時(shí)間：2022-05-31 15:52:46
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇訴訟法修改論文，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進(jìn)步。
經(jīng)過認(rèn)真總結(jié)多年來司法機(jī)關(guān)辦理未成年人刑事案件的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)和改革探索,新修改的刑事訴訟法增設(shè)了未成年人刑事案件訴訟程序一章。據(jù)有關(guān)資料顯示,我國(guó)有80%的少年犯被判處監(jiān)禁刑,在德國(guó),只有4%的少年犯被判處監(jiān)禁刑,日本則更低,僅為1%,因此,我國(guó)法律專章規(guī)定未成年人刑事案件訴訟程序是對(duì)中國(guó)特色未成年人刑事司法制度的一次重要推進(jìn)和完善。回顧歷史,我國(guó)古代先有矜老恤幼的傳統(tǒng)法律,后取西方司法人道主義傳統(tǒng)之精華,由堅(jiān)持刑法的謙抑性發(fā)展到加入聯(lián)合國(guó)未成年人司法保護(hù)公約,從出臺(tái)對(duì)未成年人犯罪的三非化(非犯罪化、非監(jiān)禁化、非刑罰化)政策到建立社會(huì)觀護(hù)體系,我國(guó)的未成年人司法特別程序博采眾長(zhǎng),中西并蓄,體現(xiàn)了鮮明的司法人道主義與恢復(fù)性司法的價(jià)值追求。
一、附條件不起訴的概念
附條件不起訴制度共存于大陸法系和英美法系,如德國(guó)《刑事訴訟法》153條a、日本《刑事訴訟法》第248條、我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)《刑事訴訟法》253條對(duì)此就有所規(guī)定。德國(guó)明確規(guī)定附條件不起訴適用于輕罪案件,我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)則規(guī)定為被告所犯為死刑、無期徒刑或最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪,都兼顧了個(gè)別預(yù)防和一般預(yù)防,充分考察犯罪嫌疑人的人身危害性及公共利益,但德國(guó)要求附條件不起訴適用法定刑時(shí)不能侵犯法院的獨(dú)有審判權(quán)。日本刑事訴訟沒有規(guī)定附條件不起訴的具體適用的法定刑范圍,但公訴機(jī)關(guān)可以自由裁量,臺(tái)灣地區(qū)亦然。可見三者的具體規(guī)定存在細(xì)微差別。不同國(guó)家和地區(qū)的附條件不起訴制度概念有所不同,有暫緩起訴、暫緩不起訴、起訴猶豫等,筆者認(rèn)為,基于附條件不起訴制度的理論基礎(chǔ)和價(jià)值初衷,定義為附條件不起訴更為適宜。我國(guó)規(guī)定的附條件不起訴針對(duì)的主體是未成年人,附條件不起訴制度可以這么界定:在審查起訴過程中,對(duì)于未成年人涉嫌可能判處一年有期徒刑以下刑罰而又符合起訴條件的特定案件,根據(jù)犯罪嫌疑人的悔罪表現(xiàn),附加一定考察期限和條件暫時(shí)不予起訴,再根據(jù)犯罪嫌疑人的考察結(jié)果來決定是否終止訴訟程序。
二、未成年人附條件不起訴制度的價(jià)值
未成年人犯罪訴訟特別程序所確立的未成年人犯罪附條件不起訴制度具有巨大的歷史進(jìn)步意義,它貫徹了對(duì)未成年人的教育、感化、挽救方針,是建設(shè)未成年人保護(hù)機(jī)制的又一舉措,是落實(shí)寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的現(xiàn)實(shí)需要。附條件不起訴制度具有以下價(jià)值:
(一)理論方面
附條件不起訴制度是起訴便宜主義的一種表現(xiàn)形式。起訴便宜主義是與起訴法定主義相對(duì)應(yīng)的范疇,又稱起訴合理主義、起訴裁量主義,是指檢察官對(duì)于存有足夠的犯罪嫌疑,并具備起訴條件的案件,可以斟酌決定是否起訴的原則。罪行法定原則主導(dǎo)下的刑事訴訟制度以起訴法定主義作為刑罰適用標(biāo)準(zhǔn),通過檢察官的積極起訴行為將有罪必罰貫穿于整個(gè)訴訟過程中,但其施行效果不盡人意,未能有效遏制、減少未成年人犯罪,與教育、感化和挽救未成年人的政策初衷背道而馳。我國(guó)刑事訴訟法規(guī)定的不起訴制度賦予了檢察機(jī)關(guān)一定的裁量權(quán),修改后的刑事訴訟法所確立的附條件不起訴制度豐富了我國(guó)檢察機(jī)關(guān)不起訴裁量權(quán)的格局,也是我國(guó)積極拓展不起訴適用范圍的有益探索。
(二)政策方面
1.符合寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的需要
未成年人身心未臻成熟,具有不同于成年人的群體特性,制定刑事司法政策和設(shè)計(jì)具體的訴訟制度、程序和規(guī)則應(yīng)當(dāng)以未成年人利益最大化和有利于其未來發(fā)展為基點(diǎn)。附條件不起訴制度呼應(yīng)了我國(guó)寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策,較好地體現(xiàn)了寬嚴(yán)相濟(jì)中寬的一面。通過對(duì)符合條件的未成年犯罪嫌疑人不起訴,可以給予他們真誠(chéng)悔罪、改過自新的機(jī)會(huì),使他們?cè)趯捜莸姆諊械靡愿倪^自新,重回社會(huì)懷抱。
論文關(guān)鍵詞 法律監(jiān)督 執(zhí)行監(jiān)督 公益訴訟 民事訴訟法
一、機(jī)遇
民事訴訟法的本次修訂涉及面廣泛，內(nèi)容豐富，亮點(diǎn)較多，其中很大一部分修訂內(nèi)容是強(qiáng)化和完善檢察機(jī)關(guān)的法律監(jiān)督，這給基礎(chǔ)民行檢察工作創(chuàng)造了很好的條件、帶來了前所未有的機(jī)遇：
1．?dāng)U大了檢察監(jiān)督的范圍。修改前的民事訴訟法第十四條規(guī)定“人民檢察院有權(quán)對(duì)民事審判活動(dòng)實(shí)行法律監(jiān)督”，修改后的民事訴訟法第十四條規(guī)定“人民檢察院有權(quán)對(duì)民事訴訟實(shí)行法律監(jiān)督”。雖然只有幾個(gè)個(gè)字的修改，但是其改變卻是全面的。修改后的民事訴訟法明確規(guī)定檢察機(jī)關(guān)有權(quán)對(duì)“民事訴訟”進(jìn)行法律監(jiān)督，就明確授權(quán)檢察機(jī)關(guān)有權(quán)對(duì)民事訴訟的全過程（包括審判活動(dòng)）和訴訟主體（包括法官、法院和訴訟參與人）進(jìn)行全面的監(jiān)督。
2．豐富了監(jiān)督方式。修改前的民事訴訟法規(guī)定的檢察機(jī)關(guān)對(duì)民事審判活動(dòng)實(shí)行監(jiān)督的法定方式只有抗訴，雖然檢察機(jī)關(guān)在實(shí)踐中也摸索出了諸于“檢察建議”、“糾正違法行為通知”等監(jiān)督方式，但是由于不是法律明確的授權(quán)，“建議”和“通知”能否被法院采納和授受，及其被拒絕后檢察機(jī)關(guān)該如何處置，法律均沒有規(guī)定，使得這些監(jiān)督手段的效力大打折扣。在本次民事訴訟法的修改中，增加了檢察監(jiān)督的方式和手段：修改后的民事訴訟法第208條不但規(guī)定了檢察機(jī)關(guān)可以對(duì)法院的生效判決、裁定和損害國(guó)家利益、社會(huì)公共利益的調(diào)解進(jìn)行抗訴，第三款還規(guī)定“各級(jí)人民檢察院對(duì)審判監(jiān)督程序以外的其他審判程序中審判人員的違法行為，有權(quán)向同級(jí)人民法院提出檢察建議”。另外，為了強(qiáng)化檢察監(jiān)督，修改后的民事訴訟法還授予檢察機(jī)關(guān)有調(diào)查的權(quán)力①。
3．明確了檢察機(jī)關(guān)的執(zhí)行監(jiān)督權(quán)。“執(zhí)行難”和“執(zhí)行亂”長(zhǎng)期以來一直困繞著法院和勝訴的當(dāng)事人，法院內(nèi)部甚至中央政法委為了解決法院的執(zhí)行問題都做出了很多改革和嘗試，但效果都不明顯。其中很重要的一個(gè)原因就是法院的執(zhí)行監(jiān)督一直缺乏一種有效的監(jiān)督，但是長(zhǎng)期以來對(duì)于檢察機(jī)關(guān)對(duì)執(zhí)行活動(dòng)的監(jiān)督一直都持不配合甚至是排斥的態(tài)度，而檢察機(jī)關(guān)對(duì)于法院的這種拒絕甚至排斥的態(tài)度卻又無可奈何，這其中最主要的原因就是法院一直以執(zhí)行活動(dòng)不屬于“審判活動(dòng)”為由，排斥檢察機(jī)關(guān)對(duì)法院的執(zhí)行活動(dòng)進(jìn)行監(jiān)督。修改后的《民事訴訟法》第235條規(guī)定：“人民檢察院有權(quán)對(duì)民事執(zhí)行活動(dòng)實(shí)行法律監(jiān)督”，明確授予了檢察機(jī)關(guān)有權(quán)對(duì)法院的民事執(zhí)行活動(dòng)進(jìn)行監(jiān)督，解決了長(zhǎng)期以來一直困繞著當(dāng)事人申訴無門、檢察機(jī)關(guān)監(jiān)督無據(jù)的難題。
4．明確了公益訴訟制度。公益訴訟是經(jīng)濟(jì)發(fā)展到一定水平、社會(huì)發(fā)展到一定程度后的必然需求。但是根據(jù)修改前的《民事訴訟法》規(guī)定原告的資格條件是“與本案有直接利害關(guān)系的公民、法人和其他組織。”而公共利益問題比傳統(tǒng)民法個(gè)體間矛盾和糾紛要復(fù)雜得多，往往無法確定具體的直接利害關(guān)系人，或者是直接利害人沒有能力起訴，而由于民事訴訟法關(guān)于原告資格的限制，使得熱心公益的組織、機(jī)構(gòu)和個(gè)人無權(quán)訴訟，這使大量涉及公眾利益的新興社會(huì)問題（例如環(huán)境污染問題、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)問題等等）繞道司法途徑，引發(fā)群體事件，不利于和諧社會(huì)的建設(shè)。為此，《民事訴訟法》新增第55條規(guī)定：“對(duì)污染環(huán)境、侵害眾多消費(fèi)者合法權(quán)益等損害社會(huì)公共利益的行為，法律規(guī)定的機(jī)關(guān)和有關(guān)組織可以向人民法院提起訴訟”，為檢察機(jī)關(guān)代表國(guó)家以原告身份提起公益訴訟提供了比較明確的制度基礎(chǔ)。
二、挑戰(zhàn)及應(yīng)對(duì)
民事訴訟法的修改在給基層民行檢察工作帶來機(jī)遇的同時(shí)，也對(duì)基層民行檢察工作提出了更大的挑戰(zhàn)：
1．監(jiān)督范圍的擴(kuò)大，對(duì)基層民行檢察隊(duì)伍提出了更高的要求。民事訴訟法修改之前，民行部門的監(jiān)督范圍范圍限于生效物判決和裁定，監(jiān)督方式也限于抗訴，而根據(jù)民事訴訟法的規(guī)定，抗訴只能市級(jí)以上的檢察機(jī)關(guān)提出，基層檢察院沒有抗訴權(quán)，只能根據(jù)檢察一體化的原則，辦理由上級(jí)檢察院交辦的案件，只有建議上級(jí)檢察機(jī)關(guān)抗訴的權(quán)力，而其建議抗訴并不對(duì)外產(chǎn)生法律效力，當(dāng)事人甚至于不知道自己的申訴案件是由基層檢察院所具體承辦，法律文書的制作也是由上級(jí)檢察機(jī)關(guān)做出，與當(dāng)事人打交道的也是上級(jí)檢察機(jī)關(guān)的工作人員，基層民行檢察部門沒有工作的壓力和動(dòng)力，加之刑事案件的壓力與日俱增，基層檢察機(jī)關(guān)的領(lǐng)導(dǎo)考慮到檢力的有限，往往把年輕、業(yè)務(wù)能力強(qiáng)、學(xué)歷較高的檢察官安排到公訴、偵查監(jiān)督或自偵部門，而將一些年紀(jì)較大，工作積極性和工作能力相對(duì)較弱的檢察官安排到民行部門工作，以應(yīng)付上級(jí)檢察機(jī)關(guān)交辦的案件，使基層民行檢察部門辦案能力很有限。民事訴訟法修改之后，監(jiān)督范圍擴(kuò)大到整個(gè)民事訴訟的全過程，既包括生效的民事判決、裁定，也包括損害國(guó)家利益和社會(huì)公共利益的違法調(diào)解，既包括民事審判活動(dòng)，也包括民事執(zhí)行活動(dòng)，其中很多的職能都是基層檢察機(jī)關(guān)自身的職責(zé)所在，不再是替上級(jí)檢察機(jī)關(guān)“打工”的角色，其所作出的決定、所制作的法律文書，都是代表基層檢察機(jī)關(guān)所作出來的，很多工作已經(jīng)不再有上級(jí)檢察機(jī)關(guān)的“把關(guān)”和指導(dǎo)，這對(duì)于基層檢察機(jī)關(guān)民行部門來說，無疑將是民訴法修改后將面臨的一大挑戰(zhàn)。為了使基層民行檢察工作適應(yīng)民事訴訟法的修改，切實(shí)保障國(guó)家法律監(jiān)督權(quán)在基層檢察工作中行到落實(shí)，必須要加強(qiáng)基層檢察機(jī)關(guān)民行部門的人力資源配置，特別是要引進(jìn)一批具有民事法律專業(yè)的法律人才，有條件的地方可以加大從法院引進(jìn)審判人員的力度。
2．監(jiān)督手段的增加，監(jiān)督力度的加強(qiáng)，也會(huì)使基層檢察機(jī)關(guān)民行部門的工作壓力突增。民事訴訟法修改之前，檢察機(jī)關(guān)民行部門的有效監(jiān)督手段只有抗訴，而基層檢察院民行部門沒有抗訴權(quán)，所以其工作壓力不大。但是民事訴訟法修改后，監(jiān)督的手段除了抗訴，對(duì)基層民行檢察部門來說，是主要的監(jiān)督手段將是檢察建議（包括再審檢察建議），還有調(diào)查權(quán)，監(jiān)督的職責(zé)和結(jié)果都將由基層民行檢察部門自行來承擔(dān)。另外，基層民行部門也將會(huì)在履行監(jiān)督職責(zé)的過程中直接和同級(jí)法院及訴訟當(dāng)事人打交道，使檢法兩家的關(guān)系從之前的注重配合到真正意義上的監(jiān)督和被監(jiān)督轉(zhuǎn)變，基層法院的心理上將會(huì)產(chǎn)生較大的抵觸情緒，這種情緒可能會(huì)通過不配合工作甚至于利用法律規(guī)定的不全面來拒絕接受監(jiān)督，這種局面往往是很難在短時(shí)間內(nèi)得到改變，一方面，檢察機(jī)關(guān)要嚴(yán)格履行法律監(jiān)督職責(zé)，充分運(yùn)用民事訴訟法授予的監(jiān)督手段，另一方面，也要注重工作方法，在法律規(guī)定的范圍內(nèi)作出溝通協(xié)調(diào)工作。另外，基層民行檢察部門也將與更多的當(dāng)事人進(jìn)行直接接觸，這毫無疑問將增加工作量和息訴的工作壓力。
關(guān)鍵詞：第三人撤銷之訴；訴的性質(zhì)；程序性質(zhì)
中圖分類號(hào)：D925.1 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1673-2596（2016）10-0109-02
第三撤銷之訴制度的提出是在2012年修正的《中國(guó)民事訴訟法》中，但對(duì)于實(shí)施的目的、性質(zhì)、相應(yīng)的理論基礎(chǔ)知識(shí)以及如何進(jìn)行程序構(gòu)件在學(xué)術(shù)界內(nèi)一直是一個(gè)爭(zhēng)執(zhí)不下的論點(diǎn)，并且眾多學(xué)著提出了各類不同的觀點(diǎn)。本論文認(rèn)為，要想平穩(wěn)推進(jìn)該制度的順利進(jìn)行，只有充分明確理解該制度所具有的公認(rèn)性質(zhì)和特殊性質(zhì)，才能更好的解決該制度的分類問題，采取這樣的實(shí)施辦法，不僅從理論的角度來看具有非常重要的價(jià)值，而且也具有重大實(shí)踐意義。
一、相關(guān)概念
在探討該制度的性質(zhì)之前應(yīng)當(dāng)對(duì)第三人和該制度的定義進(jìn)行充分理解。
（一）第三人
在訴訟程序過程中，我們已經(jīng)熟知原告和被告雙方的地位關(guān)系，在訴訟中提出訴訟請(qǐng)求的當(dāng)事人便是原告，而被告則是訴訟中訴訟請(qǐng)求所指向的當(dāng)事人，第三人便是在訴訟中除去原告當(dāng)事人和被告當(dāng)事人之外的主體。對(duì)于第三人的分類，有的國(guó)家也將第三人分為主要參加人和輔助參加人，而在我國(guó)對(duì)第三人從請(qǐng)求權(quán)是否獨(dú)立的角度來看則分為獨(dú)立以及無獨(dú)立局外人。通常情況下說的第三人指的是在民事訴訟案件過程中有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)或者和在法律上和案件處理結(jié)果有直接利害關(guān)系的主體。
（二）第三人撤銷之訴
第三人撤銷之訴的提出是在我國(guó)2012年修正《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》的增訂修正中。通過查閱大量的文獻(xiàn)發(fā)現(xiàn)對(duì)第三人撤銷之訴的定義，在經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)的英美日國(guó)家并沒有明確的定義。而對(duì)第三人權(quán)益的保護(hù)在世界范圍內(nèi)有很多通過再審或上訴的方式進(jìn)行相應(yīng)保護(hù)制度，尤其是在法國(guó)和臺(tái)灣地區(qū)的法律中，對(duì)第三人撤銷之訴制度有明確的典型的立法依據(jù)。針對(duì)該制度的定義在法國(guó)有如下描述：因判決所產(chǎn)生的效果而對(duì)訴訟案件的第三人（局外人）利益受到損害時(shí)，或者有損害的威脅時(shí)，而設(shè)立的正常上訴途徑。在臺(tái)灣則為：在實(shí)體法律中第三人，由于未參加之前確定的訴訟立案，導(dǎo)致不能影響訴訟判決結(jié)果，應(yīng)當(dāng)是原告當(dāng)事人和被告當(dāng)事人對(duì)法院的最終判決提出撤銷對(duì)第三人不利的部分。由此可見，在針對(duì)第三人撤銷之訴是由于在訴訟過程中未能正常參加訴訟程序的第三人提出的指向最終訴訟法律文書的一種救濟(jì)型訴訟。本論文結(jié)合我國(guó)《民事訴訟法》中的第56條第3款對(duì)于第三人撤銷之訴的規(guī)定認(rèn)為第三人撤銷之訴應(yīng)當(dāng)是指：通過審理民事訴訟案件結(jié)束后，法院作出的法律文書依據(jù)國(guó)家法律產(chǎn)生了既判力作用后，生效的判決損害了或威脅了未參加訴訟案件過程當(dāng)事人以外的第三人的合法利益，由該第三人（又稱局外人）提出旨在撤銷原判力的訴訟法律文書，針對(duì)第三人的錯(cuò)誤內(nèi)容（全部或部分）而維護(hù)自身的合法權(quán)益的訴訟。滿足訴訟條件的第三人，對(duì)產(chǎn)生既定判力的法律文書而進(jìn)行的時(shí)候救濟(jì)保障，同時(shí)又要求第三人的權(quán)益受到損害時(shí)進(jìn)行的法律保護(hù)，這充分體現(xiàn)了我國(guó)頒布實(shí)施的第三人撤銷之訴在訴訟程序過程中的第三人利益保障和實(shí)體權(quán)益相保護(hù)的思想結(jié)合。
