的規(guī)定。因此，善意要件不能用一般的法律行為中的過失標(biāo)準(zhǔn)來判斷。另一方面，物權(quán)行為的抽象性和登記同意的特征促進了善意要件判斷上的獨立性，使其不依賴于債權(quán)行為的效力和物權(quán)行為的效力。從以上方面來看，不論是將善意取得的效力定性為原始取得還是繼受取得，皆不會對善意保護的結(jié)果產(chǎn)生實質(zhì)影響，強調(diào)其原始取得特性無非是更重視法律效果的法定性，著重繼受取得則更彰顯法律行為中的意思表示特征。
（二）瑞士法
與德國法上不動產(chǎn)登記簿公信力制度中善意要件的簡明規(guī)定相比，瑞士法上對善意要件的規(guī)定較為復(fù)雜，涉及《瑞士民法典》中的三個條文：第973條、第974條和第3條。第973條將善意（guten glauben）作為構(gòu)成要件，規(guī)定出于善意而信賴不動產(chǎn)登記簿之登記的人受到善意保護。不過，此處并沒有明確善意的范圍。這種關(guān)于善意要件的規(guī)定方式與我國《物權(quán)法》第106條不動產(chǎn)善意取得制度中關(guān)于善意要件的規(guī)定非常相似。由此，為了理解第973條規(guī)定的善意要件的含義，需要借助另外兩個條文的規(guī)定。
第974條第1款是關(guān)于“惡意第三人”的規(guī)定，即物權(quán)之登記不正當(dāng)?shù)模摰怯泴τ谥せ驊?yīng)知悉該瑕疵的第三人無效。從這個條款來看，惡意就是知道或應(yīng)當(dāng)知道不動產(chǎn)登記簿不正當(dāng)?shù)蔫Υ谩⑦@個條款和第973條的規(guī)定相結(jié)合，并采用反對解釋的方法，可推知善意的范圍為，不知道或不應(yīng)當(dāng)知道不動產(chǎn)登記簿登記不正當(dāng)。依第974條第2款，不動產(chǎn)登記簿不正當(dāng)是指，“無法律原因或依無約束力的法律行為而完成的登記”。可見，第974條的兩個條款不僅確定了善意的判斷標(biāo)準(zhǔn)，而且解決了善意保護與債權(quán)行為的關(guān)系。
由上述分析可知，瑞士法和德國法都承認(rèn)不動產(chǎn)登記簿公信力的法律效果是法定的。不過，在債權(quán)行為與善意保護的關(guān)系上，瑞士法與德國法存在顯著不同：不僅作為登記原因的前手債權(quán)行為的效力會影響善意保護的效力，而且取得人所為的債權(quán)行為效力的瑕疵也將影響善意保護的效力。[4]這兩個國家之所以在這個問題上存在差異，原因在于，瑞士法關(guān)于物權(quán)行為的規(guī)定及債權(quán)行為與物權(quán)行為的關(guān)系與德國法有所區(qū)別。瑞士法雖然承認(rèn)債權(quán)行為與物權(quán)行為的區(qū)分，但并不承認(rèn)獨立的物權(quán)合意。這就造成在不動產(chǎn)登記過程中，具有程序法意義的不動產(chǎn)登記申請同時也具備了實體法上的意義。登記申請包含了對物的處分，被視為獨立的單方物權(quán)行為，然而，它同時也是債權(quán)行為的履行行為（erfuellungshandlung），其效力要受到債權(quán)行為效力的影響。[5]由此，根據(jù)法律行為而為的不動產(chǎn)物權(quán)變動可分為兩個過程：債權(quán)行為和登記申請。由于瑞士法上物權(quán)行為的單方性和有因性，不動產(chǎn)登記簿公信力制度中善意要件的判斷不像德國法那樣不受法律行為效力的影響。從第974條第1款的規(guī)定可以看出，善意要件是以物權(quán)行為的有因性原則和有效的處分為基礎(chǔ)的。[6]
第3條規(guī)定了善意的一般條款，它解決了兩個方面的問題：善意推定和注意義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)。該條第1款規(guī)定：“當(dāng)本法認(rèn)為法律效果系屬于當(dāng)事人的善意的，應(yīng)推定該善意存在。”結(jié)合第973條來看，不動產(chǎn)登記簿公信力制度中取得人的善意應(yīng)被推定為存在。該條第2款規(guī)定：“憑具體情勢所要求的注意判斷不構(gòu)成善意的，當(dāng)事人無權(quán)援引善意。”[7]如將這一款與第974條聯(lián)系起來，那么取得人不應(yīng)當(dāng)知道的善意顯然應(yīng)與一定的注意義務(wù)相結(jié)合。根據(jù)善意要件與債權(quán)行為有效性之間的依存關(guān)系，注意義務(wù)的行為基礎(chǔ)應(yīng)限于債權(quán)行為。
瑞士法對善意要件的規(guī)定體現(xiàn)了兩個特色：一是對善意推定和注意義務(wù)的統(tǒng)一規(guī)定，二是善意要件對債權(quán)行為效力的依賴。如果說德國法對不動產(chǎn)登記簿公信力制度善意要件的規(guī)定體現(xiàn)了以物權(quán)行為為核心的物權(quán)變動模式的特點，那么瑞士法關(guān)于善意要件的規(guī)定則顯現(xiàn)了以債權(quán)行為為核心的物權(quán)變動模式的特征。
二、善意要件的范圍
（一）研究現(xiàn)狀
我國學(xué)者關(guān)于不動產(chǎn)善意取得制度中善意要件的理解可概括為不知情，即不知道。這種理解上的統(tǒng)一并不意味著學(xué)者們在善意要件范圍的界定上達成了一致。相反，他們關(guān)于善意范圍的理解存在重大分歧。概言之，關(guān)于“不知道”的外延可分為兩大類型：廣義說和狹義說。廣義說是指不知道或不應(yīng)當(dāng)知道說；狹義說包括了三種觀點：不知道且無重大過失說、不知道說和非明知說。
就廣義說來看，它包括了非明知和無重大過失的不知道兩種情形，認(rèn)為善意即不知情，或?qū)⑸埔獾韧诓恢榍覠o重大過失，并將知道或應(yīng)當(dāng)知道作為排除善意的標(biāo)準(zhǔn)。[8]就狹義說而言，三種觀點關(guān)于善意范圍的理解各有側(cè)重。第一種觀點只包括無重大過失的不知道一種情形，認(rèn)為明知屬于受讓人內(nèi)心狀態(tài)，難以舉證，因此善意應(yīng)以無重大過失的不知道為限。[9]第二種觀點主張有無過失在所不問，并認(rèn)為與動產(chǎn)善意取得的善意為明知或因重大過失而不知不同，不動產(chǎn)善意取得之善意不考慮取得人的過失，其目的在于強化土地登記的公信力。就取得人注意義務(wù)方面而言，取得人不負(fù)查閱義務(wù)。[10]此種觀點與德國法的學(xué)說最為接近。第三種觀點借鑒德國不動產(chǎn)登記簿公信力善意要件的標(biāo)準(zhǔn)，將善意界定為非明知，與德國法不同的是，它認(rèn)為取得人只負(fù)查閱義務(wù)，不負(fù)調(diào)查義務(wù)。[11]
由上可知，我國學(xué)者關(guān)于善意范圍爭議的焦點在于，善意的判斷是否應(yīng)考慮取得人的過失。以下將結(jié)合德國和瑞士關(guān)于善意要件范圍的立法、判例和學(xué)說，對這一問題進行分析。
（二）善意的范圍及對善意的理解
1．非明知
《德國民法典》第892條明確將善意表述為不知道（nicht bekannt）。按照文義解釋方法，很難得出德國法將善意規(guī)定為非明知（positive kenntnis）的結(jié)論。對比我國學(xué)者在解釋善意范圍上的幾種觀點，僅從條文的字面意思來看，將德國法上的不知道做廣義或狹義理解皆不為過。那么，德國法是通過什么方法來確定善意的范圍的呢？筆者認(rèn)為，德國法運用了兩項立法技術(shù)在法律條文的字面意義上排除了廣義解釋善意的可能性。一是分別規(guī)定的立法技術(shù)，即將從無權(quán)利人處取得動產(chǎn)與不動產(chǎn)的善意標(biāo)準(zhǔn)分別加以規(guī)定。從無權(quán)利人處取得動產(chǎn)所有權(quán)時，非善意是指知道（bekannt）或因重大過失而不知道（infolge grober fahrlaessigkeit unbekannt）（《德國民法典》第932條第2款）。該條文使用了或者（oder）這種并列式的立法用語，據(jù)此，動產(chǎn)善意要件范圍應(yīng)理解為：非明知或非因重大過失而不知道。[12]對比可知，不動產(chǎn)善意要件的不知道并不包含因重大過失而不知道。二是關(guān)于善意表達的獨特立法技術(shù)。與我國不動產(chǎn)善意取得制度不同，德國法未將善意規(guī)定為構(gòu)成要件，而只是將知道作為排除善意保護的要件。根據(jù)判例和學(xué)說的一致見解，這表明不動產(chǎn)登記簿公信力制度對善意的判斷，不需要取得人證明自己主觀為善意并無過失，并且因為信賴不動產(chǎn)登記簿而為法律行為。取得人即使出于重大過失、間接故意而不知道不動產(chǎn)登記簿不正確，也不影響他受到善意保護。這種消極性規(guī)定的立法技術(shù)將對善意的主觀要求降至了最低限度，取得人所有的注意義務(wù)也由此得以免除。[13]當(dāng)然，這種立法技術(shù)并不是決定善意要件范圍的根本原因，而只是對原因的一種表現(xiàn)形式，德國法決定善意要件的主要原因?qū)⒃谙挛淖髟敿?xì)分析。
