時(shí)間：2022-07-24 18:34:58
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇民法通則意見，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過(guò)程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進(jìn)步。
自然人概述
1.自然人的概念
所謂自然人，是指基于自然規(guī)律出生而享有法律人格的人。自然人和公民是兩個(gè)既有聯(lián)系又有區(qū)別的概念。公民，是指具有某一國(guó)家國(guó)籍的自然人。我國(guó)的公民，是指具有中華人民共和國(guó)國(guó)籍的自然人。所以，公民只是自然人的一部分，自然人的范圍比公民廣，包括公民、外國(guó)人和無(wú)國(guó)籍人。但我國(guó)《民法通則》采用的是“公民(自然人)’’的表述方法，所以，在我國(guó)民法上，公民就是指自然人。
2.自然人的住所
自然人的住所，是指自然人生活和進(jìn)行民事活動(dòng)的中心場(chǎng)所。
我國(guó)《民法通則》第15條規(guī)定：“公民以他的戶籍所在地的居住地為住所，經(jīng)常居住地與住所不一致的，經(jīng)常居住地視為住所?！比嗣穹ㄔ骸蛾P(guān)于貫徹執(zhí)行(中華人民共和國(guó)民法通則)若干問題的意見(試行)》(以下簡(jiǎn)稱《民通意見》)第9條規(guī)定，經(jīng)常居住地是指公民離開住所地最后連續(xù)居住一年以上的地方，但住醫(yī)院治療的除外。公民由其戶籍所在地遷出后至遷入另一地之前，無(wú)經(jīng)常居住地的，仍以其原戶籍所在地為住所。
自然人住所具有下列法律意義：
(1)可以確定自然人的民事權(quán)利享有地和民事義務(wù)承擔(dān)地。
(2)可以確定對(duì)民事案件有管轄權(quán)的法院。如《民通意見》第28條第2款規(guī)定：tt宣告失蹤的案件，由被宣告失蹤人住所地的基層人民法院管轄。住所地與居住地不一致的，由最后居住地基層人民法院管轄?！?/p>
(3)可以確定涉外民事案件的準(zhǔn)據(jù)法。如根據(jù)《民法通則》第149條的規(guī)定，在涉外遺產(chǎn)繼承關(guān)系中，遺產(chǎn)的法定繼承，動(dòng)產(chǎn)適用被繼承人死亡時(shí)住所地的法律，不動(dòng)產(chǎn)適用不動(dòng)產(chǎn)所在地的法律。
雇員受害賠償糾紛案件是律師在辦理侵權(quán)責(zé)任類型案件過(guò)程中經(jīng)常碰到的一種典型案件，由于法律和司法解釋對(duì)這類案件的歸責(zé)原則的規(guī)定不斷在發(fā)生變化，特別是侵權(quán)責(zé)任法正式頒布后，歸責(zé)原則較以前又發(fā)生了不小的變化，這對(duì)律師在實(shí)務(wù)過(guò)程中如何具體應(yīng)用也需要不斷的隨著變化。對(duì)于這類案件歸責(zé)原則的具體規(guī)定及前后的變化，本文作如下膚淺的探討。
雇員受害賠償糾紛案件的歸責(zé)原則從法律和司法解釋的規(guī)定來(lái)看，經(jīng)歷了三個(gè)階段，從最開始的過(guò)錯(cuò)責(zé)任到目前還適用的無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任，馬上隨著《侵權(quán)責(zé)任法》的實(shí)施又要回歸到過(guò)錯(cuò)責(zé)任。
從《中華人民共和國(guó)民法通則》（以下簡(jiǎn)稱民法通則）的實(shí)施到《最高人民法院關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱人身?yè)p害解釋）頒布前，人民法院在審理雇員受害賠償糾紛案件時(shí)，基本適用的是過(guò)錯(cuò)歸責(zé)原則。民法通則及《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行中華人民共和國(guó)民法通則若干問題的意見（試行）》（以下簡(jiǎn)稱民通意見）沒有把雇員受害賠償糾紛納入特殊侵權(quán)的范圍，在具體司法實(shí)踐過(guò)程中，以民法通則第一百零六條第二款為主張權(quán)利的一般條款，以一百一十九條為具體賠償項(xiàng)目的請(qǐng)求依據(jù)。雖然2000年10月30日最高人民法院頒布的《民事案由規(guī)定（試行）》首次明確提出雇員受害賠償糾紛的案由并把它納入特殊侵權(quán)的類型范圍，但因?yàn)槿鄙倜鞔_的實(shí)體法律適用依據(jù)，在這一階段，發(fā)生雇員受害賠償糾紛案件，人民法院基本上都是以民法通則第一百零六條第二款作為判決依據(jù)，適用過(guò)錯(cuò)歸責(zé)原則，具體考慮當(dāng)事人之間是否有過(guò)錯(cuò)和過(guò)錯(cuò)程度的大小來(lái)具體劃分雙方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任。
人身?yè)p害解釋頒布后，首次以司法解釋的形式明確了雇員受害賠償糾紛適用無(wú)過(guò)錯(cuò)歸責(zé)原則。該司法解釋第十一條規(guī)定：雇員在從事雇傭活動(dòng)中遭受人身?yè)p害的，雇主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。雇傭關(guān)系以外的第三人造成雇員人身?yè)p害的，賠償權(quán)利人可以請(qǐng)求第三人承擔(dān)賠償責(zé)任，也可以請(qǐng)求雇主承擔(dān)賠償責(zé)任。雇主承擔(dān)賠償責(zé)任后，可以向第三人追償。該法條的前半部是完全的無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任，后半部是賦予賠償權(quán)利人有選擇權(quán)的一種替代責(zé)任，如果賠償權(quán)利人選擇向雇主舉張權(quán)利，同樣是適用的是無(wú)過(guò)錯(cuò)的歸責(zé)原則。雖然人身?yè)p害解釋第二條第二款規(guī)定：適用民法通則第一百零六條第三款規(guī)定確定賠償義務(wù)人的責(zé)任時(shí)，受害人有重大過(guò)失的，可以減輕賠償義務(wù)人的賠償責(zé)任。但因?yàn)楫?dāng)時(shí)沒有法律明確規(guī)定雇員受害賠償糾紛適用無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任，而適用無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任依據(jù)民法通則第一百零六條第三款的規(guī)定又必須應(yīng)該有法律的明確規(guī)定，所以司法實(shí)踐中就產(chǎn)生了一種非常奇怪的現(xiàn)象，依據(jù)民法通則這一基本法的規(guī)定，雇員受害賠償糾紛應(yīng)該適用過(guò)錯(cuò)責(zé)任的歸責(zé)原則，而具體判案過(guò)程中，人民法院基本上都是適用人身?yè)p害解釋第十一條的規(guī)定，完全采用的是無(wú)過(guò)錯(cuò)的歸責(zé)原則，并且這也是實(shí)務(wù)界的普遍認(rèn)同的做法。
《侵權(quán)責(zé)任法》頒布后，第三十五條規(guī)定：個(gè)人之間形成勞務(wù)關(guān)系，提供勞務(wù)一方因造成他人損害的，由接受勞務(wù)一方承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。提供勞務(wù)一方因勞務(wù)自己受到損害的，根據(jù)雙方各自的過(guò)錯(cuò)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。該法條又完全改變了人身?yè)p害解釋第九條和第十一條的規(guī)定，依據(jù)該條規(guī)定，雇員在雇傭活動(dòng)中造成他人損害的，采取的是適用無(wú)過(guò)錯(cuò)歸責(zé)原則的雇主替代責(zé)任，完全不再考慮雇員是否有故意或重大過(guò)失的情節(jié)，雇員也無(wú)須再承擔(dān)相應(yīng)的連帶責(zé)任；雇員再雇傭活動(dòng)中自己受害的，明確規(guī)定了適用過(guò)錯(cuò)歸責(zé)原則，雇主承擔(dān)責(zé)任的大小將根據(jù)自己是否有過(guò)錯(cuò)和過(guò)錯(cuò)程度的多少來(lái)判定；雇員在雇傭活動(dòng)中因第三人的原因造成損害的，雖然沒有明確規(guī)定，但根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第七條規(guī)定：行為人損害他人民事權(quán)益，無(wú)論行為人有無(wú)過(guò)錯(cuò)，法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的，依照其規(guī)定。明確了采用無(wú)過(guò)錯(cuò)歸責(zé)原則的特殊侵權(quán)類型案件必須要有法律的明確規(guī)定，而《侵權(quán)責(zé)任法》沒有把這類案件納入特殊侵權(quán)范圍，顯然只能適用過(guò)錯(cuò)歸責(zé)原則，也就意味著雇員因第三人造成損害的，以后雇員只有依據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第六條第一款這個(gè)一般條款的規(guī)定，只能向第三人舉張權(quán)利，而再也不能依據(jù)無(wú)過(guò)錯(cuò)原則向雇主舉張權(quán)利了。
[關(guān)鍵詞]合同變更；合同更改；立法例；情勢(shì)變更；建議；請(qǐng)求權(quán)
一、合同變更的基本理論問題分析
我國(guó)民法理論認(rèn)為，合同變更有廣義和狹義之分。廣義的合同變更，包括合同內(nèi)容的變更與合同主體的變更。合同內(nèi)容的變更，是指當(dāng)事人不變，合同的內(nèi)容予以改變的現(xiàn)象。合同主體的變更，是指合同關(guān)系保持同一性，僅改換債權(quán)人或債務(wù)人的現(xiàn)象。合同主體的變更，不論是變更債權(quán)人，還是債務(wù)人，都發(fā)生合同權(quán)利義務(wù)的移轉(zhuǎn)，分為合同權(quán)利的轉(zhuǎn)讓、合同義務(wù)的轉(zhuǎn)讓、合同權(quán)利義務(wù)的概括轉(zhuǎn)讓。對(duì)此種變更，理論上將其作為合同轉(zhuǎn)讓的研究對(duì)象。由此看來(lái)，狹義的合同變更僅指合同內(nèi)容的變更。根據(jù)合同內(nèi)容的變更是否影響合同的同一性，又將合同內(nèi)容的變更區(qū)分為債的要素的變更（有的學(xué)者直接稱為合同標(biāo)的變更）[1]和非要素的變更。債的要素的變更，是指給付發(fā)生重要部分的變更，由此導(dǎo)致合同失去同一性。一般認(rèn)為，債的要素變更指的是合同標(biāo)的變更。非要素的變更，指的是未使合同失去同一性，包括，但不限于是標(biāo)的物的數(shù)量的增減、履行地點(diǎn)的改變，履行期限的順延等。傳統(tǒng)民法理論將債的要素的變更作為合同更改的范疇。因?yàn)?，合同?biāo)的是當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)指向的對(duì)象。合同的標(biāo)的決定合同的性質(zhì)，決定當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)，如果標(biāo)的變更，那么，合同的性質(zhì)就發(fā)生改變，當(dāng)事人間的債權(quán)債務(wù)性質(zhì)也發(fā)生變化，合同關(guān)系就失去同一性，而由此種合同變更為彼種合同?？偨Y(jié)一下，可以將合同變更界定為：當(dāng)事人不變，合同內(nèi)容中的非要素發(fā)生變更，合同仍保持同一性的一種現(xiàn)象。
大陸法系的民法理論，關(guān)于合同變更，與我國(guó)民法理論不同。不同之處在于，其理論上沒有合同變更這個(gè)概念。相似的概念是合同的更改。合同的更改，是指以消滅舊債，另創(chuàng)新債以代替舊債的行為。其源自于羅馬法。在羅馬法上，合同的更改包括債權(quán)人的更改（即債權(quán)讓與）、債務(wù)人的更改（債務(wù)承擔(dān)）、合同標(biāo)的更改（變更給付）、合同性質(zhì)的更改（如變更租賃為買賣），以及期限和條件的更改。[2]近代立法上關(guān)于合同的更改，大抵仿羅馬法。所謂相似指的內(nèi)容的相似，即合同更改大體相當(dāng)于廣義的合同變更，而與我國(guó)民法理論上的合同變更不同。合同的更改，發(fā)生舊合同消滅和新合同產(chǎn)生的效果；而根據(jù)合同變更，合同關(guān)系仍然存在，僅其非要素發(fā)生變更。因此，合同更改是債的消滅原因，而合同變更并不導(dǎo)致債的消滅。[3]需要特別注意的是，德國(guó)民法典與我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)民法典只規(guī)定了債權(quán)轉(zhuǎn)讓、債務(wù)承擔(dān)及債務(wù)變更合同，而沒有采用更改的概念，理由為合同更改的效用甚少。[4]英美法理論沒有合同變更的概念，也沒有合同更改的概念，而是使用債務(wù)更新這個(gè)概念。債務(wù)更新，是指總是存在一個(gè)先前的債（不論是實(shí)存的不是被主張的），這個(gè)債要被消滅并由新的債取代之。通常，只有當(dāng)替代合同①涉及到至少一個(gè)新當(dāng)事人時(shí)，才使用該概念。根據(jù)更為普遍的實(shí)踐，該當(dāng)事人必須是已被免除的原義務(wù)人或者原債務(wù)人的替代者。[5]一般而言，在英美法理論上，債務(wù)更新幾乎與替代合同是同義語(yǔ)，而替代合同具有即時(shí)清償?shù)男Я?，同理，債?wù)更新也具有清償?shù)男ЯΑＴ诖艘饬x上，與大陸法理論上的合同更改相似。替代合同常被法院看作是合意解決的一種方式。而與我國(guó)民法理論上的當(dāng)事人協(xié)商變更相類似。