二、第三人撤銷之訴的特殊性質(zhì)及存在的不足
目前，主要通過程序性質(zhì)和訴的性質(zhì)兩個(gè)方面對(duì)于該制度應(yīng)當(dāng)?shù)降讓儆诤畏N性質(zhì)進(jìn)行了深入而廣泛的研究。但是，在實(shí)際情況下具體論述性質(zhì)時(shí)，往往是從訴的性質(zhì)方面，或者并不區(qū)分這兩個(gè)性質(zhì)，從程序性質(zhì)的觀點(diǎn)來進(jìn)行分析思考的學(xué)者則是很少，讓人民錯(cuò)誤的理解成該制度的性質(zhì)就是通常情況下所說的訴的性質(zhì)。本論文認(rèn)為對(duì)性質(zhì)的理解必須先理解第三人撤銷之訴的定義，在此基礎(chǔ)上對(duì)訴訟標(biāo)的這個(gè)方面和訴訟請(qǐng)求這個(gè)方面分別進(jìn)行了對(duì)比分析，在區(qū)分清楚后即非常容易的判斷出訴訟程序?qū)儆谀囊环N性質(zhì)。
（一）程序性質(zhì)
對(duì)于第三人撤銷之訴研究國(guó)內(nèi)學(xué)著普遍的認(rèn)為是在確定的訴訟案件之后的特殊救濟(jì)程序。但不同的學(xué)者對(duì)救濟(jì)程序獨(dú)特之處有著不一樣的高見：有的學(xué)者認(rèn)為該程序?qū)儆诖_定訴訟立案之后的瑕疵補(bǔ)救，應(yīng)當(dāng)對(duì)改案件從新審查，按照例外救濟(jì)程序的規(guī)定；而有的學(xué)者則認(rèn)為是該程序?qū)儆谑艿綋p害的第三人權(quán)益初次救濟(jì)，應(yīng)當(dāng)按照正常的訴訟程序規(guī)定。本論文認(rèn)為，以上兩種說法都屬于撤銷之訴的特殊程序，并沒有考慮特殊程序之外的其他程序性質(zhì)。因此，可以明確看出對(duì)程序性質(zhì)的概述并非容易之事。
（二）訴的性質(zhì)
目前國(guó)內(nèi)學(xué)者對(duì)訴的性質(zhì)有不同的解釋觀點(diǎn)，通常有以下幾種說法：
1.形成之訴說
這個(gè)說法得到了國(guó)內(nèi)學(xué)者的普遍認(rèn)同，認(rèn)為同普通的形成之訴不同，它是以法院為主要對(duì)象，而一般形成之訴則是訴訟案件中的義務(wù)當(dāng)事人為主要對(duì)象。張衛(wèi)平[4]等著名學(xué)者則認(rèn)為第三撤銷之訴的本質(zhì)應(yīng)當(dāng)屬于形成之訴。肖建華學(xué)者也對(duì)張衛(wèi)平的說話進(jìn)行了支持，并對(duì)在民訴中該制度的性質(zhì)進(jìn)行了闡述，表明該制度應(yīng)當(dāng)屬于形成上訴的形式，而標(biāo)的則應(yīng)當(dāng)是原告聲明。
但也有的學(xué)者認(rèn)為對(duì)于形成之訴的性質(zhì)在訴訟法中和實(shí)體法中存在著明顯不同：在訴訟法中原訴訟案件中的當(dāng)事人好像同第三人之間仍有實(shí)體利益之間的糾紛，但是在實(shí)體法中，如果訴訟案件的當(dāng)事人原告勝訴的話，那么就可直接產(chǎn)生實(shí)體效力。從國(guó)家設(shè)置救濟(jì)第三人權(quán)益的角度來分析，該制度的設(shè)立是為了一次性將原訴訟案件中的當(dāng)事人和第三人之間的實(shí)體利益爭(zhēng)議解決。但是在形成之訴下討論的該制度則認(rèn)為是與原訴訟案件中的無關(guān)的第三人（一般情況下唯一）通過向法院請(qǐng)求撤銷原確定判決，在裁判的既判力中不能充分體現(xiàn)法律中訴說的實(shí)體權(quán)利，違背了訴訟法中的經(jīng)濟(jì)基準(zhǔn)。
2.混合型之訴說
有的學(xué)者也認(rèn)為該制度的性質(zhì)屬于“混合型之訴”的說法，尤其以張妮和許可學(xué)者的說法為主。其中張妮學(xué)者認(rèn)為該制度被眾多學(xué)著普遍認(rèn)為是訴訟法中的形成之訴，主要是由于大部分學(xué)者只看到了最終結(jié)果，并沒有深刻認(rèn)識(shí)到訴訟過程中的最終目的（為了修改在實(shí)體法律中原訴訟案件中的確定裁判），并提出該制度不能精確的歸入某一類型，而是具有混合型之訴的明顯特征。在許可的論著中表明該制度仍具有同張妮觀點(diǎn)一致的混合型之訴特征，并明確指出混合型的主要構(gòu)成應(yīng)當(dāng)從撤銷判決的角度和請(qǐng)求變更的角度來討論，
有的學(xué)者對(duì)該制度具有的各種各樣的多重性質(zhì)早已非常明白，但是在該“混合型”特征中并未否定在前文中提到的訴訟法中形成之訴的重要性質(zhì)，這就造成很多學(xué)者對(duì)該性質(zhì)的質(zhì)疑，是否全面概括了該制度的實(shí)質(zhì)性問題，如同其他常見的訴訟程序相比該制度最主要的區(qū)別在哪里，該制度的最終訴訟標(biāo)的是什么，并未全面解釋在這兩個(gè)方面的本質(zhì)區(qū)別。
3.次生之訴說
為了能夠具體明確該制度到底從屬于何種訴訟類型，崔玲玲在質(zhì)疑傳統(tǒng)訴訟類型的基礎(chǔ)上否定了在訴訟法中的形成之訴說，并依據(jù)在訴訟案件過程中針對(duì)案件產(chǎn)生的是何為原因以及在不同階段，提出了原生和次生之訴的性質(zhì)。認(rèn)為該制度應(yīng)當(dāng)屬于次生之訴，但同我們常說的再審之訴卻有完全不同的性質(zhì)。該制度的特殊提出之處就在于第三人能夠在實(shí)體權(quán)益受損時(shí)能夠和原訴訟確定生效判決對(duì)抗，且屬于初次救濟(jì)，但訴訟案件過程中的再審之訴則屬于再次救濟(jì)。因此，本觀點(diǎn)的提出本質(zhì)就是能夠?qū)Φ谌藨?yīng)當(dāng)擁有的實(shí)體權(quán)益受到傷害時(shí)，能夠進(jìn)行積極客觀主要的救濟(jì)。
該理論的提出對(duì)國(guó)內(nèi)眾多學(xué)者公認(rèn)的理論進(jìn)行了強(qiáng)而有力的抨擊，同時(shí)還為該制度應(yīng)當(dāng)屬于何種分類的具體研究工作提出了一個(gè)嶄新有利的方向。但是該理論并沒有明確提出訴訟案件中的原生、次生本質(zhì)。另外并沒有論證第三人在實(shí)體法律中的關(guān)系；在論述的過程中只是針對(duì)次生之訴的客觀原因進(jìn)行了主要分析，但對(duì)于形成次生之訴的主管原因并沒有明確指出；忽略了法官是否存在舞弊行為。
4.請(qǐng)求權(quán)實(shí)體之訴說
請(qǐng)求權(quán)實(shí)體之訴說是國(guó)家著名學(xué)者肖建國(guó)在質(zhì)疑該制度在實(shí)體法中一些比較基礎(chǔ)問題中提出來的。該理論中強(qiáng)調(diào)不贊同“形成之訴”在訴訟法中的定義，應(yīng)當(dāng)腳踏實(shí)地、求真務(wù)實(shí)的追求在實(shí)體法中該制度存在的基礎(chǔ)意義。為了更好的研究分析，肖建國(guó)學(xué)者以在訴訟案件過程中受到詐騙損害的第三人為主要研究對(duì)象，通過分析了在實(shí)體法程序法中，該制度在實(shí)體法中的受損害第三人的請(qǐng)求權(quán)進(jìn)行了縝密細(xì)致研究后，結(jié)合國(guó)家的現(xiàn)有的法律知識(shí)體系，認(rèn)為在原訴訟案件過程中受到詐騙損害的第三人撤銷之訴的真正目的在于解除已經(jīng)生效的原判定法律狀態(tài)對(duì)自己的不利影響。
對(duì)于該理論的豐富主要是學(xué)者通過國(guó)家現(xiàn)有的法律知識(shí)體系進(jìn)行解釋，通過解釋論的方法途徑，提出了授予在實(shí)體法中對(duì)該制度應(yīng)當(dāng)擁有的權(quán)利，但是對(duì)于如何防止解決在案前就應(yīng)當(dāng)享有該制度的權(quán)利，從這個(gè)理論的觀點(diǎn)來看仍然是難以解決的。另外，在實(shí)體法中賦予該制度的撤銷權(quán)只是一種抽象的權(quán)利，實(shí)際上并在實(shí)體法中并沒有擁有非常具體實(shí)在的權(quán)利，這在解決訴訟案件過程中的救濟(jì)爭(zhēng)執(zhí)糾紛過程中并沒有多少的益處。
三、結(jié)束語
國(guó)家出臺(tái)的第三人撤銷之訴可以說更加全面的維護(hù)了第三人實(shí)體權(quán)益，但在具體實(shí)踐過程中，將該制度的程序應(yīng)當(dāng)歸屬于哪一種訴訟程序，這對(duì)于每一位研究國(guó)家法律的學(xué)者或和國(guó)家法律有關(guān)的工作者必須值得深思的問題。本論文初步探討了國(guó)家提出該制度的性質(zhì)，并對(duì)該制度具有的性質(zhì)中存在的不足進(jìn)行了評(píng)析，希望對(duì)該制度在國(guó)內(nèi)更好的開展能夠起到積極的促進(jìn)作用。
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論文關(guān)鍵詞：訴訟法,閱卷權(quán),問題與完善
一、保障刑事訴訟法中律師閱卷權(quán)的重要性和作用
在刑事訴訟中，律師閱卷權(quán)制度能否得到完善和保障，不僅是影響律師行使辯護(hù)權(quán)的重要因素，也已成為影響檢察機(jī)關(guān)對(duì)刑事案件開展審查起訴工作的突出問題。2008年6月1日實(shí)施的新《律師法》對(duì)律師的閱卷權(quán)作了新的規(guī)定將律師在審查起訴階段的閱卷范圍從“本案訴訟文書、技術(shù)性鑒定材料”擴(kuò)大為“與案件有關(guān)的訴訟文書及案卷材料”；審判階段的閱卷權(quán)范圍從“本案所指控的犯罪事實(shí)的材料”改為“與案件有關(guān)的所有材料”。兩訴訟階段的閱卷權(quán)都相應(yīng)得到了擴(kuò)大。新《律師法》頒布伊始，因其中部分內(nèi)容與96年的《刑事訴訟法》相沖突，“三難問題”并沒有因新《律師法》進(jìn)步的規(guī)定而得到緩解。12年新刑訴的頒布解決了這個(gè)“三難”問題，保證了辯護(hù)律師閱卷權(quán)。
在刑事訴訟中，閱卷權(quán)對(duì)于辯護(hù)律師來講有著非常重要的作用，它可以保障犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)益，同時(shí)也是是辯護(hù)律師進(jìn)行有效辯護(hù)的基礎(chǔ)，第一有利于為辯方提供充足的證據(jù)，保障辯護(hù)律師行使權(quán)利維護(hù)犯罪嫌疑人的合法權(quán)益；第二有利于控辯雙方進(jìn)行充分的庭前準(zhǔn)備來保障實(shí)體公正和程序公正，維護(hù)法律秩序與權(quán)威；第三有利于節(jié)省司法資源，提高訴訟效率，實(shí)現(xiàn)公平正義；第四有利于保持控辯雙方平衡，促進(jìn)刑事訴訟體制的改革。
二、當(dāng)前辯護(hù)律師行使閱卷權(quán)遇到的問題
2012年修訂的《刑事訴訟法》在內(nèi)容上強(qiáng)化了對(duì)律師閱卷權(quán)的規(guī)定，在保障律師閱卷權(quán)方面有了一定的進(jìn)步，但在實(shí)際中辯護(hù)律師行使閱卷權(quán)時(shí)還是會(huì)遇到各種各樣的問題。首先，法院給律師閱卷提供的場(chǎng)地和技術(shù)支持也十分有限，法院不能提供充分的場(chǎng)地給律師閱卷，大量的閱卷材料沒有足夠大的空間存放，也會(huì)給律師造成一定的影響。律師有時(shí)為了充分閱卷，最好的辦法就是復(fù)印案卷。但是現(xiàn)實(shí)中法院收取的復(fù)印費(fèi)用較高而且需復(fù)印的人員很多，給律師閱卷帶來了很多不便。其次，律師查閱案卷的時(shí)間缺乏保障。在遇到一些重大復(fù)雜的、集團(tuán)犯罪、共同犯罪的案件時(shí)，案件材料就有幾十甚至上百卷，這么多的案卷材料，需要律師花費(fèi)很長(zhǎng)時(shí)間去了解案情。而實(shí)踐中律師閱卷時(shí)間很難保證，這就為其參與訴訟帶來了一定的困擾。匆忙的準(zhǔn)備也不利于維護(hù)被告人的權(quán)益。因此有必要對(duì)律師閱卷權(quán)進(jìn)行探討，以保障我國(guó)刑訴中的律師閱卷權(quán)的實(shí)現(xiàn)。
三、保障辯護(hù)律師閱卷權(quán)的充分實(shí)現(xiàn)的措施
1.需進(jìn)一步明確辯護(hù)律師的閱卷范圍
法律應(yīng)明確規(guī)定律師有權(quán)查閱的案卷材料的范圍，律師查閱的案件材料一般是與案件有關(guān)的所有材料，既包括準(zhǔn)備提交法庭的案卷資料，也包括不準(zhǔn)備提交法庭的案卷資料。
2.將辯護(hù)律師的閱卷權(quán)時(shí)間提前到偵查階段
我國(guó)現(xiàn)行《刑事訴訟法》對(duì)偵查措施適用的對(duì)象、條件、范圍、程序缺乏明確的規(guī)定，以及制約制度，大量的非法取證行為的存在，嚴(yán)重威脅犯罪嫌疑人的合法權(quán)益，因而需要在立法上強(qiáng)調(diào)辯護(hù)律師的有效介入。法學(xué)畢業(yè)論文新的《律師法》第33條規(guī)定：“犯罪嫌疑人被偵查機(jī)關(guān)第一次訊問或者采取強(qiáng)制措施之日起，受委托的律師憑律師執(zhí)業(yè)證書、律師事務(wù)所證明和委托書或者法律援助公函，有權(quán)會(huì)見犯罪嫌疑人、被告人并了解有關(guān)案件情況。律師會(huì)見犯罪嫌疑人、被告人，不被監(jiān)聽。”新的《律師法》規(guī)定了辯護(hù)律師在偵查階段的會(huì)見權(quán)，有利于辯護(hù)律師更好地為犯罪嫌疑人提供法律幫助，但它并未明確規(guī)定辯護(hù)律師在此階段的閱卷權(quán)利。在犯罪嫌疑人的人身自由受到暫時(shí)剝奪的情況下，辯護(hù)律師通過行使有限的閱卷權(quán)，了解犯罪嫌疑人的有關(guān)信息，有利于加強(qiáng)犯罪嫌疑人的權(quán)利保障和制約偵查機(jī)關(guān)的權(quán)力濫用行為。同時(shí)考慮到我國(guó)偵查技術(shù)相對(duì)落后等現(xiàn)狀，為防止辯護(hù)律師的過分提前介入妨礙偵查機(jī)關(guān)的偵查活動(dòng)，建議將辯護(hù)律師的閱卷權(quán)的范圍限定為犯罪嫌疑人的供述筆錄、本案的全部技術(shù)鑒定材料、對(duì)犯罪嫌疑人采取強(qiáng)制措施的訴訟文書，以及偵查機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)向犯罪嫌疑人出示的其他文書。
3.明確閱卷地點(diǎn)也是保障律師閱卷權(quán)的重要一環(huán)
筆者認(rèn)為，閱卷地點(diǎn)應(yīng)設(shè)在檢察院。我國(guó)法律規(guī)定了律師在審查起訴階段和法院受理階段都可查閱案件材料，由此便可以推定閱卷地點(diǎn)既可以在檢察院，也可以在法院。結(jié)合我國(guó)目前刑事案件的實(shí)際情況，檢察院向法院起訴時(shí)卷宗移送方式不是全案移送，只是移送證據(jù)目錄、證人名單和主要證據(jù)復(fù)印件或照片等。所以從保障犯罪嫌疑人在審查起訴階段的辯護(hù)權(quán)得以實(shí)現(xiàn)的角度出發(fā)，閱卷地點(diǎn)宜設(shè)在檢察院而不宜在法院。
4.明確律師行使閱卷權(quán)時(shí)應(yīng)承擔(dān)的相應(yīng)的責(zé)任
我們都知道權(quán)利和義務(wù)是對(duì)等的，所以辯護(hù)律師在行使權(quán)利時(shí)也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)。這些義務(wù)便是律師的保密義務(wù)。律師閱卷后能否告知當(dāng)事人要根據(jù)情況而定，對(duì)于一些證據(jù)材料如鑒定意見、書證，這些在法庭上是必須使用的，為了保證其真實(shí)性，在會(huì)見犯罪嫌疑人時(shí)告知當(dāng)事人也是正常的。在涉及到被害人、證人的，為防止打擊報(bào)復(fù)，若把案卷直接給犯罪嫌疑人的親屬那就不合適。所以應(yīng)適當(dāng)做出限制，明確辯護(hù)律師應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。
四、結(jié)論
律師閱卷權(quán)對(duì)于犯罪嫌疑人、被告人權(quán)益的保護(hù)具有重要意義。我國(guó)12年新修改的《刑事訴訟法》雖然對(duì)律師閱卷權(quán)的規(guī)定有了新的改變，從一定程度上加強(qiáng)了律師閱卷權(quán)的力度，但是律師閱卷權(quán)的在現(xiàn)實(shí)實(shí)踐中還是存在一定問題，由于各方面的原因，律師在形式閱卷權(quán)時(shí)還是會(huì)受到其他因素的影響。所以，我們要對(duì)律師閱卷權(quán)在時(shí)間、地點(diǎn)權(quán)利義務(wù)等方面進(jìn)行完善，以保證律師閱卷權(quán)的順利實(shí)施。
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論文關(guān)鍵詞 刑訴 訴訟監(jiān)督 挑戰(zhàn) 應(yīng)對(duì)