雖然德國法將善意規(guī)定為非明知，并且法院和學(xué)界對善意要件的理解也嚴(yán)格遵循了這一規(guī)定，但由于實際交易的復(fù)雜性，關(guān)于如何理解非明知也經(jīng)歷了一個長期的變化過程。這一變化主要體現(xiàn)在，取得人是否只有對不動產(chǎn)登記簿有積極的信賴時才能獲得善意保護上。也就是說，取得人的信賴與其行為之間是否應(yīng)存在因果關(guān)系。早期的判例認(rèn)為，取得人對不動產(chǎn)登記簿正確性的信賴是被推定的，而且對取得人善意的推定是可以反駁的，即如果證明取得人并非基于信賴不動產(chǎn)登記簿而進行取得，那么就可以推翻其善意。[14]例如，取得人的取得僅是因為信賴讓與人的表述，或者不動產(chǎn)登記簿的不正確在取得人為取得行為時尚未發(fā)生，此時，取得人皆未基于對不動產(chǎn)登記簿的信賴而取得權(quán)利，因此他不受不動產(chǎn)登記簿公信力的保護。[15]后來，判例的立場發(fā)生了變化，認(rèn)為《德國民法典》第892條對不動產(chǎn)登記簿的正確性假定和完整性假定是不可反駁的，除非登記簿的不正確可由不動產(chǎn)登記簿自身推導(dǎo)出來或者原權(quán)利人能證明取得人對其不正確是明知的。[16]這種變化在立法技術(shù)上主要表現(xiàn)為，第892條中使用的“視為正確”（ gilt… als richtig）一語不再被理解為一種可以推翻的擬制，而是被看作一種不可推翻的擬制。在這個觀點確立了之后，取得人的信賴與其行為之間的因果關(guān)系被法院否認(rèn)，并最終確立了對非明知涵義的理解標(biāo)準(zhǔn)：取得人既不需要知道不動產(chǎn)登記簿的內(nèi)容并信賴該內(nèi)容，也不需要基于對不動產(chǎn)登記簿的信賴而為取得行為。[17]
2．不知或不應(yīng)知
前已述及，瑞士法有三個條款涉及對不動產(chǎn)登記簿公信力善意要件的規(guī)定，在理解善意范圍時如何運用這三個條款，學(xué)者之間存在分歧。比較有代表性的見解可分為兩種：一種將善意的范圍界定為不知或不應(yīng)知（nicht kennensollen）。所謂不知是指不以過失因素為要件的不知（nich-twissen），而不應(yīng)知是指包含了過失因素的不知，即未盡到必要的注意義務(wù)而不知。此種見解的法律依據(jù)是第973條、第974條和第3條第2款。另一種僅將善意的范圍界定為不應(yīng)知，其法律依據(jù)為第973條和第3條第2款。這兩種見解在如何認(rèn)識不應(yīng)知方面是一致的，即都認(rèn)為輕過失也應(yīng)排除在外；他們的根本不同在于善意是否應(yīng)包括不知，即德國法上所稱的非明知。
雖然法律并沒有對善意的涵義進行界定，但是學(xué)者們在解讀法律規(guī)定時總是從對善意涵義的界定出發(fā)。因此，要深入了解學(xué)者們在善意范圍認(rèn)識上的分歧，必須先從他們關(guān)于善意的定義談起。與德國學(xué)者一樣，多數(shù)瑞士學(xué)者也將善意理解為消極性概念，而非積極性概念。有的學(xué)者認(rèn)為，善意是不知道重要的法律情勢，即不知道權(quán)利取得或權(quán)利狀況的瑕疵。從過失的角度來看，這種善意理解方式可表述為對于不知道法律瑕疵沒有過失；與此對應(yīng)，惡意不僅指事實上知道而且包括因為過失而不知道法律瑕疵。根據(jù)《瑞士民法典》第974條第1款的規(guī)定，在這兩種情況下，取得人皆不得主張善意保護。[18]瑞士著名學(xué)者彼得·雅吉（peter jaeg-gi）則認(rèn)為，善意是指，在存在法律瑕疵（rechtsmangel）的情況下，取得人并未意識到法律瑕疵的不法性（unrechtsbewusstsein）。[19]這個觀點為取得人在法律瑕疵存在的情況下，設(shè)定了注意義務(wù)。依據(jù)這個定義，如果取得人盡到了注意義務(wù)，那么他就能夠認(rèn)識到法律瑕疵。由此推知，取得人沒有認(rèn)識到法律瑕疵應(yīng)被看作違反了注意義務(wù)，據(jù)此，不知道的涵義為應(yīng)知（ken-nensollen），而善意應(yīng)限定為不應(yīng)知。[20]雅吉關(guān)于善意的定義為當(dāng)今多數(shù)瑞士學(xué)者所接受。這些學(xué)者雖然都將此定義作為理解善意的出發(fā)點，然而他們卻在關(guān)于善意范圍的理解上出現(xiàn)了重大分歧。[21]
判斷瑞士法上善意范圍的關(guān)鍵為，是否應(yīng)將善意的范圍與惡意的排除聯(lián)系在一起。多數(shù)學(xué)者及法院對此持肯定態(tài)度，理由如下：第一，瑞士法也像德國法那樣，在善意要件的規(guī)定上采用了并列式的立法用語。第974條第1款將善意規(guī)定為不知道（nicht kennen）或不應(yīng)當(dāng)知道（ nicht kennen sollte ）。類似的規(guī)定在《瑞士民法典》中也不乏其例，如第202條第2款、第217條第2款、第913條第2款等。第二，雅吉對第3條第2款的解讀與第974條第1款的特別規(guī)定并不矛盾。雖然第3條第2款的解釋只適用于對應(yīng)知的說明，但這并不意味著它就將不知道排除在善意的范圍之外。例如，《瑞士債法典》第26條第1款和第29條第2款同時規(guī)定了知道或應(yīng)當(dāng)知道的情形，雅吉認(rèn)為這些規(guī)定也體現(xiàn)了第3條第2款關(guān)于應(yīng)知的涵義。[22]由此看來，在解釋具體法條時，即使是堅持雅吉關(guān)于善意的界定，也并不必然意味著應(yīng)將善意的范圍局限于不應(yīng)知。因此，將善意界定為不應(yīng)知與非明知并不矛盾，只不過這種界定方法未能從不動產(chǎn)登記簿不正確的前提出發(fā)，考察取得人可能為善意的所有情形。第三，法院的判例包括了對善意理解的兩種可能性。法院在實踐中對第973條中善意含義的理解并不統(tǒng)一，只是要求應(yīng)根據(jù)具體的情況來進行判斷。法院有時將善意理解為既非明知又非因過失而不知，[23]有時又從有無過失的角度，即是否應(yīng)知的角度來考慮不知道是否是可原諒的（entschuldbar）。[24]
通過上述德國法和瑞士法上善意范圍的分析，可以看出，這兩個國家都將善意作為取得人獲得善意保護的主觀要件。所不同的是，在德國，因重大過失、間接故意等原因不知道不動產(chǎn)登記簿不正確的，不影響取得人獲得善意保護；而在瑞士，因過失而不知道不動產(chǎn)登記簿不正確的，將不能獲得善意保護。瑞士法這樣規(guī)定的目的不是為了減輕原權(quán)利人的舉證負(fù)擔(dān)，而是從取得人角度對其提出了注意義務(wù)的要求，從一定程度上限制了取得人獲得保護的可能性。瑞士法要求取得人在一定情況下應(yīng)履行注意義務(wù)，這并不代表就將非明知排除在善意要件之外。如果取得人實際上因有意識地疏忽而未去獲悉信息，那么這種不愿了解瑕疵存在的間接故意和對瑕疵存在的明知之間沒有實質(zhì)差別。[25]從過錯角度來看，因過失而不知的過錯顯然要低于故意不去了解信息。因此，在前者尚不能獲得善意保護的情況下，后者當(dāng)然更無法獲得善意保護。
三、善意要件的決定因素
如果說在德國法和瑞士法區(qū)分動產(chǎn)善意取得和不動產(chǎn)登記簿公信力制度的善意要件的過程中，權(quán)利外觀的可信賴度的強弱起到了決定性影響的話，[26]那么又是什么因素決定了這兩個國家不動產(chǎn)登記簿公信力制度中善意要件的不同范圍呢？在前面從實證法的角度分析了善意要件的范圍之后，下面將主要從理論層面對善意要件的決定要素進行深入剖析。
（一）道德因素與善意的關(guān)系
從學(xué)者們關(guān)于善意涵義的理解來看，是否將道德因素納入善意之中是決定德國和瑞士善意范圍的關(guān)鍵要素之一。道德因素與善意之間之所以在很多情況下具有緊密聯(lián)系，是因為權(quán)利外觀的形成與善意之間存在因果關(guān)系。這種因果關(guān)系在德國法上體現(xiàn)為對動產(chǎn)善意要求的可歸責(zé)性，而在瑞士法上則體現(xiàn)為產(chǎn)生注意義務(wù)的情勢與善意之間的因果關(guān)系。
善意一詞起源于羅馬法中取得時效制度的善意（bona fides），德國和瑞士從無權(quán)利人處取得制度中善意的涵義均來源于此。究竟應(yīng)如何理解源自羅馬法中的善意，德國和瑞士的法學(xué)家從倫理學(xué)和心理學(xué)層面對善意的涵義曾展開過針鋒相對的爭辯。認(rèn)為善意是倫理學(xué)概念的學(xué)者直接從法律意識的層面來理解善意，將善意看作缺乏不法意識（fe-hlen des unrechtbewusstsein），或者認(rèn)為善意是確信自己的行為是可信賴的（redlich）；而主張善意是心理學(xué)概念的學(xué)者則從認(rèn)知能力或理解力的角度來看待善意，認(rèn)為善意是一種認(rèn)識上的錯誤，或者是不知道的狀態(tài)，這種理解堅持善意與自己的過錯無關(guān)。[27]如果說這些爭辯對于瑞士法上善意的判斷以及德國法上的動產(chǎn)交易還具有較大意義的話，那么對于德國法上的不動產(chǎn)登記而言，則意義甚微。就不動產(chǎn)登記法來看，德國立法者并未將道德因素納入善意范圍之中。
