時間：2023-05-30 10:18:16
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇反不正當競爭，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
我國的《反不正當競爭法》實施13年來取得了突出的成效。對于在一段時間內十分猖獗的仿冒裝潢、商業賄賂，侵犯商業秘密，行政壟斷等一度讓企業和老百姓非常頭痛的問題．《反不正當競爭法》頒布以后這些問題得到了很大緩解。有的得到了根本性的緩解?？梢哉f它對于維護我國的社會主義市場經濟秩序的良性發展，促進市場體系的建立，規范市場競爭起到了其他任何法都起不到的作用。
但是近年來隨著我國市場經濟的迅速發展．市場體系的日趨完備，市場競爭的日益激烈一些新的不正當競爭行為逐漸暴露出來有的表現還很突出。所以現在看來這部法律還存在一些問題．如不正當競爭的主體定性不準確不正當競爭行為規定不完善、定性不正確：執法范圍過窄、執法手段不足：法律責任欠缺等?？傊S著經濟的發展．當初制訂的有些內容已不能跟上時代的需要了．在一定程度上影響了正常的市場經濟秩序。這種情況就使得完善反不正當競爭法律制度迫在眉睫。
一.明確(反不正當競爭法))適用的主體范圍
我國《反不正當競爭法》第二條第二款規定．”本法所稱的不正當競爭．是指經營者違反本法規定．損害其他經營者的合法權益．擾亂社會經濟秩序的行為。”第三款規定：”本法所稱經營者．是指從事商品經營或者營利的法人、其他經濟組織和個人?！昂茱@然．從本條規定來看，我國的《反不正當競爭法》的適用主體是”經營者”。這樣的規定不僅與其后的規定相沖突．而且也不適應現實的需要。
如該法第七條是對濫用權力的禁止，它針對的是政府及其所屬部門以權經商、地區封鎖、實行地方保護主義的行為。而政府本非本法所稱的“經營者“。
再如該法第十條是對侵犯商業秘密的不正當競爭行為的規定，依此條規定．權利人及侵權人均必須為經營者。但在實際中．相當多合法持有商業秘密的人并非經營者(侵權人則多數情況下確系經營者)。按《反不正當競爭法》第二十條的規定．僅僅”給經營者造成損害”的．方能獲得賠償。這對許多非經營的科研人員來說是很不公平的。而有關國際組織的”法條”與協議中，對受保護商業秘密的的要件均只提到”不為公眾知悉“、有商業價值及“權利人采取了合理的保密措施”三個條件?！斗床徽敻偁幏ā吩诖酥猓€提出了“具有實用性“。由于有了這一項額外的條件．一切尚處于理論研究階段的開發資料．如被人不經許可拿走是受不到該法保護的。在實踐中，理論研究階段”可能與“實際應用階段“只有一步之遙．而前一階段可能花的時間，精力與資金更多。相對專利法來說．專利要求實用性”是一種強保護”．而《反不正當競爭法》只是給予一種弱保護“。序以要求其具有”實用性“顯得有點過份。
可見．明確擴大《反不正當競爭法》適用的主體范圍應是在修改該法時予以關注的問題。我們必須認識到，不正當競爭行為的主體不止是經營者，經營者的雇員、利益相關人政府及其所屬部門等都可能成為《反不正當競爭法》所規制的對象。
二、結合社會發展實際糾正對不正當競爭行為的不合理的認定
重新調整“不正當競爭行為”的定義缺乏概括性的一般條款的弊端．克服法律的不周延性和滯后性等缺陷
我們知道．法律一旦制定就具有穩定性，而社會經濟關系則是在不斷變化的。在國外．不正當競爭行為以其廣泛且不確定而著稱。我國經濟體制正處于轉軌變型時期．fB的體制正在消失，市場經濟體制正在形成。這種新舊體制交替在競爭秩序上表現得尤為明顯，導致許多新的不正當競爭行為的出現。我國現行的反不正當競爭法》只規定了十一種不正當競爭行為．每種行為都有明確的適用界定，致使許多新出現的不正當競爭行為無法納入到現行法律的調整范圍。
1十一種不正當競爭行為的界定限制了《反不正當競爭法》作為商標專利、版權法的后盾法的作用的發揮。如我國《反不正當競爭法》第10條雖然為專利法保護不到的發明創造提供了更寬保護．但仍比較弱。而如何在版權法之外提供更寬的保護，還沒有相應的規定。((反不正當競爭法》本應保護到商標法所管不到的違背誠實信用的商業行為．僅以假冒他人注冊商標作為不正當競爭行為為例．既不是《商標法》的調整對象，也不是《反不正當競爭法》的適用范圍。
2反不正當競爭法》對于毀損他人外觀設計的聲譽、毀損他人產品(服務)指南或說明的聲譽、毀損他人“商品化權”所涉客體的聲譽，基本沒有規定對無論措他人產品(服務)便車還是毀損他人產品(服務)聲譽的行為，則完全沒有規定。這幾大塊缺陷，在中國司法與執法中帶來的不便，已經十分普遍、十分明顯了。
3《反不正當競爭法》第五條(二)款規定，禁止擅自使用他人商品的特有名稱、包裝裝潢等等．卻偏偏沒有寫禁止擅自使用他人商品(或服務)的樣式”。而這無論在中國還是在外國．都經常是不正當競爭者不法行為的重點。仿冒商品的樣式本身，比仿冒商品的包裝、裝潢．也往往使權利人受到的損失更嚴重。我們的法律保護了正當經營者商品的外皮(包裝)卻不保護其商品的本體給人的印象不能不是”撿了芝麻丟了西瓜。而在搭他人商業標識便車這一個方面《反不正當競爭法》雖有所規定但也顯得缺漏很多。作為商品化權保護對象的商業標識有時既不是作品也不是肖像又不是姓名，無論依照版權法還是一般民法都無從保護卻可以成為不正當競爭者的“搭、靠或“仿的對象。這些無疑影響了《反不正當競爭法》的法律效力的發揮。如此類似的問題，反不正當競爭法》應該納入其調整范圍。
當然．還需要明確的是不正當競爭行為的認定不應該只以法律的規定為標準．而應依一時一地的商業道德、依大多數人的看法為標準。修改《反不正當競爭法》時可以針對一些新出現的不正當競爭行為增設一些新的條款．同時因為現實生活中的不正當競爭行為五花八門，難以預料．應該設有一個兜底條款對不正當競爭行為的認定應采取概括與列舉相結合的方式．衡量標準是違反公認的商業道德．這樣不僅可以保持法律的較長時期的穩定性．也可以適應不斷變化的現實的需要。
4對于一些不正當競爭行為應重新認識．彌補現有規定的不足。如關于掠奪性定價、賤賣的問題(即《反不正當競爭法》第十一條)，該法對其適用的前提沒有規定清楚。實際上只有具有市場獨占地位的主體持續、惡意賤價銷售才可能危及市場競爭和社會利益不具有市場優勢地位的企業其低于成本價銷售的行為對市場沒有什么損害．對于消費者則有百利而無一弊。如日本關于“不正當賤賣“的規定是“無正當理由以明顯低于成本的價格連續提供其商品或者勞務”。我國各地的工商部門在查辦案子時往往不得要領．對經營者低于成本價銷售的行為沒有考慮其是否處于市場優勢地位、其賤賣行為是否連續不加以認定具有很大的隨意性在一定程度上來說可能阻礙了市場的競爭。
還有．如規定有獎銷售最高獎金額不得超過5千元這在制定本法的當時是有其合理性的。然而現在這種硬性的固定數額的規定就不合理了．顯得有些僵化．且不利于正當競爭的開展這一點．發達國家有很好的經驗．即根據標的的價值高低來決定贈品價值是否合理．值得我們借鑒。如西班牙規定經營者向購買者提供好處的實際價值不得超過主商品價值的15％日本規定．企業單獨進行而非若干個企業聯合進行的有獎銷售交易額在500日元以下的獎品及獎金的價值不得超過交易額的20倍交易額在500日元至5萬日元之間的．獎品及獎金的價值不得超過1萬日元等。這樣的規定就具有很大的靈活性．且具有極強的臺理性。
另外．如對擅自使用他人的企業名稱和姓名沒有知名度的限制?，F實生活中人的姓名重的很多，如果我是善意的．你也沒什么知名度．我使用與你相同的企業名稱和姓名不會引起別人的誤認．就應當允許。發達國家就此一般都有一個知名度的限制。如一些國家和我國臺灣地區一般對”國內周知或者“以相關大眾所共知”的他人姓名商號或者公司名稱為相同或類似的使用認為是不正當競爭．同時又有排除性規定．如在未為國內周知或者以相關大眾所共知”前．善意的相同或類似使用則是允許的?？梢姡覈傻囊幎ㄊ谴嬖谇啡钡模遣煌晟频?。
三，反不正當競爭應以民事責任為主并增加責任的其他承擔方式
我國《反不正當競爭法》的規定是行政民事、刑事三種責任并存的制度，主要以行政責任為主以行政責任來體現對違法者的制裁則過分地突出了行政強制的作用相對人只是被動地接受處罰：同時對受害者的保護也只能是間接的、有限的《反不正當競爭法》對有些不正當競爭行為只規定了責令停止違法行為，最高罰款10萬或20萬的處罰沒有規定沒收違法所得、非法財物，產生了有些經營者為了獲取高額利潤愿意接受罰款的現象，無法遏止一些違法行為。
而且當前我國行政執法還未完全到位沒有達到反不正當競爭所要求的水平這勢必影響誠實經營者和消費者反不正當競爭的積極性。并且為解決執法手段的不足有的地方的工商行政管理機關與公檢、法部門聯合執法借用他們的執法手段進行執法。這些做法既不符合法治原則，也大大增加了工商行政管理機關的執法成本。在我國市場經濟法律體系尚不完善、公眾法律保護意識不強的情況下．作為過渡性規定．可暫時側重于行政責任．但這絕不是完善反不正當競爭法責任制度的方向。由于平等主體之間的經濟活動多為民法、經濟法的調整范圍行政手段應該從宏觀的角度規范市場行為．而注重民事責任．較少突出行政處罰有利于市場主體自覺、自發地遵守市場規則杜絕不正當競爭行為的發生因此．我國反不正當競爭法》應以民事責任為主．輔以刑事責任和行政責任。
【關鍵詞】一般條款；不正當競爭行為；限制規定
中圖分類號：D92文獻標識碼A文章編號1006-0278（2014）02-118-01
一、一般條款的界定
“所謂一般條款是指，法律中的某些不具有確定內涵、外延，又具有開放性的指導性規定，其文義是空泛的、抽象的，表達立法者的價值傾向。在適用法律規則時，可依據一般條款進行價值判斷，而一般條款借此具體化。通常認為，法律中的一般條款可以用來對具體規范加以進一步的解釋，更可以補充漏洞。我國現行《反不正當競爭法》第2條：“經營者在市場交易中，應當遵循自愿、平等、公平、誠實信用的原則，遵守公認的商業道德。本法所稱的不正當競爭，是指經營者違反本法規定，損害其他經營者的合法權益，擾亂社會經濟秩序的行為。本法所稱的經營者，是指從事商品經營或者營利的法人、其他經濟組織和個人?！笔欠駷橐话銞l款，學術界認識有分歧。對《反不正當競爭法》第2條是否為“一般條款”的理解有：法定主義觀點“一般條款”說，有限的“一般條款”說。我們認為，是有限的一般條款，需要完善。
法律是用有限的規則把握無限世界的一種方式，有限的規則要把握無限的世界就必須具有普適的、抽象的，因而可以說是模糊的、不確定的，一般條款就是為了適應不正當競爭行為的復雜多樣性而具有不確定性。一般條款的適用具有如下特點：有利于克服法律的不周延性和滯后性等固有缺陷。缺點是可能損害法律的確定性、可預見性和安全性。因為一般條款具有抽象性，在法院判決或者行政機關處罰前，市場競爭主體對其行為是否是正當行為可能無法判斷，致使一般條款的規定缺乏可預見性和確定性?？傮w上一般條款的利大于弊，但要嚴格規定一般條款的適用條件和限制性規定，充分發揮其優勢，限制其弊端。
二、一般條款適用的條件
（一）行為必須發生于市場交易中
