時間：2022-12-13 08:52:30
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇民法基本原則論文，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
論文摘要：盡管每個部門法實際上都存在能夠反映其基本原理和精神的基本原則，但是否將這些原則抽象出來規(guī)定在法律條文中，各國的做法很不相同。西方國家的民事訴訟法一般不規(guī)定基本原則。例如德國和日本的民事訴訟法在總則中首先規(guī)定作為訴訟主體的法院和當(dāng)事人。蘇聯(lián)民事訴訟法則在總則中對基本原則集中作出規(guī)定。我國各部門法多將基本原則置于篇首，民事訴訟法也不例外。《民事訴訟法》第一編第一章的標(biāo)題為“任務(wù)、適用范圍和基本原則”，其中規(guī)定基本原則的條文有12條，辯論原則就是其中之一。
一、辯論原則的含義
《民事訴訟法》第12條規(guī)定，人民法院審理民事案件時，當(dāng)事人有權(quán)進行辯論。所謂辯論，是指當(dāng)事人雙方在人民法院主持下，就案件事實和適用法律等有爭議的問題，陳述各自的主張和意見，相互進行反駁和答辯，以維護自己的合法民事權(quán)益。
辯論原則是辯論式訴訟結(jié)構(gòu)的必然要件。其意義在于，通過當(dāng)事人雙方的辯駁，幫助人民法院查明事實，分清是非，正確適用法律，及時解決糾紛。當(dāng)事人通過行使辯論權(quán)，積極參與到訴訟程序中去，真正成為訴訟主體。
二、辯論原則的內(nèi)容
辯論原則的具體下幾個方面的內(nèi)容：
1、辯論原則貫穿于民事訴訟的全過程，包括一審、二審和再審程序。從，當(dāng)事人對于自己的訴訟請求或者反請求，就有權(quán)收集、提供證據(jù)，陳述事實，說明理由，論證自己提出的請求的正當(dāng)性，同時反駁對方請求。開庭審理過程中的質(zhì)證和法庭辯論階段，毫無疑問是辯論原則體現(xiàn)最明顯的階段，但是當(dāng)事人之間的辯論并不局限于這一階段。在訴訟的各個階段和過程中，當(dāng)事人雙方都可以通過法定的形式展開辯論。
2、辯論的內(nèi)容既可以是程序方面的問題，也可以是實體方面的問題。前者如當(dāng)事人是否符合條件、受訴法院有無管轄權(quán)、有沒有在法定期間內(nèi)不能起訴的情況等；后者則是指與爭議的民事法律關(guān)系有關(guān)的問題，如民事法律關(guān)系是否成立及是否有效、是否存在免責(zé)事由等。實體方面的問題往往是辯論的焦點。除了事實問題外，如何適用法律也可以成為辯論的內(nèi)容。但無論涉及哪一方面的內(nèi)容，辯論都應(yīng)圍繞雙方當(dāng)事人有爭議且對正確處理糾紛有意義的問題進行。
3、辯論的表現(xiàn)形式可以是口頭形式也可以是書面形式。在法庭辯論階段，當(dāng)事人及其訴訟人主要采取言詞辯論的形式。原告的起訴狀、被告的答辯狀則是書面形式的辯論。至于辯論的方式，否認(rèn)、抗辯和反訴都可以看成是辯論的手段。
論文摘要：刑事訴訟基本原則是依照刑事訴訟法的規(guī)定，貫穿于刑事訴訟全過程，對專門機關(guān)和訴訟參與人的訴訟活動起規(guī)范和指導(dǎo)作用的基本準(zhǔn)則。
一、刑事訴訟基本原則的概念和特點
刑事訴訟基本原則是依照刑事訴訟法的規(guī)定，貫穿于刑事訴訟全過程，對專門機關(guān)和訴訟參與人的訴訟活動起規(guī)范和指導(dǎo)作用的基本準(zhǔn)則。
刑事訴訟基本原則有以下特點：
（一）刑事訴訟基本原則貫穿于刑事訴訟全過程，體現(xiàn)在訴訟活動的各個方面。刑事訴訟的基本原則在刑事程序的各個階段都起作用，而不是只適用于刑事訴訟中的某一特定階段。僅在某個特定訴訟階段適用的原則，不是刑事訴訟基本原則。例如審判公開，兩審終審等。
（二）刑事訴訟基本原則具有普通指導(dǎo)意義。它不僅要求國家的專門機關(guān)及其工作人員應(yīng)當(dāng)遵守，而且要求各種訴訟參與人都應(yīng)當(dāng)遵守，它是一切參加到訴訟中來的機關(guān)和人的行為規(guī)范。
二、刑事訴訟基本原則的體系
刑事訴訟基本原則的體系是指由各個刑事訴訟基本原則相互聯(lián)系構(gòu)成的有機整體。按照確立刑事訴訟基本原則的要求，我國刑事訴訟基本原則的體系包括以下內(nèi)容：（一）司法機關(guān)依法獨立行使職務(wù)原則；（二）專門機關(guān)與群眾相結(jié)合原則；（三）以事實為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩原則；（四）公民在適用法律上一律平等原則；（五）公檢法三機關(guān)分工負責(zé)、互相配合、互相制約原則；（六）用本民族語言、文字進行訴訟原則；（七）保障訴訟參與人依法享有訴訟權(quán)利原則；（八）檢察監(jiān)督原則；（九）未經(jīng)人民法院依法判決，對任何人不得確定有罪原則；（十）刑事司法主權(quán)原則；（十一）刑事司法協(xié)助原則。
以上十一項刑事訴訟基本原則是一個互相聯(lián)系的統(tǒng)一體系，其中任何一項基本原則的實現(xiàn)雖有其獨立性，但又與其他原則的正確執(zhí)行相關(guān)連，違反了其中任何一項基本原則，其他有關(guān)原則的貫徹也必然會受到影響。
三、確立刑事訴訟基本原則的意義
刑事訴訟的基本原則是在長期的刑事訴訟實踐中對刑事訴訟活動規(guī)律的概括和總結(jié)，既體現(xiàn)了我國司法工作的優(yōu)良傳統(tǒng)，又為深化司法改革，實現(xiàn)司法公正創(chuàng)造了條件。
（一）刑事訴訟基本原則對于刑事程序立法具有指導(dǎo)意義。從宏觀上講，刑事訴訟基本原則是制定各種刑事法律規(guī)范，尤其是刑事程序法的理論支點；具體刑事程序所體現(xiàn)的刑事訴訟基本原則，是刑事訴訟基本原則的具體化或延伸。比如，回避、辯護、等制度的確立正是保障訴訟參與人依法享有訴訟權(quán)利原則的具體化和延伸。
一
無疑，《民法基本原則解釋》一書已成經(jīng)典。在研究范式上，該書對中國民法乃至整個部門法學(xué)界帶來的影響至今未曾消退。從1992年至今，該書經(jīng)不斷修訂，已歷至少6版，放眼整個法學(xué)界，一本由博士論文而成之專著能在20余年間持續(xù)暢銷并成數(shù)代法科學(xué)子必讀書目，即使并非獨有，也絕不多見。在告別民法典爭鳴的喧囂、人們重新開始仔細審視并檢討基本民法學(xué)理與價值基礎(chǔ)的時候，北京大學(xué)出版社裝幀一新的《民法基本原則解釋》（再造版）又飄著墨香悄然而至。
承襲上一版（2004年）“以誠實信用原則的法理分析為中心”的副題，本次“再造版”將副題定為“誠信原則的歷史、實務(wù)、法理研究”，意味著這將是一部運用誠信原則進行民法基本原則解釋的集大成之作。
作者這種“民法基本原則的論說皆可與誠信原則相容，因為民法基本原則的基本理論主要是依據(jù)誠信原則打造的”考慮，在數(shù)年間并非未遇到過挑戰(zhàn)。其中，饒有趣味的是侯佳儒的評論。在他看來，民法全部規(guī)范的“精髓”“靈魂”和“要義”盡皆表現(xiàn)為“意思自治”，后者才是民法制度的終極價值，由此也“應(yīng)”被確立為民法基本原則的核心，而誠信原則只能對前者起制約作用，從而處于一個次要地位。
作為以環(huán)境法領(lǐng)域為專攻的青年學(xué)者，這種基于批評《民法基本原則解釋》而試圖進行的建構(gòu)盡管大膽，但還是不免欠缺了火候并令人失望。實際上，這種意見完全建立在一種過時和虛幻的自由主義基礎(chǔ)上，因為意思自治要求人具有完全的理性，而這種意見則既未能認(rèn)識到行為經(jīng)濟學(xué)發(fā)展帶來的理性人假設(shè)的崩毀，也沒有從歷史的變遷中注意到民法基本原則的發(fā)展是從無基本原則、單一的基本原則（誠信原則）到單一的基本原則分化為許多民法原則的過程。可以說，“再造版”即是為了澄清類似的這些誤解而作。與侯佳儒評論中充斥著的令人窒息的各種純哲學(xué)與邏輯學(xué)術(shù)語相反，“再造版”最大的武器仍然是詳盡而有說服力的歷史考察，由此使得未來任何試圖本書結(jié)論的新的努力將只能依賴于新的史料發(fā)掘。
二
誠信原則是一個世界性的法律現(xiàn)象，必須以世界為框架考察之，才不失偏頗。就作為民法基本原則的誠信原則而言，世界被一分為二。拉丁語族的國家如意大利、西班牙、法國、葡萄牙以及受其影響的國家構(gòu)成拉丁法族（英國和美國盡管不屬于這一法族，但在兩種誠信關(guān)系的處理問題上與這一法族殊途同歸），其中統(tǒng)一主觀誠信和客觀誠信，兩種誠信皆用同樣的語詞表示，例如，英語就以Good faith兼表主觀誠信和客觀誠信，但在德國法族國家包括德國、瑞士、日本、中國、泰國、土耳其、希臘等，誠信原則已被客觀誠信化，主觀誠信用另外的術(shù)語――比如“善意”――來表示。其中，研究誠信原則的著作洋洋幾十萬言，全部談客觀誠信，對主觀誠信不著一字。但正如本書所揭示的那樣，這種做法在歷史的長河中只占短暫的一瞬，相反，主觀誠信在歷史上長期處于與客觀誠信不相上下甚至更優(yōu)越的地位，因此，作者的學(xué)術(shù)旨趣正是著眼于這段歷史，“打破誠信與善意的分離論，撥亂反正，打造主觀誠信與客觀誠信比翼齊飛的格局”。可以說，本書是作者繼2001年向中國法學(xué)界首次引入主觀誠信概念以來，對“兩種誠信說”進行全面闡述的最終扛鼎之作。
眾所周知，對誠實信用的原則化運用，是德國法官的創(chuàng)舉。事實上，《德國民法典》第242條表征的只是客觀誠信（德語為Treu und Glauben），主觀誠信出現(xiàn)在該法第932條，以guter Glaube示之。自羅馬法以降，對前者之研究一直居于配角地位，直至在兩位德國法學(xué)家威希特與布農(nóng)斯之間發(fā)生的一樁學(xué)術(shù)公案，誠信原則自此分離：就德語而言，“信”（Glauben）不足以表達羅馬人bona fides一語的意思，只有“誠”（Treu）才能表達這一意思。把bona fides翻譯成guter Glauben會混淆概念。這樣，兩種誠信在術(shù)語上形成了涇渭分明的格局。中國從清末開始繼受德國民法，從1911年的《大清民律草案》到1929―1931年的《中華民國民法典》，都把Treu und Glaube翻譯為誠信，把guter Glauben翻譯為善意，前者表達客觀誠信，后者表達主觀誠信，但學(xué)說上，卻只以客觀誠信為誠信原則的內(nèi)容，造成了誠信原則的“跛腳化”，因為名為基本原則的誠信原則變得僅涵蓋債法甚至僅合同法的局面。雖然作者聲明其無意否認(rèn)此前善意概念早已引入中國的事實，但也并不諱言這種誠信與善意并列的格局將導(dǎo)致的問題，因為這樣一來，人們將無法看到兩者在“血統(tǒng)上”的關(guān)聯(lián)，且容易引發(fā)號稱民法基本原則的誠信原則為何不體現(xiàn)在物權(quán)法中的疑問。基于這樣的問題意識，作者認(rèn)為，發(fā)現(xiàn)“善意”的主觀誠信身份的意義在于，用同一術(shù)語表征兩種誠信，可以讓人們明白它們間一體兩面的關(guān)系。至此，作者對本書的創(chuàng)作意圖亦已昭然若揭：基于世界大勢重新書寫我國的誠信原則。在全世界范圍內(nèi)，德國法族國家少少，拉丁法族國家及其同盟者（例如英美）多多，前者割裂、兩種誠信，后者統(tǒng)一兩者。中國屬于德國法族國家，自清末以來一直秉承德國法族的傳統(tǒng)分裂兩種誠信，本書則在德國法族國家中奇峰突起，吹響了統(tǒng)一主觀誠信和客觀誠信、把拉丁法族國家的合理做法引入中國的號角。
“兩種誠信說”自提出以來，已經(jīng)得到法學(xué)界廣泛承認(rèn)。正如一些學(xué)者坦誠的那樣，“有關(guān)誠信原則區(qū)分為主觀誠信與客觀誠信的理解開辟了我國對誠信原則研究的新窗口。”（林輝，2005）李永軍教授在其新作《民法總論》（第2版）中亦接受了這種觀點，在考察了羅馬法以來誠實信用原則的歷史發(fā)展以后，李教授認(rèn)為，這種觀點具有很強的說服力，“由于近代民法已經(jīng)完成了由程序法向?qū)嶓w法的過渡，所以，主觀誠信與客觀誠信不再是程序法與實體法上的差別，而是在實體法上的共同存在。”（李永軍，2009）就我國學(xué)界在善意與誠信關(guān)系問題上的其他一些主張，作者通過本書也全面予以了回應(yīng)。比如，有學(xué)者認(rèn)為，誠信為法官服務(wù)，善意無此功能，兩者因此宜分立。還有學(xué)者認(rèn)為，善意與客觀誠信的重要地位不成比例，不值得將之提升為民法的基本原則，因此，維持現(xiàn)狀即可，當(dāng)代中國不存在兩種誠信的統(tǒng)一問題。就前一種觀點，作者在考察了羅馬法中的主觀誠信產(chǎn)生的時間和類型后得出結(jié)論：主觀誠信與客觀誠信一樣，都有授予法官自由裁量權(quán)的功能；就后一種觀點，作者認(rèn)為，這也是基于對主觀誠信的無知，在羅馬法中，主觀誠信的分量遠超過客觀誠信，且其適用并不僅限于取得時效制度，而是經(jīng)歷了一個由點到面的滲透，擴及繼承法和家庭法，成為羅馬法以及后來的大陸法系最基本概念之一或曰法系特征之一。由此可見，在厘清善意與誠信關(guān)系的認(rèn)識誤區(qū)上，本書也是一部對主觀誠信概念的全面正名之作。
三
事實上，中文世界中已不乏研究誠信原則的專著。就大陸而言，最早有鄭強的《合同法誠實信用原則研究：帝王條款的法理闡釋》，繼之有肖和保的《保險法誠實信用原則研究》，閻爾寶的《行政法誠實信用原則研究》，杜丹的《訴訟誠信論：民事訴訟誠實信用原則之理論及制度構(gòu)建》，唐東楚的《訴訟主體誠信論：以民事訴訟誠信原則立法為中心》，等等。就臺灣而言，先有何孝元的《誠實信用原則與衡平法》，次有姚志明的《誠信原則與附隨義務(wù)之研究》。可以說，研究誠信原則的專著不可謂不多，但美中不足的是，它們都只涉及誠信原則的一個方面，或者展現(xiàn)了合同法、保險法、行政法、訴訟法中誠信原則的形象，或者只研究誠信原則的一個方面的功能，例如其衡平功能，附隨義務(wù)課加功能，缺乏一個對誠信原則的全景式鳥瞰。
“再造版”則縱橫捭闔地對誠信原則進行了全景式掃描。在外部面相來看，它一是把誠信原則的歷史從古說到今，二是把這一原則的實在法表現(xiàn)從西說到東，從南說到北，拉丁法族國家、德國法族國家、英語國家、蘇聯(lián)集團國家等，都在作者的觀察視界之內(nèi)，由此成就了本書的世界性，這種世界性是與誠信原則論題本身的世界性相配的。割裂兩種誠信的做法，不就是洞穴困境的產(chǎn)物嗎！從內(nèi)部面相來看，作者則把誠信原則的運用從財產(chǎn)法說到人身法，從私法說到公法，從實體法說到程序法，由此完成了對誠信原則的鯤鵬俯視觀。達到如此視點，不甚容易，至少外語要多懂幾門。作者達到之，證明了他在誠信研究領(lǐng)域的不俗功力以及他對運用多種外語，甚至俄語和捷克語進行研究的能力。
歷史是作者考察誠信原則的一條豎線，由此，誠信原則從羅馬法到現(xiàn)代法之起源、發(fā)展與變遷，被依序娓娓道來。重視歷史理應(yīng)得到贊譽，誠如霍姆斯所言，為了理解法律現(xiàn)在是什么，我們必須了解它曾經(jīng)是什么。對羅馬法中誠信的探討是先主觀誠信，后客觀誠信，作者對主觀誠信星火燎原的擴張史的描述令我難忘。星星之火起于取得時效，燎原之火燒到了家庭法。在這一過程中，《尤文求斯元老院決議》最把主觀誠信運用得出神入化。當(dāng)然，作者把羅馬作家普勞圖斯戲劇中對誠信語詞的運用服務(wù)于法律誠信研究，也令我拍案叫絕。最后的閃亮點是作者對誰把主觀誠信與客觀誠信統(tǒng)一起來了的問題的回答：是昆圖斯?穆丘斯?謝沃拉。這是一個偉大的名字，據(jù)說，要是這個名字不存在，西方法律史要改寫。離開羅馬，作者到達了中世紀(jì)，他讓我們看到了經(jīng)院作家甚至教皇對于法人的誠信是否可能以及為何的拷問，這是一個我國學(xué)界想都未想到的問題。當(dāng)然，他還觸摸了與羅馬人無關(guān)的動產(chǎn)誠信取得制度的中世紀(jì)起源問題，以及婚姻誠信通過教會法途徑的確立和擴張，等等。
本書的橫線則包含了多個維度，作者顯然注意到了誠信原則發(fā)展各階段中主觀誠信和客觀誠信的并列論述，大陸法系和英美法系的對稱安排，大陸法系內(nèi)部德國法族國家與拉丁法族國家的同等考察，立法、學(xué)理與判例的有機結(jié)合，此外，作者還發(fā)現(xiàn)，誠信不僅只是私法的基本原則，它也貫穿于憲法、行政法、刑法、稅法、刑事訴訟法、民事訴訟法、國際公法7個公法部門。借用維特根斯坦的一句話來形容之：“洞見或透識隱藏于深處的棘手問題是艱難的，因為如果只是把握這一棘手問題的表層，它就會維持原狀，仍然得不到解決。因此，必須把它‘連根拔起’，使它徹底地暴露出來……”本書“暴露”出的誠信原則的視界足以說明它是對誠信原則的一個“連根拔起”之作。
關(guān)鍵詞：經(jīng)濟法；經(jīng)濟法的基本原則
中圖分類號：D92
在中國，經(jīng)濟法學(xué)在1979年我國工作重心轉(zhuǎn)移到社會主義現(xiàn)代化建設(shè)上來和改革開放的實行而產(chǎn)生的。在20年來的學(xué)說爭論和法治發(fā)展的過程中，經(jīng)濟法學(xué)已經(jīng)成為一門獨立的學(xué)科，而且理論界相當(dāng)普遍地承認(rèn)了經(jīng)濟法是一個獨立而且重要的法的部門。經(jīng)濟法的調(diào)整對象、體系淵源、地位作用等重大理論問題的研究正在日益深入。本文正是基于這個基礎(chǔ)來討論經(jīng)濟法的基本原則的。
一、經(jīng)濟法基本原則提出的理論依據(jù)和背景
在我國，經(jīng)濟法學(xué)界已經(jīng)一致承認(rèn)經(jīng)濟法是一個獨立的法的部門，整個法學(xué)界絕大多數(shù)人也承認(rèn)經(jīng)濟法在法的體系中的地位是確立的。
法律部門是“按照法律規(guī)范自身的不同性質(zhì)，調(diào)整社會關(guān)系的不同領(lǐng)域和不同方法等所劃分的不同法律規(guī)范的總和”。①法律所調(diào)整的對象無非是以各種形態(tài)為表現(xiàn)形式的社會關(guān)系，包括政治關(guān)系、經(jīng)濟關(guān)系、文化關(guān)系、宗教關(guān)系等等。法律部門就是以法律所調(diào)整的社會關(guān)系的內(nèi)容作為依據(jù)來劃分一部法律屬于哪個部門的。那么，一個法律部門地位的確立，必須有其特有的調(diào)整對象。
經(jīng)濟法的調(diào)整對象是“在國家調(diào)節(jié)社會經(jīng)濟過程中發(fā)生的各種社會關(guān)系，簡稱國家經(jīng)濟調(diào)節(jié)關(guān)系，或國家經(jīng)濟調(diào)節(jié)管理關(guān)系”。②具體分為：宏觀調(diào)控關(guān)系，微觀規(guī)制關(guān)系，國有參與關(guān)系，對外管制關(guān)系，市場監(jiān)督關(guān)系五個方面。③而且，經(jīng)濟法的調(diào)整對象同其他法的部門的調(diào)整對象是可以分開的。
與此同時，我國經(jīng)濟法的立法工作緊密結(jié)合國民經(jīng)濟的調(diào)整改革，對一些重要的經(jīng)濟關(guān)系和經(jīng)濟活動準(zhǔn)則制定了一大批經(jīng)濟法律和法規(guī)。調(diào)整經(jīng)濟關(guān)系的規(guī)范性文件體系已初具規(guī)模，為經(jīng)濟法學(xué)體系的建立和完善奠定基礎(chǔ)。
法的分類（divisionsofthelaw）是指“在任何一個已有合理的，成熟的理論和已形成內(nèi)容豐富的原則和規(guī)則的法律體系中，法學(xué)家為了評注和研究的方便，總是把所有規(guī)則分成一定數(shù)量的部門和次部門，并不斷尋求合適的方法對它們進行歸類和分組”。④由此可見，法的部門的確立和法的分類必須具備另一個條件——“形成內(nèi)容豐富的原則”。民法作為一個完善和重要的法的部門，有以《民法通則》為核心的規(guī)范性文件體系，有平等、自愿、公平、誠實信用、公序良俗、禁止權(quán)利濫用等基本原則。相對應(yīng)的，經(jīng)濟法作為一個新興的法的部門，也應(yīng)該有其基本原則和核心基本法。
二、關(guān)于經(jīng)濟法基本原則的學(xué)說