關(guān)于道德因素與法政策的選擇之間的關(guān)系，在下面還要著重談到。不過，從法技術(shù)層面而言，道德義務(wù)的存在與它所依存的環(huán)境之間的因果關(guān)系密切相連。前已述及，《瑞士民法典》第3條規(guī)定了善意的一般條款，該條第2款不僅規(guī)定了一定情勢下的注意義務(wù)，還規(guī)定了這一情勢和善意之間的因果關(guān)系。[28]而德國法上動產(chǎn)的善意取得和很多情況下的善意要件一樣，都需要考慮善意要件的可歸責(zé)性，因為對前者而言，一定的道德義務(wù)以及決定這一道德義務(wù)的情勢與善意之間存在因果關(guān)系。這就和上面談到的善意起源中，羅馬法關(guān)于時效取得制度中善意要件的要因性有關(guān)。[29]要因性強調(diào)，主張自己善意的人之主觀的善意與客觀的行為之間存在關(guān)聯(lián)性，以使他沒有理由懷疑自己的善意。這要求他謹(jǐn)言慎行，必須盡到一定的注意義務(wù)，以避免使自己的善意受到懷疑和出現(xiàn)對自己不利的結(jié)果。就不動產(chǎn)登記簿公信力制度而言，瑞士法要求取得人不僅要信賴不動產(chǎn)登記簿的正確性和完整性，而且沒有理由懷疑不動產(chǎn)登記簿登記的合法性。這就要求取得人必須注意那些可能會動搖他對不動產(chǎn)登記簿產(chǎn)生信賴的事實。如果他懷疑不動產(chǎn)登記簿的正確性，或者懷疑不動產(chǎn)登記簿之外的事實，那么他將對此負(fù)有進一步調(diào)查的義務(wù)。[30]因此，毋寧說取得人信賴的是不動產(chǎn)登記簿的內(nèi)容，不如說取得人信賴的對象是在不動產(chǎn)登記簿上被登記錯誤的處分人或讓與人在物權(quán)上的正當(dāng)性。因為，并不是不動產(chǎn)登記簿的內(nèi)容引發(fā)了取得人的善意，而是取得人缺少對違法性的意識產(chǎn)生了善意。[31]
與之相比，德國法上不動產(chǎn)登記簿公信力制度中的善意要件并不要求取得人負(fù)有任何注意義務(wù)，因為取得人的善意與不動產(chǎn)登記簿不正確的權(quán)利外觀之間并不存在因果關(guān)系。哪怕不動產(chǎn)登記簿不正確發(fā)生在取得人查閱過不動產(chǎn)登記簿之后，或者是在登記申請被提交之后，皆不影響他根據(jù)這個權(quán)利外觀受到善意保護。權(quán)利外觀并不是促使他為法律行為的動因。因此，即使他懷疑不動產(chǎn)登記簿的正確性或者是對不動產(chǎn)登記簿不正確的發(fā)生持間接放任的態(tài)度，或者他根本不信任不動產(chǎn)登記簿的正確性，也不能動搖客觀的權(quán)利外觀。[32]德國法之所以如此規(guī)定，原因在于立法者在制定該不動產(chǎn)登記簿公信力制度時有兩方面的考慮：一是根據(jù)不動產(chǎn)登記簿公信力制度的宗旨，不動產(chǎn)法領(lǐng)域只有善意取得人才能受到保護，對此無需以道德義務(wù)作支撐。知道實際權(quán)利和登記簿記載不一致的人沒有理由要求獲得公信力的保護。二是將善意規(guī)定為消極排除條件的立法方法，使不動產(chǎn)登記簿公信力制度不依賴于善意要件。基于上述考慮，不動產(chǎn)登記簿的內(nèi)容對于與不動產(chǎn)交易有關(guān)的法律關(guān)系具有決定性意義，而取得人明知內(nèi)容的不正確只作為排除要件。這種立法技術(shù)將取得人的善意看作是默認(rèn)的前提條件，而不是作為主張善意保護的要素。[33]
（二）絕對的交易保護
1．客觀善意要素與主觀善意要素
一般認(rèn)為，在德國法上的不動產(chǎn)登記簿公信力制度中，善意要件由主觀善意要素和客觀善意要素組成。前者是指取得人是否知道不動產(chǎn)登記簿的不正確，而后者指的是不動產(chǎn)登記簿的可信賴性（verlaesslichkeit des grundbuchs），即公信力。客觀善意要素體現(xiàn)在不動產(chǎn)登記簿的設(shè)置規(guī)程上，它包括了登記機關(guān)的設(shè)置、登記簿的設(shè)置和登記范圍的確定。如前所述，取得人對不動產(chǎn)登記簿的具體信賴（konkretes vertrauen）與善意保護之間不存在因果關(guān)系，這就決定了主觀善意要素不是善意保護的必備構(gòu)成要件，而只是排除要件，取得人知道不動產(chǎn)登記簿的不正確就不能獲得保護。[34]因此，對善意持有異議的人也不能夠通過證明取得人對不動產(chǎn)登記簿不具有主觀信賴而否定其善意。這樣一來，就排除了取得人因未盡到必要注意義務(wù)而被認(rèn)定為非善意的可能性。從這個意義上來說，德國法上的善意推定可看作是一種不可反駁的法律擬制。導(dǎo)致這種具體信賴與善意保護相分離的根本原因在于德國法上物權(quán)行為的抽象性。取得人即使知道了不動產(chǎn)登記簿的基礎(chǔ)行為無效的原因，也不影響他根據(jù)不動產(chǎn)登記簿取得物權(quán)。從主觀善意要素和客觀善意要素的關(guān)系來看，客觀善意要素在善意保護中居于核心地位。由此，學(xué)者們將善意要件稱為制度性的信賴（institutionelles vertrauen） 。[35]
瑞士法之所以規(guī)定了不同于德國法的善意要件，學(xué)者們的解釋是，德國法上不動產(chǎn)登記具有形式上的絕對效力的做法夸大了公示思想的作用，而未充分考慮處分行為的原因。因此，對于瑞士法上的不動產(chǎn)登記簿公信力制度而言，除了不動產(chǎn)登記簿不正確的客觀條件以外，取得人主觀上必須因為信賴登記而為法律行為。否則，對于第三人而言，根本不存在所謂的權(quán)利外觀，由權(quán)利外觀產(chǎn)生的信賴保護更無從談起。這就突出了取得人對不動產(chǎn)登記簿的具體信賴的重要性。這種具體的信賴一方面體現(xiàn)為取得人應(yīng)當(dāng)相信不動產(chǎn)登記簿的正確性和完整性，另一方面表現(xiàn)為他沒有足夠的理由懷疑不動產(chǎn)登記簿的內(nèi)容。否則，他將被認(rèn)為缺乏對不動產(chǎn)登記簿的具體信賴，對他的善意的推定也將被推翻。[36]這種做法實際上強調(diào)了主觀善意要素的決定性作用。
2．動產(chǎn)與不動產(chǎn)的二元論
德國法上對動產(chǎn)和不動產(chǎn)善意要件的區(qū)分做法體現(xiàn)了其對動產(chǎn)和不動產(chǎn)進行區(qū)分的二元論（dualismus）思想。這種動產(chǎn)和不動產(chǎn)之間的二元論思想是繼受日耳曼法的結(jié)果。中世紀(jì)的日耳曼法認(rèn)為，不動產(chǎn)較之動產(chǎn)不僅是更具經(jīng)濟價值的財產(chǎn)權(quán)利客體，而且從社會功能角度來看具有不會枯竭的財產(chǎn)價值。德國在繼受羅馬法的過程中受到了這一思想的影響。自19世紀(jì)70年代以后，動產(chǎn)和不動產(chǎn)的區(qū)分在德國日益明確。隨著動產(chǎn)和不動產(chǎn)的區(qū)分，主觀善意要素在不動產(chǎn)領(lǐng)域的重要意義日漸式微。動產(chǎn)和不動產(chǎn)的區(qū)分在法律上得到了充分體現(xiàn)，有關(guān)不動產(chǎn)的規(guī)定顯示出與羅馬法的重大差異，展示出動產(chǎn)無可比擬的優(yōu)越的法律地位。德國法對不動產(chǎn)進行特殊保護的做法較之羅馬法在經(jīng)濟意義上具有明顯的優(yōu)勢。德國人認(rèn)為，土地及其他不動產(chǎn)不僅是每個人生存和自由發(fā)展的基礎(chǔ)，也是人類共同生活和特殊公共利益的基礎(chǔ)。雖然它的流通能力較弱，但鑒于其巨大的經(jīng)濟價值和社會意義必須對其規(guī)定特殊的形式要求，以平衡由此產(chǎn)生的個人利益和公共利益的沖突。而動產(chǎn)從功能價值上則與不動產(chǎn)完全不同，難以從總體上對其價值進行衡量。因此，立法者在制定民法典時便根據(jù)這種二元論的思想對動產(chǎn)和不動產(chǎn)進行了區(qū)別性對待。[37]立法者考慮到動產(chǎn)和不動產(chǎn)之間在功能上的差異，除了對一些具有共同性的問題進行統(tǒng)一規(guī)定外（如占有、所有權(quán)的內(nèi)容、種類以及保護），對其他部分都進行了區(qū)別性規(guī)定（如所有權(quán)與限制物權(quán)的設(shè)立、轉(zhuǎn)讓和廢止）。[38]