一般條款適用的首要條件是行為必須發生于市場交易中。所謂市場，最直接的原意就是買賣的場所，是經營者在一定時期內就特定商品或者服務進行競爭的商品范圍和地域范圍，它意味著主體廣眾，商品豐富，買賣自由，信息充分，利益競爭，就其本質來說，“市場基本上是一個可以無止境地追求便宜買賣的場所，市場是一種使任何東西都成為有可替代品的機制。西方經濟學是在很特定意義上使用市場這個概念的：1.市場不是只涉及固定的地點，也非必然含有交換的有形過程。2.市場是由存在的條件和關系，以及在買者與賣者互相有效聯系的時間和地點而產生的交易所構成的。3.需要使市場產生的首要因素是一群潛在賣者和潛在買者；他們無需在同一住房或同一地區。4.市場的范圍是依據商品性質、潛在買賣者的數目、交通運輸的方便和費用而變化的。現階段的市場，是指社會主義大市場，不僅包括農產品市場、工業消費品市場和生產資料等商品市場，而且還包括資本市場、勞動力市場、技術市場、信息市場以及房地產市場等生產要素市場。
那么如何理解交易？康芒斯從廣義的一般化的交易概念人手，將交易劃分為買賣的交易、管理的交易和限額的交易三種類型，這三種活動單位包羅了經濟學里的一切活動?！百I賣的交易，通過法律上平等的人們自愿的同意，轉移財富的所有權。管理的交易用法律上的上級的命令創造財富。限額的交易，由法律上的上級指定，分派財富創造的負擔和利益。”網這里，交易即是在一定的秩序或集體運動的運行規則當中發生的，在利益彼此沖突的個人之間的所有權的移轉網。從法學角度講，“市場交易”是對多維市場競爭狀態的簡約和抽象，它所描述的是經營者和其交易相對人之間，就資金、技術、勞務、商品、市場份額及自然資源和其他資源，按照市場的規則、慣例和要求，相互進行的流轉活動。
（二）行為必須以競爭為目的
一般條款的適用要求必須以競爭為目的，原因是：1.不正當競爭行為在競爭中產生。市場競爭中殘酷激烈，競爭中極易產生不正當競爭，不正當競爭是競爭催化、逼迫的結果，沒有競爭就沒有不正當競爭。2.不正當競爭行為主體具有競爭的意圖和目的。主觀角度是為了競爭，為了擴大競爭優勢，排擠競爭對手，獲得競爭利益，不正當競爭主體主觀上是有過錯的，客觀上不正當競爭行為采用的是競爭方式，最起碼是冒充競爭表現出來的。3.不正當競爭行為存在于競爭關系中。所謂的競爭關系就是眾多的競爭主體爭奪消費者的關系，可分為直接的競爭關系和間接的競爭關系。以競爭為目的通常要求以一定的競爭關系存在為前提，即市場競爭主體為同一經濟目標去爭奪市場，但是在有些情況下，判斷競爭關系是否存在并不是很容易的一件事情，需要法官根據相關規定和經驗去判斷。
關鍵詞：反不正當競爭法不正當競爭行為弊端完善
我國的《反不正當競爭法》實施13年來取得了突出的成效。對于在一段時間內十分猖獗的仿冒裝潢、商業賄賂，侵犯商業秘密，行政壟斷等一度讓企業和老百姓非常頭痛的問題．《反不正當競爭法》頒布以后這些問題得到了很大緩解。有的得到了根本性的緩解?？梢哉f它對于維護我國的社會主義市場經濟秩序的良性發展，促進市場體系的建立，規范市場競爭起到了其他任何法都起不到的作用。
但是近年來隨著我國市場經濟的迅速發展．市場體系的日趨完備，市場競爭的日益激烈一些新的不正當競爭行為逐漸暴露出來有的表現還很突出。所以現在看來這部法律還存在一些問題．如不正當競爭的主體定性不準確不正當競爭行為規定不完善、定性不正確：執法范圍過窄、執法手段不足：法律責任欠缺等?？傊S著經濟的發展．當初制訂的有些內容已不能跟上時代的需要了．在一定程度上影響了正常的市場經濟秩序。這種情況就使得完善反不正當競爭法律制度迫在眉睫。
一明確(反不正當競爭法))適用的主體范圍
我國《反不正當競爭法》第二條第二款規定．”本法所稱的不正當競爭．是指經營者違反本法規定．損害其他經營者的合法權益．擾亂社會經濟秩序的行為?！钡谌钜幎ǎ骸北痉ㄋQ經營者．是指從事商品經營或者營利的法人、其他經濟組織和個人?！昂茱@然．從本條規定來看，我國的《反不正當競爭法》的適用主體是”經營者”。這樣的規定不僅與其后的規定相沖突．而且也不適應現實的需要。
如該法第七條是對濫用權力的禁止，它針對的是政府及其所屬部門以權經商、地區封鎖、實行地方保護主義的行為。而政府本非本法所稱的“經營者“。
再如該法第十條是對侵犯商業秘密的不正當競爭行為的規定，依此條規定．權利人及侵權人均必須為經營者。但在實際中．相當多合法持有商業秘密的人并非經營者(侵權人則多數情況下確系經營者)。按《反不正當競爭法》第二十條的規定．僅僅”給經營者造成損害”的．方能獲得賠償。這對許多非經營的科研人員來說是很不公平的。而有關國際組織的”法條”與協議中，對受保護商業秘密的的要件均只提到”不為公眾知悉“、有商業價值及“權利人采取了合理的保密措施”三個條件?！斗床徽敻偁幏ā吩诖酥猓€提出了“具有實用性“。由于有了這一項額外的條件．一切尚處于理論研究階段的開發資料．如被人不經許可拿走是受不到該法保護的。在實踐中，理論研究階段”可能與“實際應用階段“只有一步之遙．而前一階段可能花的時間，精力與資金更多。相對專利法來說．專利要求實用性”是一種強保護”．而《反不正當競爭法》只是給予一種弱保護“。序以要求其具有”實用性“顯得有點過份。
可見．明確擴大《反不正當競爭法》適用的主體范圍應是在修改該法時予以關注的問題。我們必須認識到，不正當競爭行為的主體不止是經營者，經營者的雇員、利益相關人政府及其所屬部門等都可能成為《反不正當競爭法》所規制的對象。
二、結合社會發展實際糾正對不正當競爭行為的不合理的認定
重新調整“不正當競爭行為”的定義缺乏概括性的一般條款的弊端．克服法律的不周延性和滯后性等缺陷
我們知道．法律一旦制定就具有穩定性，而社會經濟關系則是在不斷變化的。在國外．不正當競爭行為以其廣泛且不確定而著稱。我國經濟體制正處于轉軌變型時期．fB的體制正在消失，市場經濟體制正在形成。這種新舊體制交替在競爭秩序上表現得尤為明顯，導致許多新的不正當競爭行為的出現。我國現行的反不正當競爭法》只規定了十一種不正當競爭行為．每種行為都有明確的適用界定，致使許多新出現的不正當競爭行為無法納入到現行法律的調整范圍。
1十一種不正當競爭行為的界定限制了《反不正當競爭法》作為商標專利、版權法的后盾法的作用的發揮。如我國《反不正當競爭法》第10條雖然為專利法保護不到的發明創造提供了更寬保護．但仍比較弱。而如何在版權法之外提供更寬的保護，還沒有相應的規定。((反不正當競爭法》本應保護到商標法所管不到的違背誠實信用的商業行為．僅以假冒他人注冊商標作為不正當競爭行為為例．既不是《商標法》的調整對象，也不是《反不正當競爭法》的適用范圍。
2反不正當競爭法》對于毀損他人外觀設計的聲譽、毀損他人產品(服務)指南或說明的聲譽、毀損他人“商品化權”所涉客體的聲譽，基本沒有規定對無論措他人產品(服務)便車還是毀損他人產品(服務)聲譽的行為，則完全沒有規定。這幾大塊缺陷，在中國司法與執法中帶來的不便，已經十分普遍、十分明顯了。
3《反不正當競爭法》第五條(二)款規定，禁止擅自使用他人商品的特有名稱、包裝裝潢等等．卻偏偏沒有寫禁止擅自使用他人商品(或服務)的樣式”。而這無論在中國還是在外國．都經常是不正當競爭者不法行為的重點。仿冒商品的樣式本身，比仿冒商品的包裝、裝潢．也往往使權利人受到的損失更嚴重。我們的法律保護了正當經營者商品的外皮(包裝)卻不保護其商品的本體給人的印象不能不是”撿了芝麻丟了西瓜。而在搭他人商業標識便車這一個方面《反不正當競爭法》雖有所規定但也顯得缺漏很多。作為商品化權保護對象的商業標識有時既不是作品也不是肖像又不是姓名，無論依照版權法還是一般民法都無從保護卻可以成為不正當競爭者的“搭、靠或“仿的對象。這些無疑影響了《反不正當競爭法》的法律效力的發揮。如此類似的問題，反不正當競爭法》應該納入其調整范圍。
當然．還需要明確的是不正當競爭行為的認定不應該只以法律的規定為標準．而應依一時一地的商業道德、依大多數人的看法為標準。修改《反不正當競爭法》時可以針對一些新出現的不正當競爭行為增設一些新的條款．同時因為現實生活中的不正當競爭行為五花八門，難以預料．應該設有一個兜底條款對不正當競爭行為的認定應采取概括與列舉相結合的方式．衡量標準是違反公認的商業道德．這樣不僅可以保持法律的較長時期的穩定性．也可以適應不斷變化的現實的需要。
4對于一些不正當競爭行為應重新認識．彌補現有規定的不足。如關于掠奪性定價、賤賣的問題(即《反不正當競爭法》第十一條)，該法對其適用的前提沒有規定清楚。實際上只有具有市場獨占地位的主體持續、惡意賤價銷售才可能危及市場競爭和社會利益不具有市場優勢地位的企業其低于成本價銷售的行為對市場沒有什么損害．對于消費者則有百利而無一弊。如日本關于“不正當賤賣“的規定是“無正當理由以明顯低于成本的價格連續提供其商品或者勞務”。我國各地的工商部門在查辦案子時往往不得要領．對經營者低于成本價銷售的行為沒有考慮其是否處于市場優勢地位、其賤賣行為是否連續不加以認定具有很大的隨意性在一定程度上來說可能阻礙了市場的競爭。
還有．如規定有獎銷售最高獎金額不得超過5千元這在制定本法的當時是有其合理性的。然而現在這種硬性的固定數額的規定就不合理了．顯得有些僵化．且不利于正當競爭的開展這一點．發達國家有很好的經驗．即根據標的的價值高低來決定贈品價值是否合理．值得我們借鑒。如西班牙規定經營者向購買者提供好處的實際價值不得超過主商品價值的15％日本規定．企業單獨進行而非若干個企業聯合進行的有獎銷售交易額在500日元以下的獎品及獎金的價值不得超過交易額的20倍交易額在500日元至5萬日元之間的．獎品及獎金的價值不得超過1萬日元等。這樣的規定就具有很大的靈活性．且具有極強的臺理性。
另外．如對擅自使用他人的企業名稱和姓名沒有知名度的限制?，F實生活中人的姓名重的很多，如果我是善意的．你也沒什么知名度．我使用與你相同的企業名稱和姓名不會引起別人的誤認．就應當允許。發達國家就此一般都有一個知名度的限制。如一些國家和我國臺灣地區一般對”國內周知或者“以相關大眾所共知”的他人姓名商號或者公司名稱為相同或類似的使用認為是不正當競爭．同時又有排除性規定．如在未為國內周知或者以相關大眾所共知”前．善意的相同或類似使用則是允許的?？梢姡覈傻囊幎ㄊ谴嬖谇啡钡模遣煌晟频?。
三，反不正當競爭應以民事責任為主并增加責任的其他承擔方式
我國《反不正當競爭法》的規定是行政民事、刑事三種責任并存的制度，主要以行政責任為主以行政責任來體現對違法者的制裁則過分地突出了行政強制的作用相對人只是被動地接受處罰：同時對受害者的保護也只能是間接的、有限的《反不正當競爭法》對有些不正當競爭行為只規定了責令停止違法行為，最高罰款10萬或20萬的處罰沒有規定沒收違法所得、非法財物，產生了有些經營者為了獲取高額利潤愿意接受罰款的現象，無法遏止一些違法行為。