明確經(jīng)濟法原則的含義是評判學(xué)說的前提和基礎(chǔ)。法律原則是“法律的基礎(chǔ)性真理、原理，或是為其他法律要素提供基礎(chǔ)或本源的綜合性的原理或出發(fā)點”。⑤基于這個論述，筆者認(rèn)為經(jīng)濟法的基本原則應(yīng)當(dāng)是能夠全面反映它所調(diào)整的社會經(jīng)濟關(guān)系的本質(zhì)和內(nèi)在規(guī)律，寓存于整個經(jīng)濟法體系中的指導(dǎo)思想。首先，經(jīng)濟法的基本原則不是一成不變的。法律作為其工具性的一面，是為統(tǒng)治階級的需要而服務(wù)的。在不同的歷史時期，國家者有不同的利益追求，那么經(jīng)濟法所調(diào)整的國家經(jīng)濟調(diào)節(jié)關(guān)系也會有不同的變化，其指導(dǎo)性原則也就隨之變動；第二，經(jīng)濟法的基本原則是帶有國別色彩的，英美為主的西方國家的經(jīng)濟法往往著重于國家干預(yù)，而我國需要的是開放自由的市場，防止行政壟斷的干預(yù)；第三，原則必須是高度概括性的，若確立得過于具體化，就是屬于法律規(guī)則的范疇了。
當(dāng)前學(xué)術(shù)界提出的一些基本原則主要有⑥：按客觀經(jīng)濟規(guī)律辦事的原則；堅持發(fā)展社會主義公有制，保護非公有制經(jīng)濟共同發(fā)展的原則；國家宏觀調(diào)控與市場機制相結(jié)合的原則；實行責(zé)、權(quán)、利相結(jié)合和國家、集體、個人利益相統(tǒng)一的原則；兼顧公平和效率的原則；經(jīng)濟民主和經(jīng)濟法制相結(jié)合的原則；促進和保障社會主義市場經(jīng)濟健康發(fā)展的原則；經(jīng)濟效益和社會效益相結(jié)合的原則等等。
三、經(jīng)濟法基本原則的確立
上述學(xué)者提出的觀點，有其可取的部分，如經(jīng)濟效益和社會效益相結(jié)合的原則，我國經(jīng)濟法學(xué)界一般認(rèn)為，傳統(tǒng)民法強調(diào)“私法優(yōu)先”，傳統(tǒng)行政法強調(diào)“公法優(yōu)先”，而經(jīng)濟法則是將私法和公法放在“互為優(yōu)先”的地位。這個“互為優(yōu)先”反映的即是一種社會本位思想，即個人利益和國家利益的兼顧；然而像堅持發(fā)展社會主義公有制，保護非公有制經(jīng)濟共同發(fā)展的原則就不應(yīng)該作為經(jīng)濟法的基本原則，因為這個思想不僅僅是經(jīng)濟法要貫徹的，同時也是商法、行政法等部門法都應(yīng)堅持的，故應(yīng)該將其視為憲法原則。
筆者認(rèn)為，經(jīng)濟法基本原則的確立，主要是以下四方面的內(nèi)容。
第一、協(xié)調(diào)經(jīng)濟原則。市場管理法，如反壟斷法律制度、反不正當(dāng)競爭法律制度、票據(jù)法律制度、證券法律制度等等都是國家對經(jīng)濟的調(diào)整管理，“國家之手”在經(jīng)濟關(guān)系中的作用是協(xié)調(diào)本國經(jīng)濟，完善產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)。在調(diào)整過程中應(yīng)該遵循客觀的經(jīng)濟規(guī)律，注意客觀經(jīng)濟條件和國際經(jīng)濟形勢的變化，主動靈活地發(fā)揮經(jīng)濟法的調(diào)節(jié)作用。
第二、效率公平原則。“效率是社會能從其稀缺資源中得到最多東西的特性；公平是經(jīng)濟成果在社會成員中公平分配的特性。”⑦從經(jīng)濟學(xué)角度分析，效率和公平往往是不能兼顧的，一項政策的出臺和實施要么重效率輕公平，要么重公平輕效率。經(jīng)濟法的作用就在于用法律的形式保護整個國民經(jīng)濟的效率和公平。在某一個階段可以促進其中的一面，但就整體而言必須兼顧二者。
第三、利益兼顧原則。要貫徹利益兼顧原則必須正確處理以下四個關(guān)系：正確處理國家與企業(yè)之間的利益關(guān)系，正確處理國家與勞動者個人之間的利益關(guān)系，正確處理企業(yè)與勞動者個人之間的利益關(guān)系，正確處理中央與地方之間的利益關(guān)系。⑧經(jīng)濟法的任務(wù)就在于堅持國家整體經(jīng)濟利益，兼顧地方、企業(yè)、個人等各種利益，實現(xiàn)社會整體利益最大化。
第四、可持續(xù)發(fā)展原則。堅持可持續(xù)發(fā)展戰(zhàn)略是我國現(xiàn)代化建設(shè)需要考慮的重大課題。經(jīng)濟的發(fā)展涉及到資源的開發(fā)利用，廢棄物的排放，環(huán)境保護和治理等一系列社會性問題。因此，經(jīng)濟法必須強調(diào)堅持可持續(xù)發(fā)展的原則，不能為眼前的利益而犧牲長遠利益。
四、經(jīng)濟法基本原則確立的意義
上述四個原則是相輔相成的統(tǒng)一整體，聯(lián)系著各個經(jīng)濟主體的利益分配，貫穿了國家調(diào)控經(jīng)濟的全部過程，使當(dāng)前利益與長遠利益得到結(jié)合，具有重要作用。
首先，基本原則的確立，鞏固了經(jīng)濟法作為一個獨立法的部門的地位，完善了經(jīng)濟法學(xué)理論體系，有利于抵制“大民法觀念”和“經(jīng)濟法學(xué)說”，有力駁斥“經(jīng)濟法沒有理論”的觀點。
其次，在實務(wù)上，原則的確立為經(jīng)濟法規(guī)則提供了基礎(chǔ)和出發(fā)點，對新法律法規(guī)的制定具有指導(dǎo)意義，對理解經(jīng)濟法律具體條文亦有指導(dǎo)意義。經(jīng)濟法原則可以作為未被法條規(guī)定的疑難經(jīng)濟案件的斷案依據(jù)和審判依據(jù)，并且為制定《經(jīng)濟法綱要》指出立法方向。
經(jīng)濟法學(xué)界、整個法學(xué)界，乃至國民經(jīng)濟發(fā)展都會因基本原則的確立而受益。
注釋：
①張文顯主編《法理學(xué)》第80頁，高等教育出版社、北京大學(xué)出版社1999年版
②漆多俊主編《經(jīng)濟法學(xué)》第1頁，武漢大學(xué)出版社1998年版
③顧功耘、劉哲昕著《論經(jīng)濟法的調(diào)整對象》，載《中國經(jīng)濟法治的反思和前瞻——2000年全國經(jīng)濟法學(xué)理論研討會論文精選》法律出版社2001年版
④[英]戴維???M?沃克《牛津法律大辭典》第264頁，北京社會與科技發(fā)展研究所組織編譯、光明日報出版社1989年版
⑤同注①第74頁
⑥主要參考劉隆亨著《經(jīng)濟法概論》，北京大學(xué)出版社2001年版
肖平主編《中國經(jīng)濟法》，中國政法大學(xué)出版社1994年版
李昌麒主編《經(jīng)濟法教程》，法律出版社1998年版
[關(guān)鍵詞]：誠信原則、民事法律行為、不可分離性、外在形態(tài)
誠信原則與民事法律行為不可分離性是指行使權(quán)利和履行義務(wù)的一切法律行為均應(yīng)遵循誠信原則，凡是存在著法律行為，①就應(yīng)有誠信原則適用之必要，就應(yīng)有誠信原則適用的范圍和空間。筆者試圖從歷史的角度通過對現(xiàn)代民法和傳統(tǒng)民法的比較研究，揭示現(xiàn)代民法中“誠信原則與民事法律行為不可分離性”這一命題。
筆者認(rèn)為誠信原則與民事法律行為是否具有不可分離性，可以從以下幾個方面予以判斷：（1）誠信原則是否作為法典中價值目標(biāo)選擇的重心；（2）是否通過成文法的形式明確揭示了誠信原則與民事法律行為不可分離性；（3）是否通過判例賦予法官自由裁量權(quán)；（4）是否建立了較為完善的誠信原則的基本規(guī)則體系。
一、法典中價值判斷和選擇重心論
縱觀各國近現(xiàn)代立法，筆者認(rèn)為任何一部法典都是一定社會主體需要維持和保護的一定社會利益之體現(xiàn)，必然反映立法者對一定的價值目標(biāo)的向往和追求，表達了立法者對其理想中所要建立的社會秩序和必須遵循的規(guī)則（即權(quán)利和義務(wù)、權(quán)力和責(zé)任的設(shè)定上）所進行的抉擇。但在同一部法典中往往并非僅一個價值目標(biāo)，常常涉及著若干種價值目標(biāo)互相作用，共同影響，如公平、正義、平等、自由、人權(quán)、誠信、效率等。這些不同價值目標(biāo)在整個法律體系中具有不同的地位和層次，或為目的，或為手段。因此，在一部法典中，對這些不同的價值目標(biāo)必須有一個重心予以判斷和把握，即以哪一個價值目標(biāo)為主導(dǎo)，以此對整個法律規(guī)則加以設(shè)計，如果價值目標(biāo)重心不明確，層次不清楚，往往所保護的利益和所設(shè)計的規(guī)則互相矛盾和沖突。這就是筆者所提出和理解的法典中價值選擇重心論。這是我們對誠信原則進行再認(rèn)識的理論基礎(chǔ)。
有人認(rèn)為誠信原則，在法國民法典中僅適用于合同的履行，在德國民法典中擴大到了債法領(lǐng)域。①其實這種見解并不妥當(dāng)。因為在法國民法典第550條，德國民法典第892條、926條，第932條至第936條中同樣有善意占有、善意取得之規(guī)定，實際上就是誠信原則在物權(quán)法領(lǐng)域中適用規(guī)則的反映。事實上，傳統(tǒng)民法典與現(xiàn)代民法典的根本區(qū)別就在于其價值判斷的重心及誠信原則在該法典中的地位不同而矣。傳統(tǒng)民法以個人為本位，以私法自治為中心；現(xiàn)代民法以社會為本位，以私法自治和誠信原則并重為其價值選擇
二、誠信原則在近代民法典中的表達形式
（一）誠信原則在法國民法典中的表達形式。
從法國民法典的創(chuàng)立到德國民法典的制定為民法典的近代階段。在這一時期，誠信原則在法典中主要以具體規(guī)則為表達形式，法官不能以誠信為一般指導(dǎo)原則，不能享有自由裁量權(quán)，不能在司法活動中發(fā)揮自己的能動性和創(chuàng)造性。
法國民法典第1134條第一款、第三款規(guī)定：“依法成立的契約，對締結(jié)該契約的人，有相當(dāng)于法律之效力。該契約應(yīng)善意履行之”。該法第1135條規(guī)定：“契約不僅對其中所表述的事項具有約束力，而且對公平原則、習(xí)慣以及法律依其性質(zhì)賦予債之全部結(jié)果具有約束力”。這兩條規(guī)定表明當(dāng)事人之間依意思自治而訂立的契約如同法律一樣具有效力，僅要求契約應(yīng)依善意履行，并受公平原則、習(xí)慣等約束。該法典第1109條和1117條規(guī)定了“因錯誤、脅迫或欺詐而訂立的契約并非當(dāng)然無效”，只能依其有關(guān)章節(jié)規(guī)定的情形與方式，僅產(chǎn)生請求宣告無效或撤銷之訴權(quán)。該法典1147條規(guī)定：“凡債務(wù)人不能證明其不履行債務(wù)系由于有不能歸究于其本人的外來原因時，即使在其本人方面并無任何惡意，如有必要，均因其債務(wù)不履行，或者遲延履行而受判支付損害賠償。”該條規(guī)定了過錯推定責(zé)任規(guī)則。該法第1240條規(guī)定：“因占有債權(quán)的人（目前我國民法學(xué)界稱為債權(quán)占有人）善意為清償，清償有效；即使占有人此后被追奪占有，亦同。”該條規(guī)定了債務(wù)人向債權(quán)占有人善意清償?shù)囊话阈Яσ?guī)則。以上為誠信-法國民法典中所稱的“善意”原則在契約法中的表達形式。而該法第550條：“占有人，在其并不了解轉(zhuǎn)移所有權(quán)證的證書有缺陷的情況下，依據(jù)該證書作為所有權(quán)人而占有其物時，為善意的占有。”體現(xiàn)了誠信原則在物權(quán)法中的規(guī)則性，雖然法國民法典并無物權(quán)和債權(quán)的明確區(qū)分。但該法典第5條明確規(guī)定：“禁止法官對其審理的案件以一般規(guī)則性籠統(tǒng)條款進行判決，”這不僅表明了誠信原則作為具體規(guī)則的適用范圍和效力極為有限，而且徹底否認(rèn)了法官的自由裁量權(quán)。然而該法以“民事權(quán)利”為第一編，使整部法典堅持以“權(quán)利”為重心的基本指導(dǎo)原則。
法國民法典這種以個人主義為本位，以權(quán)利為中心，以私有制為核心，以私法自治（即意思自治）為主導(dǎo)，并弱化誠信原則的功能和作用的立法體系，其根本原因在于當(dāng)時的政治、經(jīng)濟、文化背景。[1]
（二）誠信原則在德國民法典中的表達形式。
與法國民法典相比，誠信原則在德國民法典中的地位有所提升，功能有所增強。首先極富抽象思維能力的德國人在法典中創(chuàng)立了誠信原則這一概念。正如徐國棟教授所指出：現(xiàn)代漢語中指稱誠信原則的詞語是德文指稱的直譯，即來源于德國民法典第242條中的Treu und Glaube（忠誠和相信）。而德文中的Treu und Glaube來源于古代德國商人為擔(dān)保交易安全所作的誓詞。在古代德國，常以In Treu （于誠實）或 Unter Treu（在誠實名義下）強制交易對方作誓。后來為了求得更加可靠，在誠實之外加Glaube（信用）二字，而以“于誠實信用”為誓辭，起確保履行契約義務(wù)的作用[2]
德國民法典第242條規(guī)定：“債務(wù)人有義務(wù)依誠實和信用，并參照交易習(xí)慣，履行給付。”即將誠信原則作為債的履行的一般原則。該法典第307條[3]還創(chuàng)立了締約過失責(zé)任規(guī)則。該法典第892條、第926條、第932條至936條、1208條規(guī)定了誠信原則在物權(quán)法中的基本規(guī)則，即動產(chǎn)（包括動產(chǎn)質(zhì)權(quán)和權(quán)利質(zhì)權(quán)）和不動產(chǎn)善意取得規(guī)則。該法典尤其是在第一編總則第三章“法律行為”中第117條［虛假行為］、第118條［缺乏真意］、第119條[因錯誤而撤銷]、第123條［因欺詐或者脅迫而撤銷］、138條[違反善良風(fēng)俗的法律行為、高利貸][4]規(guī)定了違反誠信原則的一般行為之懲戒規(guī)則；而在157條規(guī)定了“應(yīng)遵守誠實信用原則，并考慮交易習(xí)慣”對合同的解釋規(guī)則，并在該章第五節(jié)：“、全權(quán)”中的第164、166、169、179條確立了較為完善的誠信規(guī)則。該編第六章“權(quán)利的行使、自衛(wèi)、自助”中第226條規(guī)定了禁止惡意規(guī)則，即“權(quán)利的行使不得以損害他人為目的。”此乃權(quán)利的行使禁止濫用原則之淵源。盡管該法典在總則中對誠信原則有著一整套如此重要的調(diào)控體系，但德國人在該法典中所創(chuàng)立的最重要的概念，即“法律行為”概念，主要作為實現(xiàn)私法自治的法的手段。[5]
筆者認(rèn)為：法律行為概念的實質(zhì)在于法律行為與意思自治之不可分離性。
德國民法典在誠信原則的規(guī)定上，雖然與法國民法典相比，有了較大的發(fā)展，然而德國立法者對法官的權(quán)力仍然進行了嚴(yán)格的限制，并沒有賦予法官自由裁量權(quán)，仍然寄希望于法官借助于法典這部“優(yōu)良的法律計算機”[6]處理所有案件。因此，德國民法典仍然以私法自治為基本
重心，同時為了結(jié)束當(dāng)時普魯士王朝大小諸國分裂割據(jù)的混亂局面，以確立資本主義基本經(jīng)濟和法律制度為使命。正如梅仲協(xié)先生在其《民法要義》中指出的，德國民法典的目的在于實現(xiàn)一個民族、一個國家、一個法律之統(tǒng)一。
因此，筆者認(rèn)為德國人不僅創(chuàng)立了誠信原則之概念，推動了誠信原則在民法體系中的發(fā)展，而且揭示了法律行為與私法自治之不可分離性。這是德國人對民法學(xué)的最大貢獻。即德國民法典在形式上創(chuàng)立了民法典的現(xiàn)代模式，而在內(nèi)容上標(biāo)志著傳統(tǒng)民法理念（私法自治的價值重心）正向現(xiàn)代民法理念（以社會本位為主、以誠信原則為表現(xiàn)形式）發(fā)展和轉(zhuǎn)變。[7]
三、現(xiàn)代民法中誠信原則與民事法律行為之不可分離性
（一）誠信原則與民事法律行為不可分離性的法律依據(jù)或法律表達形式。
王澤鑒先生在其《民法總則》[8]中認(rèn)為：“‘民法’總則編是建立在二個基本核心概念之上，一為權(quán)利（Subjektives Recht）；一為法律行為（Rechtsgeschaft）。基于權(quán)利而組成權(quán)利體系，有權(quán)利主體、權(quán)利客體、權(quán)利行使等問題。法律行為乃權(quán)利得喪變更的法律事實，而以意思表示為要素。此種體系構(gòu)成反映在總則的結(jié)構(gòu)上……法律行為系私法學(xué)的最高成就。”但筆者認(rèn)為，就現(xiàn)代民法而言，還有一個核心概念，那就是瑞士人在其民法典的“引言”[該法典第2條第（1）項]中所抽象和概括出的誠信原則，標(biāo)志著具有實質(zhì)意義的現(xiàn)代民法典的正式誕生。法國民法典以“權(quán)利”為中心，以私法自治為主導(dǎo)，構(gòu)筑了一個私法自治的權(quán)利體系；德國民法典總結(jié)出私法自治需要通過法律行為制度來實現(xiàn)，即在民法典體系上抽象和概括出“法律行為”概念，但法律行為畢竟僅僅是實現(xiàn)私法自治的法的手段而已。權(quán)利如何變動？權(quán)利行使應(yīng)遵循什么基本原則？引起權(quán)利變動的法律行為應(yīng)做何基本要求？顯然光有意思自治原則是不行的，正如一匹脫僵的野馬，不受控制，難以駕馭，以致各種沖突和危機必然產(chǎn)生，最終將動搖和破壞私法自治的根基。由于法律行為乃權(quán)利主體之行為，指產(chǎn)生一定私法效果以意思表示為要素的一種法律事實，[9]其主觀方面以意思自治為原則，客觀上屬于具有一定法律效果的行為，而誠實信用，即以善意真誠的主觀心理為意思表示，以守信不欺的客觀行為為構(gòu)成要件的統(tǒng)一體，正能體現(xiàn)出現(xiàn)代民法對以意思表示為要素的法律行為在主客觀兩方面的根本要求。
1912年實施的瑞士民法典第2條第（1）項規(guī)定：“任何人都必須以誠實、信用的方式行使其權(quán)利和履行其義務(wù)”，同時該條以精煉的語言明確概括出這屬于“誠實信用的行為”之基本規(guī)定。這表明任何人必須以誠實信用的方法行使權(quán)利和履行義務(wù)，誠信原則不再是僅約束債務(wù)人的原則，而且成為債務(wù)人與債權(quán)人必須共同遵守的原則，并以此作為一項最基本的原則以指導(dǎo)整個民法體系之構(gòu)建。這是法學(xué)史上第一次以法律形式明確地揭示了（民事）法律行為與誠信原則的不可分離性，即將誠信原則的適用范圍確定到行使權(quán)利和履行義務(wù)的一切法律行為中（包括物權(quán)行為、親屬行為、繼承行為等）。簡言之，一切法律行為均應(yīng)遵循誠信原則。該法同條第（2）項規(guī)定：“顯系濫用權(quán)利時，不受法律保護”，這是第（1）項所規(guī)定的誠信原則之延伸，即第一次規(guī)定了現(xiàn)代民法上權(quán)利行使禁止濫用之基本原則，包括對私法自治權(quán)的濫用同樣不受法律保護之基本精神。由此可見，上述規(guī)定共同作為防止私法自治權(quán)利濫用的一種高超限制和有力武器，不僅無損于私法自治的根基，而且對私法自治能起到一種有效的鞏固和保障作用。
瑞士民法典第3條規(guī)定：“（1）當(dāng)本法認(rèn)為法律效果系屬于當(dāng)事人的善意時，應(yīng)推定該善意存在。（2）憑具體情勢所要求的注意判斷不構(gòu)成善意的，當(dāng)事人無權(quán)援引善意。”這是誠信原則在物權(quán)領(lǐng)域中適用的特殊規(guī)定，即“善意”。徐國棟稱之為“主觀誠信”。
該法第1條規(guī)定：“（2）無法從本法得出相應(yīng)規(guī)定時，法官應(yīng)依據(jù)習(xí)慣法裁判；如無習(xí)慣法時，依據(jù)自己如作為立法者應(yīng)提出的規(guī)則裁判。（3）在前一款的情況下，法官應(yīng)依據(jù)公認(rèn)的學(xué)理和慣例。”該法第4條進一步規(guī)定：“本法指示法官自由裁量、判斷情勢或重要原因時，法官應(yīng)公平合理地裁判。”據(jù)此可見，瑞士民法典明確地賦予了法官自由裁量權(quán)，并規(guī)定了法官行使自由裁量權(quán)的基本規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)，甚至承認(rèn)法官立法，徐國棟稱之為“裁判誠信”。這與法國民法典第五條否認(rèn)法官自由裁量權(quán)之原則形成了鮮明對照。