二、比較法上的分析
在立法上直接規(guī)定合同變更的國(guó)家只占少數(shù)，其中尤以俄羅斯和意大利的民法典最為典型。1994年～1996年頒布的《俄羅斯民法典》第450條和451條規(guī)定了合同的變更。第450條規(guī)定了合同變更的根據(jù)，即協(xié)議變更、根據(jù)當(dāng)事人一方的請(qǐng)求合同可以依法院的判決而變更；第451條則規(guī)定了情勢(shì)變更而引起合同變更。[6]
1942年修改后的《意大利民法典》第1447條和第1450條也規(guī)定，乘人之危的合同，得根據(jù)承擔(dān)義務(wù)一方的請(qǐng)求而廢除；而接到廢除請(qǐng)求的締約人得提議修改契約以使之充分恢復(fù)公平，從而避免契約的廢除。[7]
法國(guó)民法典未規(guī)定合同變更的一般準(zhǔn)則，但是卻規(guī)定了某些合同在特定情況下可予變更的法定理由。同時(shí)，當(dāng)事人與可通過(guò)約定而確認(rèn)合同變更的依據(jù)。特別是關(guān)于合同內(nèi)容變更的規(guī)定，即法國(guó)的立法者有時(shí)也通過(guò)立法去改變當(dāng)事人在合同中約定的義務(wù)。有的規(guī)定涉及到金錢給付價(jià)格的提高。如根據(jù)1925年7月8日的法律及1948年9月1日的法律規(guī)定，有關(guān)住房租賃合同的租金均有相當(dāng)幅度的增加。有的規(guī)定則涉及到金錢給付價(jià)格的降低。而有關(guān)商業(yè)租金的規(guī)定則更加靈活，它規(guī)定在3年內(nèi)，出租人或承租人可要求變更租金，法官可根據(jù)“當(dāng)?shù)貎r(jià)格”對(duì)該租金確定合適的數(shù)額（1953年9月30日法令及1972年7月3日法令）。[8]實(shí)際上，盡管法國(guó)法院堅(jiān)持適用法國(guó)民法典第1134條的規(guī)定（即依法成立的契約，在締結(jié)契約的當(dāng)事人間有相當(dāng)于法律的效力。前項(xiàng)契約，僅得以當(dāng)事人相互同意或法律規(guī)定的原因取消之。前項(xiàng)契約應(yīng)以善意履行之。[9]并指出：“法官無(wú)權(quán)確定或認(rèn)可一項(xiàng)提高了的價(jià)格而使合同一方當(dāng)事人得以不按照其訂立的合同條款履行義務(wù)?！?nbsp;②但這并不排除法庭在具體的、個(gè)別的情形為維護(hù)公正而允許當(dāng)事人變更合同，這也是法國(guó)立法上從未“禁止”法官變更合同的原因。[10]
德國(guó)民法典第313條[交易基礎(chǔ)受干擾]規(guī)定了情勢(shì)變更。該條第1款規(guī)定：“已成為合同基礎(chǔ)的情勢(shì)，在合同訂立后發(fā)生重大變更，而雙方當(dāng)事人如預(yù)見到這些變更，就不會(huì)訂立此合同或?qū)⒂喠⑵渌麅?nèi)容的合同，如在考慮到個(gè)案的全部情況，特別是合同約定的或法定的風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)的情況后，無(wú)法合理期待合同另一方當(dāng)事人遵守原合同的，則可以要求對(duì)原合同予以調(diào)整?！钡?款規(guī)定：“已成為合同基礎(chǔ)的根本性設(shè)想后來(lái)被發(fā)現(xiàn)是錯(cuò)誤的，等同于情勢(shì)變更。”[11]根據(jù)德國(guó)學(xué)者的觀點(diǎn)，上述規(guī)定是是納入法官法的結(jié)果。③
1994年5月由國(guó)際統(tǒng)一私法協(xié)會(huì)制定的《國(guó)際商事合同通則》第3.10規(guī)定，對(duì)于因錯(cuò)誤、欺詐、脅迫以及重大失衡而訂立的合同，受害一方當(dāng)事人可以宣告合同無(wú)效。依有權(quán)宣告合同無(wú)效一方當(dāng)事人的請(qǐng)求，法庭可以變更該合同或其條款，以使其符合公平交易的合理的商業(yè)標(biāo)準(zhǔn)。雖然《國(guó)際商事合同通則》只具有示范法的性質(zhì)，而不是國(guó)際公約，但它是由國(guó)際統(tǒng)一私法協(xié)會(huì)組織眾多國(guó)家的專家、學(xué)者和律師共同制定的，它“盡可能地兼容了不同文化背景和不同法律體系通用的法律原則 ，同時(shí)還總結(jié)吸收了國(guó)際商事活動(dòng)中廣為適用的慣例和規(guī)則，因而，對(duì)于指導(dǎo)和規(guī)范國(guó)際商事活動(dòng)具有很大的影響力?！盵12]
三、我國(guó)民法關(guān)于合同變更的規(guī)定及分析
《中華人民共和國(guó)民法通則》（以下簡(jiǎn)稱民法通則）第57條規(guī)定，民事法律行為從成立時(shí)起具有法律約束力。行為人非依法律規(guī)定或取得對(duì)方同意，不得擅自變更。對(duì)該條規(guī)定采反對(duì)解釋（依法律條文所定結(jié)果，以推論其反面之結(jié)果者，謂之反對(duì)解釋。換言之，即對(duì)于法律所規(guī)定之事項(xiàng)，即其反面而為之解釋。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)民法第222條規(guī)定：“故意或重大過(guò)失之責(zé)任，不得預(yù)先免除。”1972年臺(tái)再字第62號(hào)判例，作反對(duì)解釋曰：“債務(wù)人因欠缺善良管理人注意而發(fā)生之輕過(guò)失責(zé)任，依民法（指我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)民法方法）第222條之反面解釋，非不得由當(dāng)事人依特約予以免除?！奔礊榈湫瓦m用反對(duì)解釋的結(jié)果。[13]可得出：根據(jù)法律規(guī)定或者取得對(duì)方同意，可以變更作為合同的民事法律行為。
民法通則第59條規(guī)定，行為人對(duì)行為內(nèi)容有重大誤解或者顯失公平的情形下，一方有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以變更。
最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行<民法通則>若干問題的意見（試行）》（以下簡(jiǎn)稱民法通則意見）第71條規(guī)定了認(rèn)定重大誤解的標(biāo)準(zhǔn)。第72條界定了顯失公平的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。第73條第1款規(guī)定，對(duì)于重大誤解或者顯失公平的民事行為，當(dāng)事人請(qǐng)求變更的，人民法院應(yīng)當(dāng)予以變更；當(dāng)事人請(qǐng)求撤銷的，人民法院可以酌情予以變更或者撤銷。第73條第2款規(guī)定，可變更的民事行為，自行為成立時(shí)起超過(guò)一年當(dāng)事人才請(qǐng)求變更的，人民法院不予保護(hù)。
《中華人民共和國(guó)合同法》（以下簡(jiǎn)稱合同法）第54條第1款規(guī)定，因重大誤解、在訂立合同時(shí)顯失公平。第2款規(guī)定一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對(duì)方在違背真實(shí)意思的情況下訂立的合同，受損害方有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更合同。第3款規(guī)定，當(dāng)事人請(qǐng)求變更合同的，人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)不得撤銷。
合同法第77條第1款規(guī)定，當(dāng)事人協(xié)商一致，可以變更合同。第2款規(guī)定，法律、行政法規(guī)規(guī)定變更合同應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)的，依照其規(guī)定。
合同法第78條規(guī)定，當(dāng)事人對(duì)合同變更的內(nèi)容約定不明確的，推定為未變更。
民法通則意見第68條規(guī)定了欺詐的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。第69規(guī)定了脅迫的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。第70條規(guī)定了乘人之危的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。
最高人民法院《關(guān)于適用<合同法>若干問題的解釋（一）》（以下簡(jiǎn)稱解釋（一））第9條第1款規(guī)定，依照合同法第四十四條第二款的規(guī)定，法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)手續(xù)，或者辦理批準(zhǔn)、登記手續(xù)才生效，在一審法庭辯論終結(jié)前當(dāng)事人仍未辦理批準(zhǔn)手續(xù)的，或者仍未辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該合同未生效；法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)辦理登記手續(xù)，但未規(guī)定登記后生效的，當(dāng)事人未辦理登記手續(xù)不影響合同的效力，合同標(biāo)的物所有權(quán)及其他物權(quán)不能轉(zhuǎn)移。第2款規(guī)定，合同法第77條第2款所列的合同變更，依照前款規(guī)定處理。
由此看來(lái)，我國(guó)合同變更制度在立法上被區(qū)分為當(dāng)事人變更和司法變更。當(dāng)事人變更即民法通則第57條、合同法第77條第1款的規(guī)定。司法變更包括民法通則第59條、合同法第54條的規(guī)定。
從上述我國(guó)法上關(guān)于合同變更制度的規(guī)定中，可以清楚地看出立法者立法態(tài)度的變化：
1、民法通則只規(guī)定了重大誤解和顯失公平二種情形可以變更合同；而合同法除了規(guī)定了前述二種情形外，還規(guī)定了一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對(duì)方在違背真實(shí)意思的情況下訂立的合同，受損害方有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更合同的情形。該情形在民法通則上是被規(guī)定為無(wú)效合同的。④
2、民法通則規(guī)定的顯失公平?jīng)]有時(shí)間上的限制，合同法則明確規(guī)定“在訂立合同時(shí)”顯失公平。若采目的解釋⑤的方法，訂立合同時(shí)顯失公平的可依據(jù)合同法的規(guī)定請(qǐng)求變更，在訂立合同后，履行合同過(guò)程中，發(fā)生顯失公平的，適用的制度應(yīng)當(dāng)是情勢(shì)變更，而不是顯失公平。因?yàn)轱@失公平通常是情勢(shì)變更的結(jié)果，而不是原因。
3、民法通則意見規(guī)定合同變更請(qǐng)求權(quán)的時(shí)效期間為除斥期間，即行為成立起一年內(nèi)。合同法對(duì)此沒有規(guī)定。
4、民法通則將合同變更制度規(guī)定在民事法律行為制度中，即第四章第一節(jié)。合同法則規(guī)定在合同的效力和合同的變更和轉(zhuǎn)讓中，即第三章和第五章。
與上述立法例比較，也可以發(fā)現(xiàn)我國(guó)關(guān)于合同變更的制度的特點(diǎn)：
1、陸法系和英美法系國(guó)家關(guān)于合同更改或者債務(wù)更新的規(guī)定產(chǎn)生舊合同消滅，新合同產(chǎn)生的法律效果，換言之，是債的消滅的原因。我國(guó)的合同變更制度，合同關(guān)系仍然存在，僅其非要素發(fā)生變更，并不導(dǎo)致債的消滅。