動產(chǎn)和不動產(chǎn)的二元論不僅體現(xiàn)在實體法規(guī)定上，更表現(xiàn)在程序法規(guī)定方面。不動產(chǎn)登記簿制度的建立為不動產(chǎn)交易提供了一種客觀上值得信賴的基礎(chǔ)，由此建立起了不同于其他國家的不動產(chǎn)登記制度體系。德國法的不動產(chǎn)公示制度雖受到羅馬法的影響，但在糅合了日耳曼法理論之后，便呈現(xiàn)出與羅馬法完全不同的面貌。眾所周知，羅馬法上物權(quán)及其變動為外界認(rèn)知的方式是占有交付，即使抵押權(quán)的設(shè)定也不例外。由于羅馬法沒有建立公開的、制度性的公示方式，因此，不論是動產(chǎn)交易，還是不動產(chǎn)交易，當(dāng)事人對物權(quán)的信賴均僅局限于對相對人個人信用的信賴。這種物權(quán)公示方式無法為大宗的和經(jīng)常性的物權(quán)變動提供公開、便捷的安全性保障。[39]中世紀(jì)以后，德國吸收日耳曼法思想，在不動產(chǎn)交易中要求不動產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓和設(shè)定負(fù)擔(dān)應(yīng)當(dāng)具有公開性，因為唯有如此，方能為善意第三人提供交易安全的保障。起初，不動產(chǎn)讓與交易雙方必須在法官面前表示讓與合意，隨著不動產(chǎn)登記簿制度的建立，這種讓與合意還必須進行登記。這就要求所有與不動產(chǎn)權(quán)利變更有關(guān)的登記都必須制作成公開的書證。由于法院在不動產(chǎn)交易程序中作為國家公權(quán)力的代表出現(xiàn)，因此，不動產(chǎn)登記簿制度具有的公開性和權(quán)威性使不動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓程序產(chǎn)生了合法性效力，這種效力逐漸演化為不動產(chǎn)登記簿的公信力。[40]
建立不動產(chǎn)登記簿公信力制度的目的在于，通過登記給不動產(chǎn)交易創(chuàng)造一個值得信賴的基礎(chǔ)。使不動產(chǎn)物權(quán)的產(chǎn)生、變更、消滅都通過不動產(chǎn)登記來實現(xiàn)，讓不動產(chǎn)登記成為不動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓行為的實質(zhì)構(gòu)成要件。不動產(chǎn)登記簿的內(nèi)容成為決定法律關(guān)系的基礎(chǔ)，這就明確地切斷了主觀信賴與善意保護之間的聯(lián)系，實現(xiàn)了對不動產(chǎn)登記簿的客觀信賴保護。這樣一來，每個人都可以信賴不動產(chǎn)登記簿，而對不動產(chǎn)登記簿的信賴并不是他取得不動產(chǎn)物權(quán)的構(gòu)成要件。這也為注意義務(wù)的免除提供了基礎(chǔ)，取得人既不需要因為信賴不動產(chǎn)登記簿而為法律行為，也無須在對此持有疑問時負(fù)有調(diào)查義務(wù)。因為，不動產(chǎn)登記簿公信力對善意第三人的保護作為法律擬制具有不可反駁性。而在不動產(chǎn)登記簿之外使第三人負(fù)擔(dān)調(diào)查義務(wù)的做法，則違背了不動產(chǎn)登記簿公信力的絕對性。[41]因此，德國學(xué)者將不動產(chǎn)登記簿公信力制度的善意保護稱為絕對的交易保護，因為它的基礎(chǔ)并非是個人的具體的信賴，而是客觀的、擬制的信賴。[42]
四、善意要件與注意義務(wù)
我國也有學(xué)者注意到了德國法在善意要件上以客觀信賴取代了主觀信賴，但是他認(rèn)為這是一種對善意界定的純客觀化方法。在這位學(xué)者看來，支持這種純客觀化的論據(jù)是查閱義務(wù)的免除和不動產(chǎn)登記簿的正確性擬制。[43]如前所言，德國和瑞士同樣規(guī)定了不動產(chǎn)登記簿的正確性擬制，并且德國法上的善意要件不要求取得人負(fù)有注意義務(wù)。那么，查閱義務(wù)是否與善意要件的判斷標(biāo)準(zhǔn)存在聯(lián)系，瑞士法上注意義務(wù)的范圍包括哪些？下文將就此展開論述。
（一）查閱義務(wù)
德國法免除取得人查閱義務(wù)的原因，并不是因為歷史上人們形成了信賴不動產(chǎn)登記簿的傳統(tǒng)，或是不動產(chǎn)登記簿的記載與事實的吻合度高而值得信賴，而是因為不動產(chǎn)登記簿公信力制度不要求對不動產(chǎn)登記簿的登記有具體的信賴。這一方面表現(xiàn)為取得人無需知道登記簿的內(nèi)容，也不需要信賴該內(nèi)容；另一方面體現(xiàn)為不動產(chǎn)登記簿的內(nèi)容和權(quán)利取得之間沒有因果關(guān)系，取得人不需要基于信賴該內(nèi)容而做出取得的決定。因此，不動產(chǎn)登記簿公信力制度中的善意要件完全是一個獨立的、從不動產(chǎn)登記簿特性中發(fā)展出來的否定性的概念。取得人不需要積極地信賴不動產(chǎn)登記簿，也不需要基于這種信賴而積極地行為。由此可見，德國法上關(guān)于善意要件客觀化的理論并不是建立在取得人的信賴之上的，恰恰相反，它超越了個人的具體的信賴。主張德國法對善意界定純客觀化的學(xué)者認(rèn)為，我國大多數(shù)當(dāng)事人并不信賴不動產(chǎn)登記簿，并認(rèn)為這是我國不動產(chǎn)善意取得制度和德國不動產(chǎn)登記簿公信力制度在善意要件上的一大差別。這種看法說明他并未領(lǐng)會德國法上善意要件客觀化的真正含義。不僅如此，他也忽略了德國法上支持善意標(biāo)準(zhǔn)客觀化的制度基礎(chǔ)，而從法解釋學(xué)的角度來看，這些制度基礎(chǔ)正是查閱義務(wù)得以免除的原因。
德國法之所以不要求取得人查閱不動產(chǎn)登記簿，主要原因在于善意推定和不動產(chǎn)登記簿的公開性。《德國民法典》第892條不僅規(guī)定了善意推定，而且規(guī)定了不動產(chǎn)登記簿公信力制度的善意保護效果只能對取得人有利。基于善意推定，取得人無需知道不動產(chǎn)登記簿的內(nèi)容也能夠獲得信賴保護。這一條文還有一個功能，那就是將取得人根據(jù)生活經(jīng)驗對不動產(chǎn)登記簿內(nèi)容的信賴視為不可推翻的假定，這就是前面提到的將取得人的善意作為默認(rèn)的前提條件。因此，不論取得人是否事先查閱了不動產(chǎn)登記簿，對他來說，不動產(chǎn)登記簿的內(nèi)容作為客觀的權(quán)利外觀只會產(chǎn)生對他有利的法律后果。
不動產(chǎn)登記簿具有公開性，這一原則一方面構(gòu)成了公信力的基礎(chǔ)，即不動產(chǎn)登記簿形式上是公開的，有關(guān)的不動產(chǎn)交易當(dāng)事人可查閱不動產(chǎn)登記簿；另一方面使取得人保有其所獲得的權(quán)利。因為不動產(chǎn)取得行為只能依據(jù)不動產(chǎn)登記簿所表明的主觀和客觀權(quán)利狀況來進行，即, , 使取得人沒有查閱不動產(chǎn)登記簿，不動產(chǎn)登記簿的內(nèi)容也被視為對其是已知的并且對其有效。這就促使取得人實際上必須要去查閱不動產(chǎn)登記簿，因為取得人不得以沒有查閱不動產(chǎn)登記簿為理由作為主張不動產(chǎn)登記簿公信力保護的抗辯。因此，取得人無需查閱不動產(chǎn)登記簿構(gòu)成了客觀信賴的表現(xiàn)形式，但并不是客觀信賴產(chǎn)生的原因。
在瑞士，取得人無需查閱不動產(chǎn)登記簿的原因與德國法類似，同樣是基于善意推定和不動產(chǎn)登記簿的公開性。只不過，在立法技術(shù)上，這兩個方面不是通過不動產(chǎn)登記簿公信力制度規(guī)定的，而是分別在《瑞士民法典》第3條第1款的善意推定條款和第970條不動產(chǎn)登記簿的查閱條款中規(guī)定的。對取得人而言，善意推定的好處在于，法律假定不動產(chǎn)登記簿公信力制度要求的前提條件都已經(jīng)具備。基于善意推定，取得人可以認(rèn)為不動產(chǎn)登記簿的登記是正確的和完整的，他不必通過查閱不動產(chǎn)登記簿的憑證來核對債權(quán)行為是否有效，也不用證明自己對登記簿內(nèi)容的明知。這種推定完全符合第970條關(guān)于登記簿查閱的規(guī)定，取得人不必表示他實際上查閱了不動產(chǎn)登記簿的各個組成部分，因為登記簿的內(nèi)容原則上被視為是已知的。雖然第973條要求取得人“出于善意信賴不動產(chǎn)登記簿的登記”，但是結(jié)合善意推定和登記簿的公開性來看，這樣規(guī)定顯然假定取得人已經(jīng)知道了登記的內(nèi)容，并對其善意進行保護—即便他實際上并不真正知道不動產(chǎn)登記簿的內(nèi)容。為了防止這種做法帶來的不利后果，第970條第3款也要求任何人不得提出其不知不動產(chǎn)登記簿上登記的抗辯，此外，如果原權(quán)利人能證明他有理由懷疑取得人的善意，那么這種善意推定將被推翻。[44]