徐國棟教授認(rèn)為瑞士民法典將客觀誠信從債的履行的一個原則上升為民法的基本原則，將之規(guī)定在總則部分的第2條第1款。同時，也將第933條及以后數(shù)條（如936、938、940條）對受讓、取得、占有中的主觀誠信的規(guī)定上升為基本原則，將之確立在緊接著的第3條，由此開創(chuàng)了一個法典中兩個誠信原則的奇觀。此外，考慮到不論是客觀誠信還是主觀誠信，都不過是授權(quán)法官裁斷具體情境中當(dāng)事人行為之妥當(dāng)性的提示符號，遂于第4條將此點明示，規(guī)定了法官的自由裁量權(quán)。[10]
為什么會出現(xiàn)徐教授所謂“客觀誠信”與“主觀誠信”之區(qū)別呢？筆者認(rèn)為這主要在于債權(quán)關(guān)系與物權(quán)關(guān)系自身的特殊性及其把握的側(cè)重點不同所致。債權(quán)關(guān)系中光有誠信的意識或心理狀態(tài)是不行的，還必須有誠信的行為，此乃債權(quán)的標(biāo)的“行為”所決定；物權(quán)關(guān)系中考察誠信時，一般已具備了占有這樣的事實狀態(tài)和交付或登記這樣的前提或基礎(chǔ)，故對其主觀心理狀態(tài)，是否具有誠信意識的把握就至關(guān)重要了。事實上，主客觀誠信不可分離，二者存在辯證統(tǒng)一關(guān)系。
然而，瑞士民法典采用誠信原則的基本條款與賦予法官自由裁量權(quán)（即裁判誠信）相結(jié)合的表達形式，表明立法者已明智地認(rèn)識到立法本身的局限性和滯后性，立法不可能涵概一切社會關(guān)系，現(xiàn)實法律必然存有缺漏，并將填補缺漏的任務(wù)委諸法官，同時指明了填補缺漏所應(yīng)遵循的一般規(guī)則，以便充分發(fā)揮法官在司法活動中的創(chuàng)造性和能動性。這同時表明了瑞士立法者不僅注重誠信原則和公平正義在法典中的體系性、高度概括性和科學(xué)合理性，而且注重該原則在司法活動中的實際功能和作用的充分發(fā)揮。
如果說德國人對民法的最大貢獻在于揭示了法律行為與私法自治的不可分離性，那么瑞士人的最大貢獻則在于揭示了法律行為與誠信原則的不可分離性，并明確賦予了法官自由裁量權(quán)，以此作為現(xiàn)代民法理念的一個里程碑。
如果說平等自由、私法自治是商品經(jīng)濟規(guī)律的內(nèi)在要求，而誠實信用這一商品經(jīng)濟中的基本價值原則、基本道德準(zhǔn)則和基本行為準(zhǔn)則，同樣是商品經(jīng)濟規(guī)律的內(nèi)在要求。瑞士民法典標(biāo)志著傳統(tǒng)民法的價值重心已向誠信原則轉(zhuǎn)移，但并沒有否定私法自治這一基本原則本身。誠信原則和私法自治二者對立統(tǒng)一，互相制約，互相滲透和補充。二者缺一不可，共同作為現(xiàn)代民法的兩條最基本原則，正如兩塊基石，共同構(gòu)建了現(xiàn)代民法的輝煌大廈。
如果說傳統(tǒng)民法以權(quán)利為中心，以私法自治為主導(dǎo)，忽視或者說弱化了誠信原則的功能和作用，反映了新生的資產(chǎn)階級通過民法實現(xiàn)其“依法治國”的政治理想的“法治”經(jīng)驗并不成熟，那么瑞士民法典所體現(xiàn)出對誠信原則的高度重視，所體現(xiàn)出對現(xiàn)代民法中誠信原則與法律行為不可分離性這一內(nèi)在規(guī)律的準(zhǔn)確把握，正是成熟的執(zhí)政階級（資產(chǎn)階級）“依法治國”的經(jīng)驗成熟的根本標(biāo)志，正是商品經(jīng)濟基礎(chǔ)之上的這一執(zhí)政階級意志的根本體現(xiàn)。
然而，什么是誠實信用？什么是誠信原則的基本要求呢？
（二）現(xiàn)代民法中誠信原則的含義及其基本要求。
徐國棟教授在其《民法基本原則解釋（第四版增訂本）》（參見該書第129頁）中，通過對古羅馬法主觀誠信和客觀誠信分別適用于不同的財產(chǎn)
關(guān)系以及法國、德國和瑞士民法典中主觀誠信和客觀誠信在立法技術(shù)上及適用上的差別進行歷史和比較研究，并基于主客觀相統(tǒng)一的哲學(xué)原理，建議在我國未來的民法典中以總則中的一個單獨條文確立主客觀統(tǒng)一的誠信原則。即首先在第一款中把誠信定義為“由尊重他人權(quán)利之觀念決定的相應(yīng)行為”；第2款規(guī)定誠信對當(dāng)事人的內(nèi)心狀態(tài)要求；第3款規(guī)定誠信對當(dāng)事人的行為的要求，這兩個方面是統(tǒng)一的，因為只有有了誠信的意識才可能有誠信的行為；第4款規(guī)定當(dāng)事人是否有誠信的意識和誠信的行為由法官以自由裁量判定之。這樣的誠信原則將兼?zhèn)渲饔^、客觀和裁判3個方面。因此，在未來的民法典的物權(quán)編中，過去使用“善意”概念的地方應(yīng)統(tǒng)統(tǒng)以“誠信”取代之，如“善意占有人”應(yīng)以“誠信占有人”取代。[11]
徐教授的上述建議在理論上非常積極和可取，筆者也認(rèn)為對誠信原則這一具有濃厚的道德色彩而且內(nèi)涵比較模糊的概念從主客觀兩方面進行立法解釋十分必要，但過去使用“善意”概念的地方應(yīng)統(tǒng)統(tǒng)以“誠信”取代之，則大可不必。因為主觀誠信和客觀誠信的劃分不僅僅是一個認(rèn)識論問題，而且善意行為和客觀誠信行為的劃分同時還是司法實踐上的重要問題，是因現(xiàn)實中對誠信進行把握和判斷的標(biāo)準(zhǔn)與角度的側(cè)重點不同所致。例如善意占有，首先已具備占有的行為或事實這一前提，而要進一步把握的重點則是從法學(xué)的角度對行為人的主觀心理進行推斷或評判，從法律標(biāo)準(zhǔn)和角度判斷其符合“善意”還是“惡意”并以此進行認(rèn)定和賦予不同的法律后果。目前，“善意”這一概念，已為法學(xué)界和司法界多數(shù)人所接受和理解，并對其認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)已達成一定共識，如果用“誠信”取代“善意”，不僅會忽視誠信原則在物權(quán)和債權(quán)領(lǐng)域中依其自身特殊性所造成的適用和把握側(cè)重點上的差異性，而且難免會造成在特定法律關(guān)系中適用誠信原則的心理上的不適應(yīng)，同時難免會造成對已形成的價值觀念和判斷標(biāo)準(zhǔn)予以拋棄之后果。這對誠信原則在司法適用上是極為不利的。因為任何法律及其原則和概念的表達形式畢竟是一定的歷史文化傳統(tǒng)影響下的產(chǎn)物，而在基本原則上并無不當(dāng)?shù)乃痉?xí)慣力量對法律本身的功能和作用的發(fā)揮是積極和強大的。
基于前面的論述，筆者認(rèn)為誠實信用原則就是以善意真誠或勿害他人的主觀心理，以守信不欺或嚴(yán)守約定的客觀行為為共同構(gòu)成要件所形成的基本法律準(zhǔn)則或行為準(zhǔn)則。因此，誠信原則的基本要求主要體現(xiàn)在以下兩個方面：
（1）善意真誠或勿害他人的主觀心理，其反面就是在主觀上有過錯（包括故意或重大過失）或者有害他人的心理意識，主要作為債法領(lǐng)域中契約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任歸責(zé)原則的基本要求。而“善意”屬于物權(quán)領(lǐng)域?qū)灰装踩Ｕ系囊粋€特定的法律概念，一層含義為“不知或不應(yīng)知自己的行為無根據(jù)”如善意占有，另一層含義為“不知或不應(yīng)知他人無處分權(quán)”，如善意取得。
（2）守信不欺或嚴(yán)守約定的行為，這是客觀上對“信”（或誠信）的基本要求。正如西羅塞在其《論義務(wù)》中指出“行其所言謂之信”。對此精煉的定義我無法想象出，一個人如果違背了“信”，還有可能實現(xiàn)公平和正義？因而信是公平和正義的基礎(chǔ)，是對承諾和協(xié)議的遵守和兌現(xiàn)，是對約定或契約的基本要求，是對公平和正義的基本保障，并以此作為交易中一條最基本規(guī)則。如果違反約定，就意味著對基本交易規(guī)則的破壞，就意味著對正常社會秩序的破壞，就意味著對公平和正義的破壞。
誠信原則，這一商品經(jīng)濟（或現(xiàn)代市場經(jīng)濟）賴以生存和發(fā)展的信用理念的法律表達形式，正是上述主客觀方面不可分離的統(tǒng)一體。然而，由于誠信原則所適用的法律關(guān)系性質(zhì)不同，故而呈現(xiàn)出不同的基本誠信規(guī)則，例如：債權(quán)領(lǐng)域中的違約責(zé)任規(guī)則、侵權(quán)責(zé)任規(guī)則和物權(quán)領(lǐng)域中的善意取得規(guī)則。
現(xiàn)代民法中誠信原則與（民事）法律行為的不可分離性，貫穿在所有的民事法律關(guān)系中，不僅僅貫穿在物權(quán)和債權(quán)這一基本的財產(chǎn)關(guān)系中，而且貫穿在親屬和繼承這一基本的人身關(guān)系中。換言之，一切法律行為均應(yīng)遵循誠信原則。臺灣學(xué)者何孝元曾在其專著《誠實信用原則與衡平法》一書中，對誠信原則在臺灣民法上的適用進行過系統(tǒng)研究，[12]但遺憾的是該書并未直接明確地揭示誠信原則與民事法律行為之不可分離性。
筆者認(rèn)為人身關(guān)系為人格關(guān)系和身份關(guān)系的合稱。誠信原則首先體現(xiàn)著對人的信任、對人格尊嚴(yán)的尊重，即貫穿在人格權(quán)保護之始終。而身份關(guān)系，乃民事主體基于彼此特定身份而形成的相互關(guān)系，主要指婚姻、監(jiān)護、收養(yǎng)和繼承。無論是法國、德國民法典，還是瑞士民法典，都禁止重婚，此為婚姻自由權(quán)濫用之限制，作為信守婚姻關(guān)系的基本要求，同時賦予一方對因惡意、欺詐和脅迫所產(chǎn)生的婚姻享有撤銷請求權(quán)，故以誠信原則為基礎(chǔ)確立了婚姻關(guān)系中一夫一妻的基本制度。我國2001年4月28日婚姻法修正案第二條甚至還做出了“夫妻應(yīng)當(dāng)互相忠實，互相尊重”的基本規(guī)定。而收養(yǎng)和監(jiān)護均以無害并有利于未成年人為基本前提。
在繼承關(guān)系中，法國民法典第727條規(guī)定對“因殺害被繼承人既遂或未遂而被判刑的人”剝奪其繼承資格，德國民法典第2078條規(guī)定對“因錯誤或脅迫”所立遺囑可以請求撤銷，同時擴大了因違背誠信原則而喪失繼承權(quán)的范圍（見該法典第2339條），并對“特留份額”予以詳細規(guī)定，作為對被繼承人遺囑處分自由權(quán)之限制。瑞士民法典第469條第（1）項明確規(guī)定“被繼承人因誤解、受騙、在受脅迫或被強制的情況下訂立的遺囑無效。”該法典第482條對“遺囑處分方式”作了規(guī)定：“（2）有違反善良風(fēng)俗或違法的附加條件或要求內(nèi)容的，其處分無效。（3）如上述條件或要求令人討厭或無任何意義，可視其不存在。”這些規(guī)定體現(xiàn)了誠實信用已作為基本原則貫穿在其繼承法律關(guān)系中。
由此可見、誠信原則已作為現(xiàn)代民法對一切（民事）法律行為的基本要求，已成為現(xiàn)代民法的最高指導(dǎo)原則，成為名符其實的“帝王條款”，己形成了一整套較為完善的基本規(guī)則體系。而誠信原則與民事法律行為之不可分離性正是以誠信原則的基本規(guī)則體系為其直接效力的外在形態(tài)。這是傳統(tǒng)民法理念以“個人為本位”向現(xiàn)代民法理念以“社會為本位”轉(zhuǎn)變的標(biāo)志，這是現(xiàn)代民法活的靈魂
四、誠信原則與民事法律行為不可分離性的外在形態(tài)-誠信原則基本規(guī)則體系
任何權(quán)力，若不受制約，必將導(dǎo)致權(quán)力濫用甚至權(quán)力腐敗的苦果，這是權(quán)力的本性。當(dāng)我們確立誠實信用的基本原則，賦予法官自由裁量權(quán)的同時，由于對該原則本身的理解存在差異，其自由裁量權(quán)濫用的可能性也必將存在。這就是同一類型或性質(zhì)的案件，實質(zhì)情節(jié)基本相同，但不同的法院甚至同一法院同時或先后作出互相矛盾或沖突的兩個判決或多個判決-以致人們發(fā)出“司法不公”之憤慨的原因所在。近現(xiàn)代民法經(jīng)過二百年來的歷史發(fā)展，使誠信原則，通過成文立法和判例形成了一整套較為完善的基本規(guī)則體系。這是指導(dǎo)法官正確行使其自由裁量權(quán)的依據(jù)和保證。換句話而言，如果不認(rèn)識和把握誠信原則的基本規(guī)則體系，法官不可能正確行使自由裁量權(quán)。而誠信原則的基本規(guī)則體系正是誠信原則與民事法律行為不可分離性的效力規(guī)則的外在形態(tài)。同時，具有正當(dāng)性的判例，常常體現(xiàn)著司法裁判者對崇高的法律原則和精神的正確理解和摯熱追求。
什么是誠信原則的基本規(guī)則體系？對它如何認(rèn)識和把握？
筆者分三個層次來表達自己對這一問題的初步探討。
（一）、誠信原則基本規(guī)則體系的指導(dǎo)層次
這是第一個層次，即以誠信原則為基礎(chǔ)而推導(dǎo)出的一般原則。主要有兩個：公平、等價有償原則和權(quán)利行使禁止濫用原則。[13]前者主要適用于財產(chǎn)關(guān)系，尤其
是作為交易領(lǐng)域的基本要求，又稱對價原則；后者是對權(quán)利主體行使權(quán)利自由一定程度的限制。因為任何人在行使其權(quán)利和自由時，必須以不損害他人和社會利益為限度。從來也沒有絕對的權(quán)利和絕對的自由，如果超過一定限度行使權(quán)利和自由，造成一定的損害，必將承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，這既是遵循誠實信用、善意行使權(quán)利原則之體現(xiàn)，又是我國憲法所確立的一項基本原則在民法領(lǐng)域中的體現(xiàn)。
（二）、誠信原則基本規(guī)則體系的主體層次
這是第二層次，即三大基本規(guī)則和民法總則中的誠信規(guī)則及四個違反誠信原則的一般行為的懲戒規(guī)則。這是立法者對誠信原則的基本要求和根本意志的體現(xiàn)，具有最強的和最直接的法律適用效力、法官的任何自由裁量均不得與此相抵觸。
1、三大基本規(guī)則指違約責(zé)任規(guī)則、侵權(quán)責(zé)任規(guī)則和善意取得規(guī)則。
（1）違約責(zé)任規(guī)則是指對約定或契約的違反所應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)法律后果的基本規(guī)則，它既是對“信用”的直接違反和損害，又是構(gòu)成合同責(zé)任規(guī)則的基礎(chǔ)。
（2）侵權(quán)責(zé)任規(guī)則：主要是對誠信原則中“勿害他人”的基本要求違反的責(zé)任規(guī)則，即行為人侵犯他人人身權(quán)利、財產(chǎn)權(quán)利（除合同責(zé)任調(diào)整范圍之外）所應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)法律后果的基本規(guī)則，它是指行為人主觀上有過錯，包括故意和重大過失（主要是對行為人應(yīng)盡的注意義務(wù)所做出的基本要求），它分為過錯責(zé)任和過錯推定責(zé)任兩種主要表現(xiàn)形式。
（3）善意取得規(guī)則主要適用于物權(quán)法領(lǐng)域，作為保障交易安全（物權(quán)變動）的基本規(guī)則。它包括善意占有、動產(chǎn)的善意取得規(guī)則（瑞士民法典933條）、不動產(chǎn)的善意取得規(guī)則（瑞士民法典第973條）及善意登記規(guī)則（瑞士民法典第975條規(guī)定為不正當(dāng)?shù)怯浀姆珊蠊?guī)則）
2、總則中的誠信規(guī)則，即誠信原則體現(xiàn)在制度中的一系列規(guī)則之總稱。由于制度屬于民法總則民事法律行為制度的范疇，即“人在其權(quán)限內(nèi)以被人的名義所作的意思表示，直接為被人和對被人發(fā)生效力”的法律行為制度，誠信原則與民事法律行為之不可分離性，體現(xiàn)在該制度中必然產(chǎn)生誠信規(guī)則。這里的誠信主要以“善意”或“非惡意”（即以是否明知或可知）為表現(xiàn)形式，并以此為基本要求確立了被人、人、相對人的權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任規(guī)則及行為的效力與法律后果規(guī)則。[14]例如，表見的效力規(guī)則和轉(zhuǎn)中人“在緊急情況下”的免責(zé)規(guī)則。筆者認(rèn)為被人對人的信任是意定關(guān)系得以產(chǎn)生的前提和基礎(chǔ)，而人必須忠于被人的利益并以誠實信用之方法行使權(quán)，乃充分發(fā)揮意定制度的功能和作用的基本保障。法定和指定的宗旨也均在于維護被人的利益，并根據(jù)誠信原則確定該人應(yīng)盡的職責(zé)，如果人未履行其應(yīng)盡的職責(zé)而有損于被人或其他人之利益，必將承擔(dān)相應(yīng)的法律后果。此乃人的基本責(zé)任規(guī)則。
3、總則中的四個違反誠信原則的一般行為懲戒規(guī)則：因欺詐、脅迫、惡意串通、乘人之危必將導(dǎo)致該民事法律行為無效或可撤銷的法律后果規(guī)則。這是對較為嚴(yán)重違反誠信原則的懲戒規(guī)則（我國民法通則第58條，合同法第52條、第54條）。該懲戒規(guī)則不僅適用于債權(quán)關(guān)系和物權(quán)關(guān)系的調(diào)整和保護、也適用于婚姻和繼承等人身關(guān)系的調(diào)整和保護。這是基本的違反誠信原則的行為禁止性規(guī)則。
（三）誠信原則基本規(guī)則體系的擴展層次
這是第三層次，即以第二層次或者說主體層次三大基本規(guī)則和總則中的誠信規(guī)則及四個一般行為懲戒規(guī)則為基礎(chǔ)和主導(dǎo)，在誠信原則的精神和理念指引下所確立的適用于特定領(lǐng)域和范疇的比較成熟的具體誠信規(guī)則，這是基本誠信規(guī)則的擴展和延伸，或為成文立法所要求，或為判例所體現(xiàn)。
（1）在契約領(lǐng)域，誠信原則貫穿于該領(lǐng)域之始終。以違約責(zé)任規(guī)則為基點，向前延伸，即在締約過程中，因違反了誠信原則，確立了締約過失責(zé)任規(guī)則；在契約成立和生效階段，因?qū)φ\信原則的違反，確立了契約無效或可撤銷責(zé)任規(guī)則及信賴規(guī)則[15]；在契約簽訂生效后至履行前，有預(yù)期違約規(guī)則和情勢變更規(guī)則；在契約實際履行過程中，有實際違約規(guī)則和加害給付規(guī)則；在契約履行后有后契約責(zé)任規(guī)則如保密規(guī)則、質(zhì)量保證期規(guī)則、瑕疵擔(dān)保責(zé)任規(guī)則。在這些規(guī)則中，常常伴隨著對行為人附隨義務(wù)和附屬義務(wù)的確定，如說明的義務(wù)、告知的義務(wù)和協(xié)助的義務(wù)。這些規(guī)定同樣是誠信原則的基本要求。
（2）在侵權(quán)領(lǐng)域，確立了無過錯責(zé)任規(guī)則，這是誠信原則中“無害他人”和“無害社會”基本要求的體現(xiàn)。例如產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任規(guī)則，即不以過錯為要件，只要產(chǎn)品存在缺陷和危險可能而致?lián)p害，則應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。又稱嚴(yán)格責(zé)任規(guī)則。
同時，依據(jù)誠信原則和公序善良俗之要求，如德國民法典826條及其1909年修正的不正當(dāng)竟業(yè)防止法，確立了不正當(dāng)竟業(yè)防止或禁止規(guī)則[16].而我國已制定了專門的《反不正當(dāng)競爭法》。
（3）其他債權(quán)領(lǐng)域，例如：在無因管理中，確定了善意管理人應(yīng)盡的注意義務(wù)。在不當(dāng)?shù)美校_立了不當(dāng)?shù)美颠€責(zé)任規(guī)則。在證券交易中，極為重要的是確立了上市公司信息披露責(zé)任規(guī)則。