2、合同變更的范圍，縱觀各國(guó)的立法和實(shí)務(wù)，大體包括以下幾類（不限于下列）：（1）發(fā)生了情更的合同。情更是合同變更的重要事由，已為各國(guó)立法和實(shí)踐所確認(rèn)，法院可對(duì)此類合同以裁判方式予以變更。（2）存在意思表示瑕疵的合同?！秶?guó)際商事合同通則》規(guī)定錯(cuò)誤、欺詐、脅迫、乘人之危的合同為可變更合同。（3）重大失衡的合同。《國(guó)際商事合同通則》規(guī)定此類合同，法院、仲裁機(jī)構(gòu)可裁判變更。我國(guó)立法規(guī)定的重大誤解、顯失公平的合同也屬此類。（4）一方實(shí)質(zhì)性違約?！抖砹_斯民法典》作此規(guī)定。我國(guó)立法目前只規(guī)定了上述第（2）、第（3）種合同可裁判變更。對(duì)一方實(shí)質(zhì)性違約的，法院是否應(yīng)根據(jù)一方當(dāng)事人的請(qǐng)求變更合同，沒有規(guī)定；對(duì)情更制度也沒有規(guī)定。
3、《國(guó)際商事合同通則》規(guī)定了兩種標(biāo)準(zhǔn)：（1）符合公平交易的合理的商業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，這是變更重大失衡的合同的標(biāo)準(zhǔn)。（2）依據(jù)有權(quán)宣告合同無(wú)效一方對(duì)合同的理解予以變更，這主要適用于因錯(cuò)誤、欺詐、脅迫而成立的合同，并以另一方的接受聲明為前提。而我國(guó)立法對(duì)此則缺少規(guī)制。
4、我國(guó)現(xiàn)行立法對(duì)變更的程序幾乎沒有規(guī)定，這樣不利于公正地解決糾紛。日本《借地借房法》第44條規(guī)定法院在裁判變更前，應(yīng)聽取鑒定委員會(huì)的意見，而鑒定委員會(huì)須由三個(gè)以上的委員組成，其委員原則上由地方法院每年預(yù)先從有特殊知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)者中選任或者從當(dāng)事人合意選定者中指定。
通過(guò)上述比較，筆者認(rèn)為，從縱向上，我國(guó)合同變更制度在立法上發(fā)生了變化，其適用范圍有擴(kuò)大化的趨勢(shì)；在橫向上，具有自己的特色，即在我國(guó)法上合同變更制度設(shè)有一般性的規(guī)定，不是作為債務(wù)消滅的原因，規(guī)定在合同的履行中，而是作為影響合同效力的制度而規(guī)定在合同效力中。因此，在我國(guó)合同法中就有了一種獨(dú)特的可變更合同制度。盡管如此，筆者還是認(rèn)為，我國(guó)的合同變更制度存在一些缺陷，主要表現(xiàn)在：
1、我國(guó)現(xiàn)行法的規(guī)定過(guò)于分散。合同法第三章第54條規(guī)定了可變更的合同類型，也可稱為法定變更類型。第五章第77條規(guī)定了協(xié)商變更，第78條規(guī)定了當(dāng)事人對(duì)合同變更的內(nèi)容約定不明確的，推定為未變更。⑥這樣規(guī)定會(huì)造成法律適用上的困難。對(duì)此，筆者建議將合同變更制度集中規(guī)定到第五章合同的變更制度中，可能會(huì)更好。當(dāng)然這只有靠立法論才能解決。
2、我國(guó)合同變更制度的范圍中沒有規(guī)定情勢(shì)變更制度，實(shí)為一大缺失。情勢(shì)變更制度作為一項(xiàng)重要的制度，在大陸法系國(guó)家是一項(xiàng)相當(dāng)成熟的制度，實(shí)有規(guī)定的必要。這也只有立法論才能解決。我國(guó)民法學(xué)界對(duì)此也基本形成了一致的意見，并對(duì)此問題已有較為充分的論證。[14]只是由于立法機(jī)關(guān)的原因才未規(guī)定情勢(shì)變更制度。[15]具體而言，即立法機(jī)關(guān)認(rèn)為，情勢(shì)變更原則是授權(quán)條款，恐怕會(huì)產(chǎn)生法官濫用裁量權(quán)之弊端。[16] 在解釋論上，我國(guó)合同法第54條第1款第2項(xiàng)的規(guī)定，為情勢(shì)變更制度的立法和適用留下了空間。根據(jù)德國(guó)法的官方解釋，情勢(shì)變更的構(gòu)成要件包括：（1）必須在合同訂立之后情勢(shì)發(fā)生決定性變化；（2）該情勢(shì)并不是合同的內(nèi)容；（3）當(dāng)合同當(dāng)事人預(yù)見到該情勢(shì)時(shí)，則將不再訂立該合同或以其他內(nèi)容訂立該合同；（4）在考慮到所有具體情況、特別是合同或法定的風(fēng)險(xiǎn)劃分后，無(wú)法期待信守合同。[17]由此可見，合同訂立后，至合同終止前的階段，因不可歸責(zé)于當(dāng)事人的事由，使法律關(guān)系產(chǎn)生的基礎(chǔ)發(fā)生當(dāng)初無(wú)法預(yù)料的變化，若繼續(xù)維持該法律關(guān)系的效力，則顯失公平而有悖于誠(chéng)實(shí)信用原則，才是情勢(shì)變更原則發(fā)發(fā)揮作用的空間。在司法實(shí)踐中，只能根據(jù)誠(chéng)實(shí)信用原則，使法官行使自由裁量權(quán)來(lái)實(shí)現(xiàn)合同訂立后，履行過(guò)程中，出現(xiàn)顯失公平情勢(shì)的調(diào)整，以維護(hù)法律的公平。通說(shuō)認(rèn)為，情勢(shì)變更原則是司法變更的一種類型。
3、如上所述，我國(guó)合同變更制度沒有規(guī)定變更的標(biāo)準(zhǔn)，所以，應(yīng)借鑒《國(guó)際商事合同通則》規(guī)定規(guī)定，既使合同的變更具有一個(gè)合理的、可接受的標(biāo)準(zhǔn)，也使法院的行為有了參照系，增加了行為的可預(yù)見性，限制法官的恣意。
4、如上所述，我國(guó)現(xiàn)行立法對(duì)對(duì)合同變更的程序沒有規(guī)定。對(duì)此有的學(xué)者提出了立法建議。即（1）法官應(yīng)在判決書中寫明自己變更合同的理由以及客觀依據(jù)，并對(duì)裁判變更行為作出充分的說(shuō)理、論證，以表明自己作出變更的理由。戈?duì)柖】偨Y(jié)出了程序公正的9項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)，其中兩條就是“解決的諸項(xiàng)條件應(yīng)以理性推演為依據(jù)”和“推理應(yīng)論及所提出的論據(jù)和證據(jù)”。[18]只有如此，才能防范法官的恣意，保障程序正義。（2）對(duì)于涉及專業(yè)性較強(qiáng)的合同，如技術(shù)引進(jìn)、專利轉(zhuǎn)讓等合同的變更，應(yīng)聽取專業(yè)人士的意見。具體方式，可以借鑒日本的作法，組織鑒定委員會(huì)；或者依據(jù)我國(guó)的國(guó)情，考慮當(dāng)事人經(jīng)濟(jì)能力及訴訟簡(jiǎn)便，可以到相關(guān)對(duì)口部門征求意見以代替委員會(huì)鑒定。法官的判決應(yīng)充分考慮專家意見，在不予采納時(shí)應(yīng)寫明理由，以求公正解決糾紛。[19]筆者深以為是。
合同法第114條第2款規(guī)定：“約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以增加；約定的違約金過(guò)分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少?！痹摋l規(guī)定的增加、減少違約金的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)是什么？對(duì)此有的學(xué)者認(rèn)為其根據(jù)是合同的變更。[20]基于這種觀點(diǎn)，其請(qǐng)求權(quán)的根據(jù)則是合同法第54條，即只有在因重大誤解、顯失公平、一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危的情況下，受損害方才有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以變更違約金。這種觀點(diǎn)不妥當(dāng)。理由是：第一，重大誤解，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行<民法通則>若干問題的意見（試行）》第71條規(guī)定，行為人對(duì)行為的性質(zhì)、對(duì)方當(dāng)事人、標(biāo)的物的品種、質(zhì)量、規(guī)格和數(shù)量等的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，使行為的后果與自己的意思相悖，并造成較大損失的，可以認(rèn)定為重大誤解。由此可知，誤解的內(nèi)容不包括違約金問題。違約金作為違約后應(yīng)承擔(dān)的一種民事責(zé)任，只有在違約后才能承擔(dān)，將違約金視為賠償性的，在承擔(dān)前只是賠償額的預(yù)定，而不是損失，只有在承擔(dān)后方能稱為損失。因此，違約金增減請(qǐng)求權(quán)不符合重大誤解的構(gòu)成要件，不能根據(jù)重大誤解請(qǐng)求增、減違約金。第二，顯失公平主要是給消費(fèi)者用的，作為商事主體一般不得以此理由進(jìn)行合同的變更。而違約金條款主要是商事主體在書面合同中約定的，因此，當(dāng)事人一般也不能根據(jù)顯失公平來(lái)要求增、減違約金。第三，一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危的情況下，受損害方才有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以變更合同。適用該規(guī)定的主體要件是受損害方，即受到實(shí)際損害的當(dāng)事人，如前所述，違約金過(guò)分高于造成損失的一方通常是違約方，違約方在主張減少違約金時(shí)，通常并沒有支付約定的違約金，在此情形下，違約方談不上是受損害方，真正的受害方可能是守約方。因此，違約方根據(jù)該規(guī)定主張?jiān)?、減違約金不成立。因此，筆者認(rèn)為，當(dāng)事人主張?jiān)觥p違約金的根據(jù)不是合同變更制度，而是合同法第114條第2款。當(dāng)事人只有根據(jù)該條的規(guī)定主張?jiān)?、減違約金，才能證明其合法性和正當(dāng)性。
注釋：
①替代合同，是指通過(guò)訂立新的待履行合同可以即時(shí)清償既存請(qǐng)求權(quán)。無(wú)論先前請(qǐng)求是訂立替代合同時(shí)尚未到期，或者是要求就以前的違約進(jìn)行補(bǔ)償，情況均是如此。A.L.科賓著，王衛(wèi)國(guó)等譯?？瀑e論合同（一卷版，下冊(cè)）[M].北京：中國(guó)大百科全書出版社，1998.593。
②法國(guó)最高法院商事法庭1950年1月18日判決，轉(zhuǎn)引自尹田，法國(guó)現(xiàn)代合同法[M].北京：法律出版社，1995.264。
③克里斯蒂阿妮·文德浩女士為德國(guó)債法現(xiàn)代化法撰寫的導(dǎo)讀，即德意志聯(lián)邦共和國(guó)的新債法中的觀點(diǎn)。轉(zhuǎn)引自邵建東，孟翰、牛文怡譯，德國(guó)債法現(xiàn)代法[M].北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2002.3。
④民法通則第58條第1款第3項(xiàng)。
⑤以法律規(guī)范目的為依據(jù)，闡釋法律疑義的一種解釋方法。梁慧星。民法解釋學(xué)[M].北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2000.222。
⑥該條的規(guī)定在學(xué)理上屬于法律擬制。
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借據(jù)復(fù)印件的法律效力案例
案情
范某向羅某借款1萬(wàn)元，并且給羅某出具了借據(jù)。因借款到期后已經(jīng)過(guò)了較長(zhǎng)的一段時(shí)間，羅某向范某催還借款時(shí)，范某矢口否認(rèn)。二人爭(zhēng)執(zhí)不下，羅某便向當(dāng)?shù)厝嗣穹ㄔ?，要求范某返還自己的借款l萬(wàn)元。羅某向法院提交了借據(jù)的復(fù)印件，稱原件由于時(shí)間較長(zhǎng)丟失了。
律師點(diǎn)評(píng)
《中華人民共和國(guó)》第68條規(guī)定：書證應(yīng)當(dāng)提交原件。物證應(yīng)當(dāng)提交原物。提交原件或者原物確有困難的，可以提交復(fù)制品、照片、副本、節(jié)錄本。提交外文書證，必須有中文譯本。根據(jù)該條規(guī)定，原告羅某應(yīng)當(dāng)向法院提交借據(jù)原件。
最高人民法院《關(guān)于適用 中華人民共和國(guó)民事訴訟法 若干問題的意見》第78條規(guī)定： 證據(jù)材料為復(fù)制件，提供人拒不提供原件或原件線索，沒有其他材料可以印證，對(duì)方當(dāng)事人又不予承認(rèn)的，在訴訟中不得作為認(rèn)定事實(shí)的根據(jù)。
本案中，原告羅某提供的事實(shí)，而被告范某又不予承認(rèn)借據(jù)復(fù)印件的真實(shí)性，因此，羅某提交的該借據(jù)復(fù)印件不能作為認(rèn)定本案事實(shí)的根據(jù)，不能證明范某向其借款的事實(shí)。