檢察機(jī)關(guān)作為國(guó)家的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，依照法律規(guī)定對(duì)法律的遵守和執(zhí)行情況進(jìn)行監(jiān)督，督促糾正嚴(yán)重違法、執(zhí)法不嚴(yán)、司法不公等行為，維護(hù)社會(huì)主義法制的統(tǒng)一、尊嚴(yán)和權(quán)威。修改后的刑訴法對(duì)完善檢察機(jī)關(guān)的訴訟監(jiān)督制度，保障社會(huì)公平正義，維護(hù)訴訟當(dāng)事人的合法權(quán)益，具有重要的意義。此次刑訴法的修改既給檢察機(jī)關(guān)的訴訟監(jiān)督工作帶來了新的機(jī)遇，也提出了一些挑戰(zhàn)。檢察機(jī)關(guān)既要把握機(jī)遇，更要直面挑戰(zhàn)。對(duì)于刑訴法修改所帶來的挑戰(zhàn)，檢察機(jī)關(guān)要結(jié)合訴訟監(jiān)督的“制度化、規(guī)范化、程序化、體系化”建設(shè)，實(shí)施具體的措施，保證訴訟監(jiān)督工作的推進(jìn)和落實(shí)。
一、刑訴法中訴訟監(jiān)督制度的立法修改
（一）訴訟監(jiān)督范圍的擴(kuò)大
刑事訴訟法修改之前，我國(guó)的刑事訴訟監(jiān)督側(cè)重于在立案監(jiān)督、偵查監(jiān)督、審判監(jiān)督等方面。然而，由于現(xiàn)實(shí)的變化和由之引起的法律規(guī)定的滯后，導(dǎo)致訴訟監(jiān)督在現(xiàn)實(shí)中存在一定的缺位 。因此，2012年3月修改的刑訴法，作出了具體的變更和增加，擴(kuò)大了檢察機(jī)關(guān)訴訟監(jiān)督的范圍。例如，增加死刑復(fù)核監(jiān)督：最高人民法院需要將死刑復(fù)核的結(jié)果向最高人民檢察院通報(bào)。此外，新刑訴法還明確規(guī)定：檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)主持制作和解協(xié)議，同時(shí)對(duì)和解的合法性、自愿性進(jìn)行審查。
（二）訴訟監(jiān)督手段的增加
檢察機(jī)關(guān)履行訴訟監(jiān)督職能時(shí)，如果缺乏必要的訴訟監(jiān)督手段，監(jiān)督的效果將大大折扣。對(duì)于這個(gè)問題，新的刑訴法作出了針對(duì)性的規(guī)定。比如：新的刑事訴訟法增加了對(duì)于暫予監(jiān)外執(zhí)行和減刑、假釋的同步監(jiān)督手段。法律規(guī)定，看守所、監(jiān)獄提出減刑、假釋、暫予監(jiān)外執(zhí)行的書面意見的，應(yīng)當(dāng)將書面意見的副本抄送人民檢察院，人民檢察院可以向批準(zhǔn)或決定機(jī)關(guān)或者法院提出書面意見。再如，刑訴法增加了檢察機(jī)關(guān)對(duì)偵查人員非法收集證據(jù)的監(jiān)督手段。刑訴法規(guī)定：檢察機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)偵查人員以非法方法收集證據(jù)的或者接到報(bào)案、控告、舉報(bào)的，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行調(diào)查核實(shí)。
（三）訴訟監(jiān)督效力的明確
檢察機(jī)關(guān)訴訟監(jiān)督權(quán)的行使，應(yīng)當(dāng)具有法律上的效力，以保證訴訟監(jiān)督的實(shí)效。然而在司法實(shí)踐中，檢察機(jī)關(guān)的訴訟監(jiān)督效力存在缺乏法律明確規(guī)定的情況，導(dǎo)致訴訟監(jiān)督的實(shí)效不強(qiáng)。新刑事訴訟法對(duì)檢察機(jī)關(guān)部分訴訟監(jiān)督的法律效力進(jìn)行了明確。例如，明確了檢察機(jī)關(guān)提出變更強(qiáng)制措施或者釋放建議的效力。新刑訴法規(guī)定： 犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民檢察院仍然應(yīng)當(dāng)審查繼續(xù)羈押的必要性。對(duì)于不需要繼續(xù)羈押的，應(yīng)當(dāng)建議予以變更強(qiáng)制措施或者釋放。有關(guān)機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)將處理情況在十日以內(nèi)通知人民檢察院。又如，明確了檢察機(jī)關(guān)減刑、假釋裁定意見書的效力。新的刑訴法規(guī)定：人民檢察院認(rèn)為人民法院減刑、假釋的裁定不當(dāng)時(shí)，應(yīng)當(dāng)在收到裁定書副本后二十日之內(nèi)，向人民法院提出書面糾正意見。人民法院應(yīng)當(dāng)在收到糾正意見后一個(gè)月之內(nèi)重新組成合議庭進(jìn)行審理，作出最終裁定。
二、修改后的刑訴法對(duì)訴訟監(jiān)督工作的影響
（一）積極意義
1.法律依據(jù)的完善。修改前的刑事訴訟法，雖然規(guī)定了檢察機(jī)關(guān)的訴訟監(jiān)督權(quán)，但是存在規(guī)定較為原則，手段較為單一，缺乏法律效力保障等問題。此次刑訴法的修改，使訴訟監(jiān)督工作在立法授權(quán)上實(shí)現(xiàn)了“無”到“有”、從“粗”到“細(xì)”、從“虛”到“實(shí)”的轉(zhuǎn)變。修改后的刑訴法增加了檢察機(jī)關(guān)對(duì)立案審查、強(qiáng)制措施和強(qiáng)制性偵查措施等方面的監(jiān)督規(guī)定，保證了訴訟監(jiān)督工作的“有法可依”，從根本上促進(jìn)了訴訟監(jiān)督工作的健全和落實(shí) 。例如，對(duì)于實(shí)踐中存在的因利益驅(qū)使，減刑、假釋、暫予監(jiān)外執(zhí)行等執(zhí)行變更方面存在很多的違規(guī)腐敗問題，修改后的刑訴法增加了對(duì)“減假釋”的同步監(jiān)督。刑訴法規(guī)定：對(duì)被判處管制、拘役、有期徒刑或者無期徒刑的罪犯，在執(zhí)行期間確實(shí)有悔改或者立功表現(xiàn)，應(yīng)當(dāng)依法予以減刑、假釋的時(shí)候，由執(zhí)行機(jī)關(guān)提出建議書，報(bào)請(qǐng)人民法院審核裁定，并將建議書的副本抄送人民檢察院。人民檢察院可以向人民法院提出書面意見。
2.監(jiān)督實(shí)效的增強(qiáng)。刑事訴訟法修改之前，由于法律對(duì)訴訟監(jiān)督規(guī)定的缺位和不明確，導(dǎo)致了訴訟監(jiān)督工作實(shí)效不足，缺乏監(jiān)督剛性。新的刑事訴訟擴(kuò)大了訴訟監(jiān)督的范圍，增加了訴訟監(jiān)督的手段，明確了訴訟監(jiān)督的效力，完善了訴訟監(jiān)督的程序，保證了訴訟監(jiān)督的實(shí)效。例如，此次刑訴法修改之前，簡(jiǎn)易程序檢察機(jī)關(guān)可以不派員出庭，檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為這樣體現(xiàn)了簡(jiǎn)易程序節(jié)約司法資源的初衷，同時(shí)并不會(huì)影響訴訟的正常進(jìn)行。由于先前的規(guī)定缺乏制度剛性，形成了簡(jiǎn)易程序適用過程中檢察機(jī)關(guān)普遍不派員出庭的狀況，在法庭上一般由書記員宣讀起訴書，影響了法官居中裁判的地位，法庭上控辯審的等腰三角形的訴訟結(jié)構(gòu)被破壞，違背了控審分離的原則。檢察機(jī)關(guān)在審判時(shí)不出席法庭，很難對(duì)審判和訴訟活動(dòng)進(jìn)行監(jiān)督，難以行使其審判監(jiān)督權(quán)。修改后的刑事訴訟法明確了簡(jiǎn)易程序檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)派員出庭。這保證了訴訟監(jiān)督的到位，維護(hù)了訴訟參與人的合法權(quán)利，增強(qiáng)了訴訟監(jiān)督的實(shí)效 。
（二）挑戰(zhàn)
1.工作內(nèi)容的增加。新的刑事訴訟法在訴訟監(jiān)督方面，賦予和擴(kuò)大了檢察機(jī)關(guān)訴訟監(jiān)督的權(quán)力和職能。這也直接導(dǎo)致了檢察機(jī)關(guān)工作人員工作內(nèi)容的增加，有些工作職能甚至是新出現(xiàn)的。這些都給檢察機(jī)關(guān)工作人員帶來了新的挑戰(zhàn)。例如，根據(jù)修改后的刑訴法規(guī)定，適用簡(jiǎn)易程序辦理案件的公訴人必須出庭支持公訴，保證訴訟監(jiān)督的行使。這使公訴人工作負(fù)擔(dān)增加。又如，新的刑訴法規(guī)定了檢察機(jī)關(guān)對(duì)于減刑、假釋、暫予監(jiān)外執(zhí)行的同步審查，這也擴(kuò)展了檢察機(jī)關(guān)的工作內(nèi)容。檢察機(jī)關(guān)的工作人員不僅在常規(guī)的出庭上增加了工作量，更要在新增的逮捕審查、執(zhí)行同步監(jiān)督等方面，承擔(dān)更多的工作任務(wù)。
2.配套制度的缺乏。要保證新的刑訴法的落實(shí)，建立和完善配套制度是關(guān)鍵所在，也是檢察機(jī)關(guān)在以后具體工作中所面臨的的一個(gè)挑戰(zhàn)。例如，檢察機(jī)關(guān)在對(duì)不立案活動(dòng)進(jìn)行訴訟監(jiān)督時(shí)，雖然能要求公安機(jī)關(guān)提供書面材料說明不立案的理由，但是，對(duì)于有關(guān)的證據(jù)材料，不能要求公安機(jī)關(guān)提供。檢察機(jī)關(guān)對(duì)實(shí)際中的不立案活動(dòng)進(jìn)行審查就顯得只是“紙上談兵”，不能有效地與公安機(jī)關(guān)和訴訟參與人進(jìn)行溝通，導(dǎo)致監(jiān)督缺乏全面性。
3.操作程序的籠統(tǒng)。根據(jù)新的刑訴法，有些訴訟監(jiān)督的程序不明確，會(huì)影響訴訟監(jiān)督工作的有效行使。例如第五十五條規(guī)定的檢察機(jī)關(guān)對(duì)于調(diào)查取證合法性的監(jiān)督。何時(shí)進(jìn)行監(jiān)督、如何進(jìn)行監(jiān)督等問題都缺乏具體的規(guī)定。由于缺乏具體的實(shí)施標(biāo)準(zhǔn)，再加上檢察機(jī)關(guān)工作人員的認(rèn)識(shí)差別，在實(shí)際履行過程中，可能會(huì)存在一些偏差。這些具體的問題，涉及到公安部門和審判部門，檢察機(jī)關(guān)既要敢于監(jiān)督，更要善于監(jiān)督。要保證訴訟監(jiān)督的理性和準(zhǔn)確。在解決法律規(guī)定的原則性和實(shí)際操作具體性的矛盾上，檢察機(jī)關(guān)需要細(xì)化實(shí)施程序，保證實(shí)際履行的準(zhǔn)確性和有效性 。
三、應(yīng)對(duì)措施
為了應(yīng)對(duì)刑事訴訟法修改帶來的挑戰(zhàn)，切實(shí)履行刑事訴訟法賦予檢察機(jī)關(guān)訴訟監(jiān)督的任務(wù)，檢察機(jī)關(guān)需要結(jié)合自身實(shí)際，完善制度，規(guī)范程序，履行好訴訟監(jiān)督職能。湖北省人民檢察院提出了推動(dòng)訴訟監(jiān)督工作的制度化、規(guī)范化、程序化、體系化（“四化”）建設(shè)。“四化”建設(shè)是應(yīng)對(duì)刑事訴訟法修改所帶來挑戰(zhàn)的重要指導(dǎo)方針。在“四化”建設(shè)的基礎(chǔ)上，創(chuàng)新工作方法，提出具體的舉措，保證訴訟監(jiān)督工作的切實(shí)履行。
（一）完善訴訟監(jiān)督制度
1. 改進(jìn)簡(jiǎn)易程序中公訴人員出庭制度。公訴人出庭不僅是履行公訴職能的需要，更是進(jìn)行審判監(jiān)督的需要。在簡(jiǎn)易程序中，檢察機(jī)關(guān)對(duì)法院的訴訟監(jiān)督表現(xiàn)為對(duì)不宜適用簡(jiǎn)易程序的向人民法院提出意見以及對(duì)一般程序違法的糾正等。公訴人不出庭，顯然會(huì)導(dǎo)致檢察機(jī)關(guān)對(duì)公訴案件簡(jiǎn)易程序訴訟監(jiān)督的缺位。然而，在此規(guī)定下，公訴人員必須出庭對(duì)于基層檢察機(jī)關(guān)來說必然是要增加工作量，而對(duì)于本來就案多人少的基層檢察院無疑是一個(gè)巨大的挑戰(zhàn)。為了應(yīng)對(duì)這一挑戰(zhàn)，需要在制度層面進(jìn)行完善。具體從以下幾個(gè)方面做出改進(jìn)：（1）增加人員保障，維護(hù)制度剛性。在修改后的刑訴法實(shí)行后，對(duì)各地的簡(jiǎn)易程序適用進(jìn)行調(diào)研，然后根據(jù)各地案件數(shù)量及業(yè)務(wù)，配備人員。同時(shí)，加強(qiáng)對(duì)辦案人員的業(yè)務(wù)培訓(xùn)及修改后刑訴法等相關(guān)制度的學(xué)習(xí)，通過提高辦案人員的業(yè)務(wù)素質(zhì)和辦案能力，提高辦案效率。（2）創(chuàng)新工作方法，加強(qiáng)協(xié)調(diào)配合。由于簡(jiǎn)易程序本身就是為了解決司法資源的有限性，因此要在尊重程序正當(dāng)性的前提下，更多的從制度設(shè)計(jì)上簡(jiǎn)化程序，對(duì)于可能判處三年有期徒刑以下的案件，可以通過和法院協(xié)調(diào)，采取集中開庭的方式減輕檢察機(jī)關(guān)的壓力。應(yīng)根據(jù)簡(jiǎn)易程序案件特點(diǎn)，立足案多人少的實(shí)際，對(duì)簡(jiǎn)易程序案件相對(duì)集中受理、相對(duì)集中起訴、相對(duì)集中審判，采取多人審查、專人出庭的模式，在確保被告人訴訟權(quán)利的同時(shí)，突出“簡(jiǎn)易”特點(diǎn)，提高訴訟效率。在庭審過程中，公訴人可以當(dāng)庭摘要宣讀了起訴書，簡(jiǎn)化了訊問程序，對(duì)證據(jù)進(jìn)行概括列舉，控辯雙方著重對(duì)量刑情節(jié)輕重發(fā)表了意見，最后聽取了被告人的最后陳述。因?yàn)楹?jiǎn)易程序適用是以被告人認(rèn)罪為前提，那么在庭審辯論階段雙方關(guān)于案件事實(shí)方面的對(duì)抗會(huì)有所減弱，進(jìn)一步完善并落實(shí)量刑建議制度，從而使得這一制度可以更好的實(shí)施 。
2.建立羈押數(shù)據(jù)庫(kù)建設(shè)和共享制度。此次刑事訴訟法的修改，賦予了檢察機(jī)關(guān)逮捕后羈押必要性的審查權(quán)。這對(duì)于解決超期羈押、保護(hù)訴訟當(dāng)事人的人身自由權(quán)利，具有重要的作用。在落實(shí)此項(xiàng)規(guī)定時(shí)，一個(gè)關(guān)鍵點(diǎn)是要保證檢察機(jī)關(guān)能及時(shí)獲得準(zhǔn)確、可靠的信息。因此，采用信息化技術(shù)，建立羈押數(shù)據(jù)庫(kù)，同時(shí)保證公、檢、法各相關(guān)部門之間的信息共享，對(duì)于保證檢察機(jī)關(guān)的知情權(quán)具有實(shí)際的促進(jìn)作用。這對(duì)于保證訴訟參與人的合法權(quán)益，防止違規(guī)超期羈押，具有重要的作用。
（二）規(guī)范訴訟監(jiān)督程序
論文摘要：人民法院執(zhí)行員是行政職稱還是業(yè)務(wù)職稱，《民事訴訟法》沒有明確的規(guī)定，民訴法第205條只規(guī)定了執(zhí)行工作由執(zhí)行員進(jìn)行，但對(duì)執(zhí)行員的任職條件、任免程序在其他相關(guān)法律中亦沒有明確規(guī)定，導(dǎo)致對(duì)執(zhí)行員的職稱問題有不同的認(rèn)識(shí)和看法，筆者談?wù)勛约旱挠^點(diǎn)。
一、法院設(shè)立執(zhí)行機(jī)構(gòu)的目的
原《民事訴訟法》第209條第3款規(guī)定：“基層人民法院、中級(jí)人民法院根據(jù)需要，可以設(shè)立執(zhí)行機(jī)構(gòu)。執(zhí)行機(jī)構(gòu)的職責(zé)由最高人民法院規(guī)定”，與原規(guī)定相比，新修訂的民事訴訟法第205條將其修改為“人民法院根據(jù)需要可以設(shè)立執(zhí)行機(jī)構(gòu)”，同時(shí)刪除了“執(zhí)行機(jī)構(gòu)的職責(zé)由最高人民法院規(guī)定”的內(nèi)容。筆者認(rèn)為，之所以作出這樣的修改，是出于執(zhí)行實(shí)踐的需要，也是對(duì)法院執(zhí)行機(jī)構(gòu)設(shè)置現(xiàn)狀的確認(rèn)。因?yàn)槿嗣穹ㄔ簣?zhí)行工作的任務(wù)日益繁重，案件大量增加，四級(jí)法院基本上都設(shè)立了專門的執(zhí)行機(jī)構(gòu)，專門解決案件執(zhí)行問題。另外，刪除執(zhí)行機(jī)構(gòu)的職責(zé)由最高人民法院規(guī)定的內(nèi)容，是因?yàn)槠洳粔驕?zhǔn)確、不夠科學(xué)，《民事訴訟法》、《人民法院組織法》等已作出了規(guī)定，不需要最高人民法院規(guī)定了。
二、執(zhí)行機(jī)構(gòu)的內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)
《民事訴訟法》第205條的規(guī)定只是為執(zhí)行機(jī)構(gòu)的設(shè)立提供了原則性的法律依據(jù)，自1999年中央11號(hào)文件下發(fā)以來，人民法院將執(zhí)行機(jī)構(gòu)改革、執(zhí)行權(quán)分離改革作為執(zhí)行體制改革的重要內(nèi)容，不僅成立了執(zhí)行局，而且一些地方機(jī)構(gòu)升格，局長(zhǎng)高配或晉為黨組成員，更主要的是進(jìn)行執(zhí)行機(jī)構(gòu)內(nèi)部權(quán)利改革，執(zhí)行局內(nèi)設(shè)執(zhí)行審查機(jī)構(gòu)、執(zhí)行實(shí)施機(jī)構(gòu)，改變過去執(zhí)行員一案包到底的做法，形成有效地監(jiān)督和制約機(jī)制，正是由于執(zhí)行審查事項(xiàng)和執(zhí)行實(shí)施事項(xiàng)性質(zhì)不同，對(duì)負(fù)責(zé)辦理的執(zhí)行員的資格要求也應(yīng)有所不同。
三、執(zhí)行機(jī)構(gòu)的人員職稱
