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開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇反不正當(dāng)競爭法，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進(jìn)步。
關(guān)鍵詞：不正當(dāng)競爭行為；反不正當(dāng)競爭法：比較研究
在07年《中華人民共和國反壟斷法》實施以前，我國存在的不正當(dāng)行為及部分的壟斷行為均由93年頒布的《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)制，近二十年的行政執(zhí)法和司法審判實踐證明：我國現(xiàn)行的《反不正當(dāng)競爭法》已然不能滿足市場所需要的公平競爭秩序。德國是現(xiàn)代反不正當(dāng)競爭法的發(fā)源地。德國于1909年就已制定出《反不正當(dāng)競爭法》，早于我國近百年，對其經(jīng)濟(jì)發(fā)展起到過極大的促進(jìn)作用。該法經(jīng)過15次修改直至2004年，德國新的《反不正當(dāng)競爭法》開始實施。本文主要是參考德國04年的《反不正當(dāng)競爭法》，旨在對我國《反不正當(dāng)競爭法》中應(yīng)予關(guān)注的問題做一比較探討。
一、關(guān)于《反不正當(dāng)競爭法》的保護(hù)范圍問題
德國《反不正當(dāng)競爭法》第一條便規(guī)定了其保護(hù)目的，即"本法旨在保護(hù)競爭者、消費(fèi)者以及其他市場參與者免受不正當(dāng)競爭，同時保護(hù)公眾在未扭曲的競爭中的利益"。其中"競爭者"是指任何作為商品或者服務(wù)的提供者，通過一個或多個經(jīng)營行為參與具體競爭關(guān)系的經(jīng)營者："消費(fèi)者"則依照《德國民法典》第十三條的規(guī)定，指非以工商業(yè)活動和獨(dú)立的職業(yè)活動為目的而從事各種交易活動的自然人。該法最大的亮點(diǎn)在于首次明文將消費(fèi)者作為受保護(hù)主體，強(qiáng)化對消費(fèi)者的保護(hù)，同時也顯現(xiàn)出該法的三重保護(hù)目的，即保護(hù)競爭者、消費(fèi)者和其他市場參與者。
我國《反不正當(dāng)競爭法》僅規(guī)定了保護(hù)經(jīng)營者權(quán)益，而未涉及保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益。具體而言，第一條規(guī)定："保護(hù)經(jīng)營者和消費(fèi)者的合法權(quán)益"，第二十條卻規(guī)定："被侵害的經(jīng)營合法權(quán)益受到不正當(dāng)競爭行為損害的可以向人民法院提訟。"從這兩款條文中可發(fā)現(xiàn)，該法僅僅強(qiáng)調(diào)了對經(jīng)營者即競爭者權(quán)益的保障，卻忽視了消費(fèi)者的權(quán)益。若受損害的消費(fèi)者不能運(yùn)用上述手段得到法律救濟(jì)，那么第一條中關(guān)于保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益的規(guī)定，只能是紙上談兵。
因此，我國《反不正當(dāng)競爭法》應(yīng)以德國法律的保護(hù)范圍為導(dǎo)向，不僅以保護(hù)經(jīng)營者的合法利益為宗旨，還應(yīng)以消費(fèi)者以及相關(guān)公共利益的保護(hù)為中心，真正實現(xiàn)競爭法的三重保護(hù)目的。此外，德國《反不正當(dāng)競爭法》第一條的立法經(jīng)驗也值得我國借鑒，即對經(jīng)營者進(jìn)行規(guī)制保護(hù)的同時，增加其它市場參與者，將我國《反不正當(dāng)競爭法》的保護(hù)范圍界定為"經(jīng)營者、消費(fèi)者和其它市場參與者"，從而彌補(bǔ)現(xiàn)行法律對保護(hù)范圍界定的狹隘性。