（4）在物權(quán)領(lǐng)域，確立了善意占有規(guī)則，目的在于保護善意占有人對某物所享有的持續(xù)性的事實上的管領(lǐng)力或控制狀態(tài)及其使用收益。在相鄰關(guān)系上，確立了對所有權(quán)、用益權(quán)限制與擴張的誠信或“善意”規(guī)則，以避免該權(quán)利之濫用。
（5）新型的財產(chǎn)關(guān)系信托制度中的誠信規(guī)則。[17]信托既不同于委托，又不同于，它是委托人基于對受托人的信任，將其財產(chǎn)權(quán)委托給受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名義，為受益人的利益或者特定目的，進行管理或者處分的行為。信托當(dāng)事人必須遵循自愿、公平和誠實信用原則，受托人管理信托財產(chǎn)必須恪盡職守，履行誠實、信用、謹(jǐn)慎、有效管理的義務(wù)。[18]由此可見，誠信原則直接運用于信托行為和信托財產(chǎn)關(guān)系中必然產(chǎn)生確定委托人、受托人、受益人相應(yīng)權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任的一系列誠信規(guī)則。
從上述三個層次的簡要分析，可以看出，誠信原則的基本規(guī)則體系是指以誠信原則的價值和理念為核心和最高指導(dǎo)，輔之以兩個一般指導(dǎo)原則，以三大基本誠信規(guī)則和總則中的誠信規(guī)則及四個違反誠信原則一般行為的懲戒規(guī)則為主體，以其他特定領(lǐng)域的具體誠信規(guī)則為補充或作為直接表現(xiàn)形式，共同構(gòu)成了一個較為完善嚴(yán)密的誠信原則基本規(guī)則體系，又稱為誠信原則與民事法律行為不可分離性的效力規(guī)則的外在形態(tài)。在該體系中，適用效力最強的是第二層次（主體層次），即三大基本誠信規(guī)則和總則中的誠信規(guī)則及四個一般行為懲戒規(guī)則為誠信原則的法律適用效力最強、最直接，并作為整個規(guī)則體系的主體和基礎(chǔ)部分，如果沒有該部分，整個規(guī)則體系也就無從構(gòu)建。第一層次仍作為基本原則發(fā)揮指導(dǎo)功能和作用，第三層次既是第二層次的具體化，又是第二層次的補充和擴展，也是第二層次效力的直接延伸。
法官行使自由裁量權(quán)必須遵循誠信原則的上述基本規(guī)則（包括具體規(guī)則）。因為這些基本規(guī)則和具體規(guī)則大都以成文法的形式而明確規(guī)定，這是立法者意志的體現(xiàn)，這是誠信原則的法律權(quán)威性之所在，任何裁判均不能與該基本規(guī)則相抵觸或沖突。當(dāng)法無明文規(guī)定，或者其他無法確定當(dāng)事人民事權(quán)利和民事義務(wù)情形時，法官必須在該基本規(guī)則與具體規(guī)則的約束 和指引下做出新的判例或“造法。”
五、誠信原則與民事法律行為不可分離性理論對我國民法典制定的指導(dǎo)意義
什么是我國民法的基本原則？如何確立我國民法的基本原則？我國民法通則第三條規(guī)定：“當(dāng)事人在民事活動中的地位平等”，第四條規(guī)定：“民事活動應(yīng)當(dāng)
遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用的原則。”上述規(guī)定中平等、自愿、公平、等價有償、誠實信用五大原則為基本原則嗎？筆者通過對上述五大原則的內(nèi)在聯(lián)系進行分析，并結(jié)合我國的實際情況和時代需要，認(rèn)為我國未來民法典的制定應(yīng)堅持“一個中心，兩項基本原則”的指導(dǎo)思想。
“一個中心”，就是指我國民法應(yīng)以保護和發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟為中心。建設(shè)社會主義市場經(jīng)濟，這是中國革命和建設(shè)近一個世紀(jì)以來歷史經(jīng)驗的總結(jié)，這是二十一世紀(jì)整個中華民族騰飛的必由之路，因而也是我國民法制定的根本目的和偉大使命。
“兩項基本原則”就是指我們制訂未來民法典的兩條最基本的原則。一條是平等自愿，另一條是誠實信用。二者缺一不可。
（一）平等自愿是構(gòu)建現(xiàn)代民法的第一塊基石。
平等自愿的實質(zhì)就是私法自治，這是商品經(jīng)濟規(guī)律的內(nèi)在要求。我們建設(shè)的社會主義市場經(jīng)濟，從本質(zhì)上講仍然是商品經(jīng)濟。商品經(jīng)濟發(fā)展的
前提是主體地位平等，權(quán)利能力平等，在法律保護上平等。而自由，自愿，意思自治，正是商品經(jīng)濟向前迅速發(fā)展的內(nèi)在動力，正是商品經(jīng)濟充滿活力的根據(jù)。如果沒有平等自愿、沒有私法自治，也就不可能有真正的商品經(jīng)濟，也就不可能有商品經(jīng)濟基礎(chǔ)之上的法律及其價值理念。由于我國兩千多年傳統(tǒng)的小農(nóng)經(jīng)濟及其特權(quán)專制和儒家倫理文化的歷史沉淀，由于我國幾十年來的計劃經(jīng)濟及其政治體制和文化觀念的直接影響，我們的商品經(jīng)濟還不發(fā)達，我們的民族性格中，等級、義務(wù)觀念深厚，而法律意義上的權(quán)利、平等、自由觀念貧弱。故我們必須堅持平等自愿、私法自治的基本原則，以此作為第一塊基石，構(gòu)建我們未來的民法典。這不僅對發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟具有重要的保護、指導(dǎo)和促進作用，也是我國民法與其他法律部門相區(qū)別的重要標(biāo)志。
公平、等價有償原則，是在誠信原則基礎(chǔ)上推導(dǎo)出的適用于一定范圍的基本原則，主要適用于財產(chǎn)關(guān)系、尤其是交易領(lǐng)域，或者稱之為對價原則。因為在交易過程中，誠信原則主要靠行為人自覺遵守，當(dāng)無法進行事前判斷時，常常要求對行為人進行事后判斷，以便確認(rèn)其行為本身是否符合誠信原則，是否具備合法性。如何進行事后判斷？由于利益常常是行為的直接目的和結(jié)果，也是從事該行為的真正動因和驅(qū)動力。行為與利益之間這種天然的密切關(guān)系就為通過利益對行為進行事后判斷，即對是否符合誠信原則進行衡量提供了可能和依據(jù)，即以利益效果是否公平合理，是否支付了一定的對價作為一般衡量標(biāo)準(zhǔn)。例如在保障交易安全的善意取得中，對“善意”的要求常常是“善意有償”，如果是無償取得，并不能認(rèn)為屬于“善意”取得。故公平、等價有償原則就成為交易關(guān)系中誠信原則的直接表現(xiàn)形式，但因其適用范圍的局限性，如在人身關(guān)系中難以直接適用，因而不能將其作為整個法律體系中的基本原則。
（二）誠信原則是構(gòu)建現(xiàn)代民法的又一塊基石。
誠信原則已與一切民事法律行為具有不可分離性，作為現(xiàn)代民法體系中對法律行為進行效力評價的一條最基本原則，貫穿在所有的民事法律關(guān)系中。這一原則既是私法自治的底線，若超出了這一底線，該法律行為將被賦予無效或可撤銷之法律效果；又是實現(xiàn)當(dāng)事人之間及其與社會公共利益之間三者利益平衡的有效手段，不僅能夠防止民事主體對其私法自治、平等自愿權(quán)的濫用，而且對私法自治本身絲毫無損，并能保障私法自治沿著有利于整個社會的軌道發(fā)展。故誠信原則是順利發(fā)展我國社會主義市場經(jīng)濟的根本保證，必須作為構(gòu)建我國民法典的又一塊基石，又一項基本原則。
有人認(rèn)為民法是權(quán)利法，應(yīng)以權(quán)利為本位，而誠信原則以義務(wù)為本位，若將誠信原則視為民法之“帝王條款”，則造成民法體系構(gòu)建之矛盾，并將現(xiàn)代民法中的誠信原則與古代的誠信觀。、義務(wù)觀相提并論，借此懷疑或否定誠信原則在現(xiàn)代民法中的“帝王”之位。筆者認(rèn)為其不當(dāng)之處在于未能嚴(yán)謹(jǐn)考察現(xiàn)代民法中誠信原則的歷史發(fā)展和本質(zhì)規(guī)律，缺乏對這一原則之體系性研究和認(rèn)識所致。
誠然，民法乃人法、權(quán)利法，但人人行使權(quán)利時，若遵循了誠信原則，即履行了誠信之義務(wù)，這不僅對他人和社會有益，同時對自己權(quán)利之行使絲毫無損；不僅尊重了他人和社會之權(quán)益，同時也尊重和維護了個人自身之權(quán)益。這一原則雖然以義務(wù)為本位，但同時以人文為本位，體現(xiàn)著對人
的信任，對人格尊嚴(yán)的尊重，蘊含著深厚而豐富的人文精神，例如對約定的嚴(yán)格遵守正是約定者互相尊重的前提和基礎(chǔ)。因而，它是民法上抽象的理念中的權(quán)利轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實的具體的權(quán)利之根本保障。只有如此，方能重建整個社會發(fā)展之根基的信用理念和信用制度。換句語而言，誠信原則的價值功能和作用，不知還有什么其他原則能與之相比？如此重要的原則，為何不能成為現(xiàn)代民法中的“帝王條款”？
現(xiàn)代商品經(jīng)濟對私法（民法）的基本規(guī)律和要求在于：誠實信用和私法自治（平等自愿）二者互相制約、互相滲透和補充，形成不可分割的對立統(tǒng)一體，私法自治是誠實信用的前提和基礎(chǔ)，誠實信用是私法自治的有力保障，二者共同構(gòu)成現(xiàn)代民法的兩大最基本原則，這是與傳統(tǒng)（近代）民法相區(qū)別的標(biāo)志。我國未來民法典的構(gòu)建同樣應(yīng)遵循這一基本規(guī)律，即必須以平等自愿（或私法自治）和誠實信用作為我國民法的兩大最基本原則。
注釋：
①本論文所使用德國民法典創(chuàng)立的“法律行為”與我國《民法通則》中首次使用的“民事法律行為”應(yīng)屬于同一概念。嚴(yán)格意義上講，我國民法通則中的“民事法律行為”僅指“合法行為”在法理上存在缺陷，它另創(chuàng)立的“民事行為”與德國民法典中的“法律行為”為同一概念，包括效力待定及不合法行為（無效，可變更或可撤銷的民事行為）。筆者認(rèn)為民事法律行為應(yīng)指“權(quán)利主體基于其意思表示產(chǎn)生一定私法效果的一種法律事實”，即使不合法的行為，也包含著“意思表示” 這一要素，必然產(chǎn)生相應(yīng)的私法效果，故應(yīng)恢復(fù)傳統(tǒng)民法“法律行為”的本來含義。筆者將另著文闡述這一見解。此可參見粱展欣著《我國“民事法律行為”概念研究述評》，即見粱慧星主編：《民商法論叢》2001年第1號，總第18卷，第213至253頁。
①鄭強著：《合同法誠實信用原則研究》，北京：法律出版社，2000年，第52、53頁。
參考文獻：
[1] 參見徐國棟著：《民法基本原則解釋（增訂本）》，北京：中國政法大學(xué)出版社，2001年，第119頁。
[2] 見徐國棟著：《民法基本原則解釋（增訂本）》，北京：中國政法大學(xué)出版社，2001年，第76、121頁。
[3] 該法典第307條第（1）項規(guī)定：“在訂立以不能的給付為標(biāo)的的合同時，明知或者可知其給付為不能的一方當(dāng)事人，對因相信合同有效而受損害的另一方當(dāng)事人負損害賠償義務(wù)，但賠償額不得超過另一方當(dāng)事人在合同有效時享有的利益的金額。另一方當(dāng)事人明知或者可知其不能的，不發(fā)生賠償義務(wù)。”
[4] 董安生認(rèn)為社會公共利益、善良風(fēng)俗或公序良俗等在本質(zhì)上是社會道德規(guī)范的法律化。筆者同時認(rèn)為他們均屬于誠信原則之延伸和社會化，或者說誠信原則的另一種法律表達形式，并作為一種對契約自由之限制。參見董安生著：《民事法律行為》，北京：中國人民大學(xué)出版社，1991年，第216頁。
[5] 參見梁慧星著：《民法總論》，北京：法律出版社，2001年版，第176、177頁。張俊浩主編：《民法學(xué)原理（修訂第三版）》，北京：中國政法大學(xué)出版社，2000年，第218頁。
[6] 參見［德］茨威格特·克茨《比較法總論》潘漢典等譯、貴州人民出版社1992年版，第268頁。轉(zhuǎn)引自鄭強著：《合同法誠實信用原則研究》，北京：法律出版社，2000年，第53頁。
[7]
筆者認(rèn)為內(nèi)容上（即實質(zhì)意義上）的現(xiàn)代民法典的標(biāo)志應(yīng)是瑞士民法典。
[8] 王澤鑒著：《民法總則（增訂版）》，北京：中國政法大學(xué)出版社，2001年，第25頁。
[9] 王澤鑒在其《民法總則（增訂版）》（北京，中國政法大學(xué)出版社，2001年，第250頁）認(rèn)為：“關(guān)于何謂法律行為，亦無明文，學(xué)者所下定義，基本上均屬相同，即認(rèn)法律行為者，以意思表示為要素，因意思表示而發(fā)生一定私法效果的法律事實。”
[10] 徐國棟著：《客觀誠信與主觀誠信的對立統(tǒng)一問題》，摘自中國人民大學(xué)書報資料中心《民商法學(xué)》2002年第3期，第19頁。
[11] 同時參見徐國棟著：《客觀誠信與主觀誠信的對立統(tǒng)一問題》，摘自中國人民大學(xué)書報資料中心《民商法學(xué)》2002年第3期，第33頁。
[12] 參見何孝元著：《誠實信用原則與衡平法》，[臺]三民書局，中華民國81年再修訂再版，第八章“誠信原則在我國民事法上之適用”。
[13] 德國民法典第226條：“[禁止惡意]權(quán)利的行使不得以損害他人為目的。”筆者將之歸納為“權(quán)利行使禁止惡意規(guī)則”，此為權(quán)利行使禁止濫用原則之淵源。
[14] 德國民法典第一編“總則”第三章“法律行為”之第五節(jié)“、全權(quán)”中的第164條、166、169、179條。見鄭沖、賈紅梅譯《德國民法典（修訂本）》，北京：法律出版社，2001年4月，第31—35頁。
[15] 馬新彥教授在其《信賴規(guī)則之界定》中認(rèn)為：“追求私法正義和契約倫理的締約過失規(guī)則和信賴規(guī)則實際上就是誠實信用原則的塑造物。”締約過失規(guī)則適用于契約不成立，但有過失的一方應(yīng)賠償另一方因此所受的信賴?yán)鎿p失。而信賴規(guī)則適用于契約成立，依正統(tǒng)法不生效之情形，但基于雙方之信賴關(guān)系，由法律擬制的令當(dāng)事人之間不生效的法律行為發(fā)生有效的法律行為的法律后果，即產(chǎn)生受意人對表意人期待利益賠償請求權(quán)和強制履行的權(quán)利。該期待利益履行應(yīng)具備可能性。合法性與必要性。參見中國人民大學(xué)書報資料中心《民商法學(xué)》2002年第10期第75至79頁。
[16] 參見何孝元著：《誠實信用原則與衡平法》，臺灣：三民書局，中華民國81年，第89頁。
論文關(guān)鍵詞 經(jīng)濟法 基本原則 社會整體利益 公平與效率并重原則
一、經(jīng)濟法基本原則釋義
“原則”一詞來源于拉丁語PrinciPium,譯為“起源、基礎(chǔ)、準(zhǔn)則,”按漢語的詞義是指說話、行事所依據(jù)的準(zhǔn)則。根據(jù)《布萊克法律詞典》所下定義:所謂法律原則,是“法律的基本真理或準(zhǔn)則,一種構(gòu)成其他規(guī)則的基礎(chǔ)或根源的總括性原理或準(zhǔn)則”。
張文顯教授認(rèn)為,法律原則是體現(xiàn)發(fā)的根本價值的法律原則,它是整個法律活動的指導(dǎo)思想和出發(fā)點,構(gòu)成法律體系的神經(jīng)中樞;周作翔教授認(rèn)為,法律的基本原則是指一定范圍的法律規(guī)范體系的基本精神、指導(dǎo)思想,是具有綜合性、本源性和穩(wěn)定性的根本準(zhǔn)則;周旺生教授認(rèn)為,法律原則,就是體現(xiàn)法的基本精神和基本價值取向的原則,是法的原則體系的上位階原則。
經(jīng)濟法的基本原則是貫穿于一切經(jīng)濟法規(guī)中,體現(xiàn)經(jīng)濟法基本精神和基本價值取向的最高準(zhǔn)則,始終起指導(dǎo)、規(guī)范、引導(dǎo)作用的總括性原則,經(jīng)濟法的基本原則是諸多經(jīng)濟法原則中更具根本性的經(jīng)濟法原則,它最為充分地展現(xiàn)著經(jīng)濟法主要價值并最為集中地承載著經(jīng)濟法的核心理念,它是經(jīng)濟法規(guī)則制定和實施的基準(zhǔn),是經(jīng)濟法體系內(nèi)具有最強普適性的原則,是經(jīng)濟立法的基礎(chǔ),是執(zhí)行經(jīng)濟法律法規(guī),進行經(jīng)濟管理、處理經(jīng)濟關(guān)系的依據(jù),對經(jīng)濟立法、司法和經(jīng)濟法學(xué)研究具有普遍意義的指導(dǎo)思想,是連接經(jīng)濟法宗旨與經(jīng)濟法具體規(guī)范的橋梁和紐帶,所有的經(jīng)濟法律規(guī)范、經(jīng)濟法律行為都以它為基礎(chǔ)展開。經(jīng)濟法的基本原則對于理論研究和實踐指導(dǎo)有很大作用,是經(jīng)濟法理論研究中重要的一環(huán)。
二、我國經(jīng)濟法基本原則的研究現(xiàn)狀和確立標(biāo)準(zhǔn)
(一)我國關(guān)于經(jīng)濟法基本原則的觀點我國經(jīng)濟法學(xué)已有20余年發(fā)展。隨著我國市場經(jīng)濟的發(fā)展壯大、我國經(jīng)濟法的研究也欣欣向榮,我國的經(jīng)濟法理論研究也不斷走向深入,但是關(guān)于經(jīng)濟法基本原則的內(nèi)容卻是各成一家,沒有定論。而一個學(xué)科基本原則的確立對于促進本學(xué)科的繁榮發(fā)展有重大作用,比如,民法確立了“平等原則、意思自治原則、公平原則、誠實信用原則、公序良俗原則”原則,刑法確立了“罪刑法定原則、適用刑法平等原則、罪刑相適應(yīng)原則”,行政法確立了“實體性和程序性方面的”原則,而經(jīng)濟法作為市場經(jīng)濟中最重要的部門法之一,卻沒有統(tǒng)一的基本原則,確實應(yīng)該加大這方面的理論研究。
我國學(xué)術(shù)界關(guān)于經(jīng)濟法的基本原則主要有以下幾種觀點:
第一,王保樹教授認(rèn)為經(jīng)濟法的基本原則是“(1)經(jīng)濟上的公平與公正原則;(2)違法行為法定原則;(3)經(jīng)濟管理權(quán)限和程序法定原則。”
第二,潘靜成和劉文華教授認(rèn)為經(jīng)濟法的基本原則有:“(1)平衡協(xié)調(diào)原則;(2)維護公平競爭原則;(3)責(zé)權(quán)利效相統(tǒng)一原則。”
第三,漆多俊教授認(rèn)為經(jīng)濟法的原則為:“注重社會總體利益,兼顧社會各方經(jīng)濟利益公平。”
第四,李昌麒教授認(rèn)為經(jīng)濟法的基本原則有:“(1)資源優(yōu)化配置原則;(2)國家適度干預(yù)原則;(3)社會本位原則;(4)經(jīng)濟民主原則;(5)經(jīng)濟公平原則;(6)經(jīng)濟效益原則;(7)可持續(xù)發(fā)展原則。”
第五,張守文教授認(rèn)為經(jīng)濟法的基本原則有“(1)調(diào)制法定原則;(2)調(diào)制適度原則;(3)調(diào)制績效原則。”
第六,程寶山教授認(rèn)為經(jīng)濟法的基本原則有“(1)社會本位原則;(2)公平與效率兼顧原則。”
(二)確立經(jīng)濟法基本原則的標(biāo)準(zhǔn)經(jīng)濟法的基本原則應(yīng)該是經(jīng)濟法所特有的原則,體現(xiàn)了經(jīng)濟法的最高價值和基本精神。筆者認(rèn)為確立經(jīng)濟法的基本原則有如下標(biāo)準(zhǔn):
1.具有高度抽象性、概括性。經(jīng)濟法基本原則能夠統(tǒng)領(lǐng)整個經(jīng)濟法,是經(jīng)濟法基本精神、基本價值的高度抽象,是價值觀念和法律規(guī)則的匯合點。隨著社會的發(fā)展,法律法規(guī)總是帶有滯后性,因此可以彌補經(jīng)濟法律法規(guī)的不足,解決經(jīng)濟法法規(guī)法發(fā)展滯后的問題。