由于目前全國(guó)法院執(zhí)行機(jī)構(gòu)內(nèi)部都設(shè)立執(zhí)行實(shí)施權(quán)機(jī)構(gòu)和執(zhí)行裁決權(quán)機(jī)構(gòu)，因此，執(zhí)行工作不同于審判工作，執(zhí)行員與法官的工作性質(zhì)有極大地差別。執(zhí)行工作是一項(xiàng)專業(yè)性、對(duì)抗性、社會(huì)性很強(qiáng)的工作，執(zhí)行人員的法律知識(shí)固然重要，但對(duì)其理解和適用政策的能力、協(xié)調(diào)能力、語言表達(dá)能力、執(zhí)行經(jīng)驗(yàn)、執(zhí)行藝術(shù)、處理突發(fā)事件的能力等都有特殊要求。因此，執(zhí)行員應(yīng)當(dāng)具備較好的法律專業(yè)知識(shí)、較好的政治素質(zhì)、良好的個(gè)人操守、健康的體魄。至于執(zhí)行員隸屬于何種類型的職稱，歸根到底是由它的工作性質(zhì)決定的。它具有不同于行政工作的自身特點(diǎn)：
（一）執(zhí)行和審判一樣都以民事訴訟法規(guī)定的程序進(jìn)行訴訟活動(dòng)。民事訴訟法和行政訴訟法從大的方面劃分，都包括審判程序和執(zhí)行程序兩大部分。人民法院依法審判案件，是依照訴訟法規(guī)定的審判程序進(jìn)行的。人民法院執(zhí)行生效的法律文書，是依照訴訟法規(guī)定的執(zhí)行程序進(jìn)行的。人民法院無論是審理案件還是執(zhí)行，都要嚴(yán)格依照訴訟法規(guī)定的程序辦案，都屬于法律規(guī)定的業(yè)務(wù)活動(dòng)的范疇。
（二）執(zhí)行工作要求執(zhí)行人員具有較高的業(yè)務(wù)水平，執(zhí)行是訴訟程序的最后階段，依照法律規(guī)定，執(zhí)行員接到申請(qǐng)執(zhí)行書或移送執(zhí)行書后，應(yīng)當(dāng)及時(shí)對(duì)執(zhí)行案件進(jìn)行必要的程序?qū)彶椤Ｔ趯?duì)人民法院審結(jié)的各類民事、經(jīng)濟(jì)、行政案件和法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)由人民法院執(zhí)行的各類法律文書的執(zhí)行過程中，在執(zhí)行階段，對(duì)案件質(zhì)量進(jìn)行把關(guān)和監(jiān)督，發(fā)現(xiàn)問題及時(shí)糾正解決。而要做好這項(xiàng)工作，就需要執(zhí)行人員具備較高的業(yè)務(wù)水平和盡可能多的專業(yè)知道以及與執(zhí)行相關(guān)的專業(yè)知識(shí)。
論文關(guān)鍵詞 刑事附帶民事訴訟 立法變化 法律監(jiān)督
一、刑事附帶民事訴訟程序的立法變化
（一）立法修改的特點(diǎn)
1.修改具有針對(duì)性
近年來，司法機(jī)關(guān)處理的刑事附帶民事訴訟案件逐年增加，在運(yùn)行過程中出現(xiàn)了一系列的問題，主要表現(xiàn)在：（1）對(duì)附帶民事訴訟的當(dāng)事人主體范圍理解不同，尤其對(duì)間接被害人的范圍存有不同意見；（2）查明刑事附帶民事訴訟被告人的財(cái)產(chǎn)狀況和執(zhí)行，難度都很大，被害人的權(quán)益無法得到充分保障；（3）對(duì)刑事附帶民事訴訟的訴訟程序、措施和手段存有爭(zhēng)議。此次修改即著重回應(yīng)了上述問題，具有針對(duì)性。
2.修改體現(xiàn)了“尊重和保障人權(quán)”的精神
《決定》第1條在刑事訴訟法的任務(wù)中增加了“尊重和保護(hù)人權(quán)”的內(nèi)容，體現(xiàn)了尊重人權(quán)與懲罰犯罪的平衡，《決定》第36條、第37條對(duì)刑事附帶民事訴訟的修改也是以保障被害人權(quán)益為導(dǎo)向的。在犯罪嫌疑人、被告人權(quán)利保障日趨完善時(shí)，被害人的權(quán)益在刑事訴訟中如何保護(hù)的問題也不容忽視。在對(duì)具體條文進(jìn)行修改時(shí)，立法機(jī)關(guān)從保護(hù)被害人合法權(quán)益的角度出發(fā)，重視被害人及其法定人、近親屬參與訴訟并及時(shí)、最大化地獲得賠償，是“尊重和保護(hù)人權(quán)”精神的具體體現(xiàn)。
（二）條文變化
1.完善了有權(quán)提起附帶民事訴訟的主體
根據(jù)修改后的《刑訴法》第99條規(guī)定，被害人死亡或者喪事行為能力時(shí)，為充分保護(hù)其合法權(quán)益能夠得到法律保護(hù)，保證其訴訟能夠順利實(shí)現(xiàn)，將被害人的法定人、近親屬明確列為有權(quán)提起附帶民事訴訟的主體。
2.完善了刑事附帶民事訴訟的中的保全措施
為保證判決的執(zhí)行，防止空判并息訴止?fàn)帲M(jìn)一步完善附帶民事訴訟中的保全措施的呼聲四起，有代表建議應(yīng)賦予附帶民事訴訟原告人或檢察機(jī)關(guān)向人民法院申請(qǐng)?jiān)V訟保全的權(quán)利，明確在刑事立案后當(dāng)事人就可以申請(qǐng)進(jìn)行財(cái)產(chǎn)保全，公、檢、法三機(jī)關(guān)根據(jù)申請(qǐng)可以相應(yīng)采取財(cái)產(chǎn)保全措施。《決定》吸收了上述意見，修改后的《刑訴法》第100條規(guī)定，人民法院在必要的時(shí)候，可以采取保全措施，查封、扣押或者凍結(jié)被告人的財(cái)產(chǎn)。附帶民事訴訟原告人或者人民檢察院可以申請(qǐng)人民法院采取保全措施。人民法院采取保全措施，適用民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定。
3.靈活規(guī)定了人民法院審理附帶民事訴訟的方式
《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國(guó)刑事訴訟法>若干問題的解釋》第96條規(guī)定，審理附帶民事訴訟案件，除人民檢察院提起的以外，可以調(diào)解。調(diào)解應(yīng)當(dāng)在自愿合法的基礎(chǔ)上進(jìn)行，經(jīng)調(diào)解達(dá)成協(xié)議的，審判人員應(yīng)當(dāng)及時(shí)制作調(diào)解書，調(diào)解書經(jīng)當(dāng)事人簽收后即發(fā)生法律效力。修改后的《刑訴法》吸收了司法解釋的基本精神，第101條規(guī)定，人民法院對(duì)于附帶民事訴訟，可以進(jìn)行調(diào)解，或者根據(jù)物質(zhì)損失情況作出判決、裁定。
二、對(duì)附帶民事訴訟案件的法律監(jiān)督
（一）對(duì)附帶民事訴訟加強(qiáng)法律監(jiān)督的必要性
1.法律監(jiān)督權(quán)全面行使的需要
“哪里有審判權(quán)（含執(zhí)行權(quán)）的運(yùn)行，哪里就應(yīng)有檢察院的監(jiān)督，檢察監(jiān)督的觸角應(yīng)當(dāng)分布于刑事、民事、行政訴訟的全過程。”豍在刑事訴訟過程中，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)遵從依法、全面行使法律監(jiān)督權(quán)的原則，不能只注重對(duì)案件數(shù)量較大的刑事審判的監(jiān)督，而忽視了民刑交叉環(huán)節(jié)的附帶民事訴訟的監(jiān)督。尤其，附帶民事訴訟法律監(jiān)督工作弱化的實(shí)踐現(xiàn)狀，更需要檢察機(jī)關(guān)擔(dān)負(fù)起法律監(jiān)督的職責(zé)，全面加強(qiáng)對(duì)附帶民事訴訟審判工作的制約，保障法律被公平、公正的適用和執(zhí)行。
2.對(duì)審判權(quán)進(jìn)行有效制約的需要
審判人員腐敗案件不時(shí)出現(xiàn)提醒著我們，審判權(quán)的行使也需要有效的制約，審判人員并不會(huì)必然的公平地使用手中的權(quán)利，權(quán)利只有在有監(jiān)督和制約的情況下才能盡可能的被公正地被使用。司法實(shí)踐中，對(duì)附帶民事訴訟的審理和裁判的監(jiān)督一直處在弱化地位，從客觀上給審判人員濫用職權(quán)創(chuàng)造了條件。附帶民事訴訟審判也是審判權(quán)的重要內(nèi)容，司法實(shí)踐需要對(duì)該項(xiàng)審判權(quán)加強(qiáng)監(jiān)督制約。
3.提升檢察機(jī)關(guān)公信力的需要
司法實(shí)踐中，雖然法律賦予檢察機(jī)關(guān)對(duì)法院裁決提出抗訴的權(quán)力，但缺乏附帶民事訴訟抗訴操作程序規(guī)則的規(guī)定，經(jīng)過走訪多位資深公訴承辦人，實(shí)踐中并無此類具體案例。如果當(dāng)事人對(duì)于刑事附帶民事裁決不滿，可以直接上訴。如果附帶民事訴訟當(dāng)事人對(duì)于已生效裁判不服，除了提出再審申訴外，并無其他救濟(jì)渠道。如果檢察機(jī)關(guān)對(duì)于再審申訴不給予全力支持，刑事案件被害人極容易對(duì)司法產(chǎn)生不信任感，甚至采用私力救濟(jì)途徑報(bào)復(fù)社會(huì)，還可能形成惡性涉檢上訪案件。為了提升檢察機(jī)關(guān)公信力，應(yīng)及時(shí)強(qiáng)化對(duì)附帶民事訴訟案件裁判的監(jiān)督力度，及時(shí)回應(yīng)案件當(dāng)事人的訴求。
（二）附帶民事訴訟法律監(jiān)督機(jī)制探討
1.監(jiān)督部門
（1）公訴部門。根據(jù)法律規(guī)定，公訴部門負(fù)責(zé)對(duì)訴訟審判活動(dòng)進(jìn)行法律監(jiān)督。在附帶民事訴訟中，刑事和民事責(zé)任一并審理的案件將由同一審判組織審理，那么檢察機(jī)關(guān)公訴人不僅應(yīng)當(dāng)對(duì)刑事部分的審判活動(dòng)進(jìn)行法律監(jiān)督，還應(yīng)當(dāng)對(duì)附帶民事部分的審理活動(dòng)進(jìn)行法律監(jiān)督。公訴部門的實(shí)時(shí)監(jiān)督更加高效和便捷。但公訴部門對(duì)附帶民事訴訟的監(jiān)督僅限于庭審方面的活動(dòng)，即較多涉及程序運(yùn)行方面的內(nèi)容。豎對(duì)于法院作出的民事責(zé)任裁判實(shí)體方面的監(jiān)督，由于現(xiàn)行法律的缺失，檢察機(jī)關(guān)公訴部門不能僅對(duì)附帶民事訴訟部門抗訴，其監(jiān)督存在盲點(diǎn)。而且，從專業(yè)的角度上講，由于檢察機(jī)關(guān)公訴部門日常處理刑事案件，對(duì)于民事責(zé)任的認(rèn)定并不具備較強(qiáng)的專業(yè)優(yōu)勢(shì)，因此對(duì)民事責(zé)任的處理是否得當(dāng)難以準(zhǔn)確把握，只能在附帶民事訴訟生效后，啟動(dòng)申訴再審程序予以監(jiān)督。
（2）控告申訴部門。根據(jù)最高人民檢察院《人民檢察院復(fù)查刑事申訴案件規(guī)定》第4條的規(guī)定，控告申訴部門應(yīng)當(dāng)受理原案當(dāng)事人及其法定人、近親屬提出的關(guān)于附帶民事訴訟判決、裁定不服的申訴，即便是僅對(duì)民事責(zé)任的判罰不服的，也應(yīng)當(dāng)受理，而不能因?yàn)閮H對(duì)民事責(zé)任部分不服而不予受理，或者說服當(dāng)事人及其法定人、近親屬對(duì)刑事責(zé)任一并提出申訴。接受申訴后，應(yīng)對(duì)申訴情況進(jìn)行全案復(fù)查，制作《刑事申訴復(fù)查通知書》，并在十日內(nèi)通知申訴人。
（3）民行檢察部門。司法實(shí)踐中，民行部門僅處理民事、行政申訴案件，并不介入刑事附帶民事訴訟案件。但刑事附帶民事訴訟中對(duì)民事部分的裁判主要是圍繞雙方因犯罪行為引起的財(cái)產(chǎn)、物質(zhì)方面的損失賠償問題，將參照很多民事法律法規(guī)。民行檢察部門能夠熟練地運(yùn)用相關(guān)民事法律法規(guī)，對(duì)現(xiàn)行民事法律政策也能夠及時(shí)掌握，對(duì)附帶民事訴訟案件中民事部分的審理能夠更加客觀、公正、全面的進(jìn)行監(jiān)督。因此，筆者認(rèn)為民行檢察部門應(yīng)當(dāng)介入刑事附帶民事訴訟案件的審理過程。介入方式有兩種：一種是在國(guó)家利益、集體利益受損失的情況下，民行檢察部門應(yīng)當(dāng)派員與公訴部門承辦人一同出庭支持公訴，主要對(duì)檢察機(jī)關(guān)代表國(guó)家提起附帶民事訴訟的訴求進(jìn)行說明；另一種是在控申部門接受當(dāng)事人及其法定人、近親屬提出的對(duì)附帶民事訴訟案件申訴請(qǐng)求后，會(huì)同控申部門承辦人復(fù)查案件，解決控申部門對(duì)民事法律知識(shí)相對(duì)匱乏，對(duì)民事部分監(jiān)督乏力的現(xiàn)狀。
2.監(jiān)督方式
（1）（口頭）糾正違法。對(duì)于附帶民事訴訟審判活動(dòng)中輕微的違法行為，由檢察人員在庭審后以口頭方式向人民法院提出糾正意見，并及時(shí)向本部門負(fù)責(zé)人匯報(bào)；必要時(shí)，可以由檢察機(jī)關(guān)的主管領(lǐng)導(dǎo)或部門負(fù)責(zé)人提出。對(duì)于違法行為比較嚴(yán)重，或多次發(fā)生一般違法行為，經(jīng)口頭提出糾正意見仍不改正的，可向人民法院發(fā)出《糾正違法通知書》，并上報(bào)上級(jí)檢察機(jī)關(guān)。
（2）檢察建議。對(duì)于符合抗訴條件的刑事附帶民事訴訟案件，如果認(rèn)為由人民法院自行糾正效果更好的，或者對(duì)于判決、裁定確有錯(cuò)誤，但不宜抗訴的案件，可以采用檢察建議的方式監(jiān)督人民法院予以糾正。檢察建議的方式根據(jù)問題的性質(zhì)和情節(jié)不同應(yīng)有所不同，檢察機(jī)關(guān)可以用口頭方式向法院提出，也可以用書面的方式向人民法院提出。
關(guān)鍵詞：證人；證人作證豁免權(quán)；刑事訴訟
一、證人作證豁免權(quán)在我國(guó)的確立---結(jié)合刑事訴訟法修正案
今年新修改的刑事訴訟法也順應(yīng)了這一趨勢(shì)，進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)證人的可強(qiáng)迫性。如：第一百八十七條條文規(guī)定："公訴人、當(dāng)事人或者辯護(hù)人、訴訟人對(duì)證人證言有異議，且該證人證言對(duì)案件定罪量刑有重大影響，人民法院認(rèn)為證人有必要出庭作證的，證人應(yīng)當(dāng)出庭作證。"并增加了相應(yīng)的懲戒措施，法條規(guī)定證人沒有正當(dāng)理由拒絕作證或出庭后拒絕作證的可以對(duì)其予以訓(xùn)誡，情節(jié)嚴(yán)重的可以處十日以下拘留。由此可見，法律規(guī)定進(jìn)一步加重了證人的義務(wù)。而過分強(qiáng)調(diào)義務(wù)，可能會(huì)導(dǎo)致權(quán)利和義務(wù)的失衡。但值得欣喜的是：新頒布的《刑事訴訟修正案》在強(qiáng)調(diào)傳統(tǒng)的證人"義務(wù)本位"的同時(shí)也使證人的權(quán)利在一定程度上得到擴(kuò)張。法律規(guī)定除嚴(yán)重危害國(guó)家安全、社會(huì)公共利益的特殊案件外，一般案件中近親屬（限于父母、子女和配偶），享有拒絕出庭作證的權(quán)利。近親屬拒絕作證權(quán)終于出現(xiàn)在我國(guó)刑事訴訟法的條文中。
自新刑事訴訟法頒布之日起，人們關(guān)于"近親屬作證豁免權(quán)"的熱烈討論就從未間斷過，媒體稱這是本次刑事訴訟法修正案草案的眾多亮點(diǎn)之一。當(dāng)然也有些學(xué)者持批判態(tài)度，認(rèn)為不能把近親屬可以拒絕出庭作證這一權(quán)利上升到近親屬作證豁免權(quán)的高度，認(rèn)為這種權(quán)利同真正意義上的證人作證豁免權(quán)差距甚大。拋開二者之間的差距議題，單從這次刑訴法的修改使"近親屬拒絕作證權(quán)"首次在我國(guó)提出來說，這是一個(gè)可喜的進(jìn)步。我們應(yīng)該看到立法者的這次改革是向"證人作證豁免權(quán)"邁出了前進(jìn)的一步，應(yīng)給予肯定。中國(guó)政法大學(xué)陳光中教授指出："雖然這樣的規(guī)定還不能顛覆'大義滅親'，在某種程度上體現(xiàn)了立法者對(duì)證人作證豁免權(quán)的一種謹(jǐn)慎的態(tài)度，但不能不說這次修改在一定程度上體現(xiàn)了人性、人道、以人為本的精神。標(biāo)志著我國(guó)法律人性化的回歸，并且彰顯了我國(guó)政治文明的不斷進(jìn)步。"這次修改后的近親屬拒絕作證權(quán)正是在證人作證豁免領(lǐng)域的積極嘗試，屬于溫和的改良，應(yīng)該是適應(yīng)我國(guó)國(guó)情和具體司法實(shí)踐需要的。
二、親屬作證豁免權(quán)在我國(guó)確立的可行性分析
"證人作證豁免權(quán)"（Immunity of witness）是指某些了解案件情況、具有證人資格的人，基于某種法定的理由，享有拒絕向司法機(jī)關(guān)就所知道的案件事實(shí)作證的權(quán)利。世界各國(guó)現(xiàn)有的證人作證豁免權(quán)主要包括以下三類 ：（一）基于特定職業(yè)而生的證人作證豁免權(quán)（二）基于拒絕強(qiáng)迫自證其罪原則而生的證人作證豁免權(quán)（三）親屬關(guān)系特權(quán)規(guī)則的證人作證豁免權(quán)。[2]修改后的《刑事訴訟法》第一百八十八條規(guī)定了證人的近親屬的免證權(quán)，即被告人的配偶、父母、子女享有免于作證的特權(quán)。可見，我國(guó)引入證人作證豁免權(quán)是從親屬關(guān)系這方面突破的，說明近親屬作證豁免權(quán)的確立在我國(guó)是可行的。
究其原因主要是我國(guó)"親親相隱"傳統(tǒng)法律文化的體現(xiàn)。親親相隱是我國(guó)封建社會(huì)重要的法律原則，指親屬之間可相互隱瞞罪行，孔子認(rèn)為："父為子隱，子為父隱，直在其中矣"。親親相隱法律制度的誕生對(duì)后世的封建立法產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響。親親相隱制度體現(xiàn)了對(duì)人性的呵護(hù)與關(guān)懷，避免了國(guó)家刑罰、政權(quán)與人類親情的直接、正面的沖突。我國(guó)證人作證豁免權(quán)的文化基礎(chǔ)是親親相隱。最先確立是在清末修律，在民國(guó)立法中繼續(xù)傳承；被人為拋棄是在建國(guó)后，在中消失殆盡。[1]那個(gè)可謂"大義滅親"的時(shí)代，催毀了世間應(yīng)有親情和信任，讓人與人之間變得冷漠無情。而證人作證豁免權(quán)更關(guān)注人與人之間的親情，有利于維持人們之間正常的倫理道德觀。