二、是否將"不可期待的煩擾"納入反不正當(dāng)競爭法的調(diào)整范疇
隨著市場競爭的日益激烈，經(jīng)營者在占領(lǐng)市場時被迫采取與其他競爭者相異的競爭手段以贏得消費(fèi)者的青睞，由此形態(tài)各異的不法廣告和促銷手段大量涌現(xiàn)。現(xiàn)實生活中主要體現(xiàn)為"電話營銷"；在網(wǎng)絡(luò)中則體現(xiàn)為侵?jǐn)_性網(wǎng)絡(luò)廣告，如打開互聯(lián)網(wǎng)時自動顯示的"彈出式廣告"、漂浮于網(wǎng)頁之上的"漂浮式廣告"等。
上述行為被德國《反不正當(dāng)競爭法》界定為"不可期待的煩擾"，并在第七條將其規(guī)定為下列情形：第一，無論一個廣告可否辨認(rèn)，只要該廣告的接收方不希望接到它；第二，未經(jīng)消費(fèi)者同意或未得到其他市場參與者不可期待的同意時，以打電話的方式向它們做廣告；第三，在沒有事先得到接收地址方同意的情況下，通過使用自動通話設(shè)備、傳真或電子郵件的方式做廣告；第四，在新聞廣告中，其中新聞?wù)叩纳矸荼谎谏w或隱瞞，或沒有提供有效的接收方可以就該新聞提出要求的地址，沒有根據(jù)基本費(fèi)率產(chǎn)生的傳播費(fèi)用。
我國《反不正當(dāng)競爭法》及其修訂稿均未對此作出規(guī)定。因此，建議修訂稿借鑒德國的法律規(guī)定，一方面將"不可期待的煩擾"，直接納入不正當(dāng)競爭行為的范疇將其條款化，使得法律對此行為的規(guī)制更加明確；另一方面給予消費(fèi)者協(xié)會、經(jīng)營者以及其他相關(guān)機(jī)構(gòu)對于該類行為享有排除請求權(quán)和停止請求權(quán)，從而切實保護(hù)各方利主體的合法利益。
三、是否應(yīng)增設(shè)規(guī)制比較廣告的特別條款
比較廣告是指經(jīng)營者為了使消費(fèi)者對自己提供的產(chǎn)品產(chǎn)生積極評價從而產(chǎn)生認(rèn)同度，將自己的產(chǎn)品與競爭者的產(chǎn)品進(jìn)行比較，影響消費(fèi)者的購買選擇意愿，從而獲取最終競爭優(yōu)勢的商業(yè)廣告。與其他廣告相比，比較廣告涉及同類其他競爭者的產(chǎn)品，因而更容易轉(zhuǎn)化為不正當(dāng)競爭行為。在具體實踐中，不正當(dāng)?shù)谋容^廣告會使得消費(fèi)者對經(jīng)營者提供的產(chǎn)品產(chǎn)生混淆、誤解，更有甚者會出現(xiàn)某些經(jīng)營者對其他競爭者的產(chǎn)品進(jìn)行直接或間接的貶損、詆毀。然而，并非所有比較廣告都會被認(rèn)為是不正當(dāng)競爭行為被限制。事實上，近年來消費(fèi)者對比較廣告的消極態(tài)度有所轉(zhuǎn)變，人們逐漸發(fā)現(xiàn)，相關(guān)事實的真實比較不僅可以減少信息收集成本，而且可以提高市場透明度，對經(jīng)濟(jì)可產(chǎn)生積極能動的影響。因而，由法律對比較廣告進(jìn)行特別規(guī)范顯得尤為重要。
德國新法第六條對比較廣告進(jìn)行了專門界定：比較廣告是指某個可以直接或間接辨認(rèn)出一個競爭者或者提供的產(chǎn)品或服務(wù)的廣告，同時也規(guī)定了被認(rèn)為是不正當(dāng)競爭行為的比較廣告的一些表現(xiàn)形式。之所以德國對比較廣告在《反不正當(dāng)競爭法》中規(guī)定的全面而明確，在很大程度上與該國沒有《廣告法》有關(guān)。我國雖制定了《廣告法》，但未對比較廣告進(jìn)行專門性的規(guī)范，只是寬泛的要求所有廣告"不得欺騙和誤導(dǎo)消費(fèi)者，不得含有虛假的內(nèi)容"。令人遺憾的是，我國《反不正當(dāng)競爭法》也未對比較廣告進(jìn)行直接規(guī)制，就連修訂稿中也僅在商業(yè)詆毀行為中做出了"對比宣傳"的表述，沒有具體形態(tài)的列舉。