根據(jù)最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第2條的規(guī)定：當(dāng)事人對(duì)自己提出的訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)或者反駁對(duì)方訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)有責(zé)任提供證據(jù)加以證明。沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當(dāng)事人的事實(shí)主張的，由負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利后果。因此法院不會(huì)支持原告羅某的訴訟請(qǐng)求，應(yīng)當(dāng)判決駁回其訴訟請(qǐng)求。
借款人還款后得知債務(wù)已逾訴訟時(shí)效，要求返還能得到支持嗎
2005年1月14日，某村村民謝某以做生意資金周轉(zhuǎn)不靈為由向同村的胡某借款9500元，并向胡某出具借據(jù)一張，其中約定還款期限為3個(gè)月。還款期限屆滿后，謝某沒有按照借條約定履行還款義務(wù)，胡某對(duì)此也一直沒有在意，從未催促謝某還款。2008年4月，因胡某急需用錢，遂多次向謝某提起要求其盡快還款，謝某便于4月底將9500元全數(shù)還給胡某。還款后，謝某無(wú)意中聽別人說(shuō)起債務(wù)過(guò)了訴訟時(shí)效便可以不還，謝某后悔不已，越想越覺得自己虧了，遂于5月初向當(dāng)?shù)胤ㄔ?，要求債?quán)人胡某返還其已經(jīng)償還的9500元。
法官點(diǎn)評(píng)
本案涉及的主要問題是訴訟時(shí)效問題?！吨腥A人民共和國(guó)》第135條規(guī)定：向人民法院請(qǐng)求保護(hù)民事權(quán)利的訴訟時(shí)效期間為2年，法律另規(guī)定的除外。
對(duì)于超過(guò)訴訟時(shí)效后如何處理的問題，《中華人民共和國(guó)民法通則》第138條規(guī)定：超過(guò)訴訟時(shí)效期間，當(dāng)事人自愿履的，不受訴訟時(shí)效限制。最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行 中華人民共和國(guó)民法通則 若干問題的意見(試行)》第171條規(guī)定：過(guò)了訴訟時(shí)效期間，義務(wù)人履行義務(wù)后，又以超，過(guò)訴訟時(shí)效為由翻悔的，不予支持。
論文關(guān)鍵詞 商事通則 商法典 民法典 體系 基本法
我國(guó)商事立法一直采用頒布單行法的模式,但是實(shí)踐證明,僅僅具有個(gè)別領(lǐng)域特征的單行法并不能夠很好的實(shí)現(xiàn)對(duì)商事法律關(guān)系的調(diào)整,近年來(lái),關(guān)于商事通則的制定的爭(zhēng)論日益激烈,它實(shí)際上是作為一種立法模式引起關(guān)注的。目前各單行法處于一種群龍無(wú)首的狀態(tài),一般性的商事基本法是我國(guó)立法的一個(gè)重大空白,因此,關(guān)于商事通則的制定在學(xué)界中引起廣泛的探討,一些民法學(xué)者主張通過(guò)一種“超級(jí)民法”來(lái)實(shí)現(xiàn)對(duì)民法和商法的統(tǒng)一調(diào)整,按照這種觀點(diǎn),商法通則自然無(wú)制定的必要i;另一些學(xué)者主張實(shí)質(zhì)的民商分離(區(qū)別于形式上的),不贊成制定商法典,但支持制定一個(gè)商法通則,對(duì)商事法律的一般性規(guī)定加以規(guī)范。ii筆者贊成制定商事通則,并在下文對(duì)商事通則的制度研究的理論與實(shí)踐意義進(jìn)行分析。
一、商事通則的任務(wù)
所謂“商事通則”是指學(xué)界探討制定一部商事法律的普通法,它將對(duì)目前已經(jīng)有的各個(gè)商事單行法中尚未規(guī)定的,基礎(chǔ)性的原則,制度進(jìn)行規(guī)定。關(guān)于哪些是基礎(chǔ)性的原則制度,見仁見智。不過(guò)一個(gè)共識(shí)是,商事法律規(guī)范不能夠光有單行法而沒有共性的東西iii,江平教授在他的《關(guān)于制定民法典的幾點(diǎn)意見》一文中提到“認(rèn)識(shí)民法與商法必須堅(jiān)持兩點(diǎn)論:一是民商融合是趨勢(shì),二是民商仍有必要?jiǎng)澐?。就立法體系而言,形式上將已經(jīng)頒布的諸如《公司法》《票據(jù)法》等在統(tǒng)一到一步商法典中并無(wú)必要,因此讓它們依然按照商事單行法的模式繼續(xù)存在自然是順理成章。就商法總論而言,有兩種模式,一種是民法典中規(guī)定,另一種是制定一部商事通則,我個(gè)人的意見是后者,如果把它們放在民法典中顯得累贅,不能突出商法的特征?！北M管在民商合一與民商分立的嚴(yán)重分歧下,大多數(shù)學(xué)者對(duì)于商事法律規(guī)范存在一般性的制度設(shè)計(jì)還是認(rèn)同的。
關(guān)于商事通則的說(shuō)法,很大程度上來(lái)自于商法學(xué)者受到民法通則的啟發(fā)所提出的,它的背景來(lái)自于我們多年的商事立法實(shí)踐,也和曠日持久的民商分離與民商合一的爭(zhēng)論有關(guān),到底要不要制定商法典這個(gè)問題并不是像民商合一與民商分離的陣營(yíng)那么分明,目前看來(lái)比較能夠?yàn)殡p方接受的一個(gè)觀點(diǎn)是制定商事通則,在商事通則里面規(guī)定屬于商法的一些基礎(chǔ)性的,尚未在商法特別法中規(guī)定的制度和原則。許多學(xué)者贊成民商合一的,同樣贊同商事通則的制定iv,如果商事通則制定,那么它并不會(huì)與我們的民法典形成并駕齊驅(qū)的局面,商事通則將作為民法的特別法,在商事案件中作為特別法優(yōu)先于普通法而適用。商主體,商行為等概念,已經(jīng)學(xué)者們?cè)谔接懙纳淌路稍瓌t,目前并未在各個(gè)商事特別法中規(guī)定,一個(gè)形象的比喻就好比,商事特別法的制定如同人的軀干,目前還差一個(gè)大腦把整個(gè)身體協(xié)調(diào)起來(lái)。
二、商事通則VS民法通則
商事通則的說(shuō)法來(lái)自于我國(guó)民法通則的實(shí)踐,在民法通則制定之前我們并無(wú)民事基本法律可以適用,同時(shí)民法典制定的基礎(chǔ)遠(yuǎn)未成熟,因此制定了一個(gè)民法通則這樣的小而全的民事基本法律。從現(xiàn)在的角度來(lái)看,民法通則的規(guī)定有很多不完善的地方,比如說(shuō)很多關(guān)于法律行為的效力性的規(guī)定,本應(yīng)當(dāng)由民法通則規(guī)定的,最后是由合同法來(lái)承擔(dān)其職責(zé);不過(guò)民法通則的制定,的確在很大程度上滿足了那個(gè)時(shí)代經(jīng)濟(jì)發(fā)展的要求。如今我們提出制定商事通則的說(shuō)法,商事通則比起民法通則制定的優(yōu)勢(shì)在于,民法通則制定的時(shí)候可以說(shuō)是“受任于敗軍之際,奉命于危難之間”,在立法技術(shù)經(jīng)驗(yàn)缺失的情況下,民法通則制定存在很多技術(shù)上和經(jīng)驗(yàn)上的不足;而商法通則的制定要從容的多。另外一個(gè)區(qū)分民法通則制定的關(guān)鍵在于,二者承載的使命不一樣,在相當(dāng)長(zhǎng)的一段時(shí)間,民法通則承載著民法典的功能,而商事通則的制定,更多的是基于統(tǒng)帥已經(jīng)制定完備的各商事特別法,總結(jié)出各商事特別法的公約數(shù),并將這些公約數(shù)提取出來(lái),打通商事法律的內(nèi)部體系。
三、商事通則VS傳統(tǒng)商法典
需要強(qiáng)調(diào)的一點(diǎn)是商事通則與商法典的區(qū)別,毋庸置疑的是商事通則篇幅,規(guī)定內(nèi)容一定不如傳統(tǒng)商法典廣泛,更重要的區(qū)別在于二者所承載的使命是不同的,商事通則立足于從已經(jīng)制定完的商事特別法中,抽象出共同的要素,加以統(tǒng)一規(guī)范,旨在構(gòu)建商法內(nèi)部的體系化,一定程度上消除現(xiàn)在法律適用,概念的矛盾與沖突。而商法典則是一個(gè)大而全的東西,除了包含商事通則構(gòu)建體系化的一般規(guī)定外,還包括具體的商事單行法律法規(guī)。根據(jù)苗延波先生的觀點(diǎn),商法典至少包含以下內(nèi)容vi:商法對(duì)于民法的適用;各類商事組織的基本規(guī)范;不能為合同法所包含或者不同于合同法之規(guī)定的各種合同的規(guī)定;商事登記的機(jī)關(guān)、范圍和基本程序;各類商行為的基本規(guī)定;甚至一些已經(jīng)頒布的商事單行法律、法規(guī),如有關(guān)運(yùn)輸、倉(cāng)儲(chǔ)的法規(guī)等等。因此,考察商事通則與商法典的不同,可以更加明晰商事通則所承載的任務(wù),換言之,商事通則應(yīng)當(dāng)是一部?jī)r(jià)值中立的,旨在追求體系化的,普通的普通法。對(duì)于實(shí)體權(quán)利義務(wù)的調(diào)整,應(yīng)當(dāng)交給商事特別法,而不是在商法通則里面做出詳細(xì)規(guī)定,否則商事通則的制定就會(huì)變成制定商法典了。
四、商法通則VS松散式,邦聯(lián)式的商法典
筆者認(rèn)為商事通則的制定比商法典更加符合時(shí)展的要求,一個(gè)比較有趣的想法來(lái)自于民法典制定思路的爭(zhēng)議啟發(fā)。民法典在制定過(guò)程中,有三種立法思路。其中有一種是由江平教授提出的,所謂的松散的,邦聯(lián)式的民法典。即由現(xiàn)有的民法通則以及各民法部門法組合在一起,形成開放式的民法典。vii這種觀點(diǎn)筆者認(rèn)為大可以適用于商法學(xué)界對(duì)于商事通則以及商法典的討論之中。民法更加的追求形式理性,高度體系化是民法引以為豪的驕傲;而對(duì)比商法,商法 更多的是追求一種實(shí)踐以及經(jīng)驗(yàn),商法的發(fā)展是隨著商事活動(dòng)高速發(fā)展變化而日新月異的,考察以往民商分離國(guó)家制定商法典的歷史,可以清晰的看出商法典制定的歷史就是商法典內(nèi)容衰敗的歷史,一個(gè)很重要的原因在于商法典把直接調(diào)整商事法律規(guī)范的具體規(guī)定,寫入商法典中,必然會(huì)隨著具體商事法律規(guī)范的變動(dòng)而變得無(wú)所適從,這種變動(dòng)范圍之廣,速度之快,是商法典衰敗的根本原因。如果我們引入松散式,邦聯(lián)式商法典的概念,那么意味著我們可以通過(guò)制定商事通則的方法,在各商事特別法之間構(gòu)建有限的體系化,而把應(yīng)對(duì)時(shí)代變化做出規(guī)范調(diào)整的任務(wù)交給商事特別法來(lái)承擔(dān),而所有的商事法律規(guī)范加上商事通則,可否認(rèn)為業(yè)已形成松散的,邦聯(lián)式的商法典?
這里說(shuō)的有限的體系化,在于商法的體系化并不像民法那么明顯,這是由商事活動(dòng)高度發(fā)展,導(dǎo)致商事法律關(guān)系也隨之快速發(fā)展變化的性質(zhì)所決定的。但是這并不意味著我們不能夠在有限的空間追求商事法律的體系化,商事通則的制定,就是追求商事法律關(guān)系體系化的努力。目前學(xué)者已經(jīng)大體總結(jié)了一些從各商事特別法中抽象出來(lái)的,以及各商事特別法尚未規(guī)定而又必須的制度。總體而言,深入研究商事通則的制定無(wú)論是在學(xué)理上還是在制度上都是大有裨益的。
五、商事通則研究的制度意義
(一)統(tǒng)一協(xié)調(diào)現(xiàn)行單行商事法律
有利于統(tǒng)一協(xié)調(diào)中國(guó)現(xiàn)行的單行商事法律。在民商合一的大背景下,我國(guó)立法機(jī)關(guān)根據(jù)實(shí)際情況,制定了一系列的商事單行法規(guī),這些商事單行法規(guī)在制定時(shí)是回應(yīng)了當(dāng)時(shí)的要求,即當(dāng)條件成熟了,通過(guò)頒布某一商事單行法規(guī),實(shí)現(xiàn)對(duì)商事活動(dòng)某領(lǐng)域的調(diào)整。這種立法方式,因?yàn)樗嗟氖浅鲇趯?shí)用的角度,而犧牲體系化,這樣的立法技術(shù)要求不會(huì)太高,成本也低,但是隨著各商事單行法規(guī)的陸續(xù)出臺(tái),這種立法成本就會(huì)不斷加大,因?yàn)闋奚w系化的結(jié)果,會(huì)導(dǎo)致商法的各個(gè)概念出現(xiàn)混亂,進(jìn)而導(dǎo)致法律適用的困惑。各單行商事法律規(guī)范之間缺乏相應(yīng)的協(xié)調(diào)性和統(tǒng)一性。通過(guò)制定《商法通則》,能夠有利于實(shí)現(xiàn)對(duì)商事關(guān)系的基本調(diào)整。