三、進(jìn)一步完善我國(guó)證人作證豁免權(quán)制度的設(shè)想
刑事訴訟法修正案明確了近親屬享有拒絕出庭作證權(quán)，為證人作證豁免權(quán)日后在我國(guó)進(jìn)一步確立奠定了基礎(chǔ)。但是，從我國(guó)司法實(shí)踐的需要來看，證人作證豁免權(quán)的規(guī)定還不夠完整和詳細(xì)，仍需進(jìn)一步完善，以使其在刑事司法活動(dòng)中切實(shí)發(fā)揮積極的作用。具體設(shè)想有如下幾點(diǎn)：
（一）進(jìn)一步擴(kuò)大證人豁免的主體范圍
今后在立法中除已明確享有作證豁免權(quán)的主體外應(yīng)增加下列人員享有作證豁免權(quán)：1、公務(wù)員、人大代表所掌握的公務(wù)秘密，如果其所知曉的案件情況或所掌握的案件資料泄漏將導(dǎo)致公共利益的損害，那么有必要賦予其豁免權(quán)。2、從事特殊職業(yè)的人員。如現(xiàn)任或曾任的律師、醫(yī)生等人。律師由于受被害人或其近親屬的委托，知悉案件情況，除知悉內(nèi)容屬于策劃犯罪或欺騙行為不能充當(dāng)本案證人以外。醫(yī)生基于職業(yè)需要而了解到的病人健康狀況等資料。由于這些資料通常為醫(yī)生的診斷和治療所必需，所以法律應(yīng)該賦予這些人員作證豁免權(quán)；3、現(xiàn)任或離職的工作人員所知悉的尚未公開的商業(yè)秘密。[3]
（二）進(jìn)一步加深改革的力度
這次刑訴法中新增的親屬作證豁免權(quán)之所以引起學(xué)者們的爭(zhēng)議--到底稱其為豁免權(quán)還是出庭制度的改良？究其原因在于"近親屬拒絕作證權(quán)"的確立是我國(guó)司法改革在證人作證豁免領(lǐng)域開展的積極嘗試，具體規(guī)定還不夠詳細(xì)，概念的界定也有一定的模糊空間。但立法不是一朝一夕能夠完成的，這一新權(quán)利在司法實(shí)踐中的運(yùn)用有一個(gè)發(fā)展的過程。這次刑事訴訟法修改中明確的僅限于近親屬間可以不出庭指認(rèn)罪行，但其仍可能在庭外負(fù)擔(dān)著提供書面證言的義務(wù)。陳瑞華教授曾經(jīng)指出，我國(guó)司法實(shí)踐中注重"案卷筆錄中心主義"的審判方式，這意味著庭外書面的言詞證據(jù)照樣可以作為證據(jù)使用。而在案件偵查和審查階段，偵查機(jī)關(guān)和公訴機(jī)關(guān)可以傳喚被告人的近親屬作證，被告人近親屬不能拒絕，其對(duì)證人收集的書面證言仍可以在法庭上宣讀。由此可見，要想真正實(shí)現(xiàn)證人作證豁免權(quán)，就需要法學(xué)界、理論界對(duì)這一議題進(jìn)行積極的探討，提供科學(xué)的、可行的參考和建議，推動(dòng)我國(guó)司法改革的深入發(fā)展。
（三）進(jìn)一步完善證人作證豁免權(quán)的救濟(jì)途徑
"無救濟(jì)則無權(quán)利"。所以，在立法中確立了一項(xiàng)權(quán)利，也應(yīng)該考慮相應(yīng)的救濟(jì)措施。如果司法機(jī)關(guān)在具體司法實(shí)踐中違反"近親屬享有拒絕出庭作證權(quán)"這一原則，強(qiáng)迫證人出庭作證。那么，相對(duì)處于弱勢(shì)地位的證人的這一權(quán)利將無法得到保障。盡管證人聲稱自己享有豁免的權(quán)利，卻在權(quán)利受到侵害時(shí)找不到救濟(jì)途徑，會(huì)不會(huì)面對(duì)強(qiáng)大的司法機(jī)關(guān)感到束手無策，以至妥協(xié)屈服。[5]為了讓這一權(quán)利發(fā)揮應(yīng)有的作用，找出一種相應(yīng)的救濟(jì)途徑已經(jīng)成為當(dāng)務(wù)之急。具體的做法如當(dāng)證人權(quán)利受到侵害時(shí)，可以向具體行為的作出機(jī)關(guān)或其上一級(jí)機(jī)關(guān)申請(qǐng)復(fù)議，也可以向法院提起行政訴訟等。今后應(yīng)進(jìn)一步明確此類救濟(jì)措施，使這項(xiàng)制度真正落到實(shí)處。
證人豁免權(quán)的確立，既可以減少證人無正當(dāng)理由拒絕作證、作偽證現(xiàn)象的發(fā)生，又在一定程度上體現(xiàn)了人性、人道、以人為本的精神。由此可見，促使證人作證制度更趨合理合情，可以更好地體現(xiàn)人權(quán)法律保障和司法的人文關(guān)懷。相信在未來的庭審等司法實(shí)踐中這一制度將被更好的運(yùn)用和完善，發(fā)揮其應(yīng)有的作用。
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關(guān)鍵詞：爭(zhēng)議順序沖突處理
自1990年10月1日《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》施行后，法院須依不同的訴訟法，分別適用行政訴訟程序和民事訴訟程序?qū)﹃P(guān)聯(lián)的行政爭(zhēng)議與民事爭(zhēng)議進(jìn)行審理。如何處理關(guān)聯(lián)的行政爭(zhēng)議與民事爭(zhēng)議的審理順序，即優(yōu)先審理何者，是理論和實(shí)踐均必須予以規(guī)范與明確的問題。隨著我國(guó)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的建立和進(jìn)一步完善，為了更有效調(diào)整紛繁復(fù)雜的社會(huì)關(guān)系和合理配置資源，行政權(quán)的進(jìn)一步擴(kuò)大，已是不爭(zhēng)的事實(shí)，行政權(quán)時(shí)刻影響著大量的民事法律關(guān)系，行政法律關(guān)系與民事法律關(guān)系相互滲透、交叉；同時(shí)，公民、法人和其他組織的法律意識(shí)尤其是行政訴訟意識(shí)的增強(qiáng)，唯權(quán)、唯上思想的擯棄，一旦行政行為侵犯其民事權(quán)益時(shí)，已不再聽之任之，而是充分行使提起行政訴訟的權(quán)利，關(guān)聯(lián)的行政爭(zhēng)議與民事爭(zhēng)議的案件將有增無減。因此，從理論上，對(duì)關(guān)聯(lián)的行政爭(zhēng)議與民事爭(zhēng)議的審理順序進(jìn)行探討，為以后立法提供更加科學(xué)的理論依據(jù)，規(guī)范、統(tǒng)一目前司法操作方式，均具有積極意義。
一、關(guān)聯(lián)的行政爭(zhēng)議與民事爭(zhēng)議的概念、特征與表現(xiàn)形式
關(guān)聯(lián)的行政爭(zhēng)議與民事爭(zhēng)議是指在案件的審理過程中，同時(shí)存在均需解決的行政爭(zhēng)議與民事爭(zhēng)議，二爭(zhēng)議內(nèi)容上具有關(guān)聯(lián)性，處理結(jié)果互為因果或互為前提條件的一種爭(zhēng)議形式。
關(guān)聯(lián)的行政爭(zhēng)議與民事爭(zhēng)議具有如下特征：1、法院已立案受理至少一爭(zhēng)議，但未審理終結(jié)。當(dāng)二爭(zhēng)議均被訴至法院，法院就必須解決二訴訟的審理順序；法院在審理一訴訟的過程中，出現(xiàn)另一須適用其它的訴訟程序?qū)徖淼臓?zhēng)議時(shí)，不能置之不理，也要處理優(yōu)先解決何者。爭(zhēng)議均未被訴至法院和一爭(zhēng)議或二爭(zhēng)議均已被審理終結(jié)，不存在審理順序的沖突。2、關(guān)聯(lián)的行政爭(zhēng)議與民事爭(zhēng)議必須是緊密型的，具有關(guān)聯(lián)性。關(guān)聯(lián)性是關(guān)聯(lián)的行政爭(zhēng)議與民事爭(zhēng)議的本質(zhì)特征。本文所指的關(guān)聯(lián)性不是哲學(xué)意義上的普遍聯(lián)系性，其條件有二方面：一是內(nèi)容上具有關(guān)聯(lián)性，行政爭(zhēng)議因民事爭(zhēng)議產(chǎn)生或民事爭(zhēng)議因行政爭(zhēng)議產(chǎn)生；二是處理結(jié)果上具有因果性或前提條件性，一爭(zhēng)議判決本身依賴于另一爭(zhēng)議的解決，后一爭(zhēng)議雖不構(gòu)成前一爭(zhēng)議的主要標(biāo)的，但決定前一爭(zhēng)議的判決結(jié)果。3、關(guān)聯(lián)的行政爭(zhēng)議與民事爭(zhēng)議的當(dāng)事人基本具有吻合性，民事爭(zhēng)議的原、被告是行政爭(zhēng)議的原告、第三人，反之亦然。雖然行政爭(zhēng)議必然有行政主體的參與，行政主體在行政訴訟中充當(dāng)被告的角色，但行政爭(zhēng)議的其他當(dāng)事人基本是民事爭(zhēng)議的原、被告。任一爭(zhēng)議的當(dāng)事人不是另一爭(zhēng)議的當(dāng)事人，該二爭(zhēng)議就不具有關(guān)聯(lián)性。4、關(guān)聯(lián)的行政爭(zhēng)議與民事爭(zhēng)議的當(dāng)事人均已向法院提出主張。法院在審理案件過程中，發(fā)現(xiàn)存在當(dāng)事人未向法院主張的關(guān)聯(lián)的另一爭(zhēng)議，依照“不訴不理”的民事、行政訴訟基本原則，法院無職權(quán)審理未被當(dāng)事人主張的另一爭(zhēng)議，故無需解決優(yōu)先審理何爭(zhēng)議的問題。
關(guān)聯(lián)的行政爭(zhēng)議與民事爭(zhēng)議的表現(xiàn)形式有二種：一是關(guān)聯(lián)的行政訴訟與民事訴訟，即理論上的本訴與他訴。依法院立案受理的時(shí)間的先后可分為行政訴訟受理在先和民事訴訟受理在先，但法院立案受理的時(shí)間的先后，不能決定何者應(yīng)優(yōu)先審理。二是關(guān)聯(lián)的訴訟與爭(zhēng)議。在訴訟的過程中，出現(xiàn)關(guān)聯(lián)的、當(dāng)事人已向法院主張的另一須依其它訴訟程序?qū)徖淼闯稍V的爭(zhēng)議。若后爭(zhēng)議已被訴至法院且法院已立案受理，即轉(zhuǎn)化為第一種形式，本文所指的第二種形式是未將爭(zhēng)議轉(zhuǎn)化為訴訟的情形。
二、本訴與他訴的優(yōu)先關(guān)系的處理原則
本訴與他訴的優(yōu)先問題，學(xué)者傾向性的觀點(diǎn)是行政訴訟優(yōu)先于民事訴訟。其理由是：1、從行政法理論上講，是行政權(quán)優(yōu)先原則在訴訟領(lǐng)域的體現(xiàn)①。行政優(yōu)先權(quán)原則要求行政權(quán)與社會(huì)組織或公民個(gè)人的權(quán)利在同一范圍內(nèi)相遇時(shí)，行政權(quán)具有優(yōu)先行使與實(shí)現(xiàn)的效力。2、從二訴訟保護(hù)的社會(huì)利益價(jià)值大小看，行政訴訟保護(hù)的權(quán)益既有行政利益，又有公民、法人或其他組織的合法權(quán)益；民事訴訟保護(hù)的主要是公民和組織的人身權(quán)益和財(cái)產(chǎn)權(quán)益②。3、從二訴訟的審理結(jié)果看，行政訴訟的審理結(jié)果可能是行政機(jī)關(guān)履行法定職責(zé)或行政賠償，民事訴訟的審理結(jié)果是民事權(quán)益得以實(shí)現(xiàn)，民事義務(wù)得到履行，主要體現(xiàn)了各方在財(cái)產(chǎn)利益上的增加或減少，一般不涉及生命權(quán)和人身自由權(quán)等基本人權(quán)③。
在司法實(shí)踐中，處理關(guān)聯(lián)的行政訴訟與民事訴訟的優(yōu)先關(guān)系的方式主要有以下三種：1、各自獨(dú)立式。法院不同的審判庭對(duì)關(guān)聯(lián)的行政訴訟與民事訴訟獨(dú)自審理，他訴的是否存在和審理結(jié)果，不理不睬，僅對(duì)本訴的所有證據(jù)材料效力予以審核認(rèn)定并直接據(jù)此作出裁判。2、行政訴訟優(yōu)先式。行政訴訟具有優(yōu)先性，民事訴訟讓位于行政訴訟；中止民事訴訟的審理，待行政訴訟審理終結(jié)后，并以行政訴訟的處理結(jié)果為依據(jù)繼續(xù)審理民事訴訟。該式是行政訴訟先于民事訴訟觀點(diǎn)的典型的司法操作模式。3、行政附帶民事訴訟式。當(dāng)關(guān)聯(lián)的行政訴訟與民事訴訟并存時(shí)，在立案審查階段，把民事訴訟作為行政附帶民事訴訟的形式予以立案，移交行政審判庭審理；在審理階段，由民事審判庭把民事訴訟移送到行政審判庭作為行政訴訟附帶民事訴訟形式一并予以審理。
上述三種方式，固然有其合理的方面，如第一種方式能及時(shí)、快捷審結(jié)案件，第二種方式簡(jiǎn)單明確、易于操作，第三種方式體現(xiàn)訴訟的效益原則。但是，如果繼續(xù)探究上述三種方式的利弊，似有形而上學(xué)和機(jī)械論的嫌疑，其缺點(diǎn)或不足之處顯而易見。
根據(jù)行政法的理論，行政行為一經(jīng)行政主體作出和被行政相對(duì)人知曉，即具有公定力。否定行政行為的合法性或使行政行為失效的機(jī)關(guān)只能是行為機(jī)關(guān)、行為機(jī)關(guān)的上級(jí)機(jī)關(guān)或人民法院。行政訴訟法第3條第2款規(guī)定，人民法院設(shè)行政審判庭，審理行政案件；行政審判庭是對(duì)行政行為進(jìn)行合法性審查并作出評(píng)價(jià)的唯一合法主體；民事審判庭無權(quán)對(duì)作為民事訴訟中的證據(jù)的行政行為的合法性進(jìn)行審查，更無權(quán)對(duì)行政行為進(jìn)行評(píng)價(jià)。獨(dú)自審理民事訴訟，違背行政行為的效力原則。因此在民事訴訟中，法院依民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定以查證屬實(shí)的行政主體超越職權(quán)作出的行政行為、行政相對(duì)人已喪失提起行政訴訟的時(shí)效的權(quán)利等為由對(duì)行政行為作出評(píng)價(jià)并據(jù)此作出裁判的行為，是錯(cuò)誤的。但法院在審理民事訴訟的過程中，可對(duì)作為證據(jù)的行政行為的客觀性和關(guān)聯(lián)性進(jìn)行審核認(rèn)定并據(jù)此對(duì)訴訟直接作出裁判，如法院對(duì)作為民事訴訟的證據(jù)的“行政”行為系偽造，不是行政主體作出的“行政”行為，不能直接或間接導(dǎo)致行政法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更與消滅的“行政”行為，因上述“行政”行為不屬于行政法意義上的行政行為，不受行政行為的公定力效力原則的約束；也因上述“行政行為”不屬于行政訴訟受案范圍，不可能以行政訴訟方式進(jìn)行司法審查，因此法院可直接予以審核認(rèn)定。在民事訴訟中，法院無權(quán)否定行政行為的合法性，同樣因?yàn)楸粻?zhēng)議的行政行為可能屬于可撤銷的行為，也無權(quán)肯定行政行為的合法性并據(jù)此作出裁判結(jié)果，否則，在行政訴訟中，法院作出撤銷行政行為、確認(rèn)行政行為違法的裁判時(shí)，將由于法院的過錯(cuò)出現(xiàn)相互矛盾的裁判。各自獨(dú)立式無視關(guān)聯(lián)的行政訴訟與民事訴訟的關(guān)聯(lián)性的客觀存在，違背了客觀決定主觀的認(rèn)識(shí)規(guī)律，其裁判結(jié)果的錯(cuò)誤就在所難免了。因此，各自獨(dú)立式的處理方式不僅違背法學(xué)和哲學(xué)的基本理論，實(shí)踐證明極易破壞司法統(tǒng)一原則，損害國(guó)家司法權(quán)威，降
低司法公信度。
從訴訟法律關(guān)系角度而言，民事訴訟與行政訴訟是相互獨(dú)立的，不存在效力大小、誰先誰后的問題。優(yōu)先審理行政訴訟不屬于行政優(yōu)先權(quán)的內(nèi)容，優(yōu)先審理行政訴訟不符合主體是行政主體、是為了實(shí)現(xiàn)行政目的所必需的、必須有法律依據(jù)等行政優(yōu)先權(quán)的成立條件。行政優(yōu)先權(quán)與優(yōu)先審理行政訴訟無必然的聯(lián)系，行政優(yōu)先權(quán)的理論并不能推理出優(yōu)先審理行政訴訟的理論。行政訴訟法的立法目的是通過對(duì)行政行為合法性的司法審查，最終保護(hù)受違法行政行為侵害的公民、法人或其他組織的合法權(quán)益，民事訴訟也保護(hù)全民所有制主體的合法權(quán)益；同時(shí)，很難說行政權(quán)益大于經(jīng)濟(jì)利益，實(shí)際上，保護(hù)行政權(quán)益的目的是為了實(shí)現(xiàn)更大的經(jīng)濟(jì)利益，不能也算不清行政訴訟與民事訴訟各所保護(hù)的社會(huì)利益的大小。雖然行政訴訟審理的對(duì)象有公民的人身自由權(quán)，但民事訴訟的審理對(duì)象中包括人格權(quán)、身體健康權(quán)、名譽(yù)權(quán)等公民的基本權(quán)利，從行政訴訟與民事訴訟的審理結(jié)果而言，孰輕孰重，實(shí)難辨清。在司法實(shí)踐中，多數(shù)的關(guān)聯(lián)的行政訴訟與民事訴訟的案件的審理順序，確應(yīng)是行政訴訟優(yōu)先于民事訴訟。但是，在審理行政機(jī)關(guān)以申請(qǐng)與事實(shí)、主體不符或法律規(guī)定為由的行政不作為的行政案件時(shí)，就不應(yīng)優(yōu)先審理行政訴訟④。