應(yīng)當(dāng)指出的是，雖然瑞士法也基于善意推定和不動產(chǎn)登記簿的公開性免除了取得人的查閱義務(wù)，但是由于瑞士法要求取得人必須信賴不動產(chǎn)登記簿并且強調(diào)信賴和善意保護之間的因果關(guān)系，因此，它并沒有像德國法那樣實現(xiàn)信賴保護的客觀化，而是對取得人提出了注意義務(wù)的要求。由德國法和瑞士法對查閱義務(wù)的規(guī)定可以看出，善意要件無論在德國法還是瑞士法上都不是作為積極要件出現(xiàn)的，而是從法律技術(shù)角度被推定的。這種推定的技術(shù)在免除了取得人對善意的證明責(zé)任的同時，也達到了免除其查閱義務(wù)的效果。由此來看，善意推定、不動產(chǎn)登記簿的公開性以及不動產(chǎn)登記簿公信力制度三者之間存在密不可分的關(guān)聯(lián)，它們之間通過立法技術(shù)的方式實現(xiàn)了邏輯上的銜接。總的看來，這兩個國家對取得人的信賴進行保護的基礎(chǔ)均建立在善意推定的規(guī)定之上，而不是建立在取得人實際的查閱行為和查閱結(jié)果之上。所不同的是，瑞士法仍然強調(diào)取得人對不動產(chǎn)登記簿的具體的、個人化的信賴，強調(diào)個人的行為（包括了注意義務(wù)的履行）與善意保護之間的因果關(guān)系；而德國法所突出的是一種對潛在信賴的保護，強調(diào)的是不動產(chǎn)登記簿內(nèi)容的可靠性、可信賴性，不要求個人的行為與善意保護之間存在因果關(guān)系，也因此免除了所有的注意義務(wù)。
（二）調(diào)查義務(wù)
瑞士學(xué)者認(rèn)為，要證明取得人明知或應(yīng)知不動產(chǎn)登記簿不正確，明顯過于困難。因此，法律只要求，如果取得人盡到一定情勢所要求的注意義務(wù)，那么就應(yīng)該能認(rèn)識到不動產(chǎn)登記簿的不正確。注意義務(wù)的依據(jù)是《瑞士民法典》第3條第2款。雖然從字面意義來看，該條款可以解釋成善意應(yīng)當(dāng)排除輕過失，但法院并沒有用過錯作為善意的衡量標(biāo)準(zhǔn)，也沒有采取嚴(yán)格的過失劃分標(biāo)準(zhǔn)。學(xué)界和司法界普遍主張，應(yīng)以客觀化標(biāo)準(zhǔn)來衡量注意義務(wù)，而不應(yīng)直接采取無過失標(biāo)準(zhǔn)來界定善意的范圍。其原因在于：有時只要行為明確地偏離了一般的行為標(biāo)準(zhǔn)，就可以排除善意，并不要求行為人有重大過失；而在另一些情況下，行為人只有在具有重大過失時，才能被排除善意。這說明，過失程度與善意要件之間缺乏規(guī)律性的聯(lián)系。實踐中，法院一般也是根據(jù)具體情況靈活掌握輕過失和重過失的程度，而沒有對注意義務(wù)的程度做出嚴(yán)格區(qū)分。學(xué)界和司法界公認(rèn)的衡量注意義務(wù)的客觀化標(biāo)準(zhǔn)為，在特定的情況下經(jīng)常采用的一般標(biāo)準(zhǔn)（ durchschnittsmass ），其常根據(jù)生活經(jīng)驗和專家意見來確定。它要求行為人具有通常的理解力和勤勉程度，其行為符合一個正常的、并且是正直的人在這種情況下對待他人利益的方式。[45]
根據(jù)學(xué)術(shù)界對客觀化標(biāo)準(zhǔn)的理解，司法界通過判例確立了注意義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)：如果取得人獲悉了一個事實，而這個事實足以引起一個具有通常的智力和注意程度的人對不動產(chǎn)登記簿正確性的懷疑，那么此時取得人應(yīng)負(fù)有對這一事實進一步調(diào)查的義務(wù)。取得人履行調(diào)查義務(wù)的目的，在于消除自己對不動產(chǎn)登記簿的懷疑，并由此確立對不動產(chǎn)登記簿的信賴。那么，他的調(diào)查義務(wù)應(yīng)當(dāng)涉及哪些內(nèi)容呢？學(xué)術(shù)界的看法是，調(diào)查的范圍不應(yīng)當(dāng)僅局限于不動產(chǎn)登記簿的主簿（hauptbuch）所記載的內(nèi)容，還應(yīng)當(dāng)包括其他可能導(dǎo)致不動產(chǎn)登記簿之登記不正當(dāng)?shù)膽{證、登記日志，必要時應(yīng)進行實地察看。進行實地察看的依據(jù)是《瑞士民法典》第676條第3款規(guī)定的自然公示（natuerliche publizitaet）。[46]雖然這一條款本來的適用范圍是外在的管道，但對這一條款的適用范圍可以進行擴展，使其也適用于不動產(chǎn)的外在物理狀況。依據(jù)自然公示的法理，與不動產(chǎn)外在狀況有關(guān)一些情況可能在不動產(chǎn)登記簿中并未被登記為物權(quán)，但這些情況的存在可能會對不動產(chǎn)物權(quán)造成重要影響。取得人如果沒有通過調(diào)查去查知這些不動產(chǎn)的外在狀況，那么他不能主張自己是善意的。此外，還有一些問題并不適用自然公示的法理，因為這些情況的存在與不動產(chǎn)本身并無直接關(guān)系，但有可能構(gòu)成不動產(chǎn)周圍重要的環(huán)境，例如過道、圍墻等外圍設(shè)施，這些設(shè)施的存在無法運用自然公示來確定其物權(quán)歸屬。如果根據(jù)一般交易習(xí)慣的要求，這些設(shè)施的存在可能對不動產(chǎn)物權(quán)交易產(chǎn)生重要影響的，那么取得人也應(yīng)當(dāng)盡到相應(yīng)的調(diào)查和詢問義務(wù)。否則，取得人不得主張自己為善意。[47]
取得人不僅要關(guān)注與不動產(chǎn)登記簿有關(guān)的登記材料和不動產(chǎn)的實際狀況，還應(yīng)當(dāng)對與不動產(chǎn)交易有關(guān)的其他登記簿（如商事登記簿）的登記有充分的了解。此外，對于夫妻一方處分共同財產(chǎn)的問題，取得人也應(yīng)履行一定的調(diào)查義務(wù)。[48]《瑞士民法典》第228條第2款規(guī)定，只要第三人不知或理應(yīng)不知（wissen sollte）缺少另一方處分共同財產(chǎn)的同意，允許其以該同意為先決條件。從這一條款的規(guī)定來看，取得人雖然可以假定另一方已經(jīng)同意對共同財產(chǎn)的處分，但他必須對此盡到應(yīng)有的注意義務(wù)。
五、關(guān)于我國不動產(chǎn)善意取得制度中善意要件的體系性思考
從德國、瑞士法不動產(chǎn)登記簿公信力制度中善意要件的規(guī)定來看，善意要件最終的決定因素是物權(quán)變動模式和不動產(chǎn)登記程序法的規(guī)定。這些法政策選擇背后既有經(jīng)濟和道德因素，也有一定的交易習(xí)慣和法律文化背景。以下將對我國不動產(chǎn)善意取得制度中善意要件進行系統(tǒng)分析。
（一）物權(quán)變動模式
關(guān)于我國物權(quán)法規(guī)定的物權(quán)變動模式，有兩種代表性學(xué)說：債權(quán)形式主義說和物權(quán)形式主義說。兩者的共同之處在于，將登記機關(guān)的登記行為看作不動產(chǎn)登記效果發(fā)生的生效要件。區(qū)別之處在于，債權(quán)形式主義否認(rèn)物權(quán)行為的獨立性，認(rèn)為不動產(chǎn)登記是履行債權(quán)意思的結(jié)果；而物權(quán)形式主義則認(rèn)為，不動產(chǎn)登記的結(jié)果是履行物權(quán)意思的效果，承認(rèn)物權(quán)行為的獨立性和抽象性。
這兩種學(xué)說均系舶來品，前者以奧地利法為藍本，后者以德國法為淵源。這兩種立法模式的爭議在我國由來已久，在《物權(quán)法》頒布之后仍然沒有達成一致意見。筆者認(rèn)為，我國學(xué)者對奧地利和德國法上物權(quán)變動模式的理解不夠全面，主要體現(xiàn)在對登記行為性質(zhì)的認(rèn)定上。在我國學(xué)者看來，這兩種學(xué)說都將登記效果看作是實體法上的意思表示（債權(quán)意思或物權(quán)意思）加登記行為的結(jié)果，然而，這種解讀方式忽視了不動產(chǎn)登記程序的獨立性。這兩種學(xué)說都將不動產(chǎn)登記過程看作是當(dāng)事人的法律行為與不動產(chǎn)登記機關(guān)的登記行為共同作用的結(jié)果，卻未對不動產(chǎn)登記過程中當(dāng)事人登記申請行為的性質(zhì)給予足夠關(guān)注。換言之，在這兩種物權(quán)變動模式中，登記機關(guān)的登記記載行為替代了當(dāng)事人在登記過程中可能的意思表示行為。
由前面對德國和瑞士不動產(chǎn)物權(quán)變動模式的分析可以看出，德國法上的不動產(chǎn)登記過程為登記申請（程序行為）＋物權(quán)合意（或登記同意）＋登記記載，而在瑞士法和奧地利法上，不動產(chǎn)登記過程可概括為債權(quán)行為＋登記申請（或登記同意）＋登記記載，而登記申請（或登記同意）被視為單方物權(quán)行為j49]瑞士法和奧地利法并非不承認(rèn)（單方）物權(quán)行為的獨立性，只不過它們均不認(rèn)可物權(quán)合意的獨立性，而使得物權(quán)變動效果仍然依賴于債權(quán)行為的效力。遺憾的是，我國的兩種學(xué)說都沒有注意到德國法、瑞士法和奧地利法對不動產(chǎn)登記程序中登記申請或登記同意的規(guī)定。
（二）不動產(chǎn)登記申請行為