而且當前我國行政執法還未完全到位沒有達到反不正當競爭所要求的水平這勢必影響誠實經營者和消費者反不正當競爭的積極性。并且為解決執法手段的不足有的地方的工商行政管理機關與公檢、法部門聯合執法借用他們的執法手段進行執法。這些做法既不符合法治原則，也大大增加了工商行政管理機關的執法成本。在我國市場經濟法律體系尚不完善、公眾法律保護意識不強的情況下．作為過渡性規定．可暫時側重于行政責任．但這絕不是完善反不正當競爭法責任制度的方向。由于平等主體之間的經濟活動多為民法、經濟法的調整范圍行政手段應該從宏觀的角度規范市場行為．而注重民事責任．較少突出行政處罰有利于市場主體自覺、自發地遵守市場規則杜絕不正當競爭行為的發生因此．我國反不正當競爭法》應以民事責任為主．輔以刑事責任和行政責任。
摘要：團購網站出現在了互聯網世界，以其明顯的價格優惠吸引了廣大的網購愛好者。由于無監管、無標準、成本低、收效快，團購網還未成體系，服務質量參差不齊，大量的團購網破產的破產、縮水的縮水、合并的合并，很多鏈接很快成了無效地址，很多人的團購費隨著網站的消失有去無回。筆者認為不得不對團購的性質進行一個界定，在明確其行為性質之后，才能準確地進行監管，監管部門才能明確職責權限，消費者才能“訴求有門”，否則消費者只能“望網興嘆”。在定義明確的基礎上，團購的行為是否符合反不正當競爭法、價格法的規定，團購是否屬于不正當競爭行為？應當如何理解團購對市場的沖擊，是筆者通過分析希望得出的結論。
關鍵詞：不正當低價；虛假宣傳；集資詐騙；價格欺詐；商業詐騙
中圖分類號：D922.294 文獻標識碼：A 文章編號：1001-828X（2012）08-0-02
團購網站幾乎是在一夜之間如雨后春筍般出現在了互聯網世界，以其明顯的價格優惠吸引了廣大的網購愛好者。團購產品涉及領域廣闊，涵蓋到衣食住行的方方面面，對于追求價格優惠和購買方便的人來說，團購網的出現讓人深感如獲至寶。然而由于無監管、無標準、成本低、收效快，一時之間，團購網似乎人人都愛逛，人人都能開，但由于團購網還未成體系，服務質量參差不齊，問題很快就來了，大量的團購網破產的破產、縮水的縮水、合并的合并，很多鏈接很快成了無效地址，很多人的團購費隨著網站的消失有去無回。大多數的小商品團購價格比較低，費用少，即使出了問題，很多消費者也“忍氣吞聲”，自認倒霉了，沒有找銷售者、網站經營人“鬧”，并不代表團購網就安枕無憂了，網絡上關于團購的申討很多，也有網友專門組建了團購維權網。據一個消費者團購維權網的不完全統計，今年6月之前，在該網站對團購的投訴就達到了230起，1個月內就有10起團購投訴。①隨著團購維權的人越來越多，暴露出團購的諸多問題，筆者認為不得不對團購的性質進行一個界定，在明確其行為性質之后，才能準確地進行監管，監管部門才能明確職責權限，消費者才能“訴求有門”，否則消費者只能“望網興嘆”。在定義明確的基礎上，團購的行為是否符合反不正當競爭法、價格法的規定，團購是否屬于不正當競爭行為？應當如何理解團購對市場的沖擊，是筆者通過分析希望得出的結論。
一、團購是什么
團購也叫集采，是團體購買和集體采購的簡稱，其實質是將具有相同購買意向的零散消費者集合起來，向廠商進行大批量購買的行為(實質就是批發)。一種商品批發商的價格要比零售商的價格低很多，這得益于批發商使大批量進貨，他享受的是廠家的一級價格，享受這種價格的前提是必須達到廠家量的要求。也就是說，低價必須要有量的保證。團購要做的就是把零散的終端購買進行組織，最終達到廠家量的要求，使終端消費者享受到一級的價格。②團購行為的主體包括：銷售者(廠商)、消費組織者(批發商)、消費者(團購參與者、終端消費者)。團購的核心是：低價，而這樣的低價有沒有違反反不正當競爭法？如今的團購多以網絡的形式出現，網頁上總是有諸多美好地幾乎不真實的宣傳詞匯，這樣的宣傳是不是不正當競爭行為？這些都是必須梳理的問題。
二、團購是否是不正當競爭行為
(一)不正當競爭行為定義及其表現
在法律上最早定義不正當競爭的是1883 年《保護工業產權巴黎公約》，該公約第10 條規定：“凡在工業商業活動中違反誠實信用的行為即構成不正當競爭行為?！?896 年德國頒布了世界上第一部《反不正當競爭法》，則將其界定為“在營業中為競爭的目的采取違反善良風俗手段的行為”。③我國《反不正當競爭法》、《反壟斷法》規制的，主要有七種不正當競爭行為：1.假冒行為；2.引人誤解的虛假宣傳行為；3.侵犯商業秘密行為；4.商業賄賂行為；5.不當低價銷售行為；6.不當有獎銷售行為；7.商業誹謗行為。不正當競爭行為是市場競爭的不良產物，也是市場自身缺陷的必然結果，隨著經濟的發展和科學技術的變革，越來越多的交易方式在變革創新，不正當競爭行為的表現形式愈發多樣，這都給監管和法律提出了新的難題。團購是電子商務在互聯網發達基礎上的新發展，給網購市場帶來了新的力量，也給市場秩序造成了不小的風波。
(二)團購的低價與不當低價銷售
某團購網站貼出如下廣告：“全國包郵，僅98元!原價4233元中國云南旅游景點通票!142個景點，46個國家級風景區，3處世界遺產，9個國家級森林公園!麗江瀘沽湖、迪慶梅里雪山、香格里拉大峽谷、西雙版納野象谷、熱帶雨林度假區、玉溪紅河谷……”此通票原價4233元，現價98元，折扣低至 0.2折，網站顯示已經有242人購買。這樣的低價是不是會影響到其他旅游經營者的利益呢？0.2的折扣是否是不正當的低價呢？依據《反不正當競爭法》第十一條規定，經營者不得以排擠競爭對手為目的，以低于成本的價格銷售商品。《價格法》第十四條也規定，經營者不得為排擠競爭對手或獨占市場，以低于成本的價格傾銷，擾亂正常的生產經營秩序，損害國家利益或者其他經營者的合法權益。也就是說構成反不正當競爭法上的不當低價銷售行為的要件有二：一是以排擠競爭對手為目的，二是以低于成本價銷售商品。反不正當競爭法規定了四種特殊情況④，在這些特殊情況下低于成本價銷售，不構成低價傾銷。團購一般不具備適用除外的情況，盡管商品和服務的價格和價值之間比較懸殊，但是筆者認為就《反不正當競爭法》目前的規定來說，團購價是不構成不正當競爭行為的。首先，團購的目的是通過低價吸引消費者，團購價的背后是商品和服務的提供者自身降低價格的行為，團購的時間一般有限，也就是說團購商品、服務的市場投放量是比較有限的，很短的時間幾乎不可能實現獨占市場、排擠競爭對手的目的。團購涉及的商品、服務數量也是比較小的，基本都有使用數額限制，不易形成對市場的集中占有。再者，團購的低價是否合理，需要結合具體商家的生產成本和技術力量來加以認定，不能輕易認為價格低就認定其不正當。但是，如果團購涉及的商品、服務數量較大、持續時間較長，構成以排擠競爭對手對目的，損害其他經營者利益的行為，就構成了不正當競爭行為，應當由《反不正當競爭法》加以規制。
關鍵詞 知識產權法 反不正當競爭法 適用關系
中圖分類號：D923.4 文獻標識碼：A
由于科技的持續發展，社會競爭越來越激烈，侵犯知識產權的情況也屢屢出現。而反不正當競爭法的貫徹與健全，有效地彌補了知識產權法中不足。知識產權法與反不正當競爭法切實整合，構成了保護知識產權完備的體系，充分發揮了知識產權在經濟發展與社會進步中的作用。
1我國知識產權法與反不正當競爭法簡述
1.1我國知識產權法簡述
我國的知識產權法起步于上世紀50年代，后來由于歷史因素而中斷。改革開放以來，為了滿足社會現代化的需求，政府推行了一系列激勵創新、推動科技發展、保護知識產權的規章制度。且逐漸產生了以商標法、專利法和著作權法為核心的體系。上世紀90年代后，由于我國知識產權法的持續健全，為了和國際接軌，司法保護邁進了法律實踐的新時代。隨著科技的快速發展與廣泛運用，形成了很多新問題，特別是和計算機網絡技術軟相關的知識產權糾紛現象持續增多。規范和協調此類問題，有效保障與鼓勵創新發展，保證其在我國社會經濟進步中充分發揮作用，則需對知識產權實行合理的調整，且提升法律保護力度。發展和健全知識產權法是當前時期主要需面對的問題。
1.2我國反不正當競爭法簡述
不正當競爭法就是指杜絕市場交易過程中的不正當競爭活動，保障經濟秩序的規章制度的綜合。隨著對反不正當競爭法的認識加深，我國在大力構建市場經濟體系的基礎上，制定并通過了《反不正當競爭法》。反不正當競爭法具備廣義與狹義兩種，狹義就是指《反不正當競爭法》，而廣義則包含了商標法與廣告法等法規。
2知識產權法與反不正當競爭法的適用關系
2.1知識產權法和反不正當競爭法的保障對象有差異
知識產權法重點保障的對象是個人的合法權益，但反不正當競爭法保障的是經濟價值與社會權益。知識產權是創新者的精神財富和經濟財產，對創新者來講，創新的過程肯定非常的艱辛，知識產權法為創新者提供了精神安慰，也是創新者的精神食糧。對一些創新者來講，精神上的財富遠比經濟重要，其更重視自身的價值。知識產權法恰恰是認可創新者自身的價值，使其精神方面可以獲得滿足，重點保障創新者的權益。反不正當競爭法主要是為了懲處侵權問題而制定的法律法規，為了改善社會不良習氣，使用市場獲得有效凈化，避免不公平競爭問題的出現，大力規范與限制不正當競爭活動。并且使侵權活動受到法律制裁，保證創新者的權益，穩定社會民心，維護市場秩序，確保社會經濟穩定進步。
2.2知識產權法和反不正當競爭法有同一個目標
知識產權法的目標是確保個人創新成果的擁有權益，保障個人的知識產權。而反不正當競爭法的目標是借助法律更有效地保障個人的權益，懲處應用不正當方式盜取別人知識產權的行為，并遏制此類狀況的出現?，F以商標法舉例，商標注冊結束之后，即具備這個注冊商標的使用權益、轉讓權益、準許別人注冊這個商標的權益以及不準許別人注冊這個商標的權益。若他人沒通過商標擁有人的準許，就占有這個商標。商標擁有人就能夠借助法律途徑，通過反不正當競爭法保障自身的各項權益，并使非法占用商標方受到法律的嚴懲，維護自身的根本利益，更正社會不良風氣，保證社會秩序。兩法均是為保證社會優良風氣而推行的法律法規，都是為了防止不正當競爭情況的出現，使人們更好地行使自身根本權益。
2.3知識產權法和不正當競爭法彼此作用
知識產權屬于個人具備的權益，知識產權法的推行主要是為更切實有效地保障個人知識的創新成果不會遭到旁人盜取。只有為人們建立優良的創新環境，人們方可高效的創新，得到更有價值的創新成果。若知識產權法缺失或者不夠完善，人們的創新成果遭到旁人隨意占有使用，創新者全部努力便都付諸東流。如果這樣，不法分子只需等待旁人創新成果，然后將成果占有即可。如果所有人均這般想法，還有誰樂意去創新？全都等待不勞而獲，逐漸變得慵懶，行動與思維均會逐漸荒廢萎靡，最終就會成為僅會進行抄襲的社會渣滓，社會同樣會變得混亂不堪。
反不正當競爭法主要借助法律來保障自身知識產權的規章體系，為降低創新者的經濟損失而制定的規章。也能夠盡可能地保障創新者的知識產權不會遭到旁人的占有，重點是針對侵權問題而制定的法規體系。如果創新者知識產權沒經過其自身同意就遭到別人的盜取占用，借助反不正當競爭法就能夠保障創新者的產權權益，并懲戒非法占有知識產權的人，保證自身合法權利不受到侵害。若反不正當競爭法缺失或者不健全，就算創新者自身的知識產權獲得了法律法規的認定，卻缺少約束不法占有活動的制度，則此類狀況必定會屢禁不止，甚至變本加厲。為得到越來越多的利益，并由越來越多的不法分子借助別人的知識創新，加重社會的不良習氣，使此類不法分子的違法活動更加猖獗。而創新者自身的知識產權遭到別人的任意盜用，對那些努力創新的人來說，也是一種很大的打擊。
3知識產權法和不正當競爭法的實例分析