由于比較廣告自身所具備廣泛的影響性和強(qiáng)烈的滲透性，不正當(dāng)?shù)谋容^廣告會對經(jīng)營者、消費(fèi)者以及整個公眾的合法利益造成巨大的侵害，因此，我們應(yīng)明確比較廣告合法與非法的界限，建議在《反不正當(dāng)競爭法》修訂稿中對比較廣告在社會生活中已存在的具體形態(tài)進(jìn)行規(guī)制，并單列條款對其定義進(jìn)行一般性規(guī)定，使得社會生活中還未出現(xiàn)的某些有關(guān)于比較廣告的不正當(dāng)行為在其出現(xiàn)之虞有法可依。
通過以上三方面的比較，筆者認(rèn)為，我國反不正當(dāng)競爭行為立法，應(yīng)大膽借鑒德國《反不正當(dāng)競爭法》的先進(jìn)之處，研究并吸收其成功經(jīng)驗，促使中國競爭法能與世界通行的競爭法在原則或制度方面協(xié)調(diào)配合，此外，應(yīng)從中國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的實際狀況出發(fā)，以確認(rèn)、維護(hù)和造就公平競爭環(huán)境為根本，將法律規(guī)制和例外制度有機(jī)地結(jié)合起來，早日建立具有禁止不正當(dāng)競爭和促進(jìn)公平競爭的雙重功能并能將兩者有機(jī)協(xié)調(diào)起來的中國特色競爭法體系。
參考文獻(xiàn)：
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關(guān)鍵詞：反不正當(dāng)競爭法；反壟斷法；沖突；協(xié)調(diào)
一、《反不正當(dāng)競爭法》和《反壟斷法》的關(guān)系
《反不正當(dāng)競爭法》和《反壟斷法》的主要內(nèi)容各不相同，前者主要規(guī)制市場中的不正當(dāng)競爭行為，以維護(hù)競爭之公平，而后者主要規(guī)制市場中的限制競爭行為，以維護(hù)競爭之自由。兩法在不同的歷史時段應(yīng)需而生，立法目的、背負(fù)的立法責(zé)任亦各不相同。與之相應(yīng)，兩法的法律性質(zhì)、價值取向、特點(diǎn)等也就大有不同了。同時由于《反不正當(dāng)競爭法》和《反壟斷法》兩者都是對市場中的競爭行為進(jìn)行規(guī)范，維護(hù)市場競爭秩序的正常運(yùn)轉(zhuǎn)，兩法功能互補(bǔ)，且在某些行為上發(fā)生競合，故又有其相同之處。《反不正當(dāng)競爭法》與《反壟斷法》某些情形下價值判斷的殊途同歸，加之規(guī)制對象的部分重疊，因而二法發(fā)生競合。從法律性質(zhì)、價值取向以及立法責(zé)任來講，《反壟斷法》對國家經(jīng)濟(jì)的影響更為重大、更為宏觀，而且它具有明顯的社會本位性、國家干預(yù)性和經(jīng)濟(jì)政策性等特征，極其典型地體現(xiàn)了經(jīng)濟(jì)法的特點(diǎn)，在許多國家它被稱為“經(jīng)濟(jì)憲法”，同樣在我國《反壟斷法》亦是競爭法體系中的龍頭法。
二、《反不正當(dāng)競爭法》中的幾個突出的問題
1.調(diào)整范圍不專業(yè)
我國1993年的《反不正當(dāng)競爭法》受當(dāng)時國內(nèi)經(jīng)濟(jì)形勢的限制，難以對壟斷行為進(jìn)行有效規(guī)制，所以該法主要針對市場初期的不正當(dāng)競爭行為。與此同時，為了兼顧打擊初露頭角的壟斷現(xiàn)象，《反不正當(dāng)競爭法》也加入了一些反限制競爭行為的內(nèi)容。由此，我國《反不正當(dāng)競爭法》既涵蓋了假冒、仿冒等較為典型的不正當(dāng)競爭行為，又囊括了從性質(zhì)上看應(yīng)該屬于反壟斷法調(diào)整的壟斷行為。