關(guān)于登記行為的性質(zhì)，我國學(xué)者主要有三種見解：債權(quán)行為外在形式說、行政行為說和物權(quán)合意外在形式說。債權(quán)行為外在形式說和行政行為說的基礎(chǔ)都是物權(quán)變動模式上的債權(quán)形式主義。這兩種學(xué)說均認(rèn)為，物權(quán)變動以“債權(quán)行為加登記（交付）生效主義”為特征，否認(rèn)物權(quán)行為的獨立性。不同的是，債權(quán)行為外在形式說只是將登記行為看作債權(quán)行為的外在形式，未對其作進一步的定性。[50]而行政行為說則認(rèn)為，登記行為是不動產(chǎn)登記機關(guān)的依法而為的公法行為，并非民事行為。[51]物權(quán)合意外在形式說認(rèn)為，物權(quán)法采取的是物權(quán)合意加登記行為的物權(quán)變動模式，登記行為是物權(quán)合意的外在形式，不動產(chǎn)登記機關(guān)應(yīng)視為民事司法機關(guān)，登記行為應(yīng)看作民事行為。[52]
這三種學(xué)說皆以不動產(chǎn)登記機關(guān)為主體來分析登記行為的性質(zhì)。這種做法雖關(guān)注了登記結(jié)果，卻忽視了登記申請人的申請行為。前已述及，與物權(quán)變動模式直接相關(guān)的是登記申請人申請行為的性質(zhì)。根據(jù)我國不動產(chǎn)登記程序法，登記申請以雙方共同申請為原則，以單方申請為例外。就不動產(chǎn)善意取得而言，主要涉及雙方登記申請的情形。此時，雙方當(dāng)事人必須到場，在不動產(chǎn)登記機關(guān)面前就不動產(chǎn)物權(quán)的處分達成一致意思，并共同填寫書面的登記申請書。以《北京市房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記申請書》為例，該申請書共分三個部分：一是房屋位置、權(quán)屬證書號以及房屋狀況；二是房屋買賣有關(guān)的價款、契稅、購房時間；三是雙方申請人的信息及簽名。如何認(rèn)定登記申請書的性質(zhì)，成為認(rèn)定登記申請行為性質(zhì)的關(guān)鍵。登記申請書雖然形式上是雙方為了辦理不動產(chǎn)物權(quán)登記而向登記機關(guān)提交的格式文件，但從法律關(guān)系來看，其實際上構(gòu)成了對申請登記的不動產(chǎn)的處分行為。根據(jù)登記申請書直接發(fā)生不動產(chǎn)物權(quán)設(shè)立、變更和消滅的法律效果，而不是產(chǎn)生債權(quán)性質(zhì)的請求權(quán)。不動產(chǎn)登記機關(guān)進行登記所依據(jù)的正是不動產(chǎn)登記申請書。因此，在共同申請登記的情況下，登記申請書應(yīng)視為雙方當(dāng)事人對不動產(chǎn)進行處分的物權(quán)合意。
不動產(chǎn)登記申請在德國和瑞士法上均以單方行為出現(xiàn)，且德國法上僅具有程序法意義，與之相比，我國關(guān)于雙方登記申請行為的規(guī)定具有獨特性。不過，從要求提交的登記申請材料來看，我國不動產(chǎn)登記的效果仍依賴于債權(quán)行為的效力。申請人在提交不動產(chǎn)登記申請時需要提供權(quán)屬證明和債權(quán)合同。不少地方不動產(chǎn)登記實施細(xì)則和登記收件辦法等也將債權(quán)合同列為必備申請材料。不僅如此，多數(shù)法院在審理不動產(chǎn)善意取得案件時，也以合同的有效性作為判定不動產(chǎn)善意取得的基礎(chǔ)。這充分說明，不動產(chǎn)善意取得制度的法律效果雖源于法律規(guī)定，但其仍受到債權(quán)合同效力和前手登記行為瑕疵的影響。這一點集中地體現(xiàn)在對取得人注意義務(wù)的要求上。
（三）關(guān)于注意義務(wù)的規(guī)定
從《物權(quán)法》和不動產(chǎn)登記程序法的規(guī)定來看，在進行不動產(chǎn)登記時，取得人必須盡到一定的注意義務(wù)，這體現(xiàn)在不動產(chǎn)物理狀況、不動產(chǎn)權(quán)屬狀況和不動產(chǎn)實地調(diào)查三個方面。
就不動產(chǎn)物理狀況而言，申請人應(yīng)提交與不動產(chǎn)物理狀況有關(guān)的證明材料，如地籍調(diào)查表、宗地圖及宗地界址坐標(biāo)、房屋平面圖、房屋勘測報告等。[53]這些屬于與土地登記密切相關(guān)的其他證明材料，或者現(xiàn)場勘查材料。這間接地體現(xiàn)了取得人在進行土地登記時應(yīng)履行的注意義務(wù)。
登記機關(guān)對申請人進行詢問體現(xiàn)了對處分權(quán)限的審查。不動產(chǎn)登記簿具有權(quán)利推定效力，處分人的處分權(quán)無需通過詢問程序加以確認(rèn)。但是，不動產(chǎn)登記的規(guī)范性文件均將對處分權(quán)的詢問列為不動產(chǎn)登記機關(guān)的職權(quán)。[54]根據(jù)《珠海市房地產(chǎn)登記詢問表填寫說明》的規(guī)定，申請人需對與其處分權(quán)有關(guān)的問題進行回答，如是否存在其他共有人、申請登記的房地產(chǎn)是否不存在產(chǎn)權(quán)糾紛、不存在查封或者預(yù)查封等權(quán)利限制等。若存在這些權(quán)利限制情形的，登記機關(guān)可不予受理。
由于我國沒有關(guān)于善意推定的規(guī)定，不動產(chǎn)登記機關(guān)的詢問程序顯然暗含了要求取得人盡到查閱義務(wù)的意義。與不動產(chǎn)處分權(quán)有關(guān)的事項屬于實體權(quán)利狀況，取得人在進行不動產(chǎn)交易時是否知道這些情況，并不應(yīng)構(gòu)成取得人善意取得的前提。只要取得人信賴不動產(chǎn)登記簿的記載，就應(yīng)該受到善意保護。關(guān)于詢問和查閱義務(wù)的上述規(guī)定，起到了進一步確認(rèn)不動產(chǎn)的權(quán)屬狀況，從而保證登記權(quán)利與實體權(quán)利一致的目的。這些規(guī)定的實際目的在于，“規(guī)避因當(dāng)事人提供虛假、隱瞞真實情況所引發(fā)的行政及法律風(fēng)險”（《珠海市房地產(chǎn)登記詢問表填寫說明》二、表格制定目的）。這些規(guī)定在一定意義上起到了將一般交易中的查閱義務(wù)等注意義務(wù)法定化的作用，登記機關(guān)扮演了督促、協(xié)助申請人履行注意義務(wù)的角色。此外，不動產(chǎn)登記機關(guān)還具有實地查看的職權(quán)，其目的仍是為了保證登記權(quán)利與實體權(quán)利的一致性，而這在一定程度上也幫助當(dāng)事人履行了注意義務(wù)。
我國之所以在注意義務(wù)方面做出了不同于德國和瑞士法的規(guī)定，是出于以下原因：第一，我國土地實行國有制和集體所有制，因此不動產(chǎn)物權(quán)的變動不能完全視為是與公共利益無關(guān)的私法行為。至少就土地權(quán)利而言，土地是否存在閑置、是否應(yīng)當(dāng)收回等不動產(chǎn)登記的實質(zhì)合法性在一定程度上關(guān)系到國家和集體的利益。不動產(chǎn)登記機關(guān)為了保證實質(zhì)合法性而規(guī)定這些審查程序，實際上超越了登記機關(guān)的中立地位，在一定程度上保留了以往的行政管理職能。第二，我國房、地分離登記的二元制的登記體制決定了不動產(chǎn)交易主體必須履行更多的注意義務(wù)，例如查閱、核實房屋和土地權(quán)屬證書、登記簿等，以規(guī)避登記體制本身帶來的風(fēng)險。第三，交易習(xí)慣使然。農(nóng)村的房屋長期不進行登記，家庭共有、夫妻共有的房屋常常登記在一人名下，這些現(xiàn)象非常普遍，也屬于基本的交易常識。這就要求取得人在進行不動產(chǎn)交易時，應(yīng)當(dāng)考慮到我國的實際情況，而不是閉目塞聽，對可能是共有的房屋不進行查證。這事實上對真正的權(quán)屬狀況的不知起到了間接放任的作用。
（四）關(guān)于借鑒瑞士法關(guān)于善意規(guī)定的意見（代結(jié)語）
不動產(chǎn)登記簿公信力制度兼具了依法律行為和依法律規(guī)定發(fā)生物權(quán)變動這兩種方式的特征。該制度法律效果的法定性通常會排擠其在法律行為方面的特征。從形式上看，善意要件的判定與善意推定、不動產(chǎn)登記簿的正確性擬制密不可分，就實質(zhì)上而言，善意要件的確定始終以物權(quán)行為的抽象性或有因性為根基。在善意要件賴以存在的法律行為中，與善意要件相伴生的注意義務(wù)體現(xiàn)的正是法律行為所具有的特征。只不過，在法政策的選擇上，德國法采取了不動產(chǎn)和動產(chǎn)的二元論思想和物權(quán)行為的抽象性理論，實現(xiàn)了善意要件和注意義務(wù)的分離；而在瑞士，物權(quán)變動效果始終與債權(quán)行為的效力相聯(lián)系，這就使得善意要件的判定與注意義務(wù)緊密相連。