隨著王老吉的商標被廣州醫藥集團有限公司注冊之后，鴻道集團和廣藥彼此的官司又開始了。雙方都斥對方的紅罐外包裝侵犯自身權益，要求停止這種不法行為，并且依法進行賠償，直接引起了社會各界的重視。2012年5月廣東高級人民法院開庭審理，審理階段，加多寶方提出鴻道集團已經以紅罐外觀注冊了專利，且得到相關專利，當庭提供了四十九份證據。雙方的憑據都是反不正當竟爭法中第5條第2款中的相關規定。引用的法規也都是我國現行的反不正當競爭法?？筛鞣降某霭l點存在差異，加多寶認定紅罐包裝是本企業設計且經過許多年打造而成，具備知名商標的屬性，就算之前王老吉商標已經判給了廣州醫藥集團有限公司，可包裝與商標均能夠分離，加多寶該品牌付出巨大寶，廣藥損害了知名商品特有包裝的規章制度。但廣藥認為王老吉的商標和包裝不能夠進行分離，王老吉的商標既然已經判給了廣藥，外包裝則需一同判給本企業。其所說的知名商品依然是王老吉商標，卻不是目前的加多寶商標。
這個案件最主要的爭議就是：該商品的特有外包裝和王老吉的商標可否進行分離，是哪方出現了侵權？王老吉商標已經在2012年判給了廣藥，廣藥認為：產品外包裝從出現開始就已經包含了商標，商標是外包裝核的主要因素與構成因素。若判定紅罐外包裝和商標不能夠分離，全都判給廣藥，那么基于反不正當競爭法中的相關規定，則需要求加多寶構成侵權，并賠償損失。而加多寶證詞中包含了紅罐設計注冊外觀設計專利，且得到授權的資料，其于1997年就得到了紅罐設計專利。基于反不正當競爭法中相關的規定，鴻道集團在該專利到期之后，依然借助市場資本和廣告媒體形勢提升紅罐外包裝的知名度。所以，紅罐外包裝根據專利到期的產品受到反不正當競爭法的維護。且知識產權法和反不正當競爭法的制定目標均是為確保有關創造者的合法權益，不會遭受不法侵占，并保障健康穩定的市場秩序，進而使有關主體權益獲得平衡。最終基于利益平衡準則，加多寶方的鴻道集團通過十數年的運營使王老吉產品在當前市場占據主導。并且付出大量的資金與勞動資源，其貢獻依然很大。為使彼此的利益平衡，反不正當競爭法需維護付出更多的一方。所以，紅罐外包裝需判給加多寶的鴻道集團。
4總結
綜上所述，對知識產權法和反不正當競爭法的交叉部分，需基于普通的法律競合規則適用法規，給予當事人選取適用法律的權利，不僅可以切實有效的處置二者之間的適用關系和邏輯關系，還對法律法規的正常適用有利，同樣滿足司法實踐過程中，二者適用的現實情況。
（指導老師：楊華國）
參考文獻
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關鍵詞：反不正當競爭；互聯網；修訂草案
中圖分類號：D922.294 文獻識別碼：A 文章編號：1001-828X（2016）016-000-01
一、《反不正當競爭法（修訂草案送審稿）》在互聯網模塊中的變化
此次《反不正當競爭法（修訂草案送審稿）》對于互聯網一塊的規定、改變比較明顯，其別增設了“第十三條 經營者不得利用網絡技術或者應用服務實施下列影響用戶選擇、干擾其他經營者正常經營的行為：（一）未經用戶同意，通過技術手段阻止用戶正常使用其他經營者的網絡應用服務；（二）未經許可或者授權，在其他經營者提供的網絡應用服務中插入鏈接，強制進行目標跳轉；（三）誤導、欺騙、強迫用戶修改、關閉、卸載或者不能正常使用他人合法提供的網絡應用服務；（四）未經許可或者授權，干擾或者破壞他人合法提供的網絡應用服務的正常運行?！边@是實踐中已經出現的但現行的《反不正當競爭法》中所未規制的互聯網新型不正當競爭，在修訂草案送審稿別增設體現了對其的重視，也是實踐與立法的一個銜接。
另外，現行《反不正當競爭法》第 2 條第 3 款規定，“本法所稱的經營者，是指從事商品經營或者營利（以下所稱商品包括服務）的法人、其他經濟組織和個人。”這一規定是從主體資格的角度出發，將“經營者”限定在法人、其他經濟組織和個人的范圍內，其中暗含的條件就是登記注冊。而網絡市場中很多所謂“經營者”開店不需要嚴格的審查登記制度 ，都是未經注冊登記、未取得營業執照的組織或個人，因而他們不是形式上的經營者，卻是實質上的經營者，但這些組織或個人顯然不在《反不正當競爭法》列舉的范圍內，當其進行不正當競爭行為時，很難依據法律對其進行規制。而此次修訂草案中改為“本法所稱的經營者，是指從事或者參與商品生產、經營或者提供服務（以下所稱商品包括服務）的自然人、法人和其他組織?！苯洜I者的范圍有所擴大，囊括進了更多的主體，之前鉆法律漏洞的一些主體沒有了可乘之機。
現行《反不正當競爭法》第 20 條規定，“經營者違反本法規定，給被侵害的經營者造成損害的，應當承擔損害賠償責任，被侵害的經營者的損失難以計算的，賠償額為侵權人在侵權期間因侵權所獲得的利潤；并應當承擔被侵害的經營者因調查該經營者侵害其合法權益的不正當競爭行為所支付的合理費用。被侵害的經營者的合法權益受到不正當競爭行為損害的，可以向人民法院提訟。”而修訂草案第17條規定“經營者違反本法規定，損害他人合法權益的，應當停止侵害；給他人造成損害的，應當承擔損害賠償責任。經營者或者消費者受到不正當競爭行為侵害的，可以依法向人民法院提訟?！狈l存在兩大改變，其一，現行法條將申訴主體范圍限于經營者。然而，實踐中被侵害的對象往往是消費者，特別是在互網絡領域，受侵害的主體絕大多數是作為網絡服務接受者的消費者，如此規定無疑是將網絡空間中占絕對多數的消費者的合法權益排除在外，使其權利難以得到保障。現在把消費者納入了申訴主體，如此規定就可以加大對消費者的保護力度，實質上也對經營者提出了更高的要求，對其施加了更多的監管與注視的目光。其二，關于損害賠償的范圍。在現行法條規定的模式下，法官處理此類案件通常會采用“填平規則”，賠償被侵權人的直接損失，但是，互聯網商業模式有不同于傳統行業的收入模式，互聯網新型不正當競爭行為（如假冒仿冒、對比性廣告、商標淡化等）不僅造成現實發生的經營利潤減少，也對受害人的商譽造成無形損害，所以對其財產損失的認定與實體經濟應有較大的不同。而此次的修訂草案對于損害賠償不再做限縮性解釋，可以理解為對于商譽、可期待利益造成的侵害這樣的間接損失也被包含進了損害賠償這樣的范圍之內。
二、對互聯網新型不正當競爭的配套措施
對于《反不正當競爭法》的立法修改已經邁出了一大步，等到新法一實施，就是操作上的問題了，基于互聯網新型不正當競爭的侵權行為技術性強，取證困難；侵權行為的復雜性（通常涉及多個不正當競爭行為類型，且由于互聯網商業模式較為特殊，有時兩個在業務上完全不相關的企業也會發生不正當競爭糾紛），各方面的配套舉措也需跟進。
（一）夯實網絡監管基礎。一方面，應提高工商網絡監管的硬件水平，特別是要增強基層的裝備配置，并探索完善網絡不正當競爭違法行為證據固定和提取的有效手段，打破執法中常常遇到的網絡取證困難局面。另一方面，應加強內部挖潛、教育培訓，提高工商執法人員的網絡專業素質，并有針對性的引進網絡信息化人才，確保人員素質能夠適應網絡不正當競爭行為監管的要求。
（二）建立部門聯動機制。一方面，應加強工商系統內部的互聯互通，探索構建跨地區網絡執法聯動機制，最大限度提升工商網絡監管執法效能。另一方面，應以政府為主導，探索構建工商、公安等部門以及企業、交易平臺網站、銀行等單位共同參與的網絡“大監管”體系，強化信息溝通，共享監管資源，壓縮違法者的活動空間。
（三）加強社會誠信建設。工商部門應充分利用報刊、電視、廣播等各類媒體，曝光網絡新型不正當競爭違法行為的表現形式，使廣大網民對網絡上相關信息能夠明辨是非，做到不盲目跟風；同時，應在加強網絡經營者自律的基礎上，提高網絡經營實名認證程度，探索建立系統化個人誠信檔案和網絡失信聯動懲戒機制，對網絡違法者形成圍追堵截的合圍之勢，使其“網上失信、網下受限”，切實推進網絡市場信用體系建設。
參考文獻：
論文關鍵詞 反不正當競爭法 知識產權 保護競爭
隨著社會主義市場經濟的深入發展，各種經營組織層出不窮，并伴隨著經營主體，投資主體日趨多元化的態勢。在1993年確立實施的《反不正當競爭法》已經無法適應當今日益多樣的競爭形勢。針對日益多樣的不正當競爭和破壞知識產權的行為，本文通過對比德國《反不正當競爭法》并且提出個人看法，以起拋磚引玉的作用。
一、關于《反不正當競爭法》一般條款的對比研究
1896年5月27日，德國《反不正當競爭法》全文公布在《帝國法律公報》上，至此，世界上第一部反不正當競爭單行法律正式誕生。德國是世界上最早確立實施反不正當競爭法的國家，已經確立了有116年。中國是在1993年9月2日頒布，同年12月1日實施，中國實施了19年。由此可以看出，中國在很多方面都可以向德國借鑒經驗。所以以德國這個最早實施不正當競爭法的國家為例，論證中國的反不正當競爭法在知識產權保護方面的發展道路。
據現有的法律詞典解釋，一般條款又稱為概括條款。從形式上說，我國《反不正當競爭法》第二條第一款對基本原則的規定以及第二款對不正當競爭定義的規定具有一般條款的性質。但是，據立法者介紹，《反不正當競爭法》只調整第二章所規定的不正當行為，不允許執法機關根據原則規定和不正當競爭定義認定新的不正當競爭行為。按照這種理解，《反不正當競爭法》第二條不能作為據以認定新的不正當競爭行為的一般條款。從行政執法實際來看，由于第二條沒有對應的行政處罰條款，監督部門無從據此認定新的不正當競爭行為；從司法實踐來看，不正當競爭行為主要是一種侵權行為，即使第二章沒有規定的不正當競爭行為，法院也可以予以認定，并追究民事責任，許多法院事實上已經這樣做了，因而對法院而言，第二條實際上是一般條款。
德國《反不正當競爭法》第一條規定：“對于在經營過程中為競爭目的而實施違反善良風俗行為的任何人，可以請求停止行為和承擔賠償責任”對于善良風俗的含義，學術界和務實界都認為應當按照倫理標準進行衡量，并從“有效競爭”和“利益衡量”的本質加以理解。
德國《反不正當競爭法》第一條采用了內容寬泛的措辭以及“善良風俗”的標準，是請求停止不正當行為和損害賠償的基本法律基礎，使該法由一般條款加行為列舉構成的法律。這種新的法律結構既保證了法律的穩定性，又能克服制定法具有的封閉、僵硬的局限性，使法律能夠靈活適應市場經濟情況的變化。
由此可見，中國《反不正當競爭法》中沒有明確的規定出一般條款，但是都以第二條為一般條款在使用，而德國《反不正當競爭法》一般條款在法律適用中具有極大的作用。所以，在一般條款的制定實施中，中國可以借鑒德國的經驗，制定出符合自己國情的一般條款。
二、對比中國與德國《反不正當競爭法》知識產權保護
反不正當競爭法律制度對知識產權而言，有兩方面的作用，其一是附加保護，其二是限制保護。而這兩個方面又恰恰是我國現有的《反不正當競爭法》都涉及卻都未適當覆蓋的。
完善的知識產權保護制度離不開《反不正當競爭法》的配套支持。正如世界知識產權組織（WIPO）在《反不正當競爭示范條款》中，以及世界貿易組織（WTO）在知識產權協議（即TRIPS協定）中所明示與暗示的：我們既可以選擇將知識產權的反不正當競爭保護，在修改《反不正當競爭法》時予以充實，也可以選擇在制定中國的知識產權法典時，把應充實的部分作為反不正當競爭性質的條文納入該法典。總而言之，放在哪里并不重要，關鍵是在中國的法律中不能缺少這部分內容。