(二)補(bǔ)充現(xiàn)行商事法律規(guī)范的“公共領(lǐng)域缺口”
商事通則將是一部統(tǒng)攝各商事單行法規(guī)的基本法,它將對(duì)其他已有的商事單行法未曾規(guī)定而又非常必要的商事領(lǐng)域的一般原則和制度進(jìn)行規(guī)定,但又不是各個(gè)商事單行法(如《公司法》、《保險(xiǎn)法》、《證券法》、《合伙企業(yè)法》、《獨(dú)資企業(yè)法》)的“總匯編”;而且它將對(duì)目前商法領(lǐng)域已有法律規(guī)定不足的一些制度進(jìn)行補(bǔ)充規(guī)定。學(xué)者總結(jié)了一些商事法律規(guī)范的公約數(shù),在此引述苗延波先生的商事通則立法設(shè)想以資參考。viii第一章總則,規(guī)定商法的適用范圍、基本原則和適用規(guī)則;第二章商主體,規(guī)定商主體的基本形式和種類;第三章商行為與商業(yè),包括商事行為與商事的構(gòu)成、一般商事行為和特殊商事行為等;第四章商業(yè)登記,包括商事登記機(jī)關(guān)、登記范圍和登記程序等;第五章商業(yè)名稱,包括商業(yè)名稱的取得、種類、商號(hào)權(quán)等;第六章商業(yè)賬簿,包括商事賬簿的種類、內(nèi)容和置備等;第七章商事訴訟時(shí)效,包括訴訟時(shí)效的適用范圍、訴訟時(shí)效期問的起算、中斷、終止和延長(zhǎng)以及訴訟時(shí)效期間屆滿的法律后果等;第八章商事責(zé)任,包括商事責(zé)任的種類和承擔(dān)方式等;第九章附則,包括商事部門法的范圍及其制定、有關(guān)術(shù)語(yǔ)的含義、生效時(shí)間和解釋機(jī)關(guān)等。
(三)與民法典的分工配合
我國(guó)目前公布的民法典草案中,可以發(fā)現(xiàn)并沒有對(duì)商法的一般規(guī)定,這個(gè)正好回應(yīng)了文章開頭江平教授的觀點(diǎn)。事實(shí)上,正如前面所說(shuō),把商法的一般規(guī)定從民法典中分離出來(lái),規(guī)定于商事通則里面,更有利于民法典輕裝上陣,同時(shí)也突出了商法的特征。同時(shí)商法通則也可以對(duì)民法典沒有做出的規(guī)定進(jìn)行補(bǔ)充,比如說(shuō)關(guān)于合伙的規(guī)定,合伙在民法通則中并沒有被當(dāng)做民事法律關(guān)系主體,而合伙作為商主體明確規(guī)定卻是毫無(wú)疑義的。ix商事通則的制定,也不會(huì)與民法典分庭抗禮,換言之,商法作為民法的特別法依然沒有改變。商法通則立足于統(tǒng)攝各個(gè)商事單行法律,致力于商法體系化的工作,與民法典相得益彰。
[案情]：
2004年4月20日，郭某與曾某簽訂了一份房屋買賣協(xié)議，雙方約定：郭某自愿將其所有的一套商品房，作價(jià)100000 元出售給曾某，簽訂協(xié)議之日曾某預(yù)付房款80000元，余款20000元于同年8月20日前郭某交付房屋時(shí)一次性支付。郭某承諾在9月20日之前協(xié)助曾某辦理房產(chǎn)過(guò)戶手續(xù)。協(xié)議簽訂后，曾某按約付清了房款，郭某也交付了房屋。后郭某反悔，不想把房子賣給曾某。2004年9月20日，曾某依約要求郭某辦理房屋過(guò)戶手續(xù)遭郭某拒絕，郭某于同年9月10日訴至法院，以房屋未辦理房產(chǎn)過(guò)戶手續(xù)要求法院判令曾某歸還房屋，并表示愿意退還房款本息。
[分歧]：對(duì)本案郭某與曾某簽訂的買賣房屋協(xié)議是否有效，合議庭存在以下分歧意見：
第一種意見認(rèn)為：買賣城市和有房屋買賣雙方須持房屋所有權(quán)證、身份證明、房屋買賣協(xié)議到房屋所在地房產(chǎn)管理機(jī)關(guān)辦理房屋產(chǎn)權(quán)變更登記，郭某與曾某雖然房款兩清，但未根據(jù)《城市房屋管理?xiàng)l例》第九條規(guī)定，辦理房屋產(chǎn)權(quán)變更登記，該房屋買賣行為系無(wú)效的民事行為。為此，根據(jù)《中華人民共和國(guó)民法通則》第五十八條第五項(xiàng)、第七項(xiàng)及國(guó)務(wù)院《城市私有房屋管理?xiàng)l例》第九條之規(guī)定，郭某與曾某的房屋買賣協(xié)議無(wú)效。
第二種意見認(rèn)為：郭某與曾某之間簽訂的房屋買賣協(xié)議，是雙方的真實(shí)意識(shí)表示，且已實(shí)際履行，該房買賣協(xié)議是有效協(xié)議。依據(jù)《中華人民共和國(guó)民法通則》第五十五條 最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行民事政策法律若干問題的意見》第五十六條之規(guī)定，郭某與曾某房屋買賣協(xié)議有效。郭某應(yīng)提供有效證件協(xié)助曾某辦理房屋產(chǎn)權(quán)變更登記。
[評(píng)析]：筆者贊同第二種意見。
理由如下：本案郭某與曾某訴爭(zhēng)的案件事實(shí)清楚，焦點(diǎn)是雙方簽訂的買賣房屋協(xié)議是否有效。司法實(shí)踐中常常存在一個(gè)誤區(qū)，認(rèn)為房屋買賣合同行為是負(fù)法律行為，不辦理房屋變更過(guò)戶手續(xù)違反了法律和行政規(guī)定，是無(wú)效民事行為。但這種認(rèn)識(shí)是有失偏頗的。我國(guó)《城市私有房屋管理?xiàng)l例》規(guī)定，買賣房屋雙方應(yīng)到房產(chǎn)管理部門進(jìn)行房屋產(chǎn)權(quán)變更登記。該條例的規(guī)定體現(xiàn)了國(guó)家對(duì)不動(dòng)產(chǎn)的監(jiān)督和管理，但這并不意味著未辦理房屋產(chǎn)權(quán)變更手續(xù)的房屋買賣協(xié)議即視為無(wú)效的民事行為。最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行民事政策法律若干問題的意見》第五十六條規(guī)定：“買賣雙方自愿并立有契約，買方交付了房款，并實(shí)際使用和管理了房屋，又沒有其他違法行為，只是買賣手續(xù)不完善的，應(yīng)認(rèn)為買賣關(guān)系有效，但應(yīng)責(zé)令其補(bǔ)辦房屋買賣手續(xù)”。此后，最高人民法院法發(fā)（1993）37號(hào)《全國(guó)民事審判工作座談會(huì)議紀(jì)要》規(guī)定：“審理房地產(chǎn)案件，應(yīng)尊重合同雙方當(dāng)事人的意思表示。只要雙方當(dāng)事人的約定不違反法律政策，不損害國(guó)家利益，公共利益和他人利益，就應(yīng)維護(hù)合同的效力”。
本案中郭某與曾某之間的房屋買賣協(xié)議體現(xiàn)了雙方的真實(shí)意思表示，且已房款兩清，郭某拒絕協(xié)助辦理房屋產(chǎn)權(quán)變更手續(xù)，侵害了曾某的合法權(quán)益。故本案應(yīng)依據(jù)我國(guó)《民法通則》及相關(guān)司法解釋，認(rèn)定郭某與曾某的房屋協(xié)議有效。
[論文關(guān)鍵詞]涉外侵權(quán)關(guān)系 意思自治原則 法律沖突
一、我國(guó)關(guān)于涉外侵權(quán)關(guān)系法律適用的規(guī)定
（一）傳統(tǒng)規(guī)定
在《適用法》出臺(tái)之前，我國(guó)涉外侵權(quán)關(guān)系法律適用的規(guī)定主要分布在《民法通則》以及其它相關(guān)的特別法中，并沒有一部統(tǒng)一的國(guó)際私法法典。我國(guó)《民法通則》第146條規(guī)定“侵權(quán)行為的損害賠償，適用侵權(quán)行為地的法律。當(dāng)事人雙方國(guó)籍相同或者在同一國(guó)家有住所的，也可以適用當(dāng)事人本國(guó)法律或住所地法。中華人民共和國(guó)法律不認(rèn)為在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域外發(fā)生的行為是侵權(quán)行為的，不作侵權(quán)行為處理?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國(guó)民法通則>若干問題的意見》第187條規(guī)定“侵權(quán)行為地包括侵權(quán)行為實(shí)施地和侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地，如果兩者規(guī)定不一致，由人民法院選擇適用”。從這些規(guī)定中可以看出，我國(guó)解決涉外侵權(quán)關(guān)系法律適用的基本規(guī)原則有三種：侵權(quán)行為地法原則，當(dāng)事人共同國(guó)籍國(guó)原則和共同住所地法原則。
（二）《適用法》對(duì)于一般侵權(quán)的新規(guī)定
在國(guó)際私法領(lǐng)域，侵權(quán)法是一個(gè)不受重視的領(lǐng)域，隨著現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)的發(fā)展和國(guó)際交通運(yùn)輸?shù)娜找姘l(fā)達(dá)，國(guó)際交通事故也越來(lái)越頻繁的發(fā)生，國(guó)際性的產(chǎn)品責(zé)任案件日益增多，侵權(quán)法逐漸成為國(guó)際私法中的熱門課題。2010年頒布的《適用法》對(duì)涉外侵權(quán)行為的法律適用規(guī)則作了新的規(guī)定，《適用法》第44條規(guī)定“侵權(quán)責(zé)任，適用侵權(quán)行為地法律，但是當(dāng)事人有共同經(jīng)常居所地的，適用共同經(jīng)常居所地法律。侵權(quán)行為發(fā)生后，當(dāng)事人協(xié)議選擇適用法律的，按照其協(xié)議?！睆纳鲜隽⒎梢钥闯觯瑸榱俗畲笙薅鹊鼐S護(hù)內(nèi)國(guó)當(dāng)事人的權(quán)益，對(duì)涉外侵權(quán)法律關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法，同時(shí)適用侵權(quán)行為地法和當(dāng)事人共同屬人法兩個(gè)原則是非常合理的。該法第44條明確規(guī)定，關(guān)于侵權(quán)行為的準(zhǔn)據(jù)法，我國(guó)仍以侵權(quán)行為地法為基本原則，吸收了侵權(quán)行為自體法的相關(guān)了理論。同時(shí)增加了當(dāng)事人可以協(xié)議選擇適用的準(zhǔn)據(jù)法，以立法的形式承認(rèn)了侵權(quán)領(lǐng)域內(nèi)當(dāng)事人的意思自治。
二、對(duì)《適用法》第44條的解析
《適用法》在認(rèn)真總結(jié)中國(guó)國(guó)際私法立法經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，采用了集中編纂的方法將分散規(guī)定在《民法通則》，其他單行法規(guī)以及司法解釋中的法律適用規(guī)范進(jìn)行了系統(tǒng)的總結(jié)和科學(xué)的分類與排列。與《民法通則》僅用一個(gè)條文規(guī)定涉外侵權(quán)損害賠償?shù)姆蛇m用相比，《適用法》在立法內(nèi)容和立法技術(shù)上都表現(xiàn)出顯著進(jìn)步，使涉外侵權(quán)行為的法律適用更具系統(tǒng)性、明確性和實(shí)用性。對(duì)比之前的立法及國(guó)際上的最新發(fā)展，我們可以看出新的立法規(guī)定的特點(diǎn)。
（一）采用了多個(gè)連接點(diǎn)并且規(guī)定了各自適用的順序
由于單純的采取侵權(quán)行為地法律不足以滿足現(xiàn)實(shí)的需要，多數(shù)國(guó)家采取了有條件的選擇適用侵權(quán)行為地法和當(dāng)事人共同屬人法的規(guī)則。但是采用多個(gè)連接點(diǎn)容易造成法律適用的不確定性，因此有必要對(duì)各個(gè)連接點(diǎn)的使用順序進(jìn)行排列。從《民法通則》第146條的規(guī)定可以看出其對(duì)于侵權(quán)行為地法和當(dāng)事人共同屬人法這兩個(gè)連接點(diǎn)的關(guān)系是持并列態(tài)度的。法官在對(duì)于當(dāng)事人擁有共同屬人法的情況下到底適用何種法律有自由裁量的權(quán)利，這有失法律適用規(guī)范的確定性。正如有的學(xué)者指出的那樣：在涉外侵權(quán)案件中，如果侵權(quán)行為實(shí)施地、損害結(jié)果發(fā)生地、當(dāng)事人的共同本國(guó)法和當(dāng)事人的共同住所地法恰巧同時(shí)具備且位于不同國(guó)家時(shí)，那么這些國(guó)家的法律都在法官可以自由裁量予以適用的范圍之內(nèi)，法律的確定性蕩然無(wú)存?！哆m用法》第44條的規(guī)定排除了法官在當(dāng)事人共同屬人法和侵權(quán)行為地法之間自由裁量的權(quán)利，明確規(guī)定了三種連接點(diǎn)的適用順序，即當(dāng)事人有協(xié)議選擇的，依照協(xié)議；沒有協(xié)議，有共同居所地的，適用共同經(jīng)常居所地法；沒有協(xié)議，沒有共同經(jīng)常居所地的，適用侵權(quán)行為地法。