由于我國并未明確規(guī)定善意推定和不動產(chǎn)登記簿正確性的擬制，因此，對于不動產(chǎn)善意取得制度中善意要件的判定必須以法律行為（不動產(chǎn)交易行為）作為切入點。結(jié)合不動產(chǎn)交易程序法和不動產(chǎn)交易的習(xí)慣來看，不動產(chǎn)登記程序法關(guān)于雙方登記申請和登記申請材料等相關(guān)規(guī)定體現(xiàn)了物權(quán)行為的有因性和對注意義務(wù)的要求。綜上所述，在理解我國不動產(chǎn)善意取得制度中的善意要件時，應(yīng)結(jié)合法律行為和注意義務(wù)進行系統(tǒng)性思考。可適當(dāng)借鑒瑞士法不動產(chǎn)登記簿公信力制度關(guān)于善意要件的規(guī)定，來進一步明確我國法關(guān)于善意的范圍和判斷標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定。
注釋:
[1]vgl. reinhold johow, sachenrecht, teil 1，allgemeine bestimmungen, besitz und eigentum, walter degruyter＆co. , berlin, new york ,1982 , s. 361.
[2]vgl. staudinger/karl kober, band iii, sachenrecht, 3. /4. neubearb. aufl.，j. schweitzer verlag,muenchen,1907,s.160.
[3]參見（德）鮑爾／施蒂爾納：《德國物權(quán)法》（上冊），張雙根譯，法律出版社2004年版，頁275。
[4]vgl. astrid stadler, gestaltungsfreiheit und verkehrsschutz durch abstraktion, mohr, tubingen, 1996, s.513.
[5]vgl. heinz rey, die grundlagen des sachenrechts und das eigentum, 3.，ergaenzte u. ueberarbeitete.aufl. , staempfli verlag ag bern, 2007, s. 98,439,441.
[6]vgl. basler kommentar zgb/juerg schmid, ⅱ, 3. aufl.，helbing＆lichtenhahn verlag, basel, 2007，s. 2371.
[7]《瑞士民法典》，殷生根、王燕譯，中國政法大學(xué)出版社1999年版，頁3。
[8]參見王利明：《物權(quán)法研究》（上卷），中國人民大學(xué)出版社2007年版，頁451 -452；梁慧星、陳華彬：《物權(quán)法》，法律出版社2007年版，頁102。
[9]參見崔建遠(yuǎn)：《物權(quán)法》，中國人民大學(xué)出版社2009年版，頁86。
[10]參見王澤鑒：《民法物權(quán)》（第一冊），中國政法大學(xué)出版社2001年版，頁124。
[11]參見程嘯：“論不動產(chǎn)善意取得之構(gòu)成要件—《中華人民共和國物權(quán)法》第106條釋義”，《法商研究》2010年第5期，頁79-80；程嘯：“論不動產(chǎn)登記簿公信力與動產(chǎn)善意取得的區(qū)分”，《中外法學(xué)》2010年第4期，頁537-538。
[12]vgl. soergel/henssler, band 14,13. aufl. , verlag w. kohlhammer, stuttgart, 2002, s. 511.
[13] vgl. muenchkomm/ wacke , band 6,4. auf. , c. h. beck verlag, muenchen, 2004 , s. 308 ; staudinger/gursky，§ § 883-902, seiller de-gruyter, berlin, 2008 , s. 437,512.
[14]rgz86,356.
[15]rgz61,195;rgz74,420.
[16]rgz86,356.
[17] bghz njw 1980 2414.
[18]vgl. august egger, kommentar zum schweizerischen zivilgesetzbuch, band 1，einleitung art. 1-10.das personenrecht, art.11-89，2.，umgearb. aufl.，schulthess, zuerich, 1930, s. 82f; franz jenny, deroffentliche glaube des grundbuches nach dem schweizenschen zgb, stampfli, bern ,1926 , s. 50f.
[19]vgl. peter jaeggi, berner kommentar zum schweizerischen zivilrecht, einleitung, art. 1-1ozgb, verlagstaempfli＆cie. , bern ,1962 , s. 388.
[20]vgl. peter jaeggi, berner kommentar zum schweizerischen zivilrecht, einleitung, art. 1-10zgb, verlagstaempfli＆cie. , bern, 1962 , s. 406.
[21] vgl. henri deschenaux, das grundbuch, spr, v/3, ii, helbing＆lichtenhahn verlag, basel u. frankfurtam main,1989，s. 788, 792; dieter zobl, grundbuchrecht, 2.，ergaenzte u. nachgefuehrte aufl.，schulthess, zue-rich, basel, genf, 2004, s. 81.
[22]vgl. peter jaeggi, berner kommentar zum schweizerischen zivilrecht, einleitung, art. 1-10zgb, verlagstaempfli＆cie.，bern.1962 , s. 388,414.
[23] vgl. basler kommentar zgb/juerg schmid, ii , 3. aufl. , helbing＆lichtenhahn verlag, basel, 2007, s.2367,2372.
[24]der gute glaube im immobiliarsachenrecht,in das zgb lehren,hrsg. von alexandra rumo-jungo, jo-erg schmid, peter gauch, universitaetsverlag freiburg schweiz, 2001．
[25]vgl. august egger, kommentar zum schweizerischen zivilgesetzbuch, band i，einleitung art. 1－10. das personenrecht, art. 11-89，2.，umgearb. aufl.，schulthess，zuerich,1930,s.83.
[26]鮑爾／施蒂爾納，見前注[3]，頁500。
[27]vgl. peter jaeggi，berner kommentar zum schweizerischen zivilrecht, einleitung, art. 1-10zgb，verlag staempfli＆cie.，bern, 1962，s. 387；august egger, kommentar zum schweizerischen zivilgesetzbuch,band 1，einleitung art. 1-10. das personenrecht, art. 11-89，2.，umgearb. aufl.，schulthess，zuerich,1930，s. 82.
[28]vgl. peter jaeggi, berner kommentar zum schweizerischen zivilrecht,einleitung,art. 1-10zgb, verlagstaempfli＆cie. , bern, 1962 , s. 406.
[29]參見徐國棟：“論取得時效制度在人身關(guān)系法和公法上的適用”，《中國法學(xué)》2005年第4期。
[30]vgl. heinz rey, die grundlagen des sachenrechts und das eigentum, 3.，ergaenzte u. ueberarbeitete.aufl. , staempfli verlag ag, bern, 2007, s. 389-390.
[31]vgl. dieter zobl, crundbuchrecht, 2.，ergaenzte u. nachgefuehrte aufl.，schulthess, zuerich, basel,genf, 2004, s. 81；peter jaeggi, berner kommentar zum schweizerischen zivilrecht, einleitung, art. 1-1ozgb, ver-lag staempfli＆cie. , bern ,1962 , s. 388.