（一）我國《反不正當競爭法》所保護的主體與范圍缺陷
權利人及侵權人均被定義為“經營者”，而相當多合法持有商業秘密的人并非經營者（侵權人則多數情況下確系經營者）。按《反不正當競爭法》第20條規定，僅僅“給經營者造成損害”方能獲賠償。這對許多非經營的科研人員可能很不公平。如果我們注意一下，不難看到：WIPO《反不正當競爭示范條款》雖然其他條款均與“企業”相關聯，惟獨商業秘密保護這一條款就不僅僅與“企業”相關了。這種具體問題具體分析的處理方式，比我們所習慣的“一刀切”更要可取。而TRIPS協議中所提商業秘密的“持有人”，保護范圍比“經營者”會更廣。這些都值得我們去研究與參考。
其二，與WIPO《反不正當競爭示范條款》相比，我國《反不正當競爭法》對于毀損他人外觀設計的聲譽、毀損他人產品（服務）指南或說明的聲譽、毀損他人“商品化權”所涉及客體的聲譽，基本沒有規定；對無論搭他人產品（服務）便車還是毀損他人產品（服務）聲譽的行為，則完全沒有規定。這幾大缺陷，在中國司法與執法中帶來的不便，已經十分普遍、十分明顯了。例如，《反不正當競爭法》第五條第（二）項禁止擅自使用他人商品的特有名稱、包裝、裝潢，卻偏偏沒有寫“禁止擅自使用他人商品（或服務）的樣式”。而這無論在中國還是在外國，都經常是不正當競爭者不法行為的突出表現。仿商品的樣式，比仿商品的包裝、裝潢，給權利人造成的損失往往更嚴重。我們的法律保護了正當經營者商品的外皮（包裝）卻不保護其商品的本體，給人的印象不能不是“撿了芝麻，丟了西瓜”。而在搭他人商業標識便車這一方面，《反不正當競爭法》雖有所規定，但也有很多缺漏。這個現象在日常生活中可以說是顯而易見的，例如在平常的電視商業廣告中，會遇到一些手機、名表等商品被宣傳是大廠生產，是國際品牌，很容易讓人們產生誤解，以為是某國際品牌在某電視臺中做的一個大促銷，這個現象很明顯的違反了我國的《反不正當競爭法》第5條第（2）項，但是我國的這項法律體系不健全，缺少了所未提及的“擅自使用他人商品（或服務）的樣式”導致很多不法商家鉆法律的空白區，傷害到了消費者的利益，同時相關部門也無法可依。
（二）關于德國在《反不正當競爭法》中所保護的范圍
德國1896年的《反不正當競爭法》第1條就禁止行為人從事引人誤解的廣告。這條規范因此成了一條具有統率整部法律功能的一般條款。1909年頒行新的《反不正當競爭法》后，由第3條來規范引人誤解的廣告行為。從此，第3條作為相對于第1條“大一般條款”而言的“小一般條款”，經過多次幅度不大的修訂一直適用到今天，在德國整個反不正當競爭法中發揮著重要的作用。
德國《反不正當競爭法》第3條禁止行為人在商業交易中，以競爭為目的，對其商業關系作引人誤解的宣傳，特別是禁止行為人對個別商品或服務以及整體供應的性質來源、制作方法或定價，對價目表、商品采購方式或采購來源，對獲獎情況，對銷售動機或目的，或對儲備數量等，作引人誤解的宣傳。第4條規定，行為人以制造給人以特別優惠之假象為意圖，在公開的告示中，對其商業關系故意進行不真實的、足以引起誤解的宣傳的，構成虛假廣告罪，行為人須承擔刑事責任。此外，《反不正當競爭法》還禁止行為人從事某些特別的廣告行為或銷售行為，如聲稱自己經銷的商品屬于破產商品，聲稱自己是商品的制造人或批發人，向消費者發放購物憑證，聲稱或從事多層次傳銷，聲稱或舉辦特別售賣活動和清倉銷售活動，等等。對于這些廣泛意義上的引人誤解的廣告行為，反不正當競爭法一律加以禁止，而不論其是否真的會使人發生誤解。
不難發現，在中國與德國的《反不正當競爭法》之間，中國在立法技術，立法體例，法律責任方面都與德國相差很多，隨著我國的經濟發展，我國的《反不正當競爭法》已經很難適應于經濟發展的需求，我國應借鑒同為大陸沿海國家的德國，在《反不正當競爭法》的制定修改的道路上獲得一些經驗，少走一些彎路。
三、總結問題和解決措施
第一，未明確《反不正當競爭法》適用的主體范圍，我國《反不正當競法》第三條規定：“本法所稱經營者，是指從事商品經營或者盈利的法人、其他經濟組織和個人。”從本條規定來看，我國的《反不正當競爭法》的適用主體權利人及侵權人均被定義為“經營者”，而相當多合法持有商業秘密的人并非經營者（侵權人則多數情況下確系經營者）。按《反不正當競爭法》第二十條規定，僅僅“給經營者造成損害”方能獲賠償。這對許多非經營的科研人員可能很不公平。對于我國現行的《反不正當競爭法》中 “經營者”主體的范圍，我認為應該修改改變之前單一規定的經營者為主體，改變僅僅“給經營者造成損害”方能獲賠償的局面。
關鍵詞：反不正當競爭法；實體規范；監督規范；責任規范
中圖分類號：D922.294 文獻標識碼：A 文章編號：1673-2596（2013）04-0088-03
對于《反不正當競爭法》的討論，早已不是一個新鮮話題，尤其是近些年來，我國市場經濟的持續發展，市場體系日趨完備，市場競爭日益激烈，已經實施19年之久的現行法明顯不能適應當下需要，許多學者對其頗有微詞，甚至提出了自己的“修改稿”，在官方正式的修改草案出臺之前，對現行法的討論和研究仍有必要。
一、實體規范的不足與完善
筆者將現行《反不正當競爭法》的第一章總則部分和第二章不正當競爭行為部分定義為“實體規范”，里面包含了該法的調整對象、行為主體以及11種不正當行為。這也是學者們討論最為集中的部分。
（一）實體規范的不足
1.《反不正當競爭法》的行為主體界定狹窄，落后于現實需要。這主要是對于“經營者”范圍界定的問題，我國《反不正當競爭法》第2條第3款規定：“本法所稱的經營者，是指從事商品經營或者營利（以下所稱商品包括服務）的法人、其他經濟組織和個人。”從事商品經營或者營利，是指從事工商業等商品生產、商品銷售活動和有償提供旅游、技術咨詢、維修等服務。其調整對象包括為滿足文化物質生活的需要，作為消費者主體所實施的行為，以及有些不屬于從事商品經營或者營利的單位或個人實施的行為，如醫院、學校等[1]。醫院、學校等非營利性的事業單位之所以未被現行《反不正當競爭法》納入，是由于當時我國市場經濟處于起步階段，而將近二十年過去，我國社會主義市場經濟發展已經到了一定的程度，不應該用陳舊的眼光去看待這些事業單位，實際上，諸如醫院、學校等事業單位早已出現了市場化運營，成為一類市場主體，既然是市場主體，就必然會參與市場競爭，而參與市場競爭，就必然應該受到《反不正當競爭法》的規制，因而，我國現行《反不正當競爭法》僅規定“經營者”為從事商品經營與營利顯然落后于現實。
2.《反不正當競爭法》保護對象的界定前后矛盾，對消費者權益保護不足。《反不正當競爭法》是規制市場主體行為之法，所以必然牽涉到對消費者權益的保護，現行《反不正當競爭法》第一條規定：“為保障社會主義市場經濟健康發展，鼓勵和保護公平競爭，制止不正當競爭行為，保護經營者和消費者的合法權益，制定本法。”其在立法目的中明確了消費者是該法的保護對象，但卻在第二條第二款中將不正當競爭界定為“經營者違反本法規定，損害其他經營者的合法權益，擾亂社會經濟秩序的行為”，未把對消費者權益的侵害納入不正當競爭行為中，顯然與立法目的存在一定的矛盾，這樣的界定，也使《反不正當競爭法》對消費者的保護成了一紙空話。
3.法定的不正當競爭行為的界定方式落后，缺乏一般性規定。對不正當競爭行為的界定，直接反映出各國競爭法對不正當競爭行為的立場，即采取嚴格規制還是放松規制，同時也是立法目的的延伸[2]。我國現行《反不正當競爭法》采取法定主義的界定方式，在第5～11條規定了11種不正當競爭行為，并且每種行為都有明確的使用界定[3]，這種界定方式雖然在一定程度上對某些具體的情況更有可操作性，但是，就其整體而言，在一個不斷發展的市場經濟的大范圍內，這種界定卻恰恰缺乏可操作性，因為市場經濟中的不正當競爭行為遠不止11種，并且，每一種不正當競爭行為在不同的階段、不同的市場都有其不同的表現形態，要完全準確的界定一種不正當競爭行為是非常困難的，對一種不正當競爭行為，如果出現了新的特征或者改變了原有的一些特征，那法律就難以對其進行規制，因此，這種法定主義的界定方式過于狹隘，沒有對不正當競爭行為的一般性規定導致許多實質為不正當競爭的行為都規避了法律的追究。
4.對商業秘密的保護不夠。正如已故著名知識產權專家鄭成思先生所說，現有《反不正當競爭法》中的規定遠不能適應鼓勵創新及保護創新成果的需要?！斗床徽敻偁幏ā芬呀洺雠_19年，其雖然使我國商業秘密的保護有了明確的法律依據，但是市場經濟不斷發展，商業秘密的內涵也在不斷擴大，該法僅僅將商業秘密界定為技術信息和經營信息顯然是不夠的，有學者認為，可以按照TRIPS協議的定義方法，將商業秘密界定為“技術信息、經營信息和其他有經濟價值的信息”[4]，筆者比較認同這種說法，因為商業秘密雖然主要是技術信息和商業信息，但是還有許多有經濟價值的信息雖不屬于這兩類，但對于經營者而言卻并不希望與人共享，所以他們對于這類信息的利益期待，應該得到保護。
[關鍵詞] 外觀設計 裝飾性 反不正當競爭
一、外觀設計的裝飾性特征與法律保護對象的選擇
外觀設計概念的界定在各國（包括國際知識產權組織）雖有差異，但其裝飾性特征已被廣泛接受，如WIPO的《知識產權法教程》指出，“工業品外觀設計屬于美學領域，但是同時又是作為工業或手工業制造品的式樣的。一般說來，工業品外觀設計具有裝飾性或美學的外表。裝飾的外表可以由物品的形狀和/或圖案和/或色彩組成，裝飾的或美學的外表必須對視覺具有吸引力?！蔽覈鴮＠▽嵤┘殑t第2條也有著類似的規定。
外觀設計的裝飾性首先是指該外觀設計具有可見性，因為外觀設計之所以受到多數國家的立法保護，即其美觀的外表，能夠激發消費者消費的熱情，不能被消費者看到的內部構造和設計安排，對于消費者是沒有視覺沖擊力的，故只能排除在外觀設計的立法保護之外。
其次，外觀設計的裝飾性，也就意味著排除對工業產品的功能性特征的保護。此功能是指產品的實用，換言之，若一外觀設計契合了該產品某種實用功能的外在表現，或較為恰當的外在表現，且該外在表現的存廢影響該類產品操作、生產目的或者該類產品的生產、使用成本，那么該外觀設計具有該產品的功能性特征。
對于產品的功能性特征的認定標準，各國并不相同。美國的門坎過高，認定該外觀設計是否具有功能性特征，就看該產品的功能能否與產品外觀所體現的功能相分離，不能分者就是功能性特征，換言之，該產品外觀所表現的功能成為該產品能否體現該功能的必要條件，其它生產者若生產該類產品就無法繞過該外觀設計，否則該產品無法體現該功能。照此觀點，在美國某一外觀設計被認定為具有功能性特征的機會是不多的。但該觀點是值得商榷的，因為產品的某種功能的可以外在表現的形式可能是唯一的，也可能是有限的幾種，當然也可能是多種的甚至是無限的，對于能外在表現為多種形式的功能，法律給予保護是沒有問題的，因為人們的選擇是自由的，不會因此造成因壟斷而阻礙技術創新和影響公眾利益的后果；而外在表現形式惟一性的功能排除在外觀設計保護制度之外也是沒有爭議的；但對于只能表現為有限幾種外在形式的功能是否也要給予法律保護呢？這就要比較保護與放棄保護的結果的利弊。給予保護，很顯然在某種意義上有利于工業發展、甚至公眾利益維護，但是，弊端也是非常明顯的，因為，功能性特征和實用新型專利的特征已經非常相似，如果不把具有功能性特征的外觀設計排除在保護之外，外觀設計與實用新型專利保護的界限就難以區分開來，況且外觀設計的準入門坎較之于實用新型、發明專利是低的，這樣以來，大量的不符合發明專利、實用新型專利標準的功能就會通過外觀設計進行保護，會很容易地形成阻礙技術進步和市場壟斷的局面，不利于市場競爭，這是違背專利立法保護初衷的。而美國的做法，恐怕與美國沒有實用新型立法保護是有關系的。