2.是經(jīng)濟法所特有的原則,體現(xiàn)了經(jīng)濟法質(zhì)的特定。不同社會關(guān)系的特質(zhì)決定了調(diào)整該社會關(guān)系的法的基本原則也是特有的。經(jīng)濟法基本原則必須是經(jīng)法所特有的,像“違法行為法定原則”、“責(zé)權(quán)利效相統(tǒng)一原則”可以認(rèn)為是所有法律部門都應(yīng)具備的原則,不應(yīng)認(rèn)為是經(jīng)濟法的基本原則,還有一些學(xué)者提出的“可持續(xù)發(fā)展原則”、“以人為本原則”,著更多是我們處理社會問題的立場、原則,也不應(yīng)認(rèn)為是經(jīng)濟法的基本原則。
3.體現(xiàn)了經(jīng)濟法的本質(zhì)特征。經(jīng)濟法是社會法,它是在社會化條件下,國家基于社會整體經(jīng)濟利益而對經(jīng)濟進行干預(yù)、協(xié)調(diào)、參與等進行規(guī)范和保障的法。經(jīng)濟法以社會為本位,以社會整體經(jīng)濟利益為根本準(zhǔn)則,以維護、實現(xiàn)、發(fā)展好是故,經(jīng)濟法的基本原則應(yīng)該體現(xiàn)出經(jīng)濟法社會本位法的本質(zhì)特征。
經(jīng)濟法的基本原則必須具有高度抽象性、是經(jīng)濟法所特有的基本原則,體現(xiàn)出了經(jīng)濟法的本質(zhì)特征,以上三點是判斷經(jīng)濟法基本原則的有力標(biāo)準(zhǔn)。
三、我國經(jīng)濟法的基本原則
(一)維護社會整體利益原則17、18世紀(jì)以保障個人自然權(quán)利為本位的古典自然法哲學(xué)思潮向重視社會利益為特征的社會本位法哲學(xué)思潮的轉(zhuǎn)變,社會本位法哲學(xué)思潮盛行于壟斷資本主義時期。作為部門法意義上的經(jīng)濟法,產(chǎn)生于該時期——即近代市場經(jīng)濟和現(xiàn)代多元社會。在壟斷資本主義社會,市場主體對自身利益的無限制追求和對他人、社會利益的漠視導(dǎo)致產(chǎn)生壟斷,由于市場本身的缺陷,導(dǎo)致市場失敗,經(jīng)濟運行需要國家對市場進行積極的調(diào)節(jié)和控制,從而形成了集市場作用與政府作用于一體的混合經(jīng)濟體制,這種特定的經(jīng)濟結(jié)構(gòu)迫切需要既尊重市場調(diào)節(jié),又體現(xiàn)國家干預(yù)。
“我們考慮任何一個法律部門,它在確定自己的調(diào)整對象的時候,都應(yīng)當(dāng)有一個基本出發(fā)點,或者說本位思想,正是這種本位思想構(gòu)成了一個法 律部門區(qū)別另一個法律部門的主要標(biāo)志。”經(jīng)濟法正是以維護社會整體利益為本位,社會整體利益所追求的是一個個社會的實體,是建立在個體利益基礎(chǔ)之上的社會整體利益。所謂社會整體利益,是一個社會之中全部合法利益的有機統(tǒng)一。不僅僅是簡單的個體相加,而是謀求最大多數(shù)人的幸福,并通過對不同利益的對比特別傾向于對弱者的保護,以形式上的不平等來達到實質(zhì)上的平等;通過對當(dāng)前發(fā)展的合理調(diào)節(jié)與限制,保存和創(chuàng)造未來的發(fā)展空間和發(fā)展條件,既滿足當(dāng)代人的需要,又不對后代滿足需要的能力構(gòu)成危害,使得個體利益能持續(xù)發(fā)展,最終實現(xiàn)個體長遠利益的最大化。
經(jīng)濟法在對經(jīng)濟關(guān)系的調(diào)整中立足于社會整體,強調(diào)人的理性,認(rèn)為在個人理性的指導(dǎo)下,整個人類社會最終會形成一個文明、和諧的社會。經(jīng)濟法的理念是站在社會本位的高度追求對國家、社會、個人的平衡下調(diào)發(fā)展,在任何情況下都以大多數(shù)人的意志和利益為重。中國經(jīng)濟法天然以維護社會整體經(jīng)濟利益為己任,其從產(chǎn)生之日起,就以社會整體經(jīng)濟利益的實現(xiàn)為其使命。維護社會整體經(jīng)濟利益是經(jīng)濟法的根本原則,體現(xiàn)我國社會主義經(jīng)濟法的本質(zhì)屬性。其他基本法律原則是為社會整體利益原則服務(wù)的,同時社會社會整體利益原則也是消除其他各種原則之間沖突的最終落腳點和歸宿。保障社會主要經(jīng)濟利益是經(jīng)濟法的最本質(zhì)體現(xiàn)、最基礎(chǔ)內(nèi)容。
經(jīng)濟法維護社會整體利益原則的確立,是由經(jīng)濟法的基本精神和基本價值決定的,明確了經(jīng)濟法的價值取向——社會公共利益,為經(jīng)濟法具體法律制度的實施起到根本的指導(dǎo)作用。
(二)公平與效率并重原則公平與效率并重原則是指在處理兩者關(guān)系時,強調(diào)公平與效率同等重要,相互不能取代。筆者認(rèn)為,“公平與效率并重原則”不同于“公平與效率兼顧原則”,“并重”表明同樣重視,同等看待,缺一不可,其強調(diào)不分主次,彼此之間不能取代:“兼顧”指的是同時照顧(兩方面以上),描述的是有所選擇地對另一種、另一些事物或情況加以關(guān)注,其更多地體現(xiàn)的是主觀意識。顯而易見,“并重”比“兼顧”更能突出重要性。
堅持公平與效率并重原則是實現(xiàn)社會整體經(jīng)濟利益最大化的指導(dǎo)方針。在市場經(jīng)濟條件下,社會公平要以效率為前提和基礎(chǔ),一方面,效率決定公平,效率的水平?jīng)Q定公平的程度,沒有效率,充其量只是低水平的公平;另一方面,效率又來源于公平,沒有公平就難以有效率,難以促進社會整體利益的提高,一定要把公平與效率統(tǒng)一并重地看。在當(dāng)今社會,我們只有把“蛋糕”盡可能地做大,并且把“蛋糕”公平合理的分配,才能構(gòu)建和諧社會,使人民生活得更加安心、放心和舒心。
市場經(jīng)濟的主要目標(biāo)是追求經(jīng)濟效率,提高經(jīng)濟效率和經(jīng)濟效益是我國全部工作的重點,同時也是國家加強經(jīng)濟立法所要追求的價值目標(biāo)。確立公平與效率并重原則,可在最大程度上實現(xiàn)經(jīng)濟效率,而且在實現(xiàn)經(jīng)濟效率的同時不會以犧牲一定的公平為代價,是公平與效率相互促進,提高社會整體經(jīng)濟利益。
確立公平與效率并重原則有助于政府和市場積極的發(fā)揮作用。公平更多的要政府主導(dǎo),效率要市場主導(dǎo),公平與效率的關(guān)系也是政府和市場關(guān)系的一個折射,政府和市場是兩種配置資源和協(xié)調(diào)經(jīng)濟活動的主要機制。只有市場之手和國家之手協(xié)調(diào)并用時,才能使經(jīng)濟協(xié)調(diào)發(fā)展。對于市場能調(diào)節(jié)、能調(diào)節(jié)好的,應(yīng)交由市場自行調(diào)節(jié):在市場失靈的情形和領(lǐng)域下,則要發(fā)揮政府的積極作用。市場旨在提高效率,政府重在促進公平,確立公平與效率并重原則,在很大程度上能使市場和政府的定位更加科學(xué),發(fā)揮的作用更加合理。
[論文關(guān)鍵詞]經(jīng)濟法基本原則 確定標(biāo)準(zhǔn) 基本原則構(gòu)成
一、經(jīng)濟法基本原則概述
經(jīng)濟法作為一個獨立部門法，應(yīng)當(dāng)有其特有的調(diào)整原則。在研究經(jīng)濟法基本原則的構(gòu)成時，首先應(yīng)對經(jīng)濟法基本原則的概念予以明確。由于經(jīng)濟法成為一個獨立部門法較晚，對于其有哪些基本原則學(xué)者們眾說紛紜，提出了諸多學(xué)說，頗為混亂，有必要進行梳理。
（一）經(jīng)濟法基本原則的概念
法的原則是法的要素之一，是由法所確立的在其調(diào)整一定社會關(guān)系時，在一定范圍內(nèi)普遍適用的基本準(zhǔn)則。經(jīng)濟法的原則，則是指由經(jīng)濟法所確立，在其調(diào)整特定的社會關(guān)系時所遵循的準(zhǔn)則。法的原則有基本原則和局部性原則之分，經(jīng)濟法的原則同樣分為經(jīng)濟法的基本原則和經(jīng)濟法的局部性原則，我們探討的經(jīng)濟法的基本原則是指涵蓋整個經(jīng)濟法部門，該部門所有法律規(guī)范從其制定到實施全過程都要貫徹的經(jīng)濟法原則。
（二）經(jīng)濟法基本原則研究狀況評析
自改革開放以來，學(xué)界對于經(jīng)濟法基本原則進行了諸多有益的探索，雖取得了重大進展，但仍未達成基本共識。對已有的研究成果進行梳理，主要有以下幾種代表性的觀點。
李昌麒認(rèn)為經(jīng)濟法基本原則包括資源優(yōu)化配置原則、國家適度干預(yù)原則、社會本位原則、經(jīng)濟民主原則、經(jīng)濟公平原則、經(jīng)濟效益原則、經(jīng)濟安全原則以及可持續(xù)發(fā)展原則。史際春、鄧峰認(rèn)為經(jīng)濟法基本原則包括平衡協(xié)調(diào)原則、維護公平競爭原則、責(zé)權(quán)利相統(tǒng)一原則。顧功耘認(rèn)為經(jīng)濟法基本原則包括效率優(yōu)先兼顧公平原則、經(jīng)濟民主原則、經(jīng)濟公正原則、經(jīng)濟安全原則。漆多俊認(rèn)為經(jīng)濟法基本原則是注重維護社會經(jīng)濟總體效益，兼顧社會各方經(jīng)濟利益公平原則。邱本認(rèn)為經(jīng)濟法基本原則包括市場競爭原則和宏觀調(diào)控原則。單飛躍認(rèn)為經(jīng)濟法基本原則包括促進市場效率原則、政府經(jīng)濟行為正當(dāng)原則、社會公平原則以及經(jīng)濟安全原則。劉水林認(rèn)為經(jīng)濟法基本原則包括資源配置的帕累托有效原則和交叉公平原則。魯籬認(rèn)為經(jīng)濟法基本原則包括適當(dāng)干預(yù)原則和合理競爭原則。程寶山認(rèn)為經(jīng)濟法基本原則包括社會本位原則和效率優(yōu)先、兼顧公平原則。
上述各種代表性的觀點都有其可取之處，極大的豐富了經(jīng)濟法基本原則的研究，但仍存在著一些問題。第一，有的學(xué)說將非法律原則表述為經(jīng)濟法基本原則。如資源配置的帕累托最優(yōu)原則，資源優(yōu)化配置原則，效率優(yōu)先、兼顧公平原則等，這些都是經(jīng)濟學(xué)的概念，并未反映權(quán)利義務(wù)關(guān)系的要求或特點。第二，有的學(xué)說將法律的一般性原則表述為經(jīng)濟法的基本原則。如公平原則、責(zé)權(quán)利相統(tǒng)一原則。公平原則不僅是經(jīng)濟法的基本原則，也是其他部門法都應(yīng)遵循的基本原則，將其作為經(jīng)濟法基本原則無法體現(xiàn)經(jīng)濟法的特性。第三，有的學(xué)說把其他部門法的基本原則當(dāng)作經(jīng)濟法的基本原則。如社會本位原則，社會本位原則是以解決就業(yè)、社會保障等問題為目標(biāo)的社會法的基本原則，將其挪用為經(jīng)濟法的基本原則并不恰當(dāng)。第四，有的學(xué)說將經(jīng)濟法部門法的原則機械組合為經(jīng)濟法的基本原則。如市場競爭原則和宏觀調(diào)控原則，這分別是市場競爭法和宏觀調(diào)控法的基本原則，反映不出整個經(jīng)濟法體系的特征。第五，有的學(xué)說將經(jīng)濟法的價值、理念作為經(jīng)濟法基本原則。如經(jīng)濟公平、經(jīng)濟民主、經(jīng)濟效益原則等。民主、公平、效率均屬于法的價值，法的原則應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)法的價值，但并不等同于法的價值，因此不宜將經(jīng)濟法的價值理念照搬為基本原則。
二、經(jīng)濟法基本原則的確定標(biāo)準(zhǔn)
在提煉經(jīng)濟法基本原則時必須遵循一定的標(biāo)準(zhǔn)，否則基本原則的確立就會形成上述混亂的狀態(tài)，失去其應(yīng)有的本原性和準(zhǔn)則性。總體來講，作為經(jīng)濟法的基本原則，既要具備一般法律原則的規(guī)范性，又要反映經(jīng)濟法的本質(zhì)屬性。具體而言，應(yīng)當(dāng)有以下幾條標(biāo)準(zhǔn)。
法律規(guī)范性標(biāo)準(zhǔn)。所謂法律規(guī)范性標(biāo)準(zhǔn)，主要是針對當(dāng)前一些學(xué)說把經(jīng)濟學(xué)中的基本概念、原理照搬為經(jīng)濟法基本原則的現(xiàn)象而提出。法的原則作為法的三大要素之一，本質(zhì)上是法律規(guī)范，是法言法語。作為經(jīng)濟法的基本原則也應(yīng)如此，即首先必須先具備法的規(guī)范性，然后再反映其調(diào)整經(jīng)濟領(lǐng)域的立法特性。
高度抽象性標(biāo)準(zhǔn)。經(jīng)濟法的基本原則必須要有一定的高度性，要在經(jīng)濟法的體系中起到一種提綱挈領(lǐng)的作用。法的基本原則往往體現(xiàn)著一個部門法的基本的精神、價值與本質(zhì)，它不同于一般的法律規(guī)則，而是具有一定的概括性與抽象性，作為經(jīng)濟法的基本原則，應(yīng)該具有一定的高度。
特定性標(biāo)準(zhǔn)，即經(jīng)濟法的基本原則應(yīng)體現(xiàn)經(jīng)濟法本質(zhì)，經(jīng)濟法本質(zhì)上是國家干預(yù)經(jīng)濟之法，經(jīng)濟法基本原則的確立，要能夠從理論上強調(diào)經(jīng)濟法的這一本質(zhì)屬性。這一方面表明經(jīng)濟法的基本原則只適用于經(jīng)濟法，另一方面也表明其他部門法的基本原則也不適用于經(jīng)濟法。
普遍性標(biāo)準(zhǔn)，即經(jīng)濟法的基本原則應(yīng)符合經(jīng)濟法調(diào)整對象。與一般的經(jīng)濟法的法律條文不同，經(jīng)濟法的基本原則應(yīng)該具有一定的普遍適用性。一方面，經(jīng)濟法的基本原則要貫徹在經(jīng)濟法的立法、執(zhí)法、司法、守法的整個動態(tài)的過程中，而不能僅僅適用于某一個環(huán)節(jié)；另一方面，經(jīng)濟法基本原則普遍適用于經(jīng)濟法的整個領(lǐng)域，涵蓋了經(jīng)濟法總論、宏觀調(diào)控法及市場規(guī)制法等部門法。
價值性與指導(dǎo)性標(biāo)準(zhǔn)，即經(jīng)濟法的基本原則應(yīng)有指導(dǎo)性的價值，這可以說是經(jīng)濟法基本原則必須遵循的價值性標(biāo)準(zhǔn)。一方面，由于經(jīng)濟法的基本原則反映著經(jīng)濟法的基本精神、價值和理念，因此，經(jīng)濟法基本原則成了經(jīng)濟法規(guī)則和價值的交匯點，它體現(xiàn)著經(jīng)濟法對于經(jīng)濟法主體的作用意義；另一方面，作為對經(jīng)濟法的一種理論的抽象，經(jīng)濟法的基本原則是經(jīng)濟法的最高規(guī)則，從法院適用法律的角度看，它是能夠克服經(jīng)濟法作為成文法的局限性的彈性規(guī)定，對法院適用法律起到指導(dǎo)作用。
三、經(jīng)濟法基本原則的構(gòu)成
根據(jù)上述標(biāo)準(zhǔn)，筆者認(rèn)為經(jīng)濟法基本原則應(yīng)由維護社會整體經(jīng)濟效益原則、國家適度干預(yù)原則及經(jīng)濟法主體利益協(xié)調(diào)原則構(gòu)成。
（一）維護社會整體經(jīng)濟效益
經(jīng)濟法是一種能夠兼顧各方利益的平衡協(xié)調(diào)的新制度，經(jīng)濟法旗幟鮮明地以維護社會利益為己任，即所謂的“社會本位”。同時，鑒于經(jīng)濟法是國家干預(yù)經(jīng)濟之法，經(jīng)濟法對于社會利益的維護主要是指社會的經(jīng)濟效益，而對于其他社會利益的維護則由社會法等其他法的部門承擔(dān)。
正因為經(jīng)濟法以維護社會整體經(jīng)濟效益為根本任務(wù)，才使得經(jīng)濟法區(qū)別于以國家利益為主導(dǎo)的行政法和以當(dāng)事人利益為主導(dǎo)的民商法。隨著經(jīng)濟的發(fā)展，市場主體法律形態(tài)不斷創(chuàng)新，資本、信息、抗風(fēng)險能力在市場主體間分配不均衡，出現(xiàn)了壟斷、低價傾銷、不正當(dāng)競爭等市場行為，對于經(jīng)濟領(lǐng)域中的這些問題僅靠民商法中的權(quán)利義務(wù)機制、平等自愿原則或者侵權(quán)、違約責(zé)任等手段來解決，有時是無能為力的。在私法的保護顯現(xiàn)出不足和軟弱的情況下，就需要公法的介入，從經(jīng)濟發(fā)展的全局出發(fā)，為了維護社會整體的經(jīng)濟效益，在市場主體間進行權(quán)利義務(wù)的再平衡。
（二）國家適度干預(yù)原則
經(jīng)濟法本質(zhì)上即為國家干預(yù)經(jīng)濟之法，國家適度干預(yù)原則既強調(diào)國家應(yīng)對進行干預(yù)，又強調(diào)國家的干預(yù)應(yīng)當(dāng)適度。國家的適度干預(yù)是維護社會整體經(jīng)濟效益以及實現(xiàn)經(jīng)濟法主體利益協(xié)調(diào)的方法和手段，國家適度干預(yù)包含以下兩點。
首先，適度干預(yù)應(yīng)當(dāng)合法。任何類型的國家干預(yù)必須在主體、內(nèi)容以及程序方面具有法律依據(jù)，具體來講，合法干預(yù)的內(nèi)容包括：干預(yù)主體合法，即干預(yù)主體必須是法定的，除此之外，任何國家機關(guān)和社會組織不得為國家干預(yù)行為；干預(yù)行為合法，即干預(yù)主體必須依據(jù)憲法、法律規(guī)定或者授權(quán)為國家干預(yù)行為，不得與法律相抵觸，干預(yù)主體不得為自己或者特定機構(gòu)創(chuàng)設(shè)無法律依據(jù)之干預(yù)行為；干預(yù)程序合法，即國家干預(yù)行為必須符合程序法規(guī)范的要求，使干預(yù)行為具有程序性，它是正確行使干預(yù)行為的根本保證。
其次，適度干預(yù)應(yīng)當(dāng)合理。所謂合理干預(yù)，是指國家干預(yù)行為必須尊重市場經(jīng)濟規(guī)律，凡是市場自身能夠調(diào)節(jié)的就無需進行干預(yù)，否則，必然會破壞市場經(jīng)濟的基礎(chǔ)性作用。這是在合法干預(yù)基礎(chǔ)上更進一步的要求。合理干預(yù)主要包括干預(yù)范圍合理以及干預(yù)力度合理。干預(yù)范圍合理是指國家干預(yù)的范圍不應(yīng)超出市場失靈的領(lǐng)域，包括信息失靈、壟斷、外部性、公共產(chǎn)品供應(yīng)等問題。干預(yù)力度是決定干預(yù)績效的關(guān)鍵，力度不足必然導(dǎo)致預(yù)期的干預(yù)效果無法達到，力度過大則會影響市場機制的正常運轉(zhuǎn)，這就需要政府根據(jù)市場失靈的程度，從維護社會整體經(jīng)濟效益的角度出發(fā)，權(quán)衡考量。
（三）經(jīng)濟法主體利益協(xié)調(diào)原則
由于社會經(jīng)濟總體由全部經(jīng)濟主體即企業(yè)和個人構(gòu)成，維護社會經(jīng)濟總體效益必須注重維護而不是妨害廣大經(jīng)濟主體的利益，否則維護社會總體效益便是一句空話。但是二者之間畢竟存在著矛盾沖突，因此經(jīng)濟法的基本原則需要起到一種“衡平”的作用，在社會總體經(jīng)濟效益和經(jīng)濟法主體利益之間、在不同經(jīng)濟法主體利益之間進行衡平，以最終實現(xiàn)經(jīng)濟法主體利益的協(xié)調(diào)。因此，經(jīng)濟法主體利益協(xié)調(diào)原則的基本精神是，經(jīng)濟法主體的依法作為或不作為對于經(jīng)濟社會的發(fā)展作出了貢獻，就應(yīng)依法獲得相應(yīng)的利益，即在增量利益的總和之中占有一個相對合理的比例，以實現(xiàn)經(jīng)濟法主體之間、經(jīng)濟法主體與社會總體之間利益關(guān)系的配合適宜。
一、民訴法的條文數(shù)量應(yīng)有成倍的增長
民訴法修改的幅度和規(guī)模如何，條文數(shù)量的變化是一個重要的指標(biāo)，也是民訴法修改首先需要考慮的問題之一。對此，學(xué)界尚缺乏專門的研究。論文百事通但從已有的研究成果看，主流的觀點是希望條文數(shù)量有較大幅度的增長。筆者認(rèn)為，此次民訴法修改，條文數(shù)量不是一般的變化，而應(yīng)有成倍的增長，起碼要達到900條。這一數(shù)字，遠遠超出了我國現(xiàn)有基本法的立法規(guī)模，亦超出了不少人的預(yù)期。提出上述主張的理由是：