2.規(guī)制對象定位不準(zhǔn)
《反不正當(dāng)競爭法》第二條第三款規(guī)定“本法所稱經(jīng)營者，是指從事商品經(jīng)營或者營利的法人、其他經(jīng)濟(jì)組織和個人。”雖然從此款規(guī)定中可以看出，經(jīng)營者是指向社會提供商品或者服務(wù)、以營利為目的的法人、其他經(jīng)濟(jì)組織和個人，“營利性”被看作是經(jīng)營者的標(biāo)志性特征。但諸如行業(yè)協(xié)會、民間商會等主體是否屬于《反不正當(dāng)競爭法》所謂的經(jīng)營者似乎很難單純從法條進(jìn)行界定。
3.行為要件規(guī)定不全
就公用企業(yè)濫用獨(dú)占地位而言，《反不正當(dāng)競爭法》將強(qiáng)制他人與自己交易這一限定交易方式排除在外，僅對強(qiáng)制限定別人間交易的交易方式進(jìn)行了限定。就掠奪性定價與非法搭售而言，《反不正當(dāng)競爭法》第十一條和十二條分別對此兩種行為進(jìn)行了規(guī)定，但并沒有列明相關(guān)的行為要求，只是對低于成本價銷售行為規(guī)定了四種除外事項。
4.執(zhí)法機(jī)構(gòu)不唯一
稍一瀏覽我國的《反不正當(dāng)競爭法》就可以發(fā)現(xiàn)除了工商行政管理機(jī)關(guān)外，衛(wèi)生、質(zhì)檢、物價、建設(shè)、文化等機(jī)關(guān)亦可對不正當(dāng)競爭行為進(jìn)行監(jiān)督規(guī)制，可見《反不正當(dāng)競爭法》并沒有確立工商行政管理機(jī)關(guān)唯一執(zhí)法主體的地位，因而致使在反不正當(dāng)競爭執(zhí)法中，各政府部門由于職權(quán)范圍不清、分工界限不明導(dǎo)致多頭執(zhí)法現(xiàn)象，這種問題應(yīng)當(dāng)引起足夠的注意。
三、《反不正當(dāng)競爭法》的修改建議
1.厘清調(diào)整范圍
針對《反不正當(dāng)競爭法》與《反壟斷法》在調(diào)整范圍的交叉與沖突，應(yīng)當(dāng)將《反不正當(dāng)競爭法》中具有限制競爭性質(zhì)的串通投標(biāo)、非法搭售、掠奪性定價、行政壟斷、公用企業(yè)壟斷等內(nèi)容刪除，從而使以維護(hù)商業(yè)道德為己任的《反不正當(dāng)競爭法》和以維護(hù)自由公平競爭為己任的《反壟斷法》保持內(nèi)在的協(xié)調(diào)。
2.科學(xué)定位“經(jīng)營者”
從理論上說，從事不正當(dāng)競爭和限制競爭行為的主體應(yīng)該是一致的，我國現(xiàn)行《反壟斷法》第十二條規(guī)定經(jīng)營者是指從事商品生產(chǎn)、經(jīng)營或者提供服務(wù)的自然人、法人和其他組織。針對兩法在主體范圍上的不一致，可通過對經(jīng)營者作擴(kuò)大解釋來解決，即將范圍擴(kuò)大到所有從事市場交易的主體。與此同時，對壟斷行為與不正當(dāng)競爭行為的實施者做相同范圍的界定，從而使現(xiàn)實中存在的諸如行業(yè)協(xié)會、民間商會等主體所從事的壟斷行為和不正當(dāng)競爭行為得到有效地規(guī)制。
3.規(guī)范行為要件
就公用企業(yè)濫用獨(dú)占地位而言，《反壟斷法》規(guī)定的公用企業(yè)濫用獨(dú)占地位的方式包含強(qiáng)制限定別人間的交易和強(qiáng)制他人與自己交易兩種；就行政壟斷而言，《反壟斷法》規(guī)定的行政壟斷的實施主體包括行政機(jī)關(guān)與法律法規(guī)授權(quán)的組織；就掠奪性定價和非法搭售而言，《反壟斷法》第十七條對此兩者的規(guī)定中指出實施此兩種行為是要以主體具有市場支配地位為前提的，且經(jīng)營者具備“無正當(dāng)理由”的要件。故而，《反不正當(dāng)競爭法》在完善行為要件方面可以考慮借鑒《反壟斷法》的相關(guān)規(guī)定，以避免兩法適用上的沖突。