可見功能性特征排除在外觀設計保護之外是一種利益平衡的結果，而該規則對外觀設計的保護及失效后的相關保護都有著深刻的影響。
二、保護期屆滿前外觀設計的反不正當競爭法保護
盡管反不正當競爭法并不以保護知識產權作為其惟一的任務，甚至不是最重要的任務，但是，反不正當競爭法對于保護知識產權，特別那些不能直接受到知識產權特別法律保護的智力成果來說，也有著不可替代的意義，基于此種意義，學者甚至認為反正當競爭法是知識產權法的一部分，二者的關系越來越緊密。
專利法是知識產權法的組成部分，知識產權法與反不正當競爭法之間的關系完全適用于專利法與反不正當競爭法。
外觀設計在我國當然主要由專利法保護，有時還會受到著作權、商標法的保護，而反不正當競爭法的出現正是在這些法律窮盡之后還無法對外觀設計進行保護的時候，“在法律適用上，知識產權法的規定應優于不正當競爭法，它們之間是特別法和普通法的關系”，我國《反不正當競爭法》第5條第1款第2項規定“擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝璜，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝璜，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品” 的行為是不正當競爭行為；國家工商行政管理總局的部門規章――《關于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝璜的不正當競爭行為的若干規定》第3條、又對《反不正當競爭法》中的“裝璜”做了進一步解釋，“所稱裝璜是指為識別與美化商品而在商品或其包裝上附加的文字、圖案、色彩及其排列組合”。然后，我們反觀我國《專利法實施細則》第2條之規定:“外觀設計是指對產品的形狀、圖案或者其結合以及色彩與形狀、圖案的結合所做出的富有美感并適于工業應用的新設計”，完全可以得出這樣的結論：“不論是平面的還是立體的外觀設計，只要同時具有以下條件：依附于知名商品，具有顯著的識別性或獲得第二含義，具有裝飾性，就可以獲得反不正當競爭法的保護”?？梢?，外觀設計一旦具備一定的條件，即可獲得反不正當競爭法的保護。這種情形下，當事人能否依據反不正當競爭法的規定對“外觀設計”（知名商品包裝、裝璜）侵權案件請求保護呢？筆者認為完全可以，因為此種情形不同于反不正當競爭法第3條所規范的情形，因為此“外觀設計”已非彼“外觀設計”，談不上競合問題，故也不會違反該條的精神；從法理上進一步講，反不正當競爭法的保護和專利法的保護有著諸多不同，此種情形下，反不正當競爭法的“浮出”，并不違背普通法和特別法的適用規則，相反，這樣會對知名商品形成更有力的保護。
三、保護期屆滿后外觀設計的反不正當競爭法保護
基于反不正當競爭法具有對那些特殊權利期限屆滿的客體進行保護的功能，并且和專利法在保護的客體、標準、時間等因素上都不一樣，外觀設計在保護期限屆滿之后，只要依附于知名商品，同時又具有顯著的識別性特征，受到反不正當競爭法的保護，應是理所當然的事情。問題是，外觀設計保護期限屆滿之后，便進入了公眾領域，向公眾開放，如果再繼續給予反不正當競爭法的保護，是否有違專利法的立法目的呢？我們先從專利法的目的分析。
專利法具有保護專利權和促進技術公開、傳播、利用的目的，具體言之，專利法一方面賦予專利權人對其專利的壟斷權，使專利權人更容易獲取利益，以激勵更多的人投入到發明創造中，最終推動社會發展，但這種壟斷又是公眾自由利用技術的限制，從而又阻礙了社會的發展；所以專利法在另一方面又對專利權人課以義務――在一定期間經過后，必須履行對公眾公開該專利的義務，換言之，“公眾必須接受專利權人對其專利的一定年限的專有權，以換取對發明的接近和獲得發明”，此即學者所說的專利法目的實現的利益平衡機制。
正是這種機制，使專利權具有時間性，我國專利法賦予發明專利的保護期為20年，實用新型和外觀設計專利的保護期為10年，也就是說保護期一過，該專利即進入公眾領域，不再受專利法保護。但是，外觀設計和發明與實用新型專利具有不同的特征，甚至可以說外觀設計與發明和實用新型專利具有本質性的差別。發明和實用新型專利都是對“新技術”的創造，而外觀設計專利僅具有裝飾性。換言之，外觀設計和發明、實用新型專利保護的客體不同，前者保護的是產品外表的藝術性，而后兩者保護的是產品的技術方案或技術構思。我們將外觀設計與實用新型專利相比較，實用新型專利雖也有形狀層面的創新，但其形狀、構思或其組合僅僅是在新技術方案下確定的，其本質仍是技術構思層面的創造。而外觀設計僅是對產品外觀所作的裝飾性設計，不涉及技術問題。基于此，外觀設計在保護期過后，給予具備條件的外觀設計反不正當競爭法的保護，并不與促進技術公開、傳播、利用的本質目的相沖突。
外觀設計和發明、實用新型專利都具有創造性和新穎性的特征，這也正是我國專利法對它們實行一體保護的原因，也正是基于這種共同性，專利法才對外觀設計的權利人課以一定期間經過后，必須向公眾公開其外觀設計的義務。但是，我們必須正視外觀設計的保護客體僅是產品外形的藝術性，或美感，它的公開是為了滿足公眾對美的追求，對美的生活的追求，無關乎技術創新和社會進步，所以我們從消費者利益角度計，反不正當競爭法對保護期屆滿的外觀設計進行保護，則有可能使這些外觀設計推遲進入甚至永不進入公有領域，影響了消費者對美好生活的享受，這是客觀現實，但能納入反不正當競爭法保護的外觀設計畢竟是小范圍的，同時，這種保護實質上僅是對知名商品的保護，在這種意義上又是對消費者的保護，所以這層消極意義完全不必考慮。
但把這種問題置于中國的法律語境中，我們不得不考慮這樣一個問題：我國的專利法并沒有明示對具有功能性特征的外觀設計排除保護，我國外觀設計專利中可能有一些是具有功能性特征的。前面已經論述過對具有功能性特征的外觀設計給以保護的危害，筆者主張對具有功能性特征的外觀設計排除保護，以此邏輯推演，更沒有對保護期屆滿的具有功能性特征的外觀設計進行保護的可能，因為對這種外觀設計的保護，就是對技術傳播、利用和進步的阻礙，也是對社會發展的阻礙，這種危害，非人們對美的享受的利益所能彌補的。
基于以上論述，關照中國的現實，外觀設計保護期屆滿后，是否應該給予反不正當法的保護，應分兩種情形來進行制度安排：其一，對于那些依附于知名商品的、并具有顯著識別性的外觀設計，應當給予反不正當競爭法的保護；其二，對于那些雖依附于知名商品且具有顯著識別性的，但同時也具有功能性特征的外觀設計，必須排除任何保護。
四、結論
1.我國應對外觀設計的保護單獨立法。發明、實用新型專利和外觀設計保護的客體是不同的，前者考慮的是“技術”，而后者考慮的是“藝術”、是美感，如果一體保護，勢必不可兼得。因此，為了更好地對外觀設計進行保護，必須形成外觀設計非專利的觀念，將其單獨立法。
單獨立法，也更有利于保護消費者?，F在我國好多商品上所明示的“專利”多為外觀設計專利，而消費者卻是沖著“技術”創新的專利而購買的，商家有故意引人“誤認”的嫌疑。
2.我國應確定功能性內容排除原則。對具有功能性特征的外觀設計給予保護，會較為容易地形成技術壟斷，阻礙技術進步。不過確定這一原則的同時，還應確定認定功能性特征的標準。外觀設計也是具有實用價值的，具有一定功能性特征不可避免，關鍵是，“不應該因為對只由技術功能所支配的特征授予外觀設計專利權而妨礙技術革新?！痹谡J定標準的設定上，我們完全可以借鑒版權法中的“有限表達”原則，即當思想和表達密不可分時或當某一思想只有一種或有限的幾種表達時，則版權法既不保護思想，也不保護表達。因而，當某一外觀設計是該產品某一功能唯一表現的外在形式，或者是僅有幾種表現形式之一時，應認定為功能性特征，不予以保護。
3.外觀設計保護期內，若外觀設計符合反不正當競爭法保護對象的構成要件，反不正當競爭法應當給予保護。
外觀設計保護期屆滿后，若外觀設計符合反不正當競爭法保護的要件，反不正當競爭法應當然給予保護。這種保護不但不會對公眾的利益造成損害，而且會進一步加強。當然，這種制度安排必須是在符合排除功能性內容原則的前提下做出的。
參考文獻：
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【關鍵詞】網絡廣告 不正當競爭 法律制度
據艾瑞 iAdTracker-2009年2月的中國網絡廣告市場發展數據報告顯示,中國2008年度網絡廣告投放費用從2007年的52億元上升至82億元,增幅為58.5%。與此同時,由于我國網絡廣告領域的立法仍然滯后,現行法律的直接適用也尚不完善,因此相應地產生了眾多法律問題,其中網絡廣告不正當競爭問題尤為突出。
網絡廣告不正當競爭行為,是指在網絡經濟活動中,經營者使用網絡廣告,違反法律規定,損害其他經營者的合法權益,擾亂網絡經濟秩序的行為。我國目前網絡廣告不正當競爭行為主要有:虛假宣傳或欺詐廣告引起的不正當競爭;利用網絡廣告貶低或詆毀其他經營者;網絡廣告價格的不正當競爭行為;在網絡廣告中使用關鍵字技術(這兩年被媒體炒得很熱的搜索引擎競價排名服務侵害他人權益行為便是其中一種);利用網絡廣告進行的網頁非法鏈接行為;垃圾郵件網絡廣告引起的不正當競爭等。
一、我國目前網絡廣告反不正當競爭法律制度的不足
目前中國已加入WTO,網絡廣告的法律制度也應盡快與國際接軌。但我們不得不承認,中國網絡廣告的法律制度還不是很健全,傳統的《廣告法》《反不正當競爭法》《消費者保護法》等對網絡廣告的約束已力不從心,加快網絡廣告中反不正當競爭立法的建立,完善現有法規,已成當務之急。
(一)立法體系上的缺陷
從立法體系上來講,目前我國的網絡廣告不正當競爭的法律體系還未建立,雖然現有的法律法規也為規制網絡廣告中的不正當競爭行為提供了一定法律依據,但是現有法律規定比較散亂,規范也不統一。目前針對網絡廣告的法規和管理性文件主要有:1995年2月1日實施的《中人民共和國廣告法》 《中華人民共和國廣告管理條例》;相關法規有:《反不正當競爭法》《價格法》等;相關管理文件有:《互聯網信息服務管理辦法》《互聯網電子公告服務管理規定》《互聯網上網服務營業場所管理辦法》《廣告經營資格檢查辦法》;地方性法規有:北京市工商行政管理局頒布的《關于對網絡廣告經營資格進行規范的通告》《關于對利用電子郵件發送商業信息的行為進行規范的通告》及《關于對網絡廣告經營資格進行規范的通告》等,還有諸如《中國互聯網行業自律公約》等規制電子商務的宏觀上的規約。