為了方便當(dāng)事人，節(jié)約訴訟成本，避免“官了民不了”⑤的現(xiàn)象，徹底解決糾紛，提高行政審判效果，理順關(guān)聯(lián)的行政訴訟與民事訴訟的審理順序，合理利用司法資源，行政附帶民事訴訟式是極其科學(xué)的方式。民事訴訟法第6條第1款規(guī)定，“民事案件的審理權(quán)由人民法院行使”，行政審判庭審理行政附帶民事訴訟，如同刑事審判庭審理刑事附帶民事訴訟一樣，是符合法律規(guī)定的。在理論上，法院在不違反法律規(guī)定的前提下，可決定適用何種程序?qū)徖戆讣?dāng)事人無權(quán)選擇案件的審理程序與審判庭。遺憾的是，行政訴訟法對(duì)此未作任何規(guī)定。最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行行政訴訟法若干問題的規(guī)定》第63條規(guī)定了行政附帶民事訴訟，可惜的是該條款規(guī)定的行政附帶民事訴訟范圍過于狹窄，且規(guī)定了必須由當(dāng)事人要求一并解決的前提條件與法院可以（并不是必須）一并審理；同時(shí)，內(nèi)容簡(jiǎn)單、缺乏操作性，所以該規(guī)定形似建立了行政附帶民事訴訟的制度，實(shí)質(zhì)上是基本采納了行政不能附帶民事訴訟的觀點(diǎn)的產(chǎn)物⑥。目前，在司法實(shí)踐中，能以行政附帶民事訴訟的方式解決糾紛的案件是極為少數(shù)的。筆者認(rèn)為，建立行政附帶民事訴訟制度已是迫在眉睫的立法任務(wù)，如刑事訴訟法中的刑事附帶民事訴訟編一樣，修改現(xiàn)行行政訴訟法，設(shè)立行政附帶民事訴訟專章或編，規(guī)定建立行政附帶民事訴訟制度及其原則性問題；最高人民法院在此基礎(chǔ)上對(duì)行政附帶民事訴訟受理范圍、立案、證據(jù)規(guī)則、審理程序等作出司法解釋。如在短期內(nèi)不能修改行政訴訟法，最高人民法院應(yīng)立即修改與完善關(guān)于行政附帶民事訴訟的司法解釋，尤其是立案范圍，制定如最高人民法院《關(guān)于刑事附帶民事訴訟的范圍問題的規(guī)定》，其必要性是不言而喻的。關(guān)于行政附帶民事訴訟的受理范圍，進(jìn)一步擴(kuò)大是必要的、迫切的。建議將行政主體頒發(fā)權(quán)證的行政行為引起的民事訴訟納入必要的行政附帶民事訴訟的受理范圍，將行政處罰引起的民事訴訟納入普通（可以）的行政附帶民事訴訟的受理范圍，這樣才能真正發(fā)揮行政附帶民事訴訟的應(yīng)有作用。
筆者認(rèn)為，目前，除可以依最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行<中華人民共與國(guó)行政訴訟法>若干問題的解釋》第63條規(guī)定，適用行政附帶民事訴訟的方式審理的案件外，正確處理關(guān)聯(lián)的本訴與他訴的審理順序的原則，應(yīng)是優(yōu)先審理決定另一訴訟裁判結(jié)果（內(nèi)容）的訴訟，即優(yōu)先審理屬于原因、前提條件的訴訟。該方式既不違反現(xiàn)行法律的有關(guān)規(guī)定，又是對(duì)上述三種方式揚(yáng)長(zhǎng)避短的結(jié)晶。民事訴訟法第136條第1款第（5）項(xiàng)規(guī)定，本案須以另一案的審理結(jié)果為依據(jù)，而另一案尚未審結(jié)的，中止訴訟，和最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行<中華人民共與國(guó)行政訴訟法>若干問題的解釋》第51條第1款第（6）項(xiàng)規(guī)定，案件的審判必須以相關(guān)民事、刑事或其他行政案件的審理結(jié)果為依據(jù)，而相關(guān)案件尚未審結(jié)的，中止訴訟，是筆者主張的方式的法律依據(jù)。雖然有人認(rèn)為民事訴訟法第136條第1款第（5）項(xiàng)規(guī)定中的“另一案”僅指另一民事案件，但筆者認(rèn)為應(yīng)包括行政案件和刑事案件，否則，該法律應(yīng)明文規(guī)定是另一民事案件。
三、審理關(guān)聯(lián)的訴訟與爭(zhēng)議的處理原則
業(yè)已進(jìn)行的訴訟與在訴訟中出現(xiàn)的須適用不同的訴訟程序解決的關(guān)聯(lián)的爭(zhēng)議，雖不存在訴訟優(yōu)先的問題，但如何處理該爭(zhēng)議和如何中止訴訟，是司法實(shí)踐中不可回避的問題。在司法實(shí)踐中，主要做法有以下幾種：1、直接認(rèn)定和裁判式。法院在訴訟中對(duì)關(guān)聯(lián)的爭(zhēng)議直接予以審核認(rèn)定并據(jù)此對(duì)訴訟直接作出裁判。2、建議式。法院在民事訴訟中出現(xiàn)關(guān)聯(lián)的行政爭(zhēng)議時(shí)，建議行政機(jī)關(guān)復(fù)查糾正并提供復(fù)查結(jié)果或建議當(dāng)事人另行起訴行政機(jī)關(guān)，同時(shí)，中止民事訴訟的審理。3、內(nèi)部移送式。法院在訴訟中出現(xiàn)關(guān)聯(lián)的爭(zhēng)議時(shí)，將關(guān)聯(lián)的爭(zhēng)議以內(nèi)部移送方式移送至相關(guān)審判庭進(jìn)行審理，同時(shí)，中止訴訟的審理。
直接認(rèn)定與裁判式，雖然可以減少繁瑣的訴訟程序，但其不合理的原因與上述的各自獨(dú)立式基本相同，不再贅述，因此是不可取的。
建議式，是建立在理想化的法制環(huán)境上，不僅沒有法律依據(jù)，且極可能損害當(dāng)事人的合法權(quán)益，破壞程序公正。現(xiàn)行法律、司法解釋均未規(guī)定法院向行政機(jī)關(guān)或當(dāng)事人提出建議時(shí)，可中止訴訟的審理。行政機(jī)關(guān)對(duì)于法院要求復(fù)查行政行為的建議，因無法定復(fù)查和答復(fù)的義務(wù)，而不作任何回應(yīng)，已是司空見慣的事。當(dāng)事人有權(quán)處分其實(shí)體權(quán)利和訴訟權(quán)利，有權(quán)決定是否將關(guān)聯(lián)的爭(zhēng)議提交法院依不同的訴訟程序予以解決。因此法院的建議可能無任何積極的意義，相反極易延長(zhǎng)甚至超過法定審理期限和結(jié)案不能。
行政訴訟法第56條規(guī)定，只有法院認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的主管人員、直接責(zé)任人員違反政紀(jì)的和有犯罪行為的，才能將有關(guān)材料移送有關(guān)部門處理，但未規(guī)定將關(guān)聯(lián)的爭(zhēng)議移送相關(guān)審判庭進(jìn)行審理；民事訴訟法亦未規(guī)定有關(guān)內(nèi)部移送的內(nèi)容，可見，內(nèi)部移送式缺乏法律依據(jù)；同時(shí)，內(nèi)部移送式違反了行政訴訟和民事訴訟中的不訴不理的基本原則，屬于公權(quán)不當(dāng)干涉私權(quán)。法院在審理被移送的其他爭(zhēng)議時(shí)，若原告不提出訴訟請(qǐng)求、不出庭、不舉證等，將使該爭(zhēng)議的審理無法進(jìn)行與終結(jié)。
筆者認(rèn)為，正確處理關(guān)聯(lián)的訴訟與爭(zhēng)議的辦法是已審理訴訟的審判庭代表法院履行告知義務(wù)，告知提出爭(zhēng)議方應(yīng)對(duì)關(guān)聯(lián)的爭(zhēng)議另行提起訴訟；提出爭(zhēng)議方收到告知書后，將承擔(dān)相應(yīng)的法律后果。行政訴訟法第34條第1款和民事訴訟法第64條第1款均規(guī)定，當(dāng)事人有責(zé)任向法院提供證據(jù)，包括主張和反駁證據(jù)；同時(shí)，最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第3條和最高人民法院《關(guān)于行政訴訟若干問題的規(guī)定》第8條均規(guī)定，法院應(yīng)當(dāng)向當(dāng)事人告知舉證范圍、舉證時(shí)限和逾期提供證據(jù)的法律后果，關(guān)聯(lián)的爭(zhēng)議實(shí)質(zhì)是決定訴訟結(jié)果的證據(jù)的效力認(rèn)定問題，屬于當(dāng)事人提供主張或反駁證據(jù)的范疇，據(jù)此法院應(yīng)履行告知提出爭(zhēng)議方以另行起訴方式完成舉證責(zé)任的義務(wù)。告知書向提出爭(zhēng)議方送達(dá)后，即可產(chǎn)生法律效力。當(dāng)事人在告知的期限內(nèi)未行使訴權(quán)，法院可以對(duì)作為訴訟的證據(jù)的爭(zhēng)議的證明力予以認(rèn)定，并對(duì)訴訟作出裁判。該方式克服了拖延訴訟時(shí)間、無法律依據(jù)等弊端。該方式在司法實(shí)際操作中，還須解決以下問題：1、告知應(yīng)以書面形式作出，并向當(dāng)事人送達(dá)，告知書的內(nèi)容為當(dāng)事人應(yīng)在法院指定的期限內(nèi)就關(guān)聯(lián)的爭(zhēng)議另行提起訴訟，否則，將承擔(dān)對(duì)其不利的法律后果。2、告知另行提起訴訟的時(shí)間，參照最高人民
法院《關(guān)于嚴(yán)格執(zhí)行案件審理期限制度的若干規(guī)定》第9條第5項(xiàng)規(guī)定，以一個(gè)月為宜。因?yàn)閰⒄丈鲜鲆?guī)定，該期限不計(jì)入審理期限。3、法院履行告知后，因無法律依據(jù)，不能立即中止訴訟的審理，當(dāng)事人另行起訴并被法院立案受理后，才能中止訴訟。4、若當(dāng)事人未在告知的期限內(nèi)另行起訴，但在法院對(duì)訴訟作出裁判后，在法定的期限內(nèi)對(duì)關(guān)聯(lián)的爭(zhēng)議另行起訴的，法院對(duì)關(guān)聯(lián)的爭(zhēng)議的起訴，仍應(yīng)予以立案受理并依法作出裁判。因關(guān)聯(lián)的爭(zhēng)議的裁判結(jié)果致使前一訴訟被改判或再審的，應(yīng)依照或參照最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第46條規(guī)定，前一訴訟的裁判不屬于錯(cuò)誤裁判，且由被告知方承擔(dān)因此增加的有關(guān)訴訟的合理費(fèi)用以及因此而擴(kuò)大的一當(dāng)事人的直接損失，以懲罰被告知方怠于行使權(quán)利。
注釋：
①黃江：《行政法理論與審判實(shí)務(wù)研究-全國(guó)法院系統(tǒng)第十二屆學(xué)術(shù)討論會(huì)論文選》中的《行政、民事關(guān)聯(lián)訴訟的法律思考》，人民法院出版社2000年12月第1版，第420頁。
②張步洪、王萬華：《行政訴訟法律解釋判例述評(píng)》，中國(guó)法制出版社2000年9月北京第1版，第555頁。
③同②。
④同①，第422頁。
⑤江必新：《中國(guó)行政訴訟制度之發(fā)展-行政行政訴訟司法解釋解讀》，金城出版社2001年8月第1版，第96頁。
⑥甘文：《行政訴訟法司法解釋解之評(píng)論-理由、觀點(diǎn)與問題》，中國(guó)法制出版社2000年5月北京第1版，第174頁。
參考文獻(xiàn)：
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2、最高人民法院行政審判庭（李國(guó)光主編）：《最高人民法院﹤關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定﹥釋義與適用》，人民法院出版社2002年9月第1版。
3、江必新：《中國(guó)行政訴訟制度之發(fā)展-行政訴訟司法解釋解讀》，金城出版社2001年8月第1版。
4、甘文：《行政訴訟司法解釋之評(píng)論-理由、觀點(diǎn)與問題》，中國(guó)法制出版社2000年5月北京第1版。
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6、全國(guó)高等教育自學(xué)考試指導(dǎo)委員會(huì)組編（羅豪才主編）：《行政法學(xué)》，北京大學(xué)出版社2000年3月第3版重排版。
7、劉善春：《行政訴訟原理及名案解讀》，中國(guó)法制出版社2001年10月北京第1版。
8、方世榮主編：《行政訴訟法案例教程》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年1月第1版。
論文提要：
行政訴訟判決，是行政訴訟最重要的結(jié)案方式，也是相對(duì)人權(quán)利救濟(jì)的最后保障。20__年最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國(guó)行政訴訟法>若干問題的解釋》新增了駁回訴訟請(qǐng)求判決，經(jīng)過13年的探索，理論界和實(shí)務(wù)界對(duì)這種判決形式的理解與具體適用仍未達(dá)成一致。本文通過收集與分析x市法院20__年-20__年409份一審行政裁判文書，發(fā)現(xiàn)駁回訴訟請(qǐng)求判決在司法實(shí)踐中大量適用，且呈上升趨勢(shì)，已成為行政訴訟判決的最主要形式。這與該判決的制度靈活性、合訴訟原理性、合行政行為效力性、與合法性原則內(nèi)涵的契合性，以及對(duì)其他判決方式的可替代性等等優(yōu)勢(shì)不無關(guān)聯(lián)。但要想發(fā)揮好這項(xiàng)判決的制度優(yōu)勢(shì)，我們還須解決好這項(xiàng)判決所面臨的實(shí)踐困境：駁回訴訟請(qǐng)求判決的設(shè)置尚不科學(xué)；在法律定位上存在偏失；適用范圍比較模糊；與其他判決形式界限不清；與行政訴訟目的不相匹配以及“被過度消費(fèi)”。在分析利弊的基礎(chǔ)上，本文建議：設(shè)置以原告的訴訟請(qǐng)求為分類標(biāo)準(zhǔn)的判決類型，以法律的形式重新定位駁回訴訟請(qǐng)求判決，科學(xué)限定駁回訴訟請(qǐng)求判決的適用范圍，從而完善駁回訴訟請(qǐng)求判決制度。
我國(guó)的行政訴訟制度有著鮮明的特色，基本理論和立法技術(shù)上有自身特點(diǎn)，而當(dāng)前特別需要改進(jìn)的就是如何在保證現(xiàn)行制度切實(shí)有效地發(fā)揮功效的前提下，進(jìn)一步豐富和完善現(xiàn)有規(guī)定（1）。許多行政機(jī)關(guān)通過行政訴訟吸取經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)，采取有效措施糾正違法行政行為，完善規(guī)章制度，行政執(zhí)法行為越來越規(guī)范，執(zhí)法水平明顯提升，增強(qiáng)了依法行政意識(shí)（2）。行政訴訟制度作為衡量國(guó)家民主法治建設(shè)水平的重要標(biāo)桿，其實(shí)施狀況及制度運(yùn)作越來越受到社會(huì)的關(guān)注（3）。行政駁回訴訟請(qǐng)求判決是指人民法院在行政案件審理過程中，對(duì)原、被告之間的行政爭(zhēng)議依法進(jìn)行審查后，依法作出的對(duì)原告的實(shí)體訴訟請(qǐng)求予以否定 ( 或不予滿足 )，同時(shí)闡明否定的理由和依據(jù)的一種判決（4）。它具有以下四個(gè)法律特征：一是強(qiáng)制性、權(quán)威性、終結(jié)性、實(shí)體性和合法性；二是否定性，是對(duì)當(dāng)事人實(shí)體訴訟請(qǐng)求從正面直接予以否定的一種判決；三是一種直接的回應(yīng)，是法院對(duì)原告訴請(qǐng)不予支持的一種明確表示；四是對(duì)被告具體行政行為未作出明確的否定性判斷。為了客觀分析現(xiàn)行行政訴訟狀況，本文從一個(gè)基層法院的視角，對(duì)該院20__年-20__年行政案件一審裁判狀況進(jìn)行了調(diào)查。
一、駁回訴訟請(qǐng)求判決的適用狀況
（一）駁回訴訟請(qǐng)求判決適用的總體數(shù)據(jù)分析
以x市法院20__年-20__年審結(jié)的行政訴訟案件裁判為例：
表一：
結(jié)案方式
年度
判決（件）
其他（件）
維持
駁回
訴訟
請(qǐng)求
履行
確認(rèn)
違法
撤銷
行政
賠償
撤訴
裁定
駁回
行政
賠償
調(diào)解
移送
20__年
11
1
1
1
5
15
2
20__年
2
1
1
19
5
20__年
7
3
1
1
1
8
6
20__年
6
1
1
1
11
5
1
20__年
2
3
4
2
1
20__年
1
1
2
1
6
10
20__年
6
1
3
11
3
3
20__年
11
1
1
1
20
8
2
20__年
1
12
5
16
4
2
20__年
13
3
4
1
16
10
2
20__年
7
1
1
14
5
20__年
8
1
3
22
7
20__年
10
2
16
2
總計(jì)
30
76
5
11
28
1
178
69
2
9
表二：
比例
年度
判決占總結(jié)案
（%）
駁回訴訟請(qǐng)求占判決
（%）
20__年
52.8
5.3
20__年
14.3
20__年
48.1
23.1
20__年
34.6
11.1
20__年
41.7
60
20__年
23.8
20
20__年
37
60
20__年
31.8
78.6
20__年
45
66.7
20__年
42.9
61.9
20__年
32.1
77.8
20__年
29.3
66.7
20__年
40
83.3
總計(jì)
36.9
50.3
如果說社會(huì)沖突或糾紛是風(fēng)險(xiǎn)的神經(jīng)末梢，社會(huì)解紛機(jī)制就是感知風(fēng)險(xiǎn)的觸角，那司法是其中制度化最高的風(fēng)險(xiǎn)探測(cè)器（5）。從以上兩表統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)中可以看出，20__年最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國(guó)行政訴訟法>若干問題的解釋》增加駁回訴訟請(qǐng)求判決方式后的初期，駁回訴訟請(qǐng)求判決方式并未得到普遍適用，甚至第一例駁回訴訟請(qǐng)求判決的作出是在判決維持土地使用權(quán)證的基礎(chǔ)上，又判決駁回原告的訴訟請(qǐng)求，且引用法條時(shí)僅僅是適用該解釋第五十六條，并未明確適用第幾項(xiàng)。顯然法院對(duì)駁回訴訟請(qǐng)求判決的適用處于一種比較混沌的狀態(tài)，法官對(duì)維持判決與駁回訴訟請(qǐng)求判決的采用并沒有清晰的界限，駁回訴訟請(qǐng)求判決的地位有些尷尬。這一時(shí)期仍然是以維持判決的適用為主，探索性的適用駁回訴訟請(qǐng)求判決。隨著我國(guó)行政訴訟理論的發(fā)展和行政訴訟制度的法治化，行政訴訟價(jià)值觀念逐漸從“維權(quán)”向“控權(quán)”轉(zhuǎn)變，這一價(jià)值觀念的轉(zhuǎn)變，不但催生了駁回訴訟請(qǐng)求判決制度的產(chǎn)生，也使得駁回訴訟請(qǐng)求判決逐漸被接受和使用。尤其是20__年-20__年這七年，駁回訴訟請(qǐng)求判決迅速激增，在判決類案件中所占比重持續(xù)高于60%，20__年甚至達(dá)到80%以上，成為行政訴訟最主要的判決方式。反觀維持判決，從20__年起基本不再適用，生存空間明顯收縮；而確認(rèn)合法有效的判決根本沒有出現(xiàn)過，適用率為0。盡管數(shù)據(jù)如此，但從當(dāng)前的主流政治看，未必會(huì)取消維持判決，恐怕這就是中國(guó)特色了。中國(guó)的法制構(gòu)建只能在中國(guó)的平臺(tái)上，離開了這個(gè)平臺(tái)，就會(huì)犯“浪漫主義”的錯(cuò)誤（6）。