（二）擯棄最密切聯(lián)系原則，增強(qiáng)了規(guī)則的確定性
雖然對(duì)于涉外侵權(quán)行為適用與侵權(quán)行為有最密切聯(lián)系的國(guó)家的法律，確實(shí)是當(dāng)今國(guó)際權(quán)行為法律適用新發(fā)展的最顯著標(biāo)志，也是美國(guó)和歐洲各國(guó)在改革各自國(guó)家的國(guó)際私法時(shí)遵循的規(guī)則。但是最密切聯(lián)系原則也有其致命的缺點(diǎn)，即過(guò)于靈活而缺乏必要的明確性。因此，盡管學(xué)界擬定的《國(guó)際私法示范法》（第113條）將最密切聯(lián)系原則應(yīng)用到了侵權(quán)行為的法律適用規(guī)則里，《適用法》在一般規(guī)則里還是完全的拋棄了最密切聯(lián)系原則，明確地規(guī)定了三種連接點(diǎn)及其適用順序，這也表明了立法者追求法律的確定性和可操作性的態(tài)度。
（三）共同屬人法的連接點(diǎn)單一化，明確規(guī)定共同居所地為連結(jié)點(diǎn)
以共同屬人法作為侵權(quán)行為地法的補(bǔ)充適用規(guī)則，是各國(guó)的通行做法。共同屬人法分為兩種，一是共同國(guó)籍國(guó)法，二是共同住所地法。對(duì)住所地法主義和本國(guó)法主義這兩種不同屬人法的表現(xiàn)形態(tài)來(lái)說(shuō)，住所地法主義在某種程度上更加反映了當(dāng)前國(guó)際私法作為私法的要求和本質(zhì)，相對(duì)而言，后者富含道德要求和政治激情，它所蘊(yùn)含的法律理性精神也是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不及前者的，即住所地法主義。我國(guó)《民法通則》第146條不但對(duì)共同本國(guó)法之例外作了規(guī)定，而且也規(guī)定了共同住所地法之例外。但是，侵權(quán)案件到底適用共同屬人法中的哪一個(gè)連結(jié)點(diǎn)則依賴于法官的自由裁量權(quán)，這就增加了法律適用的不確定性。《適用法》改變了《民法通則》的規(guī)定，明確規(guī)定共同經(jīng)常居所地法作為侵權(quán)行為地法的例外，化繁為簡(jiǎn)，使法律的適用更具確定性。
（四）增加了意思自治原則
《適用法》第44條規(guī)定“侵權(quán)行為發(fā)生后，當(dāng)事人協(xié)議選擇適用法律的，按照其協(xié)議?！碑?dāng)事人意思自治原則第一次在立法中被引入涉外侵權(quán)領(lǐng)域。它賦予了當(dāng)事人選擇法律的權(quán)利，這對(duì)責(zé)任歸屬和救濟(jì)賠償更為高效地解決提供了便利。
三、《適用法》第四十四條規(guī)定的不足
雖然第四十四條的規(guī)定突出了規(guī)則的確定性，并具有一定的創(chuàng)新性，但依然存在著一些不容忽視的問題。下面筆者將結(jié)合“7·23甬溫線特別重大鐵路交通事故”中外籍傷亡乘客賠償糾紛一案加以分析。
在“7·23交通事故”中，有一名意大利人、兩名美籍華人遇難；在受傷的乘客中，至少包括一名意大利籍華人和一名美籍華人。在仍然未與鐵道部就賠償達(dá)成協(xié)議的罹難乘客家屬中，外籍乘客占有相當(dāng)大的比例。他們不同意鐵道部提出的每人91.5萬(wàn)元的賠償數(shù)額，要求獲得更高的賠償。對(duì)于外籍傷亡乘客的賠償問題，2011年8月5日鐵道部正式表明其立場(chǎng)：“對(duì)此次事故中遇難的外籍旅客，將依據(jù)《適用法》、《中華人民共和國(guó)侵權(quán)責(zé)任法》等法律規(guī)定，與中國(guó)籍遇難旅客實(shí)行同一賠償救助標(biāo)準(zhǔn)”。在此基礎(chǔ)上，鐵道部認(rèn)為，依據(jù)該法規(guī)定，應(yīng)適用侵權(quán)行為發(fā)生地法，即中國(guó)法，而不同意外籍傷亡乘客或其家屬提出的適用有關(guān)外國(guó)法的主張。據(jù)此，鐵道部做出外籍乘客與中國(guó)乘客遵循同一賠償標(biāo)準(zhǔn)的結(jié)論。那么這樣的一個(gè)結(jié)論是否具有說(shuō)服力？第44條的規(guī)定到底有哪些問題呢？
（一）經(jīng)常居所地含義不明
新的侵權(quán)行為法律適用規(guī)則規(guī)定了“共同經(jīng)常居所地”這一連結(jié)點(diǎn)，但是我國(guó)法律并沒有對(duì)共同經(jīng)常居所地作出明確規(guī)定，國(guó)外的法律也很少使用“經(jīng)常居所地”一詞?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國(guó)民法通則>若干問題的意見》第9條規(guī)定“公民離開住所地最后連續(xù)居住一年以上的地方，為經(jīng)常居住地。但住醫(yī)院治療的除外。公民由其戶籍所在地遷出后至遷入另一地之前，無(wú)經(jīng)常居住地的，仍以其原戶籍所在地為住所。”該條規(guī)定里的“經(jīng)常居住地”可能是我國(guó)現(xiàn)存法律中與“經(jīng)常居所地”長(zhǎng)得最相似的一個(gè)法律詞語(yǔ)。但是，《適用法》里的“經(jīng)常居所地”到底是不是與《民通意見》第9條中的“經(jīng)常居住地”同一個(gè)意思，需要立法者盡快作出解釋。否則極易造成司法實(shí)踐中的混亂。
（二）關(guān)于當(dāng)事人選擇法律的范圍
雖然《適用法》對(duì)當(dāng)事人選擇法律的范圍不加以限制的規(guī)定能夠防止出現(xiàn)損害國(guó)家利益的情形，符合意思自治原則的最新發(fā)展趨勢(shì)，有利于侵權(quán)之債的雙方當(dāng)事人對(duì)其利益進(jìn)行協(xié)商以有效地解決爭(zhēng)議。但是不可避免的一個(gè)問題是有可能導(dǎo)致當(dāng)事人的擇地訴訟，雖說(shuō)這可以通過(guò)強(qiáng)行法，公共秩序保留等規(guī)則加以規(guī)制，而且當(dāng)事人一般情況下也不會(huì)選擇與爭(zhēng)議本身無(wú)關(guān)的法律，但是可能依然會(huì)有“漏網(wǎng)之魚”。從最密切聯(lián)系原則的角度上看，如果當(dāng)事人選擇的法律與侵權(quán)行為本身沒有聯(lián)系，無(wú)論從程序上，還是實(shí)體上可能都會(huì)對(duì)法院地國(guó)的法律秩序產(chǎn)生影響。即便最后因?yàn)闊o(wú)法查明而適用法院地法，也會(huì)浪費(fèi)司法資源，增加訴訟的時(shí)間。筆者認(rèn)為當(dāng)事人選擇法律的范圍應(yīng)當(dāng)與案件有實(shí)際的聯(lián)系，比如當(dāng)事人的屬人法，侵權(quán)行為地法，法院地法，當(dāng)事人的主營(yíng)業(yè)地等，這樣規(guī)定既可以防止當(dāng)事人進(jìn)行法律規(guī)避，也符合當(dāng)今世界國(guó)際私法最密切聯(lián)系原則和意思自治原則融合的趨勢(shì)。
（三）關(guān)于侵權(quán)行為實(shí)施地與侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地的選擇
侵權(quán)行為地包括侵權(quán)行為實(shí)施地和侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地。當(dāng)二者分屬不同的法域，且各自法律規(guī)定不一致時(shí)，如何確定侵權(quán)行為地就成了一個(gè)需要考慮的問題。《適用法》出臺(tái)前，我國(guó)對(duì)于這一問題的規(guī)定在1988年最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行（中華人民共和國(guó)民法通則）若干問題的意見》中。該法第187條規(guī)定“侵權(quán)行為地的法律包括侵權(quán)行為實(shí)施地法律和侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地法律。如果兩者不一致時(shí)，人民法院可以選擇適用”。這一司法解釋，對(duì)于法院而言，具有極大的靈活性，但對(duì)當(dāng)事人而言卻具有相當(dāng)?shù)牟淮_定性。一方面法官傾向于選擇對(duì)本國(guó)當(dāng)事人有利的法律，而損害另一方當(dāng)事人的合法利益，另一方面也容易導(dǎo)致法官傾向于選擇法院地法，有違事實(shí)上的公平。由于《適用法》并未就這一問題做出規(guī)定，因此《民通意見》的規(guī)定依然是有效的。國(guó)際上對(duì)于此問題，一般都有明確的選擇，如德國(guó)、瑞士等國(guó)規(guī)定適用行為實(shí)施地法律，日本、泰國(guó)、意大利等國(guó)規(guī)定適用損害結(jié)果發(fā)生地法律。
就“7·23交通事故”賠償糾紛而言，侵權(quán)行為發(fā)生在我國(guó)，但是對(duì)于外籍傷亡乘客而言，損害結(jié)果發(fā)生地則可以被解釋為其所屬之國(guó)家。由于美國(guó)和意大利的人均收入水平很高，其法律關(guān)于人身傷害的賠償標(biāo)準(zhǔn)遠(yuǎn)高于我國(guó)，“7·23交通事故”中的外籍傷亡乘客或其家屬極有可能會(huì)主張侵權(quán)行為地為損害結(jié)果發(fā)生地。而一旦出現(xiàn)這種情況，受訴人民法院在存在自由裁量權(quán)的情況下要想作出理由充分并且公正的的選擇，顯然并非易事。
筆者認(rèn)為：如果要進(jìn)行剛性立法的話，建議將現(xiàn)有的“適用侵權(quán)行為地法”改為“適用侵權(quán)行為實(shí)施地法”。因?yàn)檫@樣規(guī)定，可以在大多數(shù)情況下實(shí)現(xiàn)我國(guó)侵權(quán)法所體現(xiàn)的意旨：對(duì)于侵權(quán)行為發(fā)生在我國(guó)的涉外侵權(quán)案件，這樣的規(guī)定既可以保證我國(guó)國(guó)民作為侵權(quán)人時(shí)不必因適用外國(guó)法而承擔(dān)其無(wú)法合理預(yù)期的、過(guò)于嚴(yán)格的法律責(zé)任，也可以使我國(guó)國(guó)民在作為被侵權(quán)人時(shí)獲得《侵權(quán)責(zé)任法》所規(guī)定的符合我國(guó)司法實(shí)踐的各項(xiàng)救濟(jì)。如果進(jìn)行柔性立法的話，我國(guó)可以實(shí)行弱者保護(hù)原則，規(guī)定適用兩者中對(duì)受害人更有利的法律。
被告：鄭吉明，男，35歲，個(gè)體工商戶。
金屬公司與鄭吉明于1997年6月10日簽訂了一份《房屋出租合同》。雙方約定：金屬公司將其座落在枝江市馬店鎮(zhèn)迎賓大道79號(hào)臨街營(yíng)業(yè)用房（從左至右第三套）租給鄭吉明使用，每月租金600元，租賃期從1997年6月10日至1997年12月10日。1997年10月9日，金屬公司對(duì)鄭吉明第11戶承租人發(fā)出《購(gòu)房通知書》，載明各承租戶若想購(gòu)買承租房屋，必須于1997年10月31日前交清16.5萬(wàn)元購(gòu)房款，逾期交付即視為放棄購(gòu)房。同日，金屬公司將該通知書送給鄭吉明之妻簽收，但其妻對(duì)是否購(gòu)房未作明確表示。1997年11月20日，鄭吉明到金屬公司去交購(gòu)房款，金屬公司以超過(guò)通知書規(guī)定購(gòu)房時(shí)間為由拒收，并告知該房已于1997年11月2日賣給了楊以清。租賃到期后，鄭吉明一直占據(jù)該房并交納房屋租金至1998年2月，金屬公司也收取了租金。
1998年2月23日，原告金屬公司向枝江市人民法院起訴稱：我公司與鄭吉明簽訂的房屋租賃合同到期后，不愿與鄭吉明續(xù)簽租賃合同，現(xiàn)鄭吉明一直占據(jù)該房拒不搬出，損害了我公司合法權(quán)益。請(qǐng)求人民法院判令鄭吉明搬出承租房屋，付清房屋使用費(fèi)，并賠償我公司不能按期交付買主房屋的經(jīng)濟(jì)損失8910元。
鄭吉明答辯稱：我沒有承諾金屬公司于1997年10月9日發(fā)出的《購(gòu)房通知》，該《購(gòu)房通知》沒有法律效力，我作為房屋承租戶應(yīng)享有優(yōu)先購(gòu)買權(quán)，對(duì)方在我享有優(yōu)先購(gòu)買權(quán)期間將該房賣與他人，侵犯了我的合法權(quán)利。反訴請(qǐng)求法院確認(rèn)金屬公司將該房賣與他人的行為無(wú)效，判令金屬公司與我確立房屋買賣關(guān)系，并賠償我停業(yè)期間的經(jīng)濟(jì)損失2700元。
金屬公司對(duì)鄭吉明的反訴答辯稱：對(duì)方原來(lái)雖享有優(yōu)先購(gòu)買權(quán)，但未在我公司《通知》規(guī)定的時(shí)間內(nèi)交付購(gòu)房款，優(yōu)先購(gòu)買權(quán)已喪失。請(qǐng)求人民法院駁回對(duì)方的反訴請(qǐng)求。
「審判