由于《反不正當競爭法》是1993年制定的,當時沒有考慮到互聯網的特定經營模式與傳統環境下的區別,因此在制止網絡廣告有的不正當競爭行為時,已經產生了現有的法律不能滿足網絡經濟發展需要的矛盾。同時,由于網絡的特殊性,除典型的商業廣告之外,企業在自己網站上介紹其商品或服務、以提供免費服務如以友情鏈接為交換條件而廣告、在BBS上帶有廣告性質的信息、個人網站上廣告等行為是否應納入《廣告法》的調整范圍,這是法律不可回避的一個問題,因為這幾種方式也是極易產生不正當競爭行為的方式。
(二)司法管轄與法律適用的沖突
在立法技術上,雖然針對網絡廣告而頒行的法律法規也有一些,但并沒能對網絡中的不正當競爭行為作出詳細的規定,缺乏具體的可操作性的法律條文。
一般而言,傳統廣告由于受國界的限制由國內法進行管轄,但在網絡廣告環境中,這一地域范圍的界定以及法律適用的規則就受到了挑戰,當廣告活動的主于國內時,自然可以對其行使管轄權,但當位于不同國家的廣告主、廣告經營者利用網絡廣告進行不正當競爭行為時,如何確定與法律適用最為密切的主體所在地呢?這無疑給司法管轄造成了極大的困難。又因為實踐中有些廣告經營者或者故意利用各國法律的差異以及網絡的超地域性,利用國外的服務器向國內消費者廣告,以規避對其不利的法律,這又導致了法律適用上的困境。
(三)法律責任制度的滯后性
我國《反不正當競爭法》對于不正當競爭行為規定了一種以行政責任為主,民事責任、刑事責任為輔的綜合型法律責任模式。此種責任模式偏重于行政權的主導性適用。然而,不正當競爭行為引起的法律關系許多屬于私權領域,行政權的過多使用侵犯了當事人對私權利的處分權,且這種以維護社會公共利益為首要目標的行政權沒有最大限度地維護當事人的利益。我國《廣告法》中關于虛假廣告的法律責任的這些規定適用于網絡環境中,是可行的也是應該的。然而,對于“廣告經營者、廣告者明知或者應知虛假仍設計、制作、的,應當依法承擔連帶責任”的規定如何正確適用于網絡環境中,仍是一個需要進一步研究的問題。在互聯網上,廣告主、廣告經營者、廣告者這三者的界限日益模糊。加之新的角色――網絡服務商等的介入,而使我們無法用現行法律概念來理解,從而產生法律責任追究上的困難。
二、對網絡廣告中不正當競爭行為的立法建議
筆者認為,為適應網絡廣告的發展趨勢,應建立和完善反不正當競爭法律體系。為此,應從如下幾方面進行完善。
(一)立法體系上的完善
1、基本原則上的完善。網絡廣告發展過程中應遵循的基本原則有:誠實信用原則、真實性原則、公平原則、合法原則等。筆者在此主要討論網絡廣告中的公平原則。網絡廣告中應當遵循這一原則的法律依據是《廣告法》第五條的規定,依此規定從事網絡廣告活動應遵循公平的原則。網絡廣告的公平原則要求網絡廣告中的活動主體要公平地進行競爭,不作詆毀、侵害同業經營者的宣傳,不進行不正當的競爭,但并不排斥無償設計、制作、、網絡廣告等贈與行為。網絡廣告的公平原則是協調廣告主,廣告經營者、廣告者之間利益關系的根本原則?？傊?在立法體系中這些基本原則的完善對于網絡廣告中有效地適用反不正當競爭法是尤其重要的。
2、活動規則上的完善。必須重視和加強網絡廣告業自律規則的完善。因為他律畢竟是外部手段,是被迫服從,必須尋找介于政府和市場之間的第三條道路,即行業協會這樣的自律性質的機構,解決政府失靈和市場失靈的問題。因此,應當逐步地形成包括法律在內的多元化的網絡行為規范體系。
(二)司法管轄與法律適用的完善
雖然就其本質及法律的可適用性而言,網絡虛擬空間的不正當競爭行為與現實市場環境下并無二致,但網絡服務商的介入、網絡技術體系的獨特性使得虛擬市場中不正當競爭行為的責任認定在某些情況下顯得更為復雜。
筆者認為,針對利用網絡廣告進行不正當競爭行為極為猖獗的現狀,只要廣告主、廣告經營者、廣告者中有一方位于國內即可實施管轄,具體由侵權行為地(實施被訴侵權行為的網絡服務器、計算機終端設備所在地)或者被告住所地人民法院受理。難以確定侵權行為地和被告住所地的,原告發現侵權內容的計算機終端設備所在地也可視為侵權行為地。對于國外主體虛假廣告給我國的廣告受眾造成損害的,可以根據有關國際法和屬地原則的規定,在我國內有分支機構或機構的,由有關機關適用我國法律進行管轄;對在我國境內沒有分支機構和組織的按國際法或者國際慣例處理。
(三)法律責任制度的完善
法律責任制度直接影響到法律實施的成效,是打擊不正當競爭性網絡廣告的重要手段,所以,筆者認為法律責任制度設計上應進一步合理化。德國反不正當競爭法律責任以民事責任為主,輔以刑事責任,并通過擴大私法訴權主體范圍,調動社會力量制止不正當競爭。中國法應當借鑒德國等國家的有關民事責任的各項制度,通過完善民事責任制度的途徑來彌補行政執法制度的不足。筆者在此主要討論網絡服務提供者(即ISP)的法律責任。
1、民事責任。大多數網絡服務提供者認為自己不應該對網絡侵權糾紛承擔責任,如要求網絡中介服務提供者時刻過濾未免過于苛刻;網絡中介服務提供者本身并不一定具有相應的法律知識以辨別侵權于否;要求網絡中介服務提供者承擔由于用戶而造成的侵權責任會使網絡中介服務提供者難以生存。筆者認為,廣告主應當對廣告內容的真實性負責,而廣告經營者對廣告內容的真實性,只有在明知或應知虛假或誤導仍參與制作時,方負有連帶責任。一個網絡服務商對自己提供的產品或服務作虛假或誤導性廣告宣傳的情況下,網絡服務提供者等同于廣告主,其所承擔的法律責任就只是廣告主的法律責任。除此之外,對于網絡服務提供者的連帶法律責任的追究,要充分考慮到它的性質特點以及它在虛假或誤導性廣告的設計、制作、傳播中的地位及參與的程度,來確定其應當承擔的法律責任。
2、行政責任。美國是對行政救濟措施規定比較完備的國家。在民事侵權責任中,網絡服務提供者要對自身的違法行為承擔責任,而在網絡廣告違反不正當競爭法的行政責任中,有一項特別的價值判斷標準,即網絡服務提供商之所以被,是因為他促進了用戶之間的不正當競爭,而不是因為他在網絡服務提供行業中,采用了不正當競爭手段和其同業競爭者即其他網絡服務提供者競爭。因此,網絡服務提供者的行政責任也應由反不正當競爭法予以規制。
3、刑事責任。網絡服務提供商對宣傳的虛假性或誤導性在主觀上必須具有故意或過失,他們對于在網站上傳播的虛假或誤導性宣傳負有更大的責任風險。
綜上所述,對于網絡廣告中的不正當競爭行為,可以侵權行為,啟動民事訴訟程序救濟,政府機構也可代表國家對之予以行政制裁。對嚴重侵害他人利益乃至破壞經濟秩序的,輔之以刑事制裁。
參考文獻
(1)iAdTracker2008年中國網絡廣告市場發展數據報告,省略
(2)王云斌:《互聯法網―中國網絡法律問題》,經濟管理出版社,2001年第1版
(3)張楚主編:《網絡法學》,高等教育出版社,2003年第1版
關鍵詞：填補法律漏洞；補充保護；反不正當競爭條款；一般條款；一般性的原則
我國的反不正當競爭法自頒布到現在，其效果也的確立竿見影，其總體的立法精神和立法規則完美的契合了現實發展中遇到的問題。比如說過去市場經濟惡性競爭中常見的擅自使用知名商品的名稱、包裝、裝潢行為，該行為謀取了不正當的利益，冒充了相關產品，并使消費者也產生錯覺，從而上當受騙，在市場交易中做出錯誤的決策。在過去遭受損失的相關商家雖然明知對方的做法惡劣，損害了其正當的利益，但是卻投訴無門，因為“法無禁止即自由”，由于欠缺立法依據，法官在處理相關案件時也會陷入兩難的境地。再比如在商業活動中出現的貪污賄賂行為，虛假的廣告行為，侵犯別人未注冊的商業技術行為，因為競爭故意詆毀其他商家的行為，惡意打壓競爭者的行為，故意低價銷售其商品的行為等等。這些有損交易安全和交易穩定性的行為在不正當競爭法頒布以后，迅速地得到了應有的遏制，同時也提高了人們守法經營的意識。由此可見，我國反不正當競爭法確實起到了填補法律漏洞的效果，使市場參與者都朝著規范化有序化的方向發展。
提到反不正當競爭法，我們恰恰發現，他與人們的著作權，商標權，專利權等知識產權是不能單獨區分出來的，兩者是有聯系的，而且是十分密切的關系。比如在現實社會主義市場交易之中，一些產品在市場之中有一定的名氣，這種產品受到一定消費者的追捧，并擁有相當一部分固定的消費者群體，我們可以把他們稱作知名的產品。這些商品享有一定的社會美譽，但卻因為種種原因并沒有去進行商標權的登記注冊，因此也就得不到知識產權法的有效庇護。反不正當競爭法對于此問題卻提供了不同的解決處理辦法，且頗具效果，恰恰解決了知識產權法解決不了的問題。再比如還有一些企業對于自己產品的一些配方或者技術信息，并沒有申請知識產權方面的相關保護，而是以予以保密。很顯然，這種公司的秘密是有著經濟價值的，我們絕不能放任這種侵害行為的發生。這些商業秘密由于公司不愿沒來得及或者沒有去申請專利，而得不到專利權的相關保護。這個時候，反不正當競爭法會在經營者的相關配方或者技術在授予專利權之前提供提前的保護，這其實也是一種補充保護。我們可以看出，兩種法其實有著共同的立法目標，即維護交易安全，保障市場參與者的行為都能有序進行，往大一點的方向來說，對于社會的公平正義的維護也起著不可小視的作用。其中兩者之間卻也存在著不小的區別，知識產權法是通過嚴格的立法制度，通過登記注冊等制度來保障人民的權利不受侵犯，從而促進了人們市場參與的積極性和主動性。而反不正當競爭法也是一種有效的保護措施，但卻是一種完全不同的保護模式，它側重于打擊和處罰，從而減少市場交易中不合法行為發生的機率，規范市場行為。兩種法律之間既有聯系又有區別，我們要妥善處理這種關系，共同合力實現其社會效果。
我國法律對于市場交易活動中出現的不規范行為的微觀化規定，可以有效地解決市場之中出現的不規范的惡性競爭問題，有效解決市場秩序的混亂的亂象。但是，隨著市場經濟的不斷發展和完善，社會生活之中出現的法律問題也日趨復雜化，法律規定的十一個條款顯然并不能覆蓋社會經濟生活之中出現的所有的法律問題。比如最近出現了大量惡意搶注知名企業網絡域名的行為，搶注人的此行為，顯然是想鉆法律的漏洞，因為我國的相關知識產權法律并沒有對此行為有規定，其實被侵權人并不能因此而指認相關搶注人侵犯了自己的某項權利。但是搶注人的這種大量的搶注做法，使自己獲取了不法的利益，而他人卻因此行為而蒙受了損失。無論從情還是從理出發，這些都是需要進行合理規制的行為。這種網絡域名搶注行為卻顯然并不符合任何一個相關法律條款。再比如關于數據庫的保護問題，具有自己獨創性見解的數據庫其實也是一種類似與知識產權的一種權利，我們可以把它歸入到著作權之中，這種情況當然是需要予以保護的。但是如果是對數據的直接“拿來主義”，即僅僅是對于數據的收集與整理，那相關的保護措施就會缺乏一定的法律依據。我們顯然缺乏對后一種數據庫的有力保護，或者根本就沒有進行保護。然而后一種數據庫的開發也需要大量的精力和耗費，如果對此缺乏相關的法律保護，不僅會損害投入者的利益，挫傷其積極性，還阻礙了社會的進一步發展進步，產生不好的影響。濫用別人數據庫的行為，往往為了己方的利益而損害開發者的利益，這顯然也是不合法的，這顯然也并不屬于反不正當競爭法具體規定的相關條款。