（二）駁回訴訟請(qǐng)求判決適用的具體情況分析
以x市法院20__年-20__年駁回訴訟請(qǐng)求判決適用《關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國(guó)行政訴訟法>若干問題的解釋》第五十六條的情況為例：
適用條款
年度
駁回訴訟請(qǐng)
求判決總數(shù)
56條
56條
第1款
56條
第2款
56條
第3款
56條
第4款
20__年
1
1
20__年
20__年
3
1
2
20__年（7）
1
1
1
20__年
3
3
20__年
1
1
20__年
6
1
5
20__年
11
2
9
20__年
12
12
20__年
13
1
12
20__年
7
1
6
20__年
8
2
6
20__年
10
1
9
總計(jì)
76
1
9
1
66
根據(jù)20__年最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國(guó)行政訴訟法>若干問題的解釋》第五十六條的規(guī)定，駁回訴訟請(qǐng)求判決主要適用于以下四種情形：1、被告不作為理由不能成立的；2、被訴具體行政行為合法但存在合理性問題的；3、被訴具體行政行為合法，但因法律、政策變化需要變更或者廢止的；4、其他應(yīng)當(dāng)判決駁回訴訟請(qǐng)求的情形。從統(tǒng)計(jì)表中的數(shù)據(jù)不難看出，其他應(yīng)當(dāng)判決駁回訴訟請(qǐng)求的情形所占的比例最高，占駁回訴訟請(qǐng)求判決總數(shù)的86.8%；其次是被告不作為理由不能成立的，占11.8%；再次是被訴具體行政行為合法但存在合理性問題的，占1.3%；而被訴具體行政行為合法，但因法律、政策變化需要變更或者廢止的情形根本沒有出現(xiàn)過，適用率為0。
二、駁回訴訟請(qǐng)求判決的制度優(yōu)勢(shì)及其實(shí)踐困境
最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國(guó)行政訴訟法>若干問題的解釋》第五十條和第五十六條規(guī)定了駁回訴訟請(qǐng)求判決，x市法院13年76起判決的實(shí)踐可以看出，駁回訴訟請(qǐng)求判決在行政審判中確實(shí)有其獨(dú)到的優(yōu)勢(shì)，其有利于保護(hù)原告的訴訟權(quán)利，防止當(dāng)事人濫訴、纏訴，有利于簡(jiǎn)化行政審判程序，提高行政行為的法律效力，更好地保護(hù)公共利益，更好地實(shí)現(xiàn)行政訴訟的價(jià)值。然而盡管該判決方式的立法初衷是好的，但在實(shí)踐運(yùn)用中，由于制度構(gòu)建上的定位缺失、制度設(shè)置的不科學(xué)以及適用范圍的不明確，導(dǎo)致出現(xiàn)了一定程度上的法官自由裁量權(quán)濫用。
（一）駁回訴訟請(qǐng)求判決的制度優(yōu)勢(shì)
一是駁回訴訟請(qǐng)求具有靈活性。判決駁回訴訟請(qǐng)求把裁判的中心放在了原告的訴訟請(qǐng)求上，對(duì)被訴具體行政行為在判決主文上沒有“硬性”表態(tài)，體現(xiàn)了司法權(quán)的靈活運(yùn)用，給法院、行政機(jī)關(guān)都有余地。判決駁回訴訟請(qǐng)求后，行政主體根據(jù)行政管理的需要可以對(duì)原具體行政行為依法變更（8）。法院的判決不至于束縛了行政機(jī)關(guān)行使自由裁量權(quán)，亦不構(gòu)成對(duì)行政權(quán)的僭越。
二是駁回訴訟請(qǐng)求判決更符合訴訟法的一般原理。裁與訴是相對(duì)應(yīng)的，判決是對(duì)訴訟請(qǐng)求的回應(yīng)。“任何超出訴訟請(qǐng)求的問題，法院都不應(yīng)主動(dòng)去裁判，否則超出了司法權(quán)的范圍”（9）。駁回訴訟請(qǐng)求判決形式實(shí)現(xiàn)了“有訴求，有回應(yīng)”的司法原則，尊重了相當(dāng)人的訴求。相對(duì)人的訴訟請(qǐng)求對(duì)法院的裁判應(yīng)具有拘束作用，法院只能在訴訟請(qǐng)求的范圍內(nèi)作出裁判（10）。
三是駁回訴訟請(qǐng)求判決更符合行政行為效力理論。根據(jù)行政法的一般原理，“行政行為一經(jīng)作出，即使具有某種瑕疵，未經(jīng)法定國(guó)家機(jī)關(guān)按法定程序認(rèn)定及宣告，都將被作為合法行政行為來對(duì)待”（11）。司法權(quán)對(duì)行政權(quán)，應(yīng)該是一種監(jiān)督和制約。判決駁回訴訟請(qǐng)求只是對(duì)原告的訴訟請(qǐng)求不予支持，不影響司法權(quán)與行政權(quán)之間應(yīng)有的關(guān)系，不違背分權(quán)制衡理論。
四是駁回訴訟請(qǐng)求判決有助于合法性審查內(nèi)涵的科學(xué)界定。合法性審查原則是行政訴訟法的基本原則，它反映了行政訴訟評(píng)價(jià)具體行政行為合法的特有功能。駁回訴訟請(qǐng)求判決有助于將被訴具體行政行為合法性審查的外延擴(kuò)大到具體行政行為的外部環(huán)境，從而科學(xué)地界定合法性審查的內(nèi)涵，促進(jìn)合法性審查原則的深入和廣度（12）。
五是駁回訴訟請(qǐng)求判決功能上的可替代性。維持判決與確認(rèn)合法、有效判決當(dāng)中所蘊(yùn)含的法律精神和法律規(guī)則已經(jīng)不符合現(xiàn)在我國(guó)的具體國(guó)情，也與世界普遍的立法趨勢(shì)相悖。駁回訴訟請(qǐng)求判決不僅涵蓋了維持判決的功能，而且具有維持判決所不具有的功效，因此，應(yīng)進(jìn)一步擴(kuò)大駁回訴訟請(qǐng)求判決的適用范圍，進(jìn)而全面取代維持判決（13）。
（二）駁回訴訟請(qǐng)求判決的實(shí)踐困境
一是駁回訴訟請(qǐng)求判決設(shè)置不科學(xué)。這種不科學(xué)主要表現(xiàn)在采用了不同的分類標(biāo)準(zhǔn)把駁回訴訟請(qǐng)求判決與撤銷判決、履行判決并列，撤銷判決、履行判決是根據(jù)原告的訴訟請(qǐng)求為標(biāo)準(zhǔn)設(shè)計(jì) 的，而駁回訴訟請(qǐng)求則是依法院的答復(fù)為標(biāo)準(zhǔn)設(shè)計(jì)的。對(duì)任何一種訴訟請(qǐng)求，法院的答復(fù)有三種：支持訴訟請(qǐng)求、駁回訴訟請(qǐng)求和作出履行判決。從此角度考慮，只要訴訟請(qǐng)求不成立的，都可以適用駁回訴訟請(qǐng)求判決（14）。這種分類層次混淆，分類標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一的狀況容易導(dǎo)致判決體系混亂，不利于法官選擇適用合適的判決形式，也不利于普通民眾理解和接受行政法的裁判。
二是駁回訴訟請(qǐng)求判決法律定位上存在偏失。從駁回訴訟請(qǐng)求判決的存在來看，它是行政訴訟法規(guī)定的判決方式之外的一種補(bǔ)充判決方式。由于維持判決與確認(rèn)合法、有效判決的存在，只有在上述兩種判決不適用且相對(duì)人的訴求不能支持時(shí)，方可判決駁回，“駁回訴訟請(qǐng)求判決目前僅僅視為一種對(duì)維持判決的良性補(bǔ)充，它的功能僅僅局限在解決具體行政行為合法但又無法適用維持判決下判的情形”（15）。駁回訴訟請(qǐng)求判決已經(jīng)日益成為我國(guó)行政訴訟案件中最主流的判決形式，理應(yīng)成為行政訴訟法中法律規(guī)定的一部分，但是如此重要的判決形式卻由司法機(jī)關(guān)以司法解釋的形式加以規(guī)定確實(shí)不太合適。
三是駁回訴訟請(qǐng)求判決適用范圍模糊。行政相對(duì)人向法院提起行政訴訟的目的是尋求自己權(quán)利的法律救濟(jì)，絕對(duì)不是什么“維護(hù)和監(jiān)督”行政機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)。所謂的“維護(hù)和監(jiān)督”也只能是行政相對(duì)人權(quán)利救濟(jì)的一種反射效果（16）。在駁回原告訴訟請(qǐng)求判決方式的具體適用上，有時(shí)難以把握，特別是“其他應(yīng)當(dāng)判決駁回訴訟請(qǐng)求的情形”這一兜底條款，從統(tǒng)計(jì)表中的數(shù)據(jù)來看占駁回訴訟請(qǐng)求判決總數(shù)的86.8%，其本身即賦予法官很大的自由裁量權(quán)，極易造成司法權(quán)的濫用，人民法院在適用該項(xiàng)的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)特別慎重。
四是各種判決形式界限不清不符合效益原則。司法裁判本身也是一種資源配置，法院裁判既要保證裁判合法、公正，又要使裁判本身符合經(jīng)濟(jì)性。駁回訴訟請(qǐng)求判決、維持判決與確認(rèn)合法、有效判決，在功能上具有可替代性，三種判決形式間適用界限劃分不清，在個(gè)案審判中，法官需要花費(fèi)精力去分析識(shí)別適用何種判決，大大增加了法官工作量，也的大大增加了適用的難度和適用錯(cuò)誤的可能性，導(dǎo)致判決運(yùn)行效率受阻，司法成本增加。最終將影響司法對(duì)行政權(quán)的監(jiān)督，影響行政相對(duì)人權(quán)利的救濟(jì)。
五是“著重審查原告訴訟請(qǐng)求”傾向偏離行政訴訟目的。行政訴訟法的中心任務(wù)是對(duì)具體行政行為的合法性進(jìn)行審查，而“著重審查原告的訴訟請(qǐng)求”觀念日益強(qiáng)化的過程中，很多案件忽略了合法性審查的中心。事實(shí)上，原告的訴訟請(qǐng)求不合法并不等于被告行政機(jī)關(guān)的具體行政行為必然合法。如果只審查原告的訴訟請(qǐng)求，忽視對(duì)具體行政行為的合法性審查，不僅有悖于行政訴訟法的宗旨和中心任務(wù)，而且還會(huì)導(dǎo)致錯(cuò)誤地維持被告行政機(jī)關(guān)的具體行政行為的結(jié)果，達(dá)不到行政訴訟法“保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，維護(hù)和監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)”的目的。
六是駁回訴訟請(qǐng)求判決被“過度消費(fèi)”。正如本文數(shù)據(jù)所顯示的那樣，目前駁回訴訟請(qǐng)求判決在司法實(shí)踐中大量適用，且呈上升趨勢(shì)，不排除有些法官機(jī)械辦案，將駁回訴訟請(qǐng)求判決發(fā)展成了“萬金油”、“萬能膏藥”。以下方面關(guān)于駁回訴訟請(qǐng)求判決的適用，都是值得商榷的：一是對(duì)行政機(jī)關(guān)合法的行政事實(shí)行為的，行政事實(shí)行為是指行政機(jī)關(guān)、法律法規(guī)授權(quán)的組織及其公務(wù)人員在行政執(zhí)法過程中，或者因行政執(zhí)法的需要而作出的，非以設(shè)定相對(duì)人權(quán)利義務(wù)為目的的具體行政行為（17）。原告對(duì)行政事實(shí)行為不服提起的訴訟，人民法院經(jīng)審查認(rèn)為行政事實(shí)行為不構(gòu)成違法的；二是被告舉證接近維持判決的證明標(biāo)準(zhǔn)的，但尚未達(dá)到被訴具體行政行為認(rèn)定事實(shí)清楚，證據(jù)確鑿，適用法律、法規(guī)正確，符合法定程序嚴(yán)格標(biāo)準(zhǔn)的；三是被訴具體行政行為違法，但是撤銷后會(huì)給公共利益造成重大損失的；四是相對(duì)人被告不作為的案件，法院經(jīng)審查如果認(rèn)為被告不構(gòu)成不作為或判令被告作為沒有實(shí)際意義了的；五是相對(duì)人的具體行政行為確有瑕疵，但是可以由行政機(jī)關(guān)在執(zhí)行時(shí)補(bǔ)正的。
三、駁回訴訟請(qǐng)求判決的完善思路
完善駁回訴訟請(qǐng)求判決涉及到立法、司法等多個(gè)方面，不是一蹴而就的，法院適用駁回訴訟請(qǐng)求判決，是針對(duì)原告的訴訟請(qǐng)求而作出的判決，但在現(xiàn)行法律的框架中，駁回訴訟請(qǐng)求判決屬于哪一類分類標(biāo)準(zhǔn)，法律定位的級(jí)別是什么，兜底條款的“其他”到底是作擴(kuò)張解釋還是限縮解釋等等都是亟需解決的問題。在《行政訴訟法》修改前，只能是對(duì)現(xiàn)行司法解釋中駁回訴訟請(qǐng)求判決的適用作一些擴(kuò)充性的解釋。將來在《行政訴訟法》修改時(shí)，應(yīng)納入行政訴訟判決制度，擴(kuò)大駁回訴訟請(qǐng)求判決的適用范圍并對(duì)其含義、適用范圍等作出全面、科學(xué)的規(guī)定。
（一）以科學(xué)的分類標(biāo)準(zhǔn)重新設(shè)置
劃分合理的分類層次以及統(tǒng)一的分類標(biāo)準(zhǔn)，建立科學(xué)完善的判決體系是行政訴訟制度發(fā)展的必由之路，能夠有效保障法官科學(xué)、公正的選擇判決形式，更能夠保障行政訴訟當(dāng)事人較好的理解和接受行政裁判，降低上訴率、涉訴率，提供審判質(zhì)效。設(shè)置以原告的訴訟請(qǐng)求為標(biāo)準(zhǔn)的分類，將判決類型化，支持原告的訴訟請(qǐng)求的，根據(jù)其具體請(qǐng)求類型，可以判決撤銷或部分撤銷具體行政行為、判決履行法定職責(zé)或限期履行法定職責(zé)、判決確認(rèn)違法或無效等相應(yīng)的確認(rèn)判決、判決變更等等；不能支持原告的訴訟請(qǐng)求的，則可以作出駁回訴訟請(qǐng)求判決。
（二）以法律的形式重新定位
駁回訴訟請(qǐng)求判決目前是行政訴訟法律解釋規(guī)定的一種補(bǔ)充判決方式，功能非常局限。而統(tǒng)計(jì)的數(shù)據(jù)表明駁回訴訟請(qǐng)求判決已經(jīng)成為我國(guó)行政訴訟案件中最主流的判決形式，將其納入行政訴訟法符合客觀規(guī)律。駁回原告訴訟請(qǐng)求判決是行政審判的實(shí)踐成果之一，應(yīng)將此規(guī)定吸收到修改后的《行政訴訟法》中（18），并明確該判決形式的適用范圍，以及與其他判決形式明確的區(qū)別，便于法官實(shí)務(wù)操作，減少適用錯(cuò)誤的可能性，提供司法效率。
（三）以合理的適用范圍重新限定
行政訴訟駁回訴訟請(qǐng)求判決的適用范圍即適用對(duì)象，是指對(duì)相對(duì)人的哪些訴訟請(qǐng)求，人民法院可以判決駁回訴訟請(qǐng)求。類型化是對(duì)事物進(jìn)行深入分析的一個(gè)重要工具，是使法學(xué)研究走向具體生活事實(shí)的橋梁（19）。對(duì)行政駁回訴訟請(qǐng)求判決的適用范圍進(jìn)行類型化的歸納，有利于我們更好的理解和運(yùn)用該判決。
1．最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國(guó)行政訴訟法>若干問題的解釋》第五十條和第五十六條規(guī)定的修改與完善。一是被告在一審期間改變?cè)辉V具體行政行為，原告不撤訴、仍堅(jiān)持對(duì)原具體行政行為，法院經(jīng)審查認(rèn)為原具體行政行為合法的，判決駁回訴訟請(qǐng)求；原告被告不作為，在訴訟中被告作出具體行政行為，原告不撤訴，人民法院經(jīng)審查認(rèn)為被告不作為合法的，判決駁回訴訟請(qǐng)求。二是被告不作為理由不能成立的，人民法院經(jīng)審查認(rèn)為原告行政機(jī)關(guān)不作為的理由不成立，被訴行政機(jī)關(guān)的“不作為”并沒有違反法律法規(guī)的規(guī)定，判決駁回原告的訴訟請(qǐng)求。這種情況也可以借鑒域外地區(qū)的經(jīng)驗(yàn)，例如法國(guó)的判決形式中就有“駁回”的判決形式（20）。三是被訴具體行政行為合法但存在合理性問題的，判決駁回訴訟請(qǐng)求。四是被訴具體行政行為合法，但因法律、政策變化（情勢(shì)變更）需要變更或者廢止的，該款項(xiàng)在筆者所在的基層法院13年的司法實(shí)踐中從未適用，從審判實(shí)踐的角度審視，其存在的正當(dāng)性值得質(zhì)疑。
2．根據(jù)《行政訴訟法》及相關(guān)解釋的規(guī)定和立法精神、法律原則及有關(guān)法學(xué)理論，結(jié)合行政審判實(shí)踐歸納的新情形。一是相對(duì)人單獨(dú)或附帶提起行政賠償訴訟，該請(qǐng)求建立在行政機(jī)關(guān)具體行政行為違法且造成相對(duì)人合法權(quán)益損害的基礎(chǔ)之上（21），但該請(qǐng)求不能成立的，判決駁回訴訟請(qǐng)求。二是相對(duì)人提起行政訴訟超過法定期限的，即當(dāng)事人沒有在法律規(guī)定的有效期限內(nèi)，因而喪失了請(qǐng)求人民法院運(yùn)用審判權(quán)保護(hù)其合法權(quán)益的權(quán)利，但相對(duì)人仍享有訴權(quán)，只是喪失了實(shí)體上請(qǐng)求法律保護(hù)的權(quán)利，即喪失了勝訴權(quán)，判決駁回訴訟請(qǐng)求。三是被訴具體行政行為合法以其他未定論的行政行為為前提的，在其他具體行政行為沒有結(jié)論之前，駁回原告的訴訟請(qǐng)求。四 是強(qiáng)制措施正確、限制人身自由強(qiáng)制措施已執(zhí)行完畢的，因?yàn)樾姓?qiáng)制措施并不是行政機(jī)關(guān)的最終行政目的，往往是為了進(jìn)一步查清案件事實(shí)或防止違法對(duì)象造成不利后果，行政強(qiáng)制措施后面一般都有后續(xù)的具體行政行為，限制人身自由的具體行政行為執(zhí)行完畢后不再具有重復(fù)性和可執(zhí)行性，都應(yīng)判決駁回訴訟請(qǐng)求。五是復(fù)議機(jī)關(guān)受理了不該受理的復(fù)議申請(qǐng)作出終止復(fù)議的決定的，人民法院認(rèn)為該終止決定正確的，判決駁回訴訟請(qǐng)求。六是相對(duì)人在訴訟中喪失訴的利益的或舉證不能的，則原告的合法權(quán)益在法律上已不需要繼續(xù)保護(hù)，訴訟沒有進(jìn)行下去的必要，判決駁回訴訟請(qǐng)求。七是被訴具體行政行為認(rèn)定事實(shí)清楚，證據(jù)確鑿，適用法律、法規(guī)正確，符合法定程序的，判決駁回訴訟請(qǐng)求。