首先，民訴法條文數(shù)量的成倍增長有助于消除我國長期形成的立法規(guī)定過于粗簡，司法解釋不斷膨脹的弊端。自1979年我國加強法制建設(shè)進行大規(guī)模立法至今，我國的立法技術(shù)和能力都有了極大的提高。在立法工作取得重大成就的同時，也存在不少問題。其中立法規(guī)定過于粗簡，司法解釋不斷膨脹已成為我國法律的一種特點或者說是一種不好的習(xí)慣。這一問題在民訴法中表現(xiàn)的更為突出。比如，1991年修改后的民訴法僅有270個條文，1992年頒布的最高人民法院關(guān)于適用《民事訴訟法若干問題的意見》就達320個條文。此后，為適應(yīng)審判實踐的需要，最高法院以司法解釋的形式對民訴法的主要內(nèi)容幾乎進行了全面的補充，以至于學(xué)界有人驚呼，民訴法已被肢解、架空。當(dāng)然，我們也不能過多的指責(zé)最高法院。在立法過于原則和立法解釋缺位的情況下，最高法院以司法解釋的形式對民訴法進行補充，以滿足審判實踐的需要，這種做法也是有一定積極意義的。
其次，民訴法只有在條文數(shù)量成倍增長后才能夠承載起現(xiàn)代民事訴訟制度的龐大體系和內(nèi)容。從大陸法系國家的情況來看，其民訴法典基本上都有1000個以上條文。[1]從實際需要來看，我國現(xiàn)行民訴法雖僅有270個條文，但相關(guān)司法解釋已逾千條。[2]三個方面的因素綜合考慮，[3]其條文總數(shù)不會少于900條，否則就無法擔(dān)當(dāng)起為當(dāng)事人有效行使訴權(quán)和法院行使審判權(quán)提供程序保障的任務(wù)。此外，我國臺灣地區(qū)民訴法的變化情況也從另一個方面為900條提出的合理性提供了佐證。臺灣民訴法是沿襲舊中國的民訴法。該法共九編12章640條，已近70年歷史，其間雖有多次大的修改，但條文總數(shù)沒有變化。臺灣雖保證了其民訴法基本框架的穩(wěn)定性，但有些條文由于承載過多的內(nèi)容，還是給人一種臃腫的感覺。例如，臺灣新增的小額訴訟規(guī)定在436中，該條文從436—1條一直延續(xù)到436—32條。
最后，民訴法只有在條文數(shù)量成倍增長后才能保證其基本框架的長期穩(wěn)定性。大陸法系國家的基本法雖大都有百年以上的歷史，其內(nèi)容也在不斷的更新，但由于制定時條文數(shù)量比較合理，其后的修訂基本上都能在原有框架內(nèi)進行。而我國自上個世紀(jì)70年代末開始大規(guī)模立法以來，受“宜粗不宜細”指導(dǎo)思想的影響，每部基本法制定時條文數(shù)量都很少，[4]以致于每次修訂法律均面臨擴充條文的問題，這就影響了法典基本框架的穩(wěn)定性。
二、民事訴訟的目的
應(yīng)確定為程序保障程序保障說是民事訴訟目的的主要學(xué)說之一。該說從“正當(dāng)程序”的觀念出發(fā)，認(rèn)為民事訴訟的正當(dāng)性來自其程序的正當(dāng)，而不是其結(jié)果的正當(dāng)；民事訴訟程序并不是為了達到正確判斷的手段，其過程本身就是民事訴訟的目的。因此，民事訴訟制度的目的，在于“為實現(xiàn)當(dāng)事人自律性的紛爭解決提供程序保障”。
在我國，至今仍存在著嚴(yán)重的“重實體，輕程序”的傾向。這固然與一定的歷史、文化傳統(tǒng)有關(guān)，有其存在的必然性，同時，與我國立法對程序保障的忽視有很大關(guān)系。但隨著我國社會生活各個方面的巨大變革，這種狀況已越來越不適應(yīng)新時期法制建設(shè)的需要而亟待改觀。近年來，法學(xué)界研究程序的熱潮不斷升溫，學(xué)者們從不同角度、不同層面論述了程序?qū)Ψㄖ蔚闹匾裕沂玖顺绦蛘x與實體正義的辯證關(guān)系，無論在研究的視角還是深度上，均較以往有很大突破。
目的論的研究在國外（尤其是大陸法系國家如德、日）已經(jīng)相當(dāng)深入，形成了諸如“私法權(quán)利保護說”、“私法秩序維持說”、“糾紛解決說”、“程序保障說”等代表性學(xué)說。但在我國民事訴訟法學(xué)界，它卻長時間地被忽視，直到上個世紀(jì)90年代中期目的論的研究才受到關(guān)注并不斷升溫，其中的程序保障說也受到不少理論與實務(wù)界人士的推崇。如果在民訴法修改時，能以程序保障作為基本理念來設(shè)計我國的民事訴訟制度，肯定要比以其它幾種目的論觀點為基本理念設(shè)計的民事訴訟制度更注重訴訟的程序。這對實現(xiàn)民事訴訟目的從以實體為中心到以程序為中心的轉(zhuǎn)移，扭轉(zhuǎn)長期困擾我國的“重實體，輕程序”的傾向，提高我國的法治和民事訴訟制度的現(xiàn)代化水平都將具有重要的意義。[5]
三、民事訴訟的基本原則應(yīng)由空泛的宣示性條文走向精簡的制約性條文
我國民訴法從第5條至第17條，用13個條文規(guī)定了18項基本原則。基本原則在法條中所占比重之高，創(chuàng)世界民訴法立法之最，這也表明我國立法者對民訴法基本原則的重視程度。但數(shù)量龐大的基本原則體系發(fā)揮作用極其有限，原因在于，立法者主要將其定位于口號的宣示上，缺乏以訴訟權(quán)利制約審判權(quán)力的具體內(nèi)容。要充分發(fā)揮其作用，就必須以現(xiàn)代司法理念來重塑我國民訴法的基本原則，使其由空泛的宣示性條文走向精簡的制約性條文。按照這一指導(dǎo)思想，排除那些不具有基本原則特質(zhì)的原則和已經(jīng)由憲法規(guī)定的原則，我國現(xiàn)行民訴法需要保留的基本原則只有辯論原則和處分原則兩項。這兩項基本原則在各國民訴法中都處于重要位置，在現(xiàn)代法治國家其內(nèi)涵亦比較一致，修訂時增加其對審判權(quán)的制約內(nèi)容即可。[6]此外，還應(yīng)增加直接言詞和集中審理兩項充分體現(xiàn)程序保障要求的基本原則。按照直接言詞原則的要求，法官必須在法庭上親自聽取當(dāng)事人及其他訴訟參與人的陳述；當(dāng)事人之間的辯論必須采取口頭方式，證人的證言原則上不能由他人代讀而由證人親自講述；裁判只能由親自看見并聽見案件全部情況的法官來作出，并以庭審中接觸的證據(jù)來認(rèn)定案件事實。按照集中審理原則的要求，民事案件的審判要保持連續(xù)性，即審理盡量不中斷，法官不更換，審理終結(jié)后隨即合議，作出判決。這兩項在法治國家早已存在的基本原則，可以說對解決我國審判實踐中許多黑箱操作和不規(guī)范？齜具有重要的現(xiàn)實意義H綣能夠規(guī)ú⒐岢怪蔥械幕埃？我國審判實踐中長期存在的判者不審、審者不判和庭外不當(dāng)干擾等許多弊端都在很大程度上能被克服掉。[7]如果確立直接言詞原則，那么審判委員會決定案件的制度也就可以取消了。
四、民事訴訟的調(diào)解應(yīng)由審判制度變革為法院內(nèi)替代性糾紛解決制度
法院調(diào)解在我國司法實踐中具有悠久的歷史。早在時期，我國陜甘寧邊區(qū)等革命根據(jù)地的法院就立
足于調(diào)解處理民事糾紛。此后，調(diào)解一直是我國民事審判工作的基本方針和旋律，審判實務(wù)中絕大部分民事案件是通過調(diào)解解決的。調(diào)解成為我國民事訴訟中最有特色的制度之一。然而，當(dāng)法院調(diào)解在消彌紛爭、維護社會秩序等方面取得令人矚目成就的同時，它也產(chǎn)成了一些負面效應(yīng)。例如，調(diào)解與審判混同使法院本身隱含著強制的契機，調(diào)解與審判的混同還導(dǎo)致了法院調(diào)解中實體法和程序法對法官的約束均被軟化，從而助長了司法不公、司法腐敗和地方保護主義等不正之風(fēng)。不少人認(rèn)為，區(qū)別于“判決型”的西方民事審判方式，我國傳統(tǒng)民事審判方式的特點是“調(diào)解型”的；這種追求調(diào)解的審判方式在新的社會條件下已經(jīng)不能適應(yīng)需要，并因此產(chǎn)生了一系列的矛盾和弊端。對調(diào)解制度進行改革在學(xué)界基本已形成一種共識。筆者認(rèn)為，我國法院調(diào)解制度改革的主導(dǎo)方向應(yīng)是建立國際上通行的訴訟和解制度，以訴訟和解重塑現(xiàn)行的法院調(diào)解制度，從而推動我國審判模式由“調(diào)解型”向“判決型”轉(zhuǎn)化。與此同時，設(shè)計附設(shè)于法院的非訟化調(diào)解，作為我國的法院內(nèi)替代性糾紛解決制度即司法ADR的一部分。
司法ADR是多元化糾紛解決機制中的一個重要組成部分，是近年來國際上興起的在司法程序內(nèi)迅速解決糾紛的一種新的方法和手段。它與簡易、小額訴訟從不同的角度為法院解決積案問題發(fā)揮了重要作用，在降低當(dāng)事人訴訟成本，節(jié)約國家司法資源方面具有異曲同工之效。簡易、小額訴訟程序主要適用快速的方法審理案件，而司法ADR則是將案件處理在法院正式審理前，屬于法院內(nèi)具有廣義上司法性質(zhì)的糾紛處理程序。我國目前還缺乏國際上廣泛流行的司法ADR制度，因此，增設(shè)司法ADR是非常重要的。從必要性來看，它是分流我國日益增多的案件的需要。從可行性來看，近年來，司法ADR在國外的迅速發(fā)展和取得的顯著效果在我國產(chǎn)生了較大的影響，引起了我國理論與實務(wù)界的廣泛關(guān)注，并對引進該制度達成了普遍的共識。司法ADR在我國的主要形式必然是調(diào)解，[8]而各種形式的調(diào)解人們大都是比較熟悉并容易接受的。盡管作為司法ADR的調(diào)解與現(xiàn)行的法院調(diào)解之間有一定的差異，但由于新的調(diào)解民主和合意程度均比較高，因此，這絲毫不會影響人們對其的接受度，并將成為人們
更愿意接受的一種調(diào)解形式。
五、民事訴訟的審級應(yīng)由二審終審更新為多元化審級制度
按照學(xué)界比較有代表性的解釋，民事訴訟采兩審終審制，且絕大多數(shù)案件由基層法院作為第一審，主要是考慮到我國地域遼闊，很多地方交通不方便，實行二審終審，絕大部分民事案件可在當(dāng)事人所在轄區(qū)解決，一方面可以方便訴訟，減少訟累；另一方面，也便于高級人民法院或最高法院，集中精力搞好審判業(yè)務(wù)的指導(dǎo)、監(jiān)督。以二審終審制為基礎(chǔ)，以再審制為補充的審判制度是我國審級制度的一個特點。[9]但是，隨著商品經(jīng)濟的發(fā)展和案件類型和數(shù)量的劇增，這種審級制度所存在的各種矛盾就凸現(xiàn)出來，當(dāng)那些不滿二審判決的當(dāng)事人尋求正常上訴的渠道被兩審終審制堵塞的時候，大量復(fù)審案件便紛紛涌向再審程序這個特殊的復(fù)審程序，于是，再審程序不斷地膨脹，裁判的穩(wěn)定性和權(quán)威性因此受到嚴(yán)重破壞。面對如此嚴(yán)峻的“司法危機”，理論與實務(wù)界越來越多的人對我國審級制度存在的問題開始了理性的反思，并對民事訴訟的審級由二審終審走向多元化審級制度形成了共識。
審級制度的改革主要涉及以下三個方面的問題：[10]
首先，針對不同類型的案件，建構(gòu)多元化的審級制度。對此，不少學(xué)者已作了有益的探討。比如說，對一般民事案件仍實行兩審終審，對符合特定條件的案件（如有原則性意義的案件）實行三審終審，對小額訴訟案件實行一審終審或有限制的兩審終審。可以借鑒外國法中的允許“當(dāng)事人訂立不上訴協(xié)議”和“越級上訴”等規(guī)定。還可以將第三審原則上確定為書面審，等等。
其次，重新界定四級法院的性質(zhì)和功能并據(jù)此對法院系統(tǒng)進行調(diào)整。[11]我國法院各審級功能混淆并存有嚴(yán)重的非專業(yè)化傾向，因此，法院機構(gòu)的改革必須在打破現(xiàn)有框架的基礎(chǔ)上，按照現(xiàn)代審級制度和司法獨立的要求重新進行設(shè)計：
1弊罡叻ㄔ骸W罡叻ㄔ菏槍家最高審判機關(guān)，作為普通案件的第二次復(fù)審法院，其功能主要是通過對第二次復(fù)審案件的法律審來保證國家法律的統(tǒng)一適用；
2備嘸斗ㄔ骸0湊帳瀾綹鞴的通例，高級法院被定位為上訴法院，主要受理第一次復(fù)審的案件；
3背跎蠓ㄔ骸9賾誄跎蠓ㄔ旱納柚茫我國也應(yīng)按照國際上通行的做法，將基層法院改造成專門處理簡易、小額訴訟案件的初審法院，而將中級法院改造成普通案件的初審法院和簡易小額案件的上訴審法院。[12]
最后，在改革審級制度的基礎(chǔ)上，嚴(yán)格控制再審。改革再審制度，應(yīng)將再審程序的發(fā)動主要限于當(dāng)事人提起再審之訴。再審程序的條件應(yīng)特別嚴(yán)格，由制定法明確列舉。當(dāng)然，再審案件數(shù)量的大幅度減少是以正常復(fù)審制度的完善和案件質(zhì)量的提高為前提的，否則，僅從限制再審案件一個方面著手，問題也許會更加嚴(yán)重。所以，我們在改革再審制度時，必須將再審與上訴審兩種復(fù)審制度的改革結(jié)合起來進行。此外，司法獨立與法官隊伍的改革等問題也應(yīng)一并予以考慮，才能收到更好的效果。新晨
除上述五個方面的問題外，民訴法的修改還涉及到主管和協(xié)議管轄范圍的擴大，證據(jù)和簡易程序制度的建構(gòu)，審前程序和特別程序的改革和完善等問題。限于篇幅，這里就不再一一討論。
注釋：
[1]如法國民訴法有1507個條文，德國民訴法有1066個條文，繼承葡萄牙法律的我國澳門地區(qū)民訴法也有1284個條文。
[2]最高法院頒布如此多的司法解釋，從另一個方面說明了民訴法的正常運行，必須以相當(dāng)數(shù)量的法律條文為基礎(chǔ)。新增制度（如人事訴訟程序、小額訴訟程序等）加上完善后的證據(jù)制度也需200條以上。
論文摘要：應(yīng)用圖書分類法的原理和編制圖書分類表應(yīng)遵循的原則，說明《中國圖書館分類法》(第四版)對“民法”的列類并不科學(xué)，不能滿足類分文獻資料的要求，并提出了修訂意見。
1 引言
圖書分類法是由許多類目根據(jù)一定的原則組織起來的、通過標(biāo)識符號來代替類目和固定其先后次序的分類體系。圖書分類法是文獻標(biāo)引和文獻檢索的重要工具，是情報檢索系統(tǒng)的重要組成部份，在情報檢索系統(tǒng)中起著語言保障的作用，是溝通情報的存貯和情報的檢索兩個過程、標(biāo)引人員和檢索人員雙方思想的橋梁。如果圖書分類法在類目的劃分上有缺陷，不能滿足科學(xué)分類的要求，那么就很難使標(biāo)引人員對文獻情報內(nèi)容的表達和檢索人員對相同內(nèi)容的情報需要的表達取得一致，容易造成文獻情報的漏檢和誤檢，從而降低了文獻情報的利用率，影響教學(xué)、生產(chǎn)和科研。《中國圖書館分類法》(第四版) (以下簡稱《中圖法》)對民法這一概念的劃分就是典型的例子。
在展開討論之前，先對本文標(biāo)題中出現(xiàn)的“民法”的下位類列作簡要說明。我們知道，一個上位類目以某一標(biāo)準(zhǔn)劃分出的下一級類目互稱為同位類。類列則是一組同位類的總稱。“民法”類的下位類列即是指由“民法”這一類目經(jīng)過一次劃分后直接得到的一組同位類。
2 《中圖法》的原理及對概念劃分的要求
2·1 《中圖法》的邏輯原理。《中圖法》是一種體系分類法。類目是《中圖法》最基本的單位，是構(gòu)成圖書分類表的主要成分。類目從形式邏輯上說就是概念。概念是反映客觀事物的本質(zhì)屬性及其對象范圍的思維形式，每一個概念都有內(nèi)涵和外延。概念的外延是指具有概念內(nèi)涵的客觀事物的總和，即一類事物，也就是許多具有某種(或某些)共同屬性的事物的集合。用以表示一類事物的概念稱為類名，在分類法上稱為類目。類是可分的，因為在一類事物中，每一事物除了具有某種(或某些)與同類其它事物的共同屬性外，還有許多與同類其它事物不同的屬性，也就是說，同一類的事物并不是完全相同的，它們在某一(或某些)方面相同，而在另一(或另一些)方面是不同的。因此，類是可以再分的，可以用另一種屬性作為劃分標(biāo)準(zhǔn)來對這一事物進行劃分，即分類。
《中圖法》是一種體系分類法。體系分類法是一種直接體現(xiàn)知識分類的等級制概念標(biāo)識系統(tǒng)。它是對概括文獻情報內(nèi)容及某些外表特征的概念進行邏輯分類(劃分與概括)和系統(tǒng)排列而成的。
2·2 體系分類法的主要特點。體系分類法的主要特點是按學(xué)科、專業(yè)集中文獻，并從知識分類的角度揭示各類文獻在內(nèi)容上的區(qū)別和聯(lián)系，提供從學(xué)科分類的角度檢索文獻情報的途徑，滿足讀者的“族性”檢索要求。由于人們一般都是在某一個專業(yè)范圍內(nèi)從事科研、生產(chǎn)、教學(xué)和管理等活動，習(xí)慣于從學(xué)科、專業(yè)出發(fā)去獲取知識和情報，而體系分類法對于系統(tǒng)地掌握和利用一個專業(yè)范圍的知識和情報來說是很方便的。因此，它就成為對文獻情報進行處理的重要方法，成為一種歷史最久、使用最普遍的情報檢索語言。
2·3 體系分類法列類應(yīng)遵循的原則。列類是按邏輯分類原理并結(jié)合實際需要，列舉各種學(xué)科和事物概念，并將其安排、組織的過程。一般來說，列類應(yīng)遵循以下原則:①應(yīng)以圖書內(nèi)容的學(xué)科屬性作為類目劃分的主要標(biāo)準(zhǔn);②客觀原則和發(fā)展(歷史)原則;③邏輯性原則是立類列類的科學(xué)方法。A·概念要明確。B·類目的劃分必須遵循邏輯上的劃分規(guī)則，即劃分應(yīng)是相應(yīng)相稱的，劃分后得到的各子項外延之和要等于母項的外延。劃分的根據(jù)必須同一，每次劃分或每層劃分必須堅持一條劃分根據(jù)。劃分后的子項應(yīng)當(dāng)是相互排斥的，各子項之間是不相容關(guān)系，內(nèi)涵不相同、外延不相交叉。C·列類要遵循從總到分、從一般到個別、從抽象到具體的邏輯順序;④穩(wěn)定性原則是圖書分類的特殊要求;⑤文獻保證原則是編制分類法的出發(fā)點。類目的設(shè)置應(yīng)以文獻的多寡作為依據(jù)之一，有什么樣的書列什么樣的類。
3 民法及其下位相關(guān)概念辨析
概念是反映客觀事物的本質(zhì)屬性及其對象范圍的思維形式，概念即是《中圖法》上的類目，都表達一定學(xué)科知識的內(nèi)涵和外延。因此，我們要研究民法類下的類目表是否科學(xué)、是否合符邏輯，應(yīng)從考察民法及其相關(guān)的下位概念入手。
我們知道，在體系分類法中，除大類類名外，其它類名字面上在大多數(shù)情況下，不能直接表達事物的概念，其涵義要受上位概念的限定。從法理學(xué)的角度看，法律關(guān)系是根據(jù)法律規(guī)范所產(chǎn)生的、以主體之間的權(quán)利和義務(wù)表現(xiàn)出來的社會關(guān)系，法律規(guī)范和法律關(guān)系中都包含權(quán)利和義務(wù)，只不過前者的權(quán)利和義務(wù)是一種可能性，而后者的權(quán)利和義務(wù)具有現(xiàn)實性。因此，物權(quán)、物權(quán)法和物權(quán)法關(guān)系，當(dāng)以之作為民法學(xué)的研究內(nèi)容、以之作為基本范疇組建學(xué)科理論體系時，可視為同一概念，本文在下面的闡述中將不作區(qū)分。同理，對債權(quán)和債權(quán)法、知識產(chǎn)權(quán)和知識產(chǎn)權(quán)法等也不作區(qū)分。
3·1 民法。民法是調(diào)整平等主體之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。民法的調(diào)整對象為平等主體之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系。民法是人法，民法對社會關(guān)系的調(diào)整是通過對人的行為的調(diào)整進行的。民法必須以人為出發(fā)點，其使命在于確定合理的人性觀點，規(guī)制人的行為，體現(xiàn)對人的關(guān)懷。民法又是權(quán)利法，民法的重要內(nèi)容就是規(guī)定和保障民事主體的合法民事權(quán)益。平等主體、財產(chǎn)關(guān)系、人身關(guān)系是民法調(diào)整對象的三個因素。民法的主要內(nèi)容:①民事主體制度;②物權(quán)制度;③債和合同制度;④人身權(quán);⑤知識產(chǎn)權(quán)。其中民事主體制度調(diào)整的對象為平等主體，物權(quán)法、債權(quán)法、合同法、知識產(chǎn)權(quán)法調(diào)整的對象為財產(chǎn)關(guān)系，人身權(quán)法調(diào)整的對象為人身關(guān)系，繼承法既調(diào)整財產(chǎn)關(guān)系，又調(diào)整人身關(guān)系。