[32]vgl. muenchkomm/wacke,band 6,4. auf. ,c. h. beck verlag,muenchen,2004,s.308;staudinger/gur-sky,ⅲ, § § 883-902, neubearbeitung 2008, sellier-de gruyter,berlin , 2008 , s. 439 .
[33]vgl. reinhold johow, sachenrecht, teil 1，allgemeine bestimmungen, besitz und eigentum, walter degruyter＆co. , berlin, new york ,1982 , s. 360-361.
[34]bghz njw 1980 2414.
[35]vgl. hermann eichler, die rechtslehre vom vertrauen, pnvatrechtliche untersuchungen ueber denschutz des vertrauens,j. c. b. mohr( paul siebeck） ,tuebingen,1950，s. 97-98.
[36]vgl. oskar leumann, rechtsschein und offenkundigkeitsgedanke im schweizerischen recht, druck vonhuber＆co.. ag, frauenfeld, 1933,s. 45-46.
[37] vgl. carl butz, der bute glaube auf dem gebiete des liegenschaftsrecbts, universitaets-buchdruckereivon j. hoerning, heidelberg, 1906，s. 24-25 ;juergen f. baur, rolf stuerner, sachenrecht,18.，neu bearb. aufl.，verlag c. h. beek, muenchen, 2009, s. 9-10.
[38]vgl. juergen f. baur, rolf stuerner, sachenrecht, 18.，neu bearb. aufl. , verlag c. h. beck, muenchen,2009,s.10.
[39]vgl. ludwig kuhlenbeck, von den pandekten zum btirgerlichen gesetzbuch, band 2，carl heymann ver-lag, berlin, 1899, s. 477-480.
[40]vgl. carl butz, der gute glaube auf dem gebiete des lbegenschaftsrechts, universitaets-buchdruckereivon j. hoerning, heidelberg, 1906, s. 24-25.
[41]vgl. hermann eichler, die rechtslehre vom vertrauen,privatrechtliche untersuchungen ueber den schutzdes vertrauens,j. c. b. mohr（paul siebeck] ,tuebingen,1950,s.97-98.
[42]vgl. marcus lutter, die grenzen des sogenannten gutglaubensschutzes im grundbuch, acp164, s. 124,166.
[43]程嘯，見前注[11]，頁79。
[44] vgl. heinz rey, die grundlagen des sachenrechts und das eigentum, 3.，ergaenzte u. ueberarbeitete.aufl. , staempfli verlag ag bern,2007,s.388；henri deschenaux, das grundbuch, spr , v/3 , ii, helbing＆lichten-hahn verlag, basel u. frankfurt am main, 1989, s. 790.
[45]vgl. peter jaeggi, bemer kommentar zum schweizerischen zivilrecht, einleitung, art. 1-10zgb, verlagstaempfli＆cie. , bern, 1962 , s. 411f; rudolf pfister, der schutz des oeffentlichen glaubens im schweizerischen sa-chenrecht, verlag schulthess＆co. ag,zuerich,1969,s.68f.
[46]該款規(guī)定：“前款的地役權(quán)，如管道未暴露于地面的，依不動產(chǎn)登記簿的登記產(chǎn)生；其他情形，依該管道的安置而產(chǎn)生。”
[47] vgl. basler kommentar zgb/juerg schmid, ⅱ,3. aufl. , helbing＆lichtenhahn verlag, basel, 2007, s.2368.
[48] vgl. heinz rey, die grundlagen des sachenrechts and das eigentum, 3.，ergaenzte u. ueberarbeitete.aufl. , staempfli verlag ag, bern, 2007, s. 390.
[49]參見常鵬翱：“另一種物權(quán)行為理論—以瑞士法為考察對象”，《環(huán)球法律評論》2010年第2期，頁101 ; bernhard eccher, kurzkommentar zum abgb, hrsg. von helmut koziol, peter bydlinski, raimund bollenberg-er,2. ueberarb. u. erweiterte aufl.，springer, wien, new york, 2007，s. 389，s. 405；franz bydilinski, rechtsge-schaeftliche voraussetzungen der eingentumsuebertragung, in festschrift fuer karl larenz, hrsg. von gotthard pan-lus, c. h. beck'sche verlagsbuchhandlung, muenchen,1973 , s. 1028.
[50]參見梁慧星：“對物權(quán)法草案（第四次審議稿）的修改意見”，載吳漢東、陳小君主編：《私法研究》（第6卷），法律出版社2008年版，頁75；崔建遠(yuǎn)，見前注[9]，頁49 。
[51]參見王澤鑒，見前注[10]，頁79；王利明，見前注[8]，頁262，這位學(xué)者對不動產(chǎn)登記行為的性質(zhì)和物權(quán)變動模式的理解前后有不一致之處。在同一本書的頁305，他認(rèn)為登記有民事行為屬性。在此書的頁255-256，他贊同不動產(chǎn)物權(quán)變動的債權(quán)形式主義說，而在頁305，他又認(rèn)為不動產(chǎn)變動之實體法上法律效果發(fā)生的根本原因在于當(dāng)事人之間的物權(quán)合意，而非登記機關(guān)的登記行為。
[52]參見孫憲忠：“我國物權(quán)法中物權(quán)變動規(guī)則的法理評述”，《法學(xué)研究》2008年第3期；孫憲忠：《中國物權(quán)法總論》（第二版），法律出版社2009年版，頁334。
某市不動產(chǎn)登記機構(gòu)詢問：我市有一些銀行在辦理抵押登記時，為圖方便，無論是不是最高額抵押，都使用了最高額抵押的格式合同。問：（1）我們在受理時，如何判斷它是一般抵押還是最高額抵押？（2）在申請最高額抵押登記時，是否一定要提交授信合同？（3）授信合同的授信額度是否應(yīng)當(dāng)與最高額抵押合同中的最高債權(quán)額相同？（4）有的銀行沒有授信合同，只提供首次借款和最高額抵押合同是否也可以辦理？
金紹達：是否是最高額抵押可以從最高額抵押所具有的特點來判斷：（1）最高額抵押是限額抵押，最高~抵押所擔(dān)保的最高債權(quán)額是確定的，但實際發(fā)生額不確定。（2）最高額抵押是為將來一定期間內(nèi)連續(xù)發(fā)生的債權(quán)提供擔(dān)保。
因此，一是最高額抵押有最高債權(quán)額，抵押合同中沒有最高債權(quán)額約定的，就不是最高額抵押；二是最高額抵押是為將來一定期間內(nèi)連續(xù)發(fā)生的債權(quán)提供擔(dān)保，所以一般應(yīng)當(dāng)有明確的債權(quán)確定期間（按《物權(quán)法》規(guī)定，沒有約定債權(quán)確定期間或者約定不明確，抵押權(quán)人或者抵押人自最高額抵押權(quán)設(shè)立之日起滿兩年后請求確定債權(quán)）。由此可見，一般抵押與最高額抵押在抵押合同的內(nèi)容上還是有很大差別的，因此，在申請辦理一般抵押權(quán)登記時，不宜使用最高額抵押的抵押合同。
申請最高額抵押權(quán)首次登記，并不一定要提交授信合同。《房屋登記辦法》規(guī)定了在申請最高額抵押權(quán)設(shè)立登記時，應(yīng)當(dāng)提交“一定期間內(nèi)將要連續(xù)發(fā)生的債權(quán)的合同或者其他登記原因證明材料”；《不動產(chǎn)登記暫行條例實施細(xì)則》第七十一條也做了與此相一致的規(guī)定。正因為最高額抵押權(quán)擔(dān)保的是將來一定期間“將要連續(xù)發(fā)生的債權(quán)”，“將要”就是在設(shè)立抵押權(quán)時還沒有發(fā)生，在申請登記時還沒有發(fā)生的債權(quán)，申請人無法提供這些債權(quán)合同。因此，在申請最高額抵押權(quán)登記時，除了抵押合同外，申請人應(yīng)提交將要連續(xù)發(fā)生債權(quán)的約定，其中包括授信合同。
授信合同中的授信額度毋須與最高額抵押合同中的最高債權(quán)額相同。因為沒有任何規(guī)定要求實際發(fā)生的債權(quán)數(shù)額一定要達到最高限額，所以抵押合同中的最高債權(quán)額可以大于授信額度；而在最高債權(quán)額小于授信額度時，實際發(fā)生的債權(quán)額有可能會超出最高債權(quán)額，那也只是在日后債權(quán)確定時，超出最高債權(quán)額的債權(quán)不屬于擔(dān)保的范圍，并不影響最高額抵押權(quán)的設(shè)定。
最高額抵押設(shè)定以后，債權(quán)是否實際發(fā)生、數(shù)額的大小都是由當(dāng)事人另行商定的，與抵押登記并無直接關(guān)系，從這一角度看，在申請最高額抵押登記時，應(yīng)是毋須提交“一定期間內(nèi)將要連續(xù)發(fā)生的債權(quán)的合同”。但是，《不動產(chǎn)登記暫行條例實施細(xì)則》已規(guī)定要提交一定期間內(nèi)將要連續(xù)發(fā)生的債權(quán)的合同或者其他登記原因材料，為避免日后對抵押登記合法性的爭議，登記機構(gòu)還是應(yīng)當(dāng)按照上述規(guī)定收取相應(yīng)的登記材料，不能僅憑首次貸款合同和最高額抵押合同辦理。在實際工作中，除了授信合同以外，可以要求申請人提交諸如連續(xù)供貨合同、循環(huán)借款合同、個人額度借款合同或是其他登記原因證明材料。