4.確保執(zhí)法統(tǒng)一
關(guān)鍵詞:商品化權(quán)；反不正當(dāng)競爭
1997年，上海市第一中級人民法院和上海市高級人民法院一審、二審分別審理了馮雛音等訴江蘇三毛集團(tuán)公司著作權(quán)糾紛案，這起著名案件爭論焦點(diǎn)是：三毛集團(tuán)公司未經(jīng)已故漫畫家張樂平先生家屬的允許使用三毛的漫畫形象作為其商標(biāo)及形象，是否侵犯了張樂平先生繼承人的權(quán)利？侵犯的是何種權(quán)利？
本案中，一審法院最后的審理意見是：原告作為著作權(quán)人張樂平的繼承人，合法繼承該著作權(quán)的財產(chǎn)權(quán)，但由于本案中被告將原告享有版權(quán)的美術(shù)作品用于商標(biāo)的行為，并非著作權(quán)意義上對于作品的使用（著作權(quán)侵害的是著作權(quán)人按照著作權(quán)的規(guī)定行使財產(chǎn)權(quán)的行為，也就是著作權(quán)人可以復(fù)制、表演、播放、展覽、發(fā)行、攝制電影、電視、錄像或者改編、翻譯、注釋、編輯等方式使用作品并由此獲得報酬的權(quán)利），故法院在最后賠償額的時候只是“酌情”讓被告賠償10萬元，而至于這10萬元的賠償額究竟是如何計算出來的，則看起來似乎沒有明確的法律依據(jù)。本案中，單純從侵犯著作權(quán)的角度似乎并不能圓滿解決，這就引出了我們本文的主題——商品化權(quán)。
一、商品化權(quán)的一些問題
（一）商品化權(quán)的起源與概念
商品化權(quán)（Merchandising Right）問題起源于英美，本世紀(jì)30年代的迪斯尼公司在創(chuàng)作大量家喻戶曉的動畫形象如米老鼠、唐老鴨、白雪公主等以后，該公司的一個職員成立了一個專門從事卡通形象的“再利用”(Secondary Exploitation)部門，授權(quán)那些小件商品（如T恤衫、玩具、紐扣等）生產(chǎn)者利用這些卡通形象的許可證。這一商業(yè)行為取得了巨大的成功。從此，商品化活動蓬勃發(fā)展。20世紀(jì)50年代，人物、電影明星開始授權(quán)允許對其名字、容貌的商品化活動。【1】
在美國，一般學(xué)者將虛擬角色的商品化權(quán)與真實人物的商品化權(quán)分開論述，前者稱為“right in character。并認(rèn)為角色又分為兩種，一種為文學(xué)作品角色（Literal Character）一種為卡通角色(Carton Character)。【2】日本學(xué)者將虛構(gòu)角色和真實人物的商品化權(quán)統(tǒng)稱為角色商品化權(quán)。【3】我國現(xiàn)行法律體系中尚未明確商品化權(quán)這一概念，國內(nèi)的法學(xué)者也有不同觀點(diǎn)。有學(xué)者主張：商品化權(quán)是形象權(quán)的一部分，而形象權(quán)是包括真人形象與虛構(gòu)形象在內(nèi)的形象付諸商業(yè)使用的權(quán)利，是介于人身權(quán)、版權(quán)以及商標(biāo)、商號權(quán)、商譽(yù)權(quán)之間的權(quán)利領(lǐng)域；【4】有學(xué)者認(rèn)為，除虛構(gòu)角色之商品化權(quán)，還有實際存在人物之商品化權(quán)；【5】還有一些學(xué)者采取狹義說，認(rèn)為商品化權(quán)是著作權(quán)人使用其作品之角色印刷于銷售的商品之上的專有權(quán)利。【6】1993年11月，WTPO國際局公布的角色商品化權(quán)報告，將角色商品化權(quán)定義為：為了滿足特定顧客的需求，使顧客基于與角色的親和力而購進(jìn)這類商品或要求這類服務(wù)，通過虛構(gòu)角色的創(chuàng)造者或者人以及一個或多個合法的第三人在不同的商品或服務(wù)上加工或次要利用該角色的實質(zhì)人格特征。【7】