《中華人民共和國民法通則》第五章民事權(quán)利為:第一節(jié)、財產(chǎn)所有權(quán)和與財產(chǎn)所有權(quán)有關(guān)的財產(chǎn)權(quán);第二節(jié)、債權(quán);第三節(jié)、知識產(chǎn)僅;第四節(jié)、人身權(quán)。也映證了人身權(quán)為民法的研究內(nèi)容之一。
3·2 物權(quán)。物權(quán)是財產(chǎn)占有關(guān)系在法律上的表現(xiàn)，是民事主體依法對特定的物進行管理、支配并享受物上之利益的排他性權(quán)利。傳統(tǒng)民法上規(guī)定的所有權(quán)、地上權(quán)、永佃權(quán)、地役權(quán)、抵押權(quán)留置權(quán)都是物權(quán)，我國民法通則新規(guī)定的使用權(quán)、經(jīng)營權(quán)等也是物權(quán)。
3·3 債權(quán)。按照《民法通則》的規(guī)定，債是按照合同的約定或依據(jù)法律的規(guī)定，在當(dāng)事人之間產(chǎn)生的特定的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系。債，當(dāng)它和所有權(quán)關(guān)系相提并論時，稱為債權(quán)或債權(quán)關(guān)系。債權(quán)法所調(diào)整的財產(chǎn)關(guān)系，是流通領(lǐng)域的財產(chǎn)關(guān)系。
3·4 合同。合同也稱契約，是指民事主體之間關(guān)于設(shè)立、變更和終止民事關(guān)系的協(xié)議。
3·5 知識產(chǎn)僅。知識產(chǎn)權(quán)是民事主體對其創(chuàng)造性的智力勞動成果依法所享有的專有權(quán)利。知識產(chǎn)權(quán)包括工業(yè)產(chǎn)權(quán)和版權(quán)(著作權(quán))兩大類。民法學(xué)教科書一般把知識產(chǎn)權(quán)分為六種類型:著作權(quán)、專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)、發(fā)現(xiàn)權(quán)、發(fā)明權(quán)和其它科技成果權(quán)。
3·6 繼承法是調(diào)整因自然人的死亡而發(fā)生的財產(chǎn)繼承關(guān)系、確定遺產(chǎn)的權(quán)利歸屬的法律規(guī)范的總和。
3·7 人身權(quán)。人身權(quán)是指民事主體依法享有的與其人身不可分離而無直接財產(chǎn)內(nèi)容的民事權(quán)利，是保障人的精神利益得以實現(xiàn)的形式，通常情況下，人身權(quán)不得以任何形式轉(zhuǎn)讓，即不能出售、贈與和繼承。人身權(quán)雖無直接財產(chǎn)內(nèi)容，但它與財產(chǎn)權(quán)利有密切的聯(lián)系，往往是發(fā)生財產(chǎn)關(guān)系或為主體帶來財產(chǎn)利益的依據(jù)或前提。人身權(quán)是同財產(chǎn)權(quán)相對稱的一個類概念，它可分為人格權(quán)和身份權(quán)。前者是以權(quán)利人的自身的人身、人格為客體的民事權(quán)利，包括生命健康權(quán)、身體權(quán)、姓名權(quán)、自由權(quán)、名譽權(quán)、肖像權(quán)、榮譽權(quán)、名稱權(quán)、生活秘密權(quán)等。后者是存在于一定身份關(guān)系上的權(quán)利，權(quán)利客體為特定身份關(guān)系的對方當(dāng)事人，包括監(jiān)護權(quán)、親權(quán)、夫權(quán)和父權(quán)等。
4 存在的問題及修訂意見
4·1 《中圖法》對“民法”類目的劃分存在的問題。《中圖法》(第四版)對“民法”這一類目的劃分為:
D923
民法
D923·1 總則
民法的基本原則、權(quán)利主體、法律行為、訴訟時效等入此。
D923·2
物權(quán)
D923·3
債權(quán)
D923·4
知識產(chǎn)權(quán)
D923·5
繼承法
D923·6
合同法
D923·8
民事其它法權(quán)
產(chǎn)品責(zé)任法、消費者權(quán)益保護法、婦女兒童權(quán)益保護、老年人權(quán)益保護入此。對“民法”下的分類表而言，應(yīng)注意兩點:(1)D921·1總則和D923·8民事其它法權(quán)下的注釋是指示類目的內(nèi)容和范圍、說明類目的涵義的;(2)D923·9婚姻法和D923·99商法(總論)是民法的同級類目，并非民法劃分出的下位類。婚姻法和商法是獨立的法律部門，它們與民法有密切的聯(lián)系，但它們有著自己獨特的調(diào)整對象。
《中圖法》(第四版)對“民法”類目的劃分是不科學(xué)和不合理的，它違背了編制類目表應(yīng)遵循的基本原則: (1)它違背了列類和立類的邏輯性原則，即對“民法”劃分出的下位概念的外延之和不等于民法的外延，而是小于民法這一概念的外延; (2)它不能保證文獻情報資料對分類法的要求。人身權(quán)法是民法中比較成熟的分支學(xué)科，研究人身權(quán)法的論著不少，若把其歸入上位類——民法，則標(biāo)引是很粗淺的，專指度不夠深，容易使標(biāo)引人員和檢索人員在理解上產(chǎn)生歧義，造成文獻的漏檢和誤檢。
4·2 對民法類的修訂意見。綜上所述，“民法”的下位概念應(yīng)劃分為:總則、人身權(quán)、物權(quán)、債權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)、繼承法、合同法和民事其它法權(quán)。按照從總到分、從一般到個別、從抽象到具體的邏輯順序，并保持類目的穩(wěn)定性，擬對“民法”類下的類目表修訂如下:
D923
民法
D923·1
總則
民法的基本原則、權(quán)利主體、法律行為、訴訟時效等入此。
D923·2
物權(quán)
D923·3
債權(quán)
D923·4
知識產(chǎn)權(quán)
D923·5
繼承法
D923·6
合同法
D923·7
人身權(quán)
D923·8
民事其它法權(quán)
產(chǎn)品責(zé)任法、消費者權(quán)益保護法、婦女兒童權(quán)益保護、老年人權(quán)益保護等入此。
參考文獻
[1]本書編委會 《中國圖書館分類法》(第四版) 北京圖書館出版社 1999
[2]孫仁生 普通邏輯原理 大連理工大學(xué)出版社 1994
論文摘要：經(jīng)濟法與民法的區(qū)別曾是經(jīng)濟法研究的一個熱點，以往的研究多從調(diào)整對象和價值等諸多角度分析，其實，經(jīng)濟法與民法的一切區(qū)別都以財富分配內(nèi)容為核心。另一方面，經(jīng)濟法與民法的顯著區(qū)別正是兩者密不可分的一個體現(xiàn)。
經(jīng)濟法學(xué)科是否存在?即民法與經(jīng)濟法兩學(xué)科是合一還是分立?20世紀(jì)80年代在中國法學(xué)界曾引起廣泛的討論乃至論戰(zhàn)，而且這場戰(zhàn)火硝煙一直彌漫到現(xiàn)在。但是，事隔不到20年的今天，昔日關(guān)注的焦點已經(jīng)不是經(jīng)濟法學(xué)界熱烈追求的目標(biāo)。人們更愿意在經(jīng)濟法領(lǐng)域內(nèi)研究其基本理論和中國具體經(jīng)濟體制下的經(jīng)濟制度問題。歷史不能忘卻，正如潘德克頓學(xué)派與另一學(xué)派的論戰(zhàn)促進了德國民法典體系的誕生一樣，正是上世紀(jì)80年代民法和經(jīng)濟法學(xué)科之爭促成了我國經(jīng)濟法研究的現(xiàn)有狀態(tài)。在上世紀(jì)80年代的這場論戰(zhàn)中，無論是支持民法與經(jīng)濟法分立的學(xué)者，還是追求民法與經(jīng)濟法合一的專家，都是從經(jīng)濟法的基本原則、價值、調(diào)整對象等諸方面加以闡述，只不過一方主張經(jīng)濟法的獨立性，另一方主張經(jīng)濟法的附屬性。其實，經(jīng)濟法與民法的是一種聯(lián)系與區(qū)別并存的關(guān)系，而不僅僅是聯(lián)系或區(qū)別的關(guān)系。
分析經(jīng)濟法與民法的區(qū)別不能離開具體的經(jīng)濟制度。上世紀(jì)80年代這場經(jīng)濟法學(xué)科地位之爭的具體歷史背景是中國正處于改革開放初期，經(jīng)濟體制由計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟轉(zhuǎn)變正邁出第一步。在這個激烈變革的時代，法律的滯后性暴露無遺，由于原有的民商法體系只注重市場主體意思自由的保護，注重自由交易的保障，原有的民法規(guī)范已經(jīng)不能解決現(xiàn)實需要。體制的轉(zhuǎn)變和經(jīng)濟的發(fā)展需要大量的法律規(guī)范市場行為，這就促使經(jīng)濟法的大量產(chǎn)生。如上所述，人們在談經(jīng)濟法與民法的區(qū)別與聯(lián)系時，往往是從基本原則、調(diào)整方法和法的價值等方面敘述。入世以來，隨著中國市場經(jīng)濟體制的逐步完善，經(jīng)濟法和民法在社會財富的分配方面所起作用的不同日益明顯。民法與經(jīng)濟法的一切區(qū)別事實上都是圍繞著社會財富分配這個問題產(chǎn)生的。民法強調(diào)市場主體通過意思自由獲得的私益應(yīng)受到法律保護；而經(jīng)濟法則提倡社會財富公平分配，它猶如一只看不見的手，將錢從這人口袋里取出再放進那人手中，或者是從那人手中拿走放進這人口袋里。其實質(zhì)是，民法調(diào)整的結(jié)果是社會財富的初次分配，而經(jīng)濟法調(diào)整的結(jié)果是社會財富的第二次分配。
區(qū)別之一：分配的本位——個體權(quán)益與社會權(quán)益
本位是若干相互獨立的現(xiàn)象或物質(zhì)中哪一現(xiàn)象或物質(zhì)居于主導(dǎo)地位的一種層次關(guān)系。法的本位是在整個法律中權(quán)利和義務(wù)誰居于主導(dǎo)地位的問題。在法學(xué)基礎(chǔ)理論研究中，“權(quán)利本位”論在法律界得到廣泛認(rèn)同。“權(quán)利本位”的提出，無疑是法學(xué)研究中的一個巨大進步，它為法學(xué)研究提供了一套新的理論體系和研究方法，開拓了法學(xué)研究的新視野。由于經(jīng)濟法和民法調(diào)整的主體不同，法的本位放置于經(jīng)濟法與民法的關(guān)系中，已經(jīng)不是權(quán)利義務(wù)誰為本位的問題，而是社會權(quán)益本位還是個體權(quán)益本位的問題。
民法以個人權(quán)益為本位，體現(xiàn)為對個人權(quán)利的關(guān)照。經(jīng)濟法則以社會權(quán)益為本位，體現(xiàn)社會整體利益的“終極關(guān)懷”。民法的本位思想在民法通則宗旨性條款中可見一斑。《民法通則》第一條規(guī)定：保障公民法人的合法民事權(quán)益。整部《民法通則》完全貫穿了個人本位的思想，每條法律規(guī)范的規(guī)定都是為了保護市場每一個具體的經(jīng)濟主體的合法權(quán)益。而在經(jīng)濟法體系中，每一部法律的頒布、每一條具體原則的設(shè)定，都以追求社會利益的保護為目標(biāo)。整個經(jīng)濟法的立法直接目的是維護市場秩序，最終目的即要解決的實質(zhì)問題卻是維護社會公共資源的合理配置和社會財富的合理分配，它所追求的是社會公共利益內(nèi)部的和諧狀態(tài)。因此，經(jīng)濟法每一條“神經(jīng)”都體現(xiàn)著社會權(quán)益本位的思想。
在經(jīng)濟法與民法的諸多區(qū)別中，財富分配的本位不同也是最主要的，最根本的。本位上的不同決定著他們的調(diào)整方式與途徑、價值與目標(biāo)等方面的不同。
區(qū)別之二：分配的途徑——市場自治與宏觀調(diào)控
正是由于民法與經(jīng)濟法在本位思想上的根本區(qū)別，兩者在保護各自的本位權(quán)益的途徑和手段上也迥然不同。在民法保護的范圍之內(nèi)，個人的行為一般而言是不會受到受限制的，只要當(dāng)事人之間所為的法律行為是以合意為基礎(chǔ)的，法律不作過多區(qū)別地對這些法律行為的后果予以一體保護。民法站在社會個體的角度，信奉獨立、平等，尊重市場自由交易規(guī)則。而在經(jīng)濟法領(lǐng)域，即使經(jīng)濟主體的交易是在平等、雙方合意的意思基礎(chǔ)之上進行的，也可能會受到法律的規(guī)范，甚至是強制。由于經(jīng)濟法的本位思想是維持公共利益的一種內(nèi)在和諧狀態(tài)，保障社會財富分配的合理，因此，一旦市場自由交易狀態(tài)難以維持或達到這種公共利益內(nèi)部和諧時，政府就會出面，以一種強制手段保障這種和諧狀態(tài)，而這種強制手段就是人們常稱之的宏觀調(diào)控。
民法統(tǒng)領(lǐng)經(jīng)濟生活的情況下，個人本位、自由放任的法觀念一直占據(jù)著主導(dǎo)地位，財產(chǎn)所有權(quán)絕對和契約自由的原則被認(rèn)為是天經(jīng)地義的。在個人本位的觀念下，社會的基本單位是個人，個人徹底解放、高度自治、完全自由、私利至上，社會依歸于個人，統(tǒng)領(lǐng)于個人，服務(wù)于個人，讓位于個人。奉行個人本位的民法在歷史上是促進社會進步的有力杠桿，它對于促進社會從自然經(jīng)濟到商品經(jīng)濟，從人治到法治，從身份到契約都是重要的法律武器。
在以個人權(quán)益為本位的觀念支持下，個人的行為一般而言是不會受限制的，只要當(dāng)事人之間所為的法律行為是以雙方的合意為基礎(chǔ)的情況下進行的，法律不作過多區(qū)別地對這些法律行為的后果予以一體保護。
一般意義上說，經(jīng)濟法作為彌補自由交易狀態(tài)下的民法的缺陷而出現(xiàn)。在民法調(diào)整的自由交易狀態(tài)下，經(jīng)濟法的出現(xiàn)是歷史之必然。首先，在市場自由交易狀態(tài)下，市場主體之間的利益沖突再所難免。市場主體的局部利益和社會整體利益和長遠利益的沖突通過市場競爭機制本身難以解決，需要第三者即政府的介入，政府通過宏觀調(diào)空手段，協(xié)調(diào)各種市場主體之間以及他們與社會之間的錯綜復(fù)雜的經(jīng)濟關(guān)系。其次，市場交易自由容易導(dǎo)致壟斷也需求政府宏觀調(diào)空行為。民法鼓勵的自由交易的任意發(fā)展往往會形成部門和行業(yè)的壟斷，壟斷的出現(xiàn)必然破壞自由交易，破壞市場秩序，最終亦是破壞社會財富分配的公平，破壞公共利益的內(nèi)部協(xié)調(diào)，市場主體的壟斷行為也需要政府立法進行限制。
區(qū)別之三：分配的目標(biāo)——私益保護與分配公平
價值是一種主客體關(guān)系，法的價值是法作為一種規(guī)范體系所具有的為受人們重視的性狀、屬性和作用，法的價值要素很多，基本價值包括自由、秩序、正義和效率等。首先，必須明確，在整個法律體系中，任何一個部門法都包含著法的價值，而且一般具有相同的價值內(nèi)容。以民法與經(jīng)濟法為例，兩者所包含的法的價值都包含著相同的內(nèi)容，如兩者都強調(diào)追求效率，只是民法上的效率價值是追求個體之間交易的無障礙，而經(jīng)濟法上的效率價值是為追求社會整體利益的最大化。其次，不同的部門法所包含的基本價值內(nèi)容可能不同即兩者所體現(xiàn)的法的基本價值又有側(cè)重。自由是民法的基本價值，而公平是經(jīng)濟法的基本價值。
民法主要調(diào)整平等主體之間的民事關(guān)系。在民事關(guān)系中，當(dāng)事人主體地位平等，每個人都能機會均等的占有生產(chǎn)資料和享有勞動成果，并且，民法對個體在民事法律關(guān)系中通過合法途徑獲取的物質(zhì)成果，都予以平等的保護。因此，民法側(cè)重對私人利益的保護。 轉(zhuǎn)貼于
經(jīng)濟法調(diào)整的是縱向經(jīng)濟關(guān)系。公平價值在經(jīng)濟法上有諸多體現(xiàn)，包括機會公平、規(guī)則公平、信息公平和分配公平等。機會公平是指社會提供給任何一個經(jīng)濟主體的活動空間都是一樣的，法律賦予這個經(jīng)濟主體從事某種法律行為的可能，也同樣允許其他任何經(jīng)濟主體可以從事這種法律行為。規(guī)則公平是指法律為經(jīng)濟主體為參加某種法律行為所設(shè)定的限制和條件是一樣的，不能因人而異。信息公平是指社會為每個經(jīng)濟主體提供的信息都是一樣的，它要求信息的提供者對社會成員保持普遍的、公平的、平等的信息提供，不能因人實行信息區(qū)別對待和信息歧視。分配公平是市場主體的收入分配和財產(chǎn)分配的公平，其實質(zhì)是一種利益上的均衡。盡管經(jīng)濟法上的公平包括諸多內(nèi)容，但是其公平價值核心是分配公平，即經(jīng)濟法上的公平最終表現(xiàn)為一種財富分配上的利益均衡。這是因為分配關(guān)系問題是整個人與人利益關(guān)系的核心問題，也即分配公平問題是整個社會公平問題的核心。
雖然民法和經(jīng)濟法都存在公平價值，但是兩者是有區(qū)別的。如上所有，受不同的本位思想指導(dǎo)，民法側(cè)重于公平價值中的機會公平、信息公平等，而不關(guān)注分配公平如何。而且，公平自始至終都不是民法的核心價值，民商法強調(diào)的是意思自由，自由才是民法的核心價值。經(jīng)濟法則以公平為核心價值，而且在諸多不同內(nèi)容的公平中，一旦機會公平、信息公平同分配公平發(fā)生沖突時，分配公平則處于優(yōu)越地位，經(jīng)濟法首先保障財富分配上的公平。正如有人所說：“經(jīng)濟法說倡導(dǎo)的公平價值觀，不僅使每個人在市場經(jīng)濟中有同等的競爭機會，即機會均等，更重要的還在于實質(zhì)上的公平，即分配上的公平，不能因為不同的人存在先天和后天的區(qū)別，而剝奪其得以生存和發(fā)展的權(quán)利。”政府通過稅收制度、財政轉(zhuǎn)移制度、社會保障制度解決貧富差距過大、地區(qū)發(fā)展不平衡等問題就體現(xiàn)了經(jīng)濟法公平價值中的分配公平。
結(jié)語
綜上所述，民法以保護私人權(quán)益為本位，其根本作用是保證經(jīng)濟主體按照自己真實的意思從事民事法律行為，參加民事法律關(guān)系，保障經(jīng)濟主體意思自由基礎(chǔ)下的交易成果。而經(jīng)濟法則以保護社會公共利益為本位，強調(diào)社會公共資源的合理配置和社會財富的公平分配；當(dāng)經(jīng)濟主體在意思自由基礎(chǔ)下的交易成果明顯違反結(jié)果公平時，經(jīng)濟法的作用就會顯現(xiàn)出來。民法與經(jīng)濟法在本位思想、價值目標(biāo)和社會財富分配途徑方面是有顯著區(qū)別的。
盡管我們認(rèn)為經(jīng)濟法是為了彌補民法的不足而出現(xiàn)的，經(jīng)濟法與民法在社會財富分配的本位、價值目標(biāo)、和途徑等眾多方面有區(qū)別，然而經(jīng)濟法與民法在總體上卻有著一致性、互補性和和諧性，而不是對立的、沖突的和互耗的。經(jīng)濟法在社會市場經(jīng)濟關(guān)系的調(diào)整中的地位是客觀的，民法與經(jīng)濟法并不是主輔或主次關(guān)系；正是由于經(jīng)濟法與民法諸多方面的區(qū)別，注定了他們之間的聯(lián)系猶如孿生兄弟非常密切，他們之間的差異性鑄就了他們之間的聯(lián)系。我們不能僅僅注意到他們之間的差異，更應(yīng)關(guān)注的是這種在差異基礎(chǔ)之上形成的緊密聯(lián)系。唯有如此，他們在社會資源配置和社會財富分配中的作用才會顯得更和諧和相得益彰；總之一句話，民法與經(jīng)濟法作為規(guī)范市場經(jīng)濟的兩部基本法律，都不可以偏廢。
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[關(guān)鍵詞]民法 哲學(xué) 體系