枝江市人民法院經(jīng)審理認(rèn)為：金屬公司與鄭吉明簽訂的《房屋租賃合同》到期后，金屬公司不同意再與鄭吉明續(xù)簽租賃合同，依法應(yīng)予準(zhǔn)許。金屬公司發(fā)出的《購(gòu)房通知》是合法有效的。鄭吉明未在《通知》規(guī)定的時(shí)間內(nèi)交付購(gòu)房款，應(yīng)視為其對(duì)優(yōu)先購(gòu)買權(quán)的放棄。鄭吉明現(xiàn)提起反訴，要求確認(rèn)金屬公司與他人房屋買賣關(guān)系不成立的訴訟請(qǐng)求，不能予以支持。由于金屬公司已收取了鄭吉明1998年2月份以前的所有房租，視為其同意鄭吉明租用該房至1998年2月。現(xiàn)金屬公司要求鄭吉明賠償其不能于1997年11月2日交付他人房屋至1998年2月23日起訴前的經(jīng)濟(jì)損失8910元的訴訟請(qǐng)求，不能予以支持。鄭吉明反訴要求金屬公司賠償停業(yè)期間的經(jīng)濟(jì)損失2700元屬于自行擴(kuò)大的損失，也不能予以支持。依照《中華人民共和國(guó)民法通則》第一百一十四條和《城市私有房屋管理?xiàng)l例》第二十條之規(guī)定，該院于1998年6月25日判決如下：
一、本訴被告鄭吉明將承租房退還本訴原告金屬公司，并按每月600元的標(biāo)準(zhǔn)付清房屋使用費(fèi)（從1998年3月1日始至搬出承租房時(shí)止）。
二、駁回反訴原告鄭吉明的訴訟請(qǐng)求。
宣判后，鄭吉明不服該判決，向宜昌市中級(jí)人民法院提起上訴。稱：金屬公司于1997年10月9日發(fā)出《通知》只能視為要求解除原租賃合同的要約，其對(duì)該要約并未承諾，因此雙方仍應(yīng)履行原租賃合同至1997年12月10日止。一審法院確認(rèn)該通知合法有效不妥。另外，其在1997年10月9日收到金屬公司《購(gòu)房通知》后，于1997年11月20日到金屬公司交付購(gòu)房款，按照法律規(guī)定此時(shí)其仍享有對(duì)該房的優(yōu)先購(gòu)買權(quán)，但金屬公司卻在1997年11月2日將該房賣與他人，違反了優(yōu)先購(gòu)買權(quán)的法律規(guī)定，該房屋買賣行為是無(wú)效的，應(yīng)予撤銷。請(qǐng)求二審法院確認(rèn)其與金屬公司的房屋買賣行為成立，并判令金屬公司購(gòu)償其經(jīng)濟(jì)損失2700元。
金屬公司未提出書面答辯。
宜昌市中級(jí)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為：金屬公司與鄭吉明簽訂的房屋租賃合同到期后，金屬公司不同意與鄭吉明續(xù)簽租賃合同應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許，鄭吉明現(xiàn)應(yīng)搬出承租房，并給付占用房屋期間的占用費(fèi)。鄭吉明收到金屬公司的《購(gòu)房通知》后，其并沒有明確表示放棄購(gòu)房權(quán)利。金屬公司將該房出售給他人的行為違反了最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)民法通則〉若干問題的意見（試行）》第118條之規(guī)定，屬無(wú)效的民事行為，應(yīng)予撤銷。鄭吉明提出其對(duì)所承租的房屋享有優(yōu)先購(gòu)買權(quán)的理由成立，本院予以確認(rèn)。但其要求本院判令其與金屬公司房屋買賣關(guān)系成立的訴訟請(qǐng)求，超過(guò)了優(yōu)先購(gòu)買權(quán)的審理范圍，本院不予支持。金屬公司與鄭吉明各自提出要求對(duì)方賠償損失的訴訟請(qǐng)求無(wú)法律依據(jù)，本院不予支持。依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（二）項(xiàng)及最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)民法通則〉若干問題的意見（試行）》第118條之規(guī)定，該院于1998年7月27日判決如下：
一、維持枝江市人民法院民事判決第一項(xiàng)，即鄭吉明將承租房退還給金屬公司，并按每月600元的標(biāo)準(zhǔn)付清租金（從1998年3月1日始至搬出承租房時(shí)止）。
二、撤銷枝江市人民法院民事判決第二項(xiàng)，即駁回鄭吉明的反訴請(qǐng)求。
三、金屬公司與楊以清的房屋買賣關(guān)系無(wú)效，鄭吉明享有其承租房屋的優(yōu)先購(gòu)買權(quán)。
「評(píng)析
本案在審理過(guò)程中，主要涉及以下幾個(gè)問題：
一、鄭吉明是否享有優(yōu)先購(gòu)買權(quán)。要弄清鄭吉明是否享有優(yōu)先購(gòu)買權(quán)，首先必須弄清金屬公司發(fā)出的《通知》的性質(zhì)。最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)民法通則〉若干問題的意見（試行）》第118條規(guī)定：“出租人出賣出租房屋，應(yīng)提前三個(gè)月通知承租人。承租人在同等條件下，享有優(yōu)先購(gòu)買權(quán)；出租人未按此規(guī)定出賣房屋的，承租人可以請(qǐng)求人民法院宣告該房屋買賣無(wú)效。”本案中，金屬公司決定出售承租房屋的時(shí)間是1997年10月9日，但卻規(guī)定承租戶須于10月31日前交清購(gòu)房款，逾期則視為自動(dòng)放棄，這期間的時(shí)限不足一個(gè)月，與法律規(guī)定的三個(gè)月相去甚遠(yuǎn)。因此，《通知》所規(guī)定的內(nèi)容本身就違反法律，應(yīng)屬無(wú)效。鄭吉明只要在三個(gè)月內(nèi)交清購(gòu)房款，其優(yōu)先購(gòu)買權(quán)就仍舊存在。金屬公司未履行提前三個(gè)月通知的義務(wù)，卻于1997年11月2日將該房賣以楊以清。按照《中華人民共和國(guó)民法通則》第五十五條之規(guī)定，民事法律行為成立須不得違反法律或社會(huì)公共利益，該買賣行為既然已違反了法律規(guī)定，人民法院可以依鄭吉明的訴訟請(qǐng)求宣告買賣行為無(wú)效。值得說(shuō)明的是，盡管該《通知》無(wú)效，但它表明金屬公司作出售房決定是在1997年10月9日，鄭吉明之妻簽收該《通知》，意味著金屬公司于當(dāng)日告知了鄭吉明售房決定。提前三個(gè)月通知的時(shí)間應(yīng)從10月9日開始計(jì)算。
二、鄭吉明之妻簽收《通知》的行為與金屬公司收取鄭吉明在合同期滿后交付租金的行為性質(zhì)是否相同。金屬公司認(rèn)為，鄭吉明之妻簽收了其發(fā)出的《通知》，應(yīng)當(dāng)視為鄭吉明默示承認(rèn)了《通知》中規(guī)定的內(nèi)容，雙方就應(yīng)當(dāng)按照《通知》中規(guī)定的期限來(lái)執(zhí)行。那么，鄭吉明之妻簽收《通知》的行為是否是一種默示行為呢？我們認(rèn)為不是。所謂默示行為是指當(dāng)事人以作為或不作為的間接方式來(lái)進(jìn)行意思表示的行為。最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)民法通則〉若干問題的意見（試行）》第66條規(guī)定：“一方當(dāng)事人向?qū)Ψ疆?dāng)事人提出民事權(quán)利的要求，對(duì)方未用語(yǔ)言或者文字明確表示意見，但其行為表明已經(jīng)接受的，可以認(rèn)定為默示?！蓖瑫r(shí)規(guī)定，默示法律行為只有在法律有規(guī)定或當(dāng)事人有約定的前提下才能適用。鄭吉明之妻在簽收金屬公司《通知》時(shí)，對(duì)是否購(gòu)房并未作出明確表示，在這里，既沒有法律規(guī)定該簽收行為是默示行為，也沒有雙方當(dāng)事人事先約定，因此，該簽收行為根本不意味著鄭吉明默示承認(rèn)《通知》的內(nèi)容。相比而言，由于鄭吉明每月向金屬公司交付租金，在合同期滿后，鄭吉明向金屬公司交付期滿后的租金時(shí)，應(yīng)當(dāng)視為鄭吉明以自己交付租金的行為提議延長(zhǎng)租賃期。盡管金屬公司未明示承諾延長(zhǎng)房屋租賃期，但金屬公司收取了租金，收取租金的行為就表示其無(wú)條件地接受了延長(zhǎng)租賃期的提議。這是因?yàn)殡p方當(dāng)事人有先前存在相同的交易行為為前提，這種交易也就是雙方先前的一種約定。因此雙方當(dāng)事人已形成了延長(zhǎng)租賃期的協(xié)議，所以一、二審法院均未支持金屬公司要求鄭吉明賠償占用該房時(shí)給其造成的經(jīng)濟(jì)損失。從上面的分析來(lái)看，鄭吉明之妻簽收《通知》的行為與金屬公司收取鄭吉明在合同期滿后交付租金的行為性質(zhì)截然不同，前者不是默示法律行為，后者是一種默示法律行為。
律師：我們首先來(lái)了解什么是民事行為能力，民事行為能力是指公民通過(guò)自己的行為取得民事權(quán)利，履行民事義務(wù)或承擔(dān)民事責(zé)任的資格和能力。《民法通則》根據(jù)公民不同年齡智力發(fā)育的不同狀況和公民的精神健康狀況，將公民的民事行為能力分為完全民事行為能力、限制民事行為能力和無(wú)民事行為能力3種。
一、完全民事行為能力，即能夠通過(guò)自己的獨(dú)立的行為進(jìn)行民事活動(dòng)的能力。
我國(guó)《民法通則》從人的智力發(fā)育狀況和我國(guó)的實(shí)際情況，將完全行為能力人的年齡確定為18周歲，即18周歲以上的公民是成年人，可以進(jìn)行獨(dú)立的民事活動(dòng)。
另外，我國(guó)《民法通則》規(guī)定，16周歲以上不滿18周歲的公民，以自己的勞動(dòng)收入作為主要生活來(lái)源可視為完全民事行為能力人。
二、限制民事行為能力，又稱不完全民事行為能力，指公民在一定的范圍內(nèi)享有民事行為能力，超出該范圍就不具備相應(yīng)的民事行為能力。享有限制民事行為能力的公民，是指10周歲以上的未成年人。他們已具有一定的智力水平，可以進(jìn)行與他們的年齡、學(xué)習(xí)和生活相適應(yīng)的民事活動(dòng)，但他們尚未成年，仍處于發(fā)育階段，故對(duì)他們的民事行為能力范圍加以限制。
三、無(wú)民事行為能力，即指不具有以自己的行為進(jìn)行民事活動(dòng)的能力?！睹穹ㄍ▌t》第十二條和第十三條規(guī)定，不滿10周歲的未成年人因年齡小，對(duì)事物缺乏判斷能力，不能獨(dú)立進(jìn)行民事活動(dòng)，是無(wú)民事行為能力人。
一般情況下，未成年人的父母是未成年人的法定人，法定人應(yīng)履行監(jiān)護(hù)職責(zé)，在保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的權(quán)利的同時(shí)，也應(yīng)為未成年人的行為承擔(dān)責(zé)任。
結(jié)合本期案例，小付只有7歲，屬于無(wú)民事行為能力人，其監(jiān)護(hù)人即法定代表人是其父母，小付的侵權(quán)行為應(yīng)由其父母承擔(dān)責(zé)任。
但是，上述分析是基于無(wú)民事行為能力人以自己的意志造成的侵權(quán)行為，也就是說(shuō)，小付依據(jù)自己的判斷而做出的行為應(yīng)由其監(jiān)護(hù)人負(fù)責(zé)。還有另外的情形，由于未成年人年齡小，對(duì)事物缺乏判斷能力，受到別人的教唆而造成侵權(quán)，如果父母盡了監(jiān)護(hù)職責(zé)任，則應(yīng)由教唆人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。
在我們眾多業(yè)主與開發(fā)商發(fā)生糾紛時(shí)，大家推選了九名業(yè)主代表，但其中有兩名業(yè)主代表與開發(fā)商私下接觸，并簽訂了對(duì)我們業(yè)主不利的協(xié)議，請(qǐng)問這兩名業(yè)主代表的行為對(duì)我們業(yè)主有無(wú)約束力？
解答：最近幾年，隨著房地產(chǎn)市場(chǎng)的發(fā)展，商品房買賣中的問題日益突出，在這些糾紛中，也包括一些集團(tuán)訴訟或群體爭(zhēng)議。這類糾紛中，經(jīng)常有眾多業(yè)主聯(lián)名推舉3人以上的人作為業(yè)主代表，由業(yè)主代表與開發(fā)商交涉。然而在最近的某個(gè)樓盤所發(fā)生的糾紛中，業(yè)主代表中的極少數(shù)人違背業(yè)主們的意志，在其他業(yè)主代表不知情的情況下，與開發(fā)商達(dá)成私下交易，“出賣”業(yè)主利益。因此，本律師認(rèn)為有必要在此給業(yè)主們提個(gè)醒兒，希望業(yè)主們?cè)谕七x代表時(shí)，不要將這類的人物推選出來(lái)，并明確“”、“共同”、“代言”之間的關(guān)系。
《民法通則》規(guī)定，是指人在權(quán)限范圍內(nèi)，以被人的名義為民事法律行為，所產(chǎn)生的法律后果直接歸屬于被人。