基于對上述觀點(diǎn)的分析，筆者認(rèn)為，商品化權(quán)是指為了滿足特定顧客的需求，將能夠產(chǎn)生大量需求的角色或角色特征用于商品上使用的權(quán)利。商品化權(quán)的根本源泉是為大眾喜愛并崇拜的人物角色、各種形象等的信譽(yù)，而隱藏在信譽(yù)背后的又是權(quán)利人為取得這種信譽(yù)而付出的勞動和努力。【8】
（二）商品化權(quán)的存在依據(jù)
關(guān)鍵詞：反壟斷法；反不正當(dāng)競爭法；聯(lián)系；區(qū)別
中圖分類號：D9
文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A
doi：10.19311/ki.1672-3198.2016.16.065
1 競爭法體系概說
競爭法是經(jīng)濟(jì)法體系的重要構(gòu)成部分，同時也是最早出現(xiàn)的經(jīng)濟(jì)法法律。經(jīng)濟(jì)法產(chǎn)生的社會根源在于市場失靈，而競爭法則源于市場缺陷中的“市場障礙”。
市場障礙關(guān)系競爭秩序問題，生產(chǎn)社會化引起壟斷的形成和發(fā)展，自由競爭秩序受限，市場機(jī)制運(yùn)行受阻，國家開始干預(yù)經(jīng)濟(jì)生活。但在當(dāng)時崇尚自由主義的西方資本主義國家，除了反壟斷之外，國家不習(xí)慣、也不為社會所允許去對經(jīng)濟(jì)做過多的干預(yù)。因此，反壟斷法作為競爭法體系的一部分是在西方資本主義國家最早出現(xiàn)的經(jīng)濟(jì)法法律，甚至長期成為這些國家的經(jīng)濟(jì)法核心。這一點(diǎn)從美國的競爭法淵源中也可以看出。
相比之下，反不正當(dāng)競爭在競爭法形成初期常表現(xiàn)為私法上的對公平正義和誠實信用原則的維護(hù)，生產(chǎn)高度社會化才使得國家擴(kuò)大其干預(yù)經(jīng)濟(jì)生活的范圍，競爭法體系的另一部分――反不正當(dāng)競爭法就此產(chǎn)生。
兩法共同構(gòu)成競爭法的體系，其間關(guān)系密切。
2 反壟斷法與反不正當(dāng)競爭法的聯(lián)系
反壟斷法與反不正當(dāng)競爭法的聯(lián)系主要體現(xiàn)在兩法在某些方面的一致性或交叉性，總結(jié)起來有以下幾點(diǎn)：
第一，兩法的價值取向一致。
一方面，從上述競爭法體系產(chǎn)生的社會根源可以看出兩法均是為了維護(hù)正常有序的競爭秩序；另一方面，從競爭法實踐著手，以我國競爭法的法律規(guī)定為例，《反壟斷法》與《反不正當(dāng)競爭法》第1條均明確提出了“促進(jìn)和保障社會主義市場經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展”的立法宗旨。兩法價值取向的一致性保證了競爭法體系的內(nèi)部穩(wěn)定性，使得競爭法能夠持續(xù)有效地作用于經(jīng)濟(jì)生活。
第二，兩法的實施機(jī)關(guān)一致。
一方面，兩法的實施機(jī)關(guān)均是主要包括三種情況：一是特別設(shè)立的專門機(jī)關(guān)；二是相關(guān)的國家行政機(jī)關(guān)；三是司法機(jī)關(guān)。另一方面，許多國家在設(shè)立專門機(jī)關(guān)時也常都采用統(tǒng)一設(shè)立的方式，如美國的聯(lián)邦貿(mào)易委員會、英國的公平貿(mào)易局、日本的公正交易委員會等。