如果一民事行為因另一民事行為之無效而當(dāng)然無效，學(xué)理上認(rèn)為該民事行為以另一民事行為為原因，稱有因行為；反之，如果一民事行為不因其他民事行為之無效而當(dāng)然無效，學(xué)理上認(rèn)為該民事行為不以其他民事行為為原因，稱無因行為。
民事行為的法律效果由法律規(guī)定。大多數(shù)民事行為都是有因行為。法律規(guī)定無因行為的目的是保護交易安全。在民事行為的無因性問題上，學(xué)術(shù)界分歧很大。現(xiàn)以物權(quán)行為、授權(quán)行為和票據(jù)行為為例作一探討。
（一） 物權(quán)行為的無因性問題
學(xué)者王澤鑒先生在《物權(quán)行為無因性之檢討》一文中認(rèn)為：“在臺灣地區(qū)，物權(quán)行為與債權(quán)行為分離，獨立存在，但通說多方設(shè)法使物權(quán)行為之效力系屬于債權(quán)行為，使物權(quán)行為成為有因性，此就邏輯言，顯然欠缺一貫性，蓋既承認(rèn)物權(quán)行為之獨立性，自不能使其與債權(quán)行為同一命運，但由此可知，物權(quán)行為是否有獨立存在價值，殊有疑問。債權(quán)行為與物權(quán)行為在概念上加以區(qū)別，系法學(xué)上一大成就，并符合當(dāng)事人之價值，如就買賣而言，當(dāng)事人除有成立債之關(guān)系之意思，尚有移轉(zhuǎn)標(biāo)的物所有權(quán)之意思，此在標(biāo)的物所有權(quán)非即時移轉(zhuǎn)之情形，特為顯著。然而，此種移轉(zhuǎn)所有權(quán)之意思，似不必加以獨立化，使其成為獨立之物權(quán)行為，在理論上盡可將其納入債權(quán)契約之意思表示中，同時表示之。其他贈與、互易、設(shè)定擔(dān)保之等皆可如是。”
王先生一方面認(rèn)為：“通說多方設(shè)法使物權(quán)行為之效力系屬于債權(quán)行為，使物權(quán)行為成為有因性，此就邏輯言，顯然欠缺一貫性。”另一方面又認(rèn)為：“此種移轉(zhuǎn)所有權(quán)之意思，似不必加以獨立化，使其成為獨立之物權(quán)行為，在理論上盡可能將其納入債權(quán)契約之意思表示中，同時表示之。”
王先生的觀點是自相矛盾的。王先生的邏輯其實是：物權(quán)行為概念的提出，是法學(xué)上的一大成就。承認(rèn)物權(quán)行為，就應(yīng)該承認(rèn)物權(quán)行為的獨立性，承認(rèn)物權(quán)行為的獨立性，就應(yīng)該承認(rèn)物權(quán)行為的無因性。但物權(quán)行為一旦無因，又有不妥。
梁慧星先生在《我國民法是否承認(rèn)物權(quán)行為》一文中認(rèn)為：“既承認(rèn)有物權(quán)行為概念，就應(yīng)該承認(rèn)物權(quán)行為的獨立性。在承認(rèn)物權(quán)行為獨立性后，就應(yīng)該承認(rèn)物權(quán)行為的無因性。”梁先生在文中對物權(quán)行為無因性理論也持異議，認(rèn)為：“這一理論，捏造了獨立于債權(quán)行為之外的物權(quán)行為。”“那種認(rèn)為我國民法有獨立物權(quán)行為的觀點，不符合現(xiàn)行立法規(guī)定精神，且與法律潮流相悖，是不足取的。”梁先生在文中否定了“獨立于債權(quán)行為之外的物權(quán)行為”，但沒有否定物權(quán)行為這一概念本身。這樣，梁先生的邏輯其實也有矛盾之處。
孫憲忠先生在《物權(quán)行為理論探源及其意義》一文中指出，德國民法的物權(quán)行為理論包含“分離原則”和“抽象原則”：
“（1）‘分離原則’（Trennungsprinzip）。該原則的意義是，德國法將權(quán)利主體移轉(zhuǎn)標(biāo)的物的交付義務(wù)的法律行為（一般為債法上的契約或稱之為合同）與其完成物權(quán)的各種變動的行為作為兩個法律行為，而不是一個法律行為；前者為原因行為，后者為物權(quán)行為。因為這兩個行為各自有其獨立的意思表示和成立方式，因此他們是分離的兩個不同的法律事實。依此分離原則，德國民法實現(xiàn)了物權(quán)法與債權(quán)法及其他民法制度在法學(xué)理論上的徹底的明確的劃分，因為物權(quán)從此有了自己獨特的設(shè)立、變更和終止的法律根據(jù)，即‘合意Einigung’。”
“（2）‘抽象原則’（Abstraktionsprinzip）。抽象原則的意義，指物權(quán)行為在其效力和結(jié)果上不依賴其原因行為而獨立成立，即原因行為的無效或者撤銷不能導(dǎo)致物的履行行為的當(dāng)然無效和撤銷。這就是說，物的履行的效力已經(jīng)從債務(wù)關(guān)系的效力中被‘抽象’出來。抽象原則是依據(jù)分離原則進行推理的必然結(jié)果，因物的履行根基于物的合意，而不是根基于原因行為（如債的合同），所以物的履行行為是物的合意的結(jié)果，而不是原因行為的結(jié)果。故物的履行行為（比如動產(chǎn)的交付）的效力只與物的合意成因果關(guān)系。根據(jù)抽象原則，當(dāng)原因行為被撤銷時（比如一個買賣合同被宣布無效時），依此原因行為所為的物的履行行為（比如出賣人將標(biāo)的物交付給買受人的行為）卻不能當(dāng)然無效，因為當(dāng)事人之間的物的合意并未失效，物的取得人因此而取得之物權(quán)不能隨之而撤銷。”
孫先生明確提出：“抽象原則是依據(jù)分離原則進行推理的必然結(jié)果”。這就是說，承認(rèn)物權(quán)行為，必然承認(rèn)物權(quán)行為的獨立。孫先生是肯定物權(quán)行為無因性理論的，但同時也認(rèn)為“反對物權(quán)行為理論的意見在很多情況下也是有充分理由的，所以德國法院在司法時一方面堅持物權(quán)行為理論原則即抽象原則，一方面又在物權(quán)的設(shè)立及轉(zhuǎn)移中發(fā)現(xiàn)原因行為有瑕疵時，經(jīng)常使用民法典總則編中關(guān)于法律行為的規(guī)范來對物權(quán)行為進行制約。這些常用的規(guī)范主要是法律行為效力的如關(guān)于詐欺或乘人之危的規(guī)定，以及‘誠實信用’‘違背善良風(fēng)俗’等民法基本原則，以此既否定原因行為又否定物權(quán)契約的效力，依此而補正物權(quán)行為理論的不足。”
從以上引文可以知道，兩種觀點，無論贊成還是反對物權(quán)行為無因性理論，實際上都主張，承認(rèn)物權(quán)行為，就是承認(rèn)物權(quán)行為的獨立性，而承認(rèn)物權(quán)行為的獨立性，也就是承認(rèn)物權(quán)行為的無因性。其中，反對物權(quán)行為無因性理論的觀點，并沒有否定物權(quán)行為概念，因此，這一觀點并不徹底。而贊成物權(quán)行為無因性理論的觀點，也認(rèn)為應(yīng)該根據(jù)原因行為制約物權(quán)行為，因此，這一觀點也不徹底。造成這些矛盾的原因，在于對民事行為的獨立性的誤解。
物權(quán)行為的概念是薩維尼提出的。薩氏的物權(quán)行為指買賣契約之履約行為，即交付。履約行為和訂約行為即債權(quán)行為是不同的概念。因此，物權(quán)行為是客觀存在的。薩維尼提出物權(quán)行為概念是他對法學(xué)的一大貢獻。然而，薩氏在提出物權(quán)行為概念的同時，又認(rèn)為物權(quán)行為的存在意味著物權(quán)行為的獨立，即“分離原則”必然導(dǎo)致“抽象原則”，這就缺乏根據(jù)了。
什么是民事行為的獨立？獨立應(yīng)解釋為不依賴。民事行為是民事意志的外在表現(xiàn)。如果存在兩個民事意志，各有其不同的外在表現(xiàn)，則存在兩個民事行為。如果存在兩個民事行為，其中一個民事行為之有效與否不取決與另一個民事行為之有效與否，即不因另一個民事行為之無效而當(dāng)然無效，則該民事行為獨立于另一個民事行為。
可見，討論民事行為的獨立問題，有一個前提，即必須存在兩個以上的民事行為。僅有一個民事行為，不會發(fā)生民事行為的獨立問題。民事行為發(fā)生獨立問題，意味著民事行為的存在和民事行為的獨立是不同的概念。因此，存在兩個民事行為，并不等于兩個民事行為獨立存在。如果其中一個民事行為因另一個民事行為之無效而當(dāng)然無效，則該民事行為不獨立于另一個民事行為。簡言之，獨立意味著存在，但存在未必獨立。因存在兩個民事行為即認(rèn)為其中一個必然獨立與另一個，是對民事行為獨立性的誤解。
因此，物權(quán)行為的存在不等于物權(quán)行為的獨立存在。物權(quán)行為的存在表示物權(quán)行為是某民事意志的完整的外在表現(xiàn)，不是其他行為即債權(quán)行為的組成部分。物權(quán)行為的獨立存在表示物權(quán)行為不因債權(quán)行為之無效而當(dāng)然無效。物權(quán)行為的存在是因為履約行為和訂約行為是不同的行為。物權(quán)行為是否獨立存在，則由法律根據(jù)需要規(guī)定，而不能從物權(quán)行為概念本身推演出來。
可見，民事行為的獨立是由于民事行為的無因。民事行為的獨立性就是民事行為的無因性。承認(rèn)物權(quán)行為與否認(rèn)物權(quán)行為的獨立性之間沒有矛盾，與否認(rèn)物權(quán)行為的無因性之間也沒有矛盾。因此，反對物權(quán)行為無因性的觀點完全可以承認(rèn)物權(quán)行為。同樣，承認(rèn)物權(quán)行為的觀點也完全可以承認(rèn)物權(quán)行為的有因性，而沒有必要一方面主張承認(rèn)物權(quán)行為就是承認(rèn)物權(quán)行為的無因性，一方面又主張應(yīng)根據(jù)原因行為制約物權(quán)行為。
從物權(quán)行為的存在推出物權(quán)行為的獨立即無因，是薩維尼物權(quán)行為理論的邏輯錯誤。在這一錯誤推論的基礎(chǔ)上，薩氏認(rèn)為，為保護出賣人的利益，在原因行為被撤銷后，喪失物之所有權(quán)之出賣人，可以買受人不當(dāng)?shù)美埱蠓颠€；換句話說，在出賣人和買受人之間，形成了新的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。然而，在這一債權(quán)債務(wù)關(guān)系中，出賣人只是債權(quán)人，不是標(biāo)的物的物權(quán)人，不能直接支配標(biāo)的物，處于不利地位；而買受人則是標(biāo)的物的物權(quán)人，可直接支配標(biāo)的物，處于有利地位。薩維尼的物權(quán)行為理論損害了出賣人的利益，導(dǎo)致了買賣雙方的不公平。
論文關(guān)鍵詞 爆炸物 生產(chǎn) 生活 生產(chǎn)經(jīng)營
一、本條解釋的背景
眾所周知，槍支、彈藥以及爆炸物品潛在的危害后果極其嚴(yán)重，特別像爆炸物品，不僅能夠引起爆炸，而且具有較大的殺傷力，容易對社會的安全穩(wěn)定帶來隱患，而且容易被犯罪分子利用，引發(fā)嚴(yán)重的刑事犯罪，這類犯罪的危害性大、涉及面廣、影響惡劣。因此，我國現(xiàn)行《刑法》第一百二十五條和最高人民法院于2001年5月16日的《關(guān)于審理非法制造、買賣、運輸槍支、彈藥、爆炸物等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》以及同年9月17日最高人民法院《對執(zhí)行〈關(guān)于審理非法制造、買賣、運輸槍支、彈藥、爆炸物等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋〉有關(guān)問題的通知》等文件都對本罪做出了相關(guān)的規(guī)定，并在量刑幅度上規(guī)定了較為嚴(yán)厲的刑罰制度。但對人們來說，爆炸物品又是人們生產(chǎn)、生活領(lǐng)域不可缺少的物品，特別是對于礦區(qū)的聚集地而言，由于大量的礦區(qū)如煤礦、鋁礦、鉬礦等存在，在生產(chǎn)的過程中對爆炸物品的需求量也是很大的，這些爆炸物品維持著礦區(qū)正常的生產(chǎn)秩序。為了獲得利益，有些人鋌而走險，非法采礦，由于沒有正規(guī)的爆炸物品來源，他們只能通過非法買賣甚至通過自己制造的方式獲取爆炸物，這些都是爆炸物品非法制造、買賣、運輸大量存在的原因。正因為如此，對于那些為了正常的生產(chǎn)生活需要而非法制造、買賣、運輸爆炸物品的人來說，如果沒有造成嚴(yán)重的危害后果，主觀惡意不大，即被以嚴(yán)厲的刑罰處罰，有失公平，同時也違背了我國刑法罪責(zé)刑相適應(yīng)的基本原則。因此，為解決《刑法》一百二十五條和最高院解釋在實際運用中存在的問題，最高院2009年11月9日對解釋進行了修訂，在修訂后的解釋中增加了第九條：“因筑路、建房、打井、整修宅基地和土地等正常生產(chǎn)、生活需要，以及因從事合法的生產(chǎn)經(jīng)營活動而非法制造、買賣、運輸、郵寄、儲存爆炸物，數(shù)量達到本解釋第一條規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)，沒有造成嚴(yán)重社會危害，并確有悔改表現(xiàn)的，可依法從輕處罰；情節(jié)輕微的，可以免除處罰”。
二、本條解釋的意義
在修改后的解釋中增加的第九條，不僅解決了刑法理論上存在的問題，同時也更有益于司法實踐。這主要表現(xiàn)在：
（一）明確刑法以及解釋和通知中存在的問題
隨著涉爆案件的大量增多，以及日益對社會造成嚴(yán)重的后果，最高院的《關(guān)于審理非法制造、買賣、運輸槍支、彈藥、爆炸物等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》以及《對執(zhí)行〈關(guān)于審理非法制造、買賣、運輸槍支、彈藥、爆炸物等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋〉有關(guān)問題的通知》應(yīng)運而生。雖然解釋和通知的為涉爆案件在司法實踐中的應(yīng)用提供了便利，但是也存在一些問題。以《通知》為例，首先，通知的性質(zhì)是最高人民法院的文件，而這種文件在審判中并不具有法律效力，也就是說，從法理上看法院不能直接以通知作為定罪量刑的法律依據(jù)，當(dāng)然，為了解決問題，很多法院都會采用通知中的精神，但是判決書往往很模糊，不具有說服力。其次，通知中提到了對于確因生產(chǎn)、生活需要，沒有造成嚴(yán)重社會危害，經(jīng)教育確有悔改表現(xiàn)的，可依法免除或從輕處罰。這一規(guī)定考慮到實際情況，根據(jù)造成的危害程度對行為人定罪量刑，這一精神是非常科學(xué)的。但是對于生產(chǎn)生活如何理解卻沒有進一步細致明確的規(guī)定，這就造成司法實踐中的混亂。也正因為解釋及通知中存在的種種問題，新修改后的解釋解決了這一問題。如前文所述，在修改后的解釋中第九條規(guī)定，以列舉的方式對生產(chǎn)生活做了限定，只有因筑路、建房、打井、整修宅基地和土地等正常生產(chǎn)、生活需要，以及因從事合法的生產(chǎn)經(jīng)營活動而非法制造、買賣、運輸、郵寄、儲存爆炸物的才能夠從輕或免除處罰。這樣就明確了生產(chǎn)生活的范圍，更有利于司法實踐的應(yīng)用。
（二）體現(xiàn)刑法罪責(zé)刑相適應(yīng)的基本原則和寬嚴(yán)相濟的刑事政策
刑法罪責(zé)刑相適應(yīng)原則是指行為人所犯的罪行、所應(yīng)承擔(dān)的刑事責(zé)任應(yīng)當(dāng)與刑罰相適應(yīng)。寬嚴(yán)相濟的刑事政策是指針對犯罪的不同情況，區(qū)別對待，該寬則寬，該嚴(yán)則嚴(yán)，有寬有嚴(yán)，寬嚴(yán)適中。本條解釋正是罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的體現(xiàn)以及寬嚴(yán)相濟的刑事政策的體現(xiàn)。主要體現(xiàn)在：首先，涉爆案件社會危害大，涉及面廣，給社會帶來安全隱患，因此，對于這類案件應(yīng)當(dāng)嚴(yán)厲查處，不姑息，不給犯罪人留有余地，只有這樣才能保證社會的穩(wěn)定、人身的安全。其次，由于爆炸物品又是日常的生產(chǎn)生活的必需品，特別對于礦區(qū)聚集地來講，爆炸物品的需求量更多。如果行為人確實是為了正常的生產(chǎn)活動或宗教風(fēng)俗等生活需要而非法制造、買賣、運輸爆炸物品，那么相對于那些以爆炸物品為犯罪工具，對社會造成嚴(yán)重危害的案件來說，其主觀惡性不大，又沒有造成嚴(yán)重的社會危害，同時也沒有對公共安全造成損害，如果在這樣的情況下與其它行為人適用同樣的刑罰或動輒就認(rèn)定情節(jié)嚴(yán)重有失公平，罰之過嚴(yán)。而修改后的解釋解決了這種問題，對確實用于正常的生產(chǎn)生活而犯罪的行為人經(jīng)教育后悔改的，可以從輕或免除處罰，這較好的體現(xiàn)了刑法中罪責(zé)刑相適應(yīng)的基本原則和我國寬嚴(yán)相濟的刑事政策。
三、對本條解釋的理解及建議
修改后的解釋規(guī)定，行為人確實是由于筑路、建房、打井、修整宅基地和耕地等正常的生產(chǎn)、生活和合法的生產(chǎn)經(jīng)營活動而實施運輸爆炸物等非法行為的，可以從輕或免除處罰。那么如何理解生產(chǎn)、生活、生產(chǎn)經(jīng)營活動對于本條的適用是至關(guān)重要的。我們認(rèn)為需要探討的問題主要有以下幾個：
（一）對生產(chǎn)、生活活動的理解及建議
依據(jù)條文的列舉我們可以得出這樣的結(jié)論，筑路、建房、打井、修整宅基地和耕地應(yīng)當(dāng)包括在這里所講的生產(chǎn)、生活活動，但是是否僅限于這幾種活動呢？還是類似這樣的活動都可以算做是生產(chǎn)、生活活動呢？我們認(rèn)為，這里的生產(chǎn)、生活活動應(yīng)不僅限于條文中所列舉的幾種，其他的具有類似性質(zhì)和特征的應(yīng)當(dāng)也包括在生產(chǎn)、生活活動中。理由在于條文在列舉時提到“筑路、建房、打井、修整宅基地和耕地等”，那么就意味著除列舉的幾種情況以外還有其他的活動如果符合這種特征的行為也應(yīng)包括在內(nèi)，例如有些民間風(fēng)俗、民間活動需要先用爆炸物品驅(qū)邪，或者冬季的打漁活動也會用到炸藥等。這樣理解可以避免過分的擴大打擊范圍，造成司法不公，有損法律尊嚴(yán)。同時這種列舉也給司法機關(guān)在實踐中的應(yīng)用提供了法律依據(jù)。除此之外，解釋條文中還明確指出這樣生產(chǎn)、生活活動應(yīng)當(dāng)是“正常的”，這里的“正常”應(yīng)理解為生產(chǎn)、生活能夠為普通民眾所接受，是符合風(fēng)俗民情的。這也就意味著如果行為人借口正常的生產(chǎn)生活活動而實際上是不合法不合理的，那這種行為就不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為正常的生產(chǎn)生活活動，這種限定能夠有效的防止行為人規(guī)避法律制裁。
（二）對生產(chǎn)經(jīng)營活動的理解及建議
我們注意到除了生產(chǎn)、生活活動外還包括生產(chǎn)經(jīng)營活動，但是條文中并沒有對什么是生產(chǎn)經(jīng)營活動進行解釋說明。我們認(rèn)為這里的生產(chǎn)經(jīng)營活動主要指公司企業(yè)或者個體商戶所實施的例如開礦、采掘等活動。需要注意的是這里的生產(chǎn)經(jīng)營活動應(yīng)當(dāng)是合法的，這就排除了那些非法的生產(chǎn)經(jīng)營，例如私開礦區(qū)，濫挖濫采等。正如最高院的相關(guān)人員接受采訪時所說，這樣限定是符合法律精神和實際情況的。非法的經(jīng)營活動本身就應(yīng)當(dāng)是被禁止的，為了實現(xiàn)這樣非法的經(jīng)營活動而采取的其他活動理應(yīng)被禁止，這是因為這種非法經(jīng)營活動本身就具有重大的安全隱患，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)厲打擊，那么因此而實施的非法涉爆行為其安全性更是無從保障，因此更應(yīng)當(dāng)加以制止。同時現(xiàn)實的情況是對于非法的經(jīng)營活動，行政執(zhí)法機關(guān)近幾年在不斷的加大查處和懲治力度，這種非法經(jīng)營活動也在不斷減少，因此這樣的規(guī)定也體現(xiàn)了刑法的謙抑性。