我們可以看到，無論是上述的網絡域名搶注還是數據庫的保護問題，這些都是不斷發展之中的市場經濟出現的新問題，隨著社會經濟的進一步復雜化，此類問題也必將會層出不窮，因此我們亟需要做出有效的應對措施。對此，我們可以先了解一下外國法律的有關規定，然后再討論本國現存的一些立法問題。德國在1896年制定的反不正當競爭法，此法其實也是不完善的，因為它會像所有的立法那樣，僅僅側重于社會交易中出現的常見的不規范行為，對于這些不正當行為頒布立法予以規制，但是這些規制顯然并不能覆蓋所有的情況。因此德國修改了相關的立法規定，增加了一個一般性的法律規定。該條款規定商家違背公序良俗的行為是要受到懲罰的。細細分析，德國的這一規定，實際上是一種立法的創舉，這一總領全局的創舉，可以有效使立法更加科學和規范。通過一般性的法律規定來補充法律中沒有列出的顯然違背市場秩序行為，使該修改之后的法律更能適應市場經濟的變化。個人以為德國的一般條款其實屬于法律規則，因為該法律條文包含了完整的假定條件，行為模式和法律后果，即經營者在商業活動之中違背善良風俗，就要停止侵害和損害賠償。該一般條款看似無足輕重，卻在整個法律中起到了舉足輕重的作用，即其他條款和這個一般的規則是并行不悖的。通過法條可以得知，對于該一般性法律規則的適用，其實包含了嚴格的限制，首先市場參與人必須要在商業的活動之中。其次市場參與人必須存在相關的競爭性和互斥性，再次，市場參與人必須違背了公序良俗的有關規定。
我國相關的立法規定之中并沒有像德國那樣出現可以適用的一般性的規則規定，但是我們反不正當法第一章對此也制定了一般性的原則性規定。與德國立法規定之中的一般性的法律規則相比較，中國此條的法律原則顯然并不能獨立適用，當然更起不到核心地位的作用。很顯然，此法律原則與具體的法律限制性規定是不相同的，它只是一個籠統的規定，是不能拿來直接進行法律適用的，相比原則，欠缺具體性，其實踐性顯然很弱。由于經濟生活的不斷變化性與復雜性，當出現相關的立法規定不能涵蓋的違背市場交易秩序的行為時，我們要在此法律原則的規定中尋求解決的辦法。但是我國的此項一般性原則又規定的比較籠統，又不像德國立法中的一般性規則那般有著明確的假定條件、行為模式和法律后果，因此法官在形使自由裁量時就會變得無所適從，做不到有法可依，對于案件的解決帶來不好的影響。這種缺憾的確是我國立法工作中存在的硬傷，值得我們去好好反省。（作者單位：天津財經大學）
參考文獻：
[1] 吳漢東：《論反不正當競爭中的知識產權問題》，《現代法學》35卷第1期
[2] 韓赤風：《反不正當競爭法的完善與知識產權保護》，《知識產權》2003年第6期
第一條為保障社會主義市場經濟健康發展，鼓勵和保護公平競爭，制止不正當競爭行為，保護經營者和消費者的合法權益，制定本法。
第二條經營者在市場交易中，應當遵循自愿、平等、公平、誠實信用的原則，遵守公認的商業道德。
本法所稱的不正當競爭，是指經營者違反本法規定，損害其他經營者的合法權益，擾亂社會經濟秩序的行為。
本法所稱的經營者，是指從事商品經營或者營利（以下所稱商品包括服務）的法人、其他經濟組織和個人。
第三條各級人民政府應當采取措施，制止不正當競爭行為，為公平競爭創造良好的環境和條件。
縣級以上人民政府工商行政管理部門對不正當競爭行為進行監督檢查；法律、行政法規規定由其他部門監督檢查的，依照其規定。
第四條國家鼓勵、支持和保護一切組織和個人對不正當競爭行為進行社會監督。
國家機關工作人員不得支持、包庇不正當競爭行為。
第二章不正當競爭行為
第五條經營者不得采用下列不正當手段從事市場交易，損害競爭對手：
（一）假冒他人的注冊商標；
（二）擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品；
（三）擅自使用他人的企業名稱或者姓名，引人誤認為是他人的商品；
（四）在商品上偽造或者冒用認證標志、名優標志等質量標志，偽造產地，對商品質量作引人誤解的虛假表示。
第六條公用企業或者其他依法具有獨占地位的經營者，不得限定他人購買其指定的經營者的商品，以排擠其他經營者的公平競爭。
第七條政府及其所屬部門不得濫用行政權力，限定他人購買其指定的經營者的商品，限制其他經營者正當的經營活動。
政府及其所屬部門不得濫用行政權力，限制外地商品進入本地市場，或者本地商品流向外地市場。
第八條經營者不得采用財物或者其他手段進行賄賂以銷售或者購買商品。在帳外暗中給予對方單位或者個人回扣的，以行賄論處；對方單位或者個人在帳外暗中收受回扣的，以受賄論處。
經營者銷售或者購買商品，可以以明示方式給對方折扣，可以給中間人傭金。經營者給對方折扣、給中間人傭金的，必須如實入帳。接受折扣、傭金的經營者必須如實入帳。
第九條經營者不得利用廣告或者其他方法，對商品的質量、制作成分、性能、用途、生產者、有效期限、產地等作引人誤解的虛假宣傳。
廣告的經營者不得在明知或者應知的情況下，、設計、制作、虛假廣告。
第十條經營者不得采用下列手段侵犯商業秘密：
（一）以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取權利人的商業秘密；
（二）披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權利人的商業秘密；
（三）違反約定或者違反權利人有關保守商業秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業秘密。
第三人明知或者應知前款所列違法行為，獲取、使用或者披露他人的商業秘密，視為侵犯商業秘密。
本條所稱的商業秘密，是指不為公眾所知悉、能為權利人帶來經濟利益、具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。
第十一條經營者不得以排擠競爭對手為目的，以低于成本的價格銷售商品。
有下列情形之一的，不屬于不正當競爭行為：
（一）銷售鮮活商品；
（二）處理有效期限即將到期的商品或者其他積壓的商品；
（三）季節性降價；
（四）因清償債務、轉產、歇業降價銷售商品。
第十二條經營者銷售商品，不得違背購買者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的條件。
第十三條經營者不得從事下列有獎銷售：
（一）采用謊稱有獎或者故意讓內定人員中獎的欺騙方式進行有獎銷售；
（二）利用有獎銷售的手段推銷質次價高的商品；
（三）抽獎式的有獎銷售，最高獎的金額超過五千元。
第十四條經營者不得捏造、散布虛偽事實，損害競爭對手的商業信譽、商品聲譽。
第十五條投標者不得串通投標，抬高標價或者壓低標價。
投標者和招標者不得相互勾結，以排擠競爭對手的公平競爭。
第三章監督檢查
第十六條縣級以上監督檢查部門對不正當競爭行為，可以進行監督檢查。
第十七條監督檢查部門在監督檢查不正當競爭行為時，有權行使下列職權：
（一）按照規定程序詢問被檢查的經營者、利害關系人、證明人，并要求提供證明材料或者與不正當競爭行為有關的其他資料；
（二）查詢、復制與不正當競爭行為有關的協議、帳冊、單據、文件、記錄、業務函電和其他資料；
（三）檢查與本法第五條規定的不正當競爭行為有關的財物，必要時可以責令被檢查的經營者說明該商品的來源和數量，暫停銷售，聽候檢查，不得轉移、隱匿、銷毀該財物。
第十八條監督檢查部門工作人員監督檢查不正當競爭行為時，應當出示檢查證件。
第十九條監督檢查部門在監督檢查不正當競爭行為時，被檢查的經營者、利害關系人和證明人應當如實提供有關資料或者情況。
第四章法律責任
第二十條經營者違反本法規定，給被侵害的經營者造成損害的，應當承擔損害賠償責任，被侵害的經營者的損失難以計算的，賠償額為侵權人在侵權期間因侵權所獲得的利潤；并應當承擔被侵害的經營者因調查該經營者侵害其合法權益的不正當競爭行為所支付的合理費用。
被侵害的經營者的合法權益受到不正當競爭行為損害的，可以向人民法院提訟。
第二十一條經營者假冒他人的注冊商標，擅自使用他人的企業名稱或者姓名，偽造或者冒用認證標志、名優標志等質量標志，偽造產地，對商品質量作引人誤解的虛假表示的，依照《中華人民共和國商標法》、《中華人民共和國產品質量法》的規定處罰。
經營者擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品的，監督檢查部門應當責令停止違法行為，沒收違法所得，可以根據情節處以違法所得一倍以上三倍以下的罰款；情節嚴重的，可以吊銷營業執照；銷售偽劣商品，構成犯罪的，依法追究刑事責任。
第二十二條經營者采用財物或者其他手段進行賄賂以銷售或者購買商品，構成犯罪的，依法追究刑事責任；不構成犯罪的，監督檢查部門可以根據情節處以一萬元以上二十萬元以下的罰款，有違法所得的，予以沒收。
第二十三條公用企業或者其他依法具有獨占地位的經營者，限定他人購買其指定的經營者的商品，以排擠其他經營者的公平競爭的，省級或者設區的市的監督檢查部門應當責令停止違法行為，可以根據情節處以五萬元以上二十萬元以下的罰款。被指定的經營者借此銷售質次價高商品或者濫收費用的，監督檢查部門應當沒收違法所得，可以根據情節處以違法所得一倍以上三倍以下的罰款。
第二十四條經營者利用廣告或者其他方法，對商品作引人誤解的虛假宣傳的，監督檢查部門應當責令停止違法行為，消除影響，可以根據情節處以一萬元以上二十萬元以下的罰款。
廣告的經營者，在明知或者應知的情況下，、設計、制作、虛假廣告的，監督檢查部門應當責令停止違法行為，沒收違法所得，并依法處以罰款。
第二十五條違反本法第十條規定侵犯商業秘密的，監督檢查部門應當責令停止違法行為，可以根據情節處以一萬元以上二十萬元以下的罰款。
第二十六條經營者違反本法第十三條規定進行有獎銷售的，監督檢查部門應當責令停止違法行為，可以根據情節處以一萬元以上十萬元以下的罰款。
第二十七條投標者串通投標，抬高標價或者壓低標價；投標者和招標者相互勾結，以排擠競爭對手的公平競爭的，其中標無效。監督檢查部門可以根據情節處以一萬元以上二十萬元以下的罰款。
第二十八條經營者有違反被責令暫停銷售，不得轉移、隱匿、銷毀與不正當競爭行為有關的財物的行為的，監督檢查部門可以根據情節處以被銷售、轉移、隱匿、銷毀財物的價款的一倍以上三倍以下的罰款。
第二十九條當事人對監督檢查部門作出的處罰決定不服的，可以自收到處罰決定之日起十五日內向上一級主管機關申請復議；對復議決定不服的，可以自收到復議決定書之日起十五日內向人民法院提訟；也可以直接向人民法院提訟。
第三十條政府及其所屬部門違反本法第七條規定，限定他人購買其指定的經營者的商品、限制其他經營者正當的經營活動，或者限制商品在地區之間正常流通的，由上級機關責令其改正；情節嚴重的，由同級或者上級機關對直接責任人員給予行政處分。被指定的經營者借此銷售質次價高商品或者濫收費用的，監督檢查部門應當沒收違法所得，可以根據情節處以違法所得一倍以上三倍以下的罰款。
第三十一條監督檢查不正當競爭行為的國家機關工作人員、，構成犯罪的，依法追究刑事責任；不構成犯罪的，給予行政處分。
第三十二條監督檢查不正當競爭行為的國家機關工作人員，對明知有違反本法規定構成犯罪的經營者故意包庇不使他受追訴的，依法追究刑事責任。