3．兜底條款的解釋與適用問題。“其他應(yīng)當(dāng)判決駁回訴訟請(qǐng)求的情形”作為兜底條款，其立法初衷對(duì)“其他”到底是作擴(kuò)張解釋還是限縮解釋，從1999年司法解釋出臺(tái)后諸多專家學(xué)者的意見，到最近全國(guó)各級(jí)法院的行政訴訟法修改稿眾說紛紜：比如甘文認(rèn)為“問題的關(guān)鍵不在于可能擴(kuò)大駁回訴訟請(qǐng)求的適用范圍。恰恰相反，駁回訴訟請(qǐng)求的判決形式應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步擴(kuò)大”（22）。有學(xué)者從我國(guó)行政訴訟模式主要是客觀訴訟模式架構(gòu)的角度，主張行政審判中應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格限制適用駁回訴訟請(qǐng)求判決，認(rèn)為《關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國(guó)行政訴訟法>若干問題的解釋》的規(guī)定已經(jīng)囊括駁回訴訟請(qǐng)求判決方式的適用情形，不宜再擴(kuò)大適用（23）。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)從行政訴訟的立法目的和宗旨出發(fā)，立足本國(guó)國(guó)情，遵循行政訴訟價(jià)值觀從“維權(quán)”到“控權(quán)”轉(zhuǎn)變的現(xiàn)實(shí)，在現(xiàn)行法律框架內(nèi)，對(duì)駁回訴訟請(qǐng)求判決的適用作擴(kuò)張性的解釋，擴(kuò)大其適用范圍。但在將來《行政訴訟法》修改將駁回訴訟請(qǐng)求判決納入行政訴訟判決制度后，在駁回訴訟請(qǐng)求判決的適用條件和適用范圍具體化的基礎(chǔ)上，對(duì)“其他”不必再做擴(kuò)張性的解釋，而應(yīng)適度限縮，避免法官因投機(jī)心理，使駁回訴訟請(qǐng)求判決走向歧途。
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一、選題依據(jù)
隨著我國(guó)法制化進(jìn)程的推進(jìn)，法院成為了民眾日常糾紛解決的重要途徑，同時(shí)在我國(guó)民事訴訟的解決過程中，調(diào)節(jié)是我國(guó)法院糾紛解決過程中的主導(dǎo)模式，在糾紛的解決過程中，濃厚的審理特色以及職權(quán)色彩使得法院的調(diào)節(jié)深受詬病。我國(guó)《民事訴訟法》中的第50條指出當(dāng)事人可以自行和解，但相關(guān)內(nèi)容解釋較為粗略，未能對(duì)于司法實(shí)踐成效有效的引導(dǎo)；在當(dāng)今訴訟形勢(shì)發(fā)展之下，如何完善民事訴訟和解制度已經(jīng)成為了當(dāng)下急需解決的問題。
二、研究?jī)?nèi)容
研究?jī)?nèi)容及關(guān)鍵性問題
在本文的研究過程中，本文的研究?jī)?nèi)容主要展現(xiàn)為三大方面：第一部分內(nèi)容是對(duì)于民訴訟和解制度的基本概述。第二部分內(nèi)容是對(duì)于國(guó)外民事訴訟和解制度立法實(shí)踐分析，其中通過對(duì)大陸法系和英美法系兩大法系民事訴訟和解制度的立法實(shí)踐分析進(jìn)行，同時(shí)進(jìn)行兩大法系民事訴訟和解制度的對(duì)比說明。第三部分是對(duì)于我國(guó)民事訴訟和解制度的現(xiàn)狀問題分析及優(yōu)化策略提出，在對(duì)于策略的提出上，本文對(duì)應(yīng)策略的提出一方面以我國(guó)當(dāng)前民事訴訟和解制度現(xiàn)狀問題展現(xiàn)為基礎(chǔ)進(jìn)行，一方面結(jié)合國(guó)外先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)的借鑒為基礎(chǔ)進(jìn)行。
在本文的研究過程中，本文擬解決的關(guān)鍵性問題主要為：
1在民事訴訟和解機(jī)制中，法院具有怎樣的身份與義務(wù)？
2民事糾紛和解制度應(yīng)當(dāng)從哪些方面進(jìn)行主體約束規(guī)范？
3民事訴訟和解制度應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持怎樣的原則？
三、研究方法
研究所用的理論及方法
本文在研究的過程中主要采用的研究方法有：
文獻(xiàn)研究法；本文在研究的過程中，筆者通過對(duì)于前人學(xué)者的相關(guān)文獻(xiàn)搜集以及閱讀分析，進(jìn)一步以此為基礎(chǔ)，強(qiáng)化了本文在實(shí)際研究過程中的研究難度，同時(shí)前人的研究觀點(diǎn)也對(duì)于本文的研究通過進(jìn)行提供了有效的指導(dǎo)。
描述性比較分析法；在本文的研究過程中，本文通過對(duì)于我國(guó)民事訴訟和解制度立法現(xiàn)狀及相關(guān)規(guī)定的描述，進(jìn)而找出其中存在的問題，同時(shí)通過對(duì)于國(guó)外民事訴訟和解制度立法實(shí)踐描述，結(jié)合我國(guó)現(xiàn)狀進(jìn)一步提出國(guó)外相關(guān)立法實(shí)踐對(duì)我國(guó)的可借鑒之處，并提出民事訴訟和解制度立法建議。
四、論文進(jìn)度
五、參考文獻(xiàn)
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提綱
摘要
引言
一、1民事訴訟和解制度的概述
（一）1.1民事訴訟和解制度的概念
1.2民事訴訟和解制度的特征
1.3民事訴訟和解制度的性質(zhì)
二、2域外民事訴訟和解制度分析
2（一）.1大陸法系民事訴訟和解制度
2.2英美法系民事訴訟和解制度
2.3兩大法系對(duì)比
3我國(guó)民事訴訟和解制度現(xiàn)狀及優(yōu)化建議
3.3.4合法原則
3.4我國(guó)民事訴訟和解制度優(yōu)化建議
3.4.1民事訴訟和解的試用期間
[關(guān)鍵字] 證據(jù)交換；審判；缺陷；改進(jìn)
一、證據(jù)交換制度的淵源
證據(jù)交換又叫證據(jù)開示，證據(jù)開示源于16世紀(jì)下半期英國(guó)衡平法的司法實(shí)踐，形成于19世紀(jì)英國(guó)民事訴訟改革中，在美國(guó)民事訴訟中也稱為證據(jù)開示。具體指“一種審前的程序和機(jī)制，用于訴訟一方從另一方獲得與審判有關(guān)的事實(shí)情況和其他信息，從而為審判做準(zhǔn)備的一種訴訟制度。1938年美國(guó)《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》將證據(jù)開示制度“法典化”成為一種正式的一項(xiàng)法定程序制度。
我國(guó)傳統(tǒng)的民事審判工作沒有這項(xiàng)制度，而是采取了一步到庭的方式，這不利于民事訴訟糾紛的解決；隨著我國(guó)民事訴訟經(jīng)驗(yàn)的提升和制度探索構(gòu)建，我國(guó)逐漸開始在一些案件中采用證據(jù)交換來明確當(dāng)事人雙方的爭(zhēng)議焦點(diǎn)。尤其是2002年4月實(shí)施的《最高人民法院關(guān)于民事證據(jù)若干規(guī)定》中得以體現(xiàn)。
2012年新民事訴訟法的修改針對(duì)受理案件需要開庭審理的，通過要求當(dāng)事人交換證據(jù)等方式，明確爭(zhēng)議焦點(diǎn)。將證據(jù)交換法典化，正式用立法形式明確，這對(duì)于我國(guó)今后的民事審判案件的處理有極大的便利。
二、證據(jù)交換的發(fā)展現(xiàn)狀和制度體現(xiàn)
（一）發(fā)展現(xiàn)狀
證據(jù)交換制度從有到無，逐步完善并將不斷深化發(fā)展，從而到達(dá)制度構(gòu)建目標(biāo)，形成在公平公正的基礎(chǔ)上將己方證據(jù)披露給對(duì)方，充分了解證據(jù)，利于庭前估算雙方勝負(fù)機(jī)率，理想訴訟，促成和解。完善程序價(jià)值，逐步推動(dòng)審判工作進(jìn)行，體現(xiàn)司法公正。
自《最高人民法院關(guān)于民事證據(jù)若干規(guī)定》實(shí)施以來，我國(guó)各地方的法院使用證據(jù)交換的案件比例極其低，且開展證據(jù)交換的案件大多比較集中，如醫(yī)療糾紛案件、建筑承包合同糾紛等。其原因大致有以下幾點(diǎn)：
1.大多數(shù)當(dāng)事人擔(dān)心庭前講證據(jù)出示給對(duì)方給己方帶來不利，不知道對(duì)方會(huì)采取何種措施來質(zhì)證，從而影響自己的權(quán)利，帶來不必要的訴累，也對(duì)法院等不信任，害怕自己內(nèi)心的優(yōu)勢(shì)地位不保。
2.有的審判人員對(duì)證據(jù)交換認(rèn)識(shí)不夠，認(rèn)為沒必要，影響訴訟進(jìn)程，拖延訴訟時(shí)間。尤其是基層法院，簡(jiǎn)單繁瑣的案件極多，給每個(gè)案子一個(gè)證據(jù)交換的準(zhǔn)備時(shí)間會(huì)嚴(yán)重影響訴訟進(jìn)程和審判效率，也不利于節(jié)約訴訟資源。
3.基層法院訴訟案件調(diào)撤率極高，特別是立案和庭審前的調(diào)撤比例增高，使審判人員對(duì)證據(jù)交換的使用率較低，從內(nèi)心形成一種沒必要的心理。
（二）制度體現(xiàn)
證據(jù)交換是《最高人民法院關(guān)于民事證據(jù)若干規(guī)定》第37、38條規(guī)定的，其目的在于固定證據(jù)，固定當(dāng)事人的爭(zhēng)議焦點(diǎn)，其本質(zhì)在于為法院進(jìn)行審前準(zhǔn)備的一個(gè)組成部分而不是審判活動(dòng)。為雙方當(dāng)事人了解證據(jù)，產(chǎn)生正常的抗辯，提高訴訟效率。
在2012年新民事訴訟修改中，在第133條第四項(xiàng)中新增了需要開庭審理的，通過要求當(dāng)事人交換證據(jù)等方式明確爭(zhēng)議。從立法層面將證據(jù)交換制度作為法院庭前受理案件的一個(gè)重要階段，不久還會(huì)有相應(yīng)的司法解釋和證據(jù)規(guī)則來完善證據(jù)交換制度。有利于證據(jù)的公開開示，節(jié)約訴訟資源，從而方便法院審理案件。
三、證據(jù)交換制度的發(fā)展趨勢(shì)和改進(jìn)
盡管我國(guó)證據(jù)交換制度已存在十余年之久，但在司法實(shí)踐中使用率極低，并且起初只是在一個(gè)證據(jù)規(guī)定中規(guī)定了此項(xiàng)制度，并不具有立法意義，但在2012年民事訴訟法修改后，從立法層面明確了證據(jù)交換制度的制度性，法理性。但是它的發(fā)展趨勢(shì)仍不明朗，不僅在于實(shí)踐中難以操作也在于沒有一套完備的機(jī)制來確保制度的實(shí)現(xiàn)。
要做到防止庭審中的“證據(jù)突襲”有效地限制訴訟技巧，做到司法公正，確保訴訟程序?qū)﹄p方當(dāng)事人平等，必須建立起一套完整的訴訟機(jī)制，尤其是對(duì)證據(jù)交換時(shí)限規(guī)定要明確，以避免隨時(shí)提出新證據(jù)來影響對(duì)方當(dāng)事人行使權(quán)力。
法院要促使當(dāng)事人及時(shí)舉證，提高訴訟效率，為雙方當(dāng)事人整理明確爭(zhēng)議焦點(diǎn)，充分行使辯論權(quán)利，并且法院要避免以往的過于偏重訴訟效率，必須要足夠重視訴訟公正。
（一）舉證時(shí)限
《最高人民法院關(guān)于民事證據(jù)若干規(guī)定》中規(guī)定證據(jù)交換必須發(fā)生于當(dāng)事人答辯期滿至開庭審理前，交換證據(jù)的時(shí)間可以由當(dāng)事人協(xié)議也可以法院指定。證據(jù)交換之日即為舉證期滿之日，如果當(dāng)事人在開庭審理中提出新的證據(jù)，則一般不會(huì)認(rèn)可。
2012年民事訴訟法第65條新增一條規(guī)定證據(jù)失權(quán)，對(duì)于當(dāng)事人逾期提供的證據(jù)，法院應(yīng)依不同情形做出不同認(rèn)定，采納證據(jù)與否均應(yīng)以法院依職權(quán)視情況而定，這打破了傳統(tǒng)的逾期證據(jù)一律不予采用的態(tài)度，有利于當(dāng)事人雙方充分維護(hù)自身的合法權(quán)益，也利于法院更加充分合理的進(jìn)行裁判。
（二）主持證據(jù)交換的主體
法律及證據(jù)交換規(guī)則并沒有明確由哪一個(gè)主體來進(jìn)行庭前證據(jù)交換，實(shí)踐中也有不同做法，理論中也存在不同觀點(diǎn)。有幾種觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)由主審法官、書記員、立案人員等，我認(rèn)為應(yīng)當(dāng)確保案件及時(shí)審理，則必須確保主審法官和陪審團(tuán)充分了解案情，但又要避免其過早介入案情，防止先入為主。因此我認(rèn)為還是有書記員主持相對(duì)比較合適，有書記員將歸納總結(jié)的證據(jù)清單交給法官，以做到充分的庭前準(zhǔn)備，避免了法官主持證據(jù)交換的不足，也提高訴訟效率。
（三）證據(jù)交換的范圍
我認(rèn)為法律應(yīng)該對(duì)只要適用普通程序的第一審民商事案件進(jìn)行證據(jù)交換，對(duì)新證據(jù)也應(yīng)進(jìn)行交換，不應(yīng)局限于證據(jù)較多，復(fù)雜疑難的案件。擴(kuò)大證據(jù)交換范圍利于避免法官對(duì)于自由裁量權(quán)的濫用，利于防止一方當(dāng)事人實(shí)行證據(jù)突襲，保障法官中立性，推動(dòng)案件透明度，維護(hù)兩審終審制的實(shí)質(zhì)性和完整性，促進(jìn)和解效率，減少訴訟成本等重要功能。
只要與案件有客觀關(guān)聯(lián)性，對(duì)雙方當(dāng)事人權(quán)利有實(shí)質(zhì)性影響的證據(jù)都應(yīng)該進(jìn)入交換范圍，對(duì)于一方或多方當(dāng)事人不利的證據(jù)也必須進(jìn)行交換才能保證證據(jù)交換的全面性，但并不意味著所有的證據(jù)都得交換，對(duì)于證據(jù)是否該交換帶有較強(qiáng)主觀性，所以應(yīng)加以具體系統(tǒng)的規(guī)定，以保障實(shí)踐中更好的操作。
（四） 證據(jù)交換的方式
《最高人民法院關(guān)于民事證據(jù)若干規(guī)定》中對(duì)證據(jù)交換方式并沒有加以規(guī)定，實(shí)踐中各地法院的做法也不一致，我認(rèn)為應(yīng)該根據(jù)不同的證據(jù)種類予以不同規(guī)定。
新民事訴訟法規(guī)定了8種證據(jù)種類：書證、物證、視聽資料、當(dāng)事人陳述、證人證言、鑒定意見、勘驗(yàn)筆錄、電子數(shù)據(jù)。對(duì)于其中的書證、物證、視聽資料應(yīng)要求當(dāng)事人在證據(jù)交換時(shí)出示原件，并提供相應(yīng)的復(fù)印件。電子數(shù)據(jù)應(yīng)提供相應(yīng)的數(shù)據(jù)依據(jù)，有相應(yīng)的數(shù)據(jù)載體加以印證。證人證言應(yīng)當(dāng)由證人當(dāng)庭作證，鑒定意見也要求鑒定人員出庭接受質(zhì)證。新民事訴訟法第72、73、74條是關(guān)于證人出庭作證義務(wù)，第76、77、78條則規(guī)定鑒定人出庭作證義務(wù)，四種情形下證人可以不出庭作證，經(jīng)過法庭許可可以通過書面證言、試聽傳輸技術(shù)或者視聽資料等方式作證。對(duì)于鑒定人不出庭作證的，鑒定意見不得作為認(rèn)定事實(shí)的依據(jù)。
（五）證據(jù)交換制度的整體構(gòu)建
審判機(jī)構(gòu)應(yīng)對(duì)主持進(jìn)行證據(jù)交換的人員進(jìn)行統(tǒng)一規(guī)范，不得在實(shí)踐中形成不同做法，可以由最高人民法院對(duì)地方各法院主持進(jìn)行證據(jù)交換的人員加以規(guī)定，對(duì)不適格主體進(jìn)行主持活動(dòng)的可以視為程序錯(cuò)誤，可以給相應(yīng)的法院一定的處罰。
審判機(jī)構(gòu)應(yīng)充分行使闡釋權(quán)，讓當(dāng)事人明確證據(jù)交換的意義，從而改變實(shí)踐中證據(jù)交換效率低的現(xiàn)狀。只有當(dāng)事人充分行使權(quán)力，讓證據(jù)明確化，雙方順利的進(jìn)行質(zhì)證，法院的審判工作才能更好的完成。
尤其應(yīng)當(dāng)規(guī)定并重視違反證據(jù)交換規(guī)定的懲治措施，雖然證據(jù)交換僅僅是一種庭前程序，并不帶有審判的性質(zhì)，但要整體上規(guī)范證據(jù)交換制度則必須從整體上把握，把證據(jù)交換當(dāng)做一種必要的審判程序進(jìn)行，才能使之得以更好地貫徹落實(shí)。
只有完善證據(jù)交換制度的各個(gè)方面各個(gè)環(huán)節(jié)才能真正讓證據(jù)交換制度融入民事審判領(lǐng)域中，最終節(jié)約訴訟資源，對(duì)于當(dāng)事人，證據(jù)交換是當(dāng)事人之間的信息互動(dòng)過程，互惠互利是其應(yīng)有之義。這樣才能更好地維護(hù)當(dāng)事人的權(quán)利，減少訴累。對(duì)于法院，準(zhǔn)確公正的審理案件，減少訴訟中的不必要環(huán)節(jié)，提高辦案效率。對(duì)于整個(gè)制度而言，完善民事審判制度，能確保證據(jù)更好地發(fā)揮作用，構(gòu)建社會(huì)主義和諧法治建設(shè)，完善的制度利于更好地保障人權(quán)，維護(hù)法治。
參考文獻(xiàn)：
[1] 陳石獅等：“事證開示制度與發(fā)現(xiàn)真實(shí)”，民訴法研究會(huì)第50次研討記錄《民事訴訟法之研討》，民事訴訟法研究基金會(huì)出版社，1996年10月.