而共同是指人為2人或2人以上，同時(shí)被人處理同一委托事項(xiàng)。其特征為：1、人應(yīng)為2人或2人以上；2、共同人共同享有并行使一個(gè)權(quán)；3、共同人同時(shí)被人處理同一法律事務(wù)或同時(shí)為同一民事法律行為。其中，共同人的意思表示應(yīng)當(dāng)是一致的，如果不一致，應(yīng)認(rèn)定為可撤消的民事行為，相對(duì)人可據(jù)此請(qǐng)求損害賠償。最高人民法院印發(fā)《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國(guó)民法通則>若干問題的意見（試行）》的通知第79條規(guī)定：“數(shù)個(gè)委托人共同行使權(quán)的，如果其中一人或者數(shù)人未與其他委托人協(xié)商，所實(shí)施的行為侵害被人權(quán)益的，由實(shí)施行為的委托人承擔(dān)民事責(zé)任?！?/p>
而代言人是指被委托人接受委托人的委托，向第三人代為表述、轉(zhuǎn)達(dá)委托人的意愿和決定，其作用一般為傳達(dá)委托人的意思表示，并無(wú)《民法通則》規(guī)定的人的其他權(quán)限，也不發(fā)生法定的后果。
有鑒于此，下面提出幾條建議供業(yè)主們參考：
明確業(yè)主代表的身份只是業(yè)主們的“代言人”，非人。其職責(zé)僅限于開發(fā)商之間的溝通、轉(zhuǎn)達(dá)業(yè)主意見，或按照業(yè)主們擬訂好的具體意見與開發(fā)商進(jìn)行談判，以促成業(yè)主們意志的實(shí)現(xiàn)。
2、如果業(yè)主們向業(yè)主代表們出具授權(quán)委托書（業(yè)主代表3人以上），應(yīng)明確是共同且業(yè)主們應(yīng)在授權(quán)委托書上明確“只有全體業(yè)主代表共同的意思表示所做出的決定或談判結(jié)果才對(duì)業(yè)主們有約束力?！?/p>
3、如果授權(quán)委托不是共同形式，應(yīng)明確“只有業(yè)主代表三分之二以上多數(shù)”或“業(yè)主代表半數(shù)以上多數(shù)”簽字同意，才對(duì)業(yè)主們發(fā)生法律效力。
但是，這三點(diǎn)只是防患于未然，如果已經(jīng)發(fā)生本文開頭所述的情況怎么辦？這就要從授權(quán)委托書的具體內(nèi)容上來(lái)加以認(rèn)定，主要考慮這些業(yè)主委員的行為是否有越權(quán)的情況？其身份是“代言人”的身份還是“人”的身份？是否存在與第三人串通損害被人利益的情況等？是否應(yīng)認(rèn)定為共同？只要有這些情況，這些業(yè)主代表的行為就是無(wú)效的，就對(duì)業(yè)主們不發(fā)生法律效力。
2010年4月，許某、王某、張某三人共同投資入伙經(jīng)營(yíng)客車營(yíng)運(yùn)，并簽訂了合伙協(xié)議，對(duì)合伙份額、權(quán)利義務(wù)、債務(wù)承擔(dān)、終止方式等作了相關(guān)規(guī)定。因車輛權(quán)屬登記在許某名下，合伙人對(duì)外各項(xiàng)經(jīng)濟(jì)賬目均由許某簽字確認(rèn)，合伙人內(nèi)部賬務(wù)由三人共同簽字確認(rèn)。合伙期間各合伙人之間2011年8月31日前的合伙賬務(wù)已結(jié)算，2011年9月1日后的賬務(wù)未結(jié)算。
2012年5月，合伙人協(xié)商將合伙經(jīng)營(yíng)的車輛出售，許某作為代表與陳某簽訂了車輛買賣協(xié)議，以90萬(wàn)元價(jià)格將車輛賣與陳某，因售車款未予分配，王某于2012年6月向法院要求分配售車款，許某以合伙人之間的后期內(nèi)部賬務(wù)未予結(jié)算、合伙期間的外部債務(wù)未予清償為由拒絕對(duì)售車款進(jìn)行分配。
二、分歧意見
本案的分歧焦點(diǎn)為：對(duì)未經(jīng)結(jié)算的合伙協(xié)議糾紛案件法院應(yīng)如何處理？主要存在以下兩種意見。
第一種意見認(rèn)為，法院可就已查明的事實(shí)按照合伙比例對(duì)售車款予以分配，對(duì)于許某主張的合伙期間后期賬務(wù)因雙方對(duì)收支存在爭(zhēng)議可另行。
第二種意見認(rèn)為，法院在審理此案時(shí)應(yīng)就未經(jīng)核算的賬務(wù)一并審理，因合伙終止后，在合伙債務(wù)未結(jié)算的情況下對(duì)售車款提前予以分配可能導(dǎo)致后期債務(wù)不能及時(shí)得以清算，并可能導(dǎo)致第三人債權(quán)不能得以實(shí)現(xiàn)。
三、評(píng)析意見
筆者同意第二種意見，理由如下：
本案明為售車款分配糾紛，實(shí)質(zhì)上是個(gè)人合伙協(xié)議解除后未經(jīng)結(jié)算的賬務(wù)如何處理的問題。本案中，許某、王某、張某三人為個(gè)人合伙關(guān)系，三人共同簽訂的合伙協(xié)議對(duì)合伙份額、權(quán)利義務(wù)、債務(wù)承擔(dān)、終止方式等都作了相關(guān)規(guī)定，并且對(duì)合伙人內(nèi)外各項(xiàng)經(jīng)濟(jì)賬目進(jìn)行了分工，即對(duì)外賬目由許某簽字確認(rèn)，內(nèi)部賬務(wù)由三人共同簽字確認(rèn)，本案中車輛售出為約定的合伙協(xié)議終止方式，在合伙協(xié)議終止后，法院到底是應(yīng)先按合伙協(xié)議中約定的合伙比例對(duì)售車款予以分配，還是應(yīng)就三人后期未經(jīng)核算的賬務(wù)一并審理，在司法實(shí)踐中是個(gè)爭(zhēng)議頗多的問題。
第一種意見認(rèn)為法院可就已查明的事實(shí)按照合伙比例對(duì)售車款予以分配，對(duì)于許某主張的合伙期間后期賬務(wù)因雙方對(duì)收支存在爭(zhēng)議可另行，筆者對(duì)本案當(dāng)事人之間按照合伙比例對(duì)售車款予以分配并無(wú)異議，但對(duì)于建議許某對(duì)其主張的合伙期間后期賬務(wù)另行持保留意見，實(shí)踐中因個(gè)人合伙糾紛訴至法院時(shí)，法院往往以合伙賬目未經(jīng)清算為由采取消極的回避態(tài)度，常常出現(xiàn)不予受理或者受理后以合伙賬目未經(jīng)清算、證據(jù)不足為由判決駁回訴訟請(qǐng)求等情況，本案中因雙方當(dāng)事人對(duì)合伙帳目的意見不能達(dá)成一致，如法院以合伙賬目未進(jìn)行清算、存在爭(zhēng)議為由，對(duì)合伙賬目不予審查，不利于保障合伙一方當(dāng)事人的合法財(cái)產(chǎn)權(quán)益。
從我國(guó)現(xiàn)行立法來(lái)看，《中華人民共和國(guó)民法通則》第三十一條規(guī)定“合伙人應(yīng)當(dāng)對(duì)出資數(shù)額、盈余分配、債務(wù)承擔(dān)、入伙、退伙、合伙終止等事項(xiàng)，訂立書面協(xié)議”，但沒有規(guī)定個(gè)人合伙終止清算問題，最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)民法通則〉若干問題的意見》第五十五條規(guī)定“合伙終止時(shí)，對(duì)合伙財(cái)產(chǎn)的處理，有書面協(xié)議的，按協(xié)議處理；沒有書面協(xié)議，又協(xié)商不成的，如果合伙人出資額相等，應(yīng)當(dāng)考慮多數(shù)人意見酌情處理；合伙人出資額不等的，可以按出資額占全部合伙額多的合伙人意見處理，但要保護(hù)其他合伙人的利益”，同樣沒有規(guī)定對(duì)合伙終止如何清算問題。個(gè)人合伙立法的不完善使得實(shí)務(wù)中個(gè)人合伙清算糾紛審理程序不如企業(yè)、公司清算完整。
司法實(shí)踐中法院應(yīng)當(dāng)從保護(hù)合伙協(xié)議糾紛雙方當(dāng)事人合法訴權(quán)的角度出發(fā)，如合伙人之間對(duì)合伙開支、對(duì)外債權(quán)債務(wù)以及盈余虧損情況存在較大爭(zhēng)議，但合伙賬目規(guī)范、齊全，法院在審理過(guò)程中應(yīng)當(dāng)及時(shí)引導(dǎo)當(dāng)事人申請(qǐng)委托審計(jì)，也可由法院委托審計(jì)部門對(duì)合伙賬目進(jìn)行審計(jì)，已經(jīng)受理的案件可先行中止，待清算結(jié)束后再恢復(fù)審理。通過(guò)合伙協(xié)議終止后清算先對(duì)外償債務(wù)后內(nèi)部分配的原則，可區(qū)別各合伙人對(duì)內(nèi)對(duì)外應(yīng)承擔(dān)責(zé)任的大小，尤其是在對(duì)外債務(wù)不超過(guò)現(xiàn)有資產(chǎn)的前提下，通過(guò)先對(duì)外償債再內(nèi)部分配能避免各合伙人內(nèi)部陷入一些不必要的追償經(jīng)濟(jì)糾紛中，同時(shí)也能保障第三人債權(quán)得以實(shí)現(xiàn)。
案情簡(jiǎn)介：
1995年10月10日，A與B簽訂房屋買賣協(xié)議約定：A自愿將其坐落于某居委會(huì)的142平方米二層6間樓房（土地使用面積168平方米），作價(jià)128000 元出售給B.B于簽訂協(xié)議之日預(yù)付房款60000元，余款68000元于同年11月10日前A交付房屋時(shí)一次性支付。A承諾在一月內(nèi)協(xié)議B辦理房產(chǎn)過(guò)戶手續(xù)。協(xié)議簽訂后，B按約付清了房款，A也交付了房屋。此后，B按約付清了房款，A也交付了房屋。此后，B因交通事故住院治療4月余，1996年4月，B要求A辦理房屋過(guò)戶手續(xù)遭A拒絕，A于同年5月10日訴至法院，要求法院判令B歸還房屋，并表示愿意退還房款本息。
一審判決認(rèn)定：
買賣城市和有房屋買賣雙方須持房屋所有權(quán)證、身份證明、房屋買賣協(xié)議到房屋所在地房產(chǎn)管理機(jī)關(guān)辦理房屋產(chǎn)權(quán)變更登記，A與B雖然房款兩清，但未根據(jù)《城市房屋管理?xiàng)l例》第九條規(guī)定，辦理房屋產(chǎn)權(quán)變更登記，該房屋買賣行為系無(wú)效的民事行為。為此，根據(jù)《中華人民共和國(guó)民法通則》第五十八條第五項(xiàng)、第七項(xiàng)及國(guó)務(wù)院《城市私有房屋管理?xiàng)l例》第九條之規(guī)定，判決A與B房屋買賣協(xié)議無(wú)效，B在30日將房屋歸還A，A退還B房款128000元。B在法定期間提出上訴。
二審判決認(rèn)定：
A與B之間簽訂的房屋買賣協(xié)議，是雙方的真實(shí)意識(shí)表示，且已實(shí)際履行，該房買賣協(xié)議是有效協(xié)議。A因房?jī)r(jià)上漲反悔要求B退房的訴訟請(qǐng)求不予支持。原審法院判決以AB雙方未辦理房屋變更登記，認(rèn)定房屋買賣協(xié)議無(wú)效適用法院不當(dāng)。為此，根據(jù)《中華人民共和國(guó)民法通則》第五十五條 最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行民事政策法律若干問題的意見》第五十六條之規(guī)定，判決撤銷原審判決。A與B房屋買賣協(xié)議有效，A應(yīng)于判決生效三十日內(nèi)提交有效證件協(xié)助B辦理房屋產(chǎn)權(quán)變更登記。
點(diǎn)評(píng)：
本案A與B訴爭(zhēng)的案件事實(shí)清楚，焦點(diǎn)是雙方簽訂的買賣房屋協(xié)議是否有效。這也是一、二審判決作出相反判決結(jié)果的關(guān)鍵所在。司法實(shí)踐中常常存在一個(gè)誤區(qū)，認(rèn)為房屋買賣合同行為是負(fù)法律行為，不辦理房屋變更過(guò)戶手續(xù)違反了法律和行政規(guī)定，是無(wú)效民事行為。但這種認(rèn)識(shí)是有失偏頗的。
我國(guó)《城市私有房屋管理?xiàng)l例》規(guī)定，買賣房屋雙方應(yīng)到房產(chǎn)管理部門進(jìn)行房屋產(chǎn)權(quán)變更登記。該條例的規(guī)定體現(xiàn)了國(guó)家對(duì)不動(dòng)產(chǎn)的監(jiān)督和管理，以確保交易的安全，防止房屋交易中的偷稅行為。但這并不意味著未辦理房屋產(chǎn)權(quán)變更手續(xù)的房屋買賣協(xié)議即屆滿無(wú)效民事行為。一九八四年八月三十日最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行民事政策法律若干問題的意見》第五十六條規(guī)定：“買賣雙方自愿并立有契約，買方交付了房款，并實(shí)際使用和管理了房屋，又沒有其他違法行為，只是買賣手續(xù)不完善的，應(yīng)認(rèn)為買賣關(guān)系有效，但應(yīng)責(zé)令其補(bǔ)辦房屋買賣手續(xù)”。此后，一九九三年十一月二十四日最高人民法院法發(fā)（1993）37號(hào)《全國(guó)民事審判工作座談會(huì)議紀(jì)要》規(guī)定：“審理房地產(chǎn)案件，應(yīng)尊重合同雙方當(dāng)事人的意思表示。只要雙方當(dāng)事人的約定不違反法律政策，不損害國(guó)家利益，公共利益和他人利益，就應(yīng)維護(hù)合同的效力”。A與B之間的房屋買賣協(xié)議體現(xiàn)了雙方的真實(shí)意思表示，且已房款兩清，A拒絕協(xié)助辦理房屋產(chǎn)權(quán)變更手續(xù)，侵害了B的合法權(quán)益。二審法院根據(jù)《民法通則》及相關(guān)司法解釋，判決A和B 房屋協(xié)議有效予以改判是正確的。