第三，兩法的違法制裁方式相似。
兩法在制裁方式方面均主要包括民事制裁、行政制裁與刑事制裁三個方面。其中，民事制裁主要是損害賠償，行政制裁主要是責(zé)令停止違法行為和罰款，刑事制裁主要是監(jiān)禁和罰金。
第四，兩法存在交叉關(guān)系。
這一點(diǎn)在世界各國的競爭法立法中多有表現(xiàn)。首先，在立法體例上，一些采取法典化的國家直接將兩者合并立法，如匈牙利的《禁止不正當(dāng)競爭法》以及中國臺灣的《公平交易法》；更有甚者，在一些采用分別立法形式的國家，兩法依舊存在交叉。究其原因，不是立法者的疏忽，而是兩者的規(guī)制對象存在重疊或交叉；學(xué)界對不正當(dāng)競爭行為、限制競爭行為和壟斷行為之間的界限也存有爭論。例如，我國《反不正當(dāng)競爭法》第11條規(guī)定的“低價銷售”既可歸入限制競爭行為的范疇而受反壟斷法的調(diào)整，也可納入不正當(dāng)競爭行為之列而受反不正當(dāng)競爭法的規(guī)制。
3 反壟斷法與反不正當(dāng)競爭法的區(qū)別
反壟斷法與反不正當(dāng)競爭法是競爭法的兩個不同領(lǐng)域；雖然兩法的價值取向一致，但具體到法的功能上，反壟斷法是確保競爭的存在即存在保護(hù)，而反不正當(dāng)競爭法是抑制惡性競爭即質(zhì)量保護(hù)。這也是兩法存在差別的根本原因。
第一，兩法的規(guī)制對象不同。
上述兩法功能上的差別決定了兩法在規(guī)制對象上有所差異，如前所述，反壟斷法規(guī)制壟斷行為和限制競爭行為，反不正當(dāng)競爭法規(guī)制不正當(dāng)競爭行為。至于如何界定這三種行為的范疇，各國立法實踐也有不同規(guī)定，此處不再贅述。
另外，反壟斷法中存在適用除外制度，對于一些特殊的壟斷行為予以豁免，如自然壟斷、國家壟斷；相反，不正當(dāng)競爭行為因其危害的客觀性均須受到反不正當(dāng)競爭法的規(guī)制。
第二，兩法的規(guī)范形式不同。
從立法層面，反壟斷法只對具有社會危害性的壟斷行為和限制競爭行為加以約束，所以法律中包含相當(dāng)?shù)娜我庑砸?guī)范，甚至含有許多鼓勵中小企業(yè)發(fā)展的提倡性規(guī)范。而且反壟斷法的政策性較強(qiáng)，不同時空下的反壟斷法內(nèi)容均有不同；這一點(diǎn)從德國、日本反壟斷法的歷史沿革中也可以看出。相比之下，反不正當(dāng)競爭法的規(guī)定更為具體明確。
從實施層面，反壟斷法更多的是從宏觀的角度對市場競爭秩序進(jìn)行維護(hù)，更加關(guān)注的是社會公共利益，主要采用事前管制的方式，偏重行政手段；而反不正當(dāng)競爭法其實是傳統(tǒng)私法在生產(chǎn)社會化程度提升后，向公法領(lǐng)域的一種自然延伸，多表現(xiàn)為事后救濟(jì)，以民事制裁和行政手段為主。
當(dāng)然，兩法在法律原則、實施程序等其他方面也都存有差異，其關(guān)鍵還是要把握兩法的本質(zhì)差異，即功能差異。
4 完善我國的競爭法立法
與西方資本主義國家不同，我國《反不正當(dāng)競爭法》產(chǎn)生在先，主要針對的是市場經(jīng)濟(jì)初期的不正當(dāng)競爭行為，但為了兼顧打擊初露端倪的壟斷現(xiàn)象，在具體規(guī)定了市場混淆（第5條）、商業(yè)賄賂（第8條）、虛假宣傳（第9條）、侵犯商業(yè)秘密（第10條）、不正當(dāng)有獎銷售（第13條）和商業(yè)詆毀（第14條）六種較為典型的不正當(dāng)競爭行為之外，還對一些限制競爭行為加以規(guī)制，即限定購買（第6條）、行政壟斷（第7條）、低價銷售（第11條）、搭售（第12條）、串通投標(biāo)（第15條）。在《反壟斷法》出臺之后，關(guān)于《反不正當(dāng)競爭法》中是否還應(yīng)當(dāng)包括受反壟斷法規(guī)制的限制競爭行為等問題備受學(xué)界關(guān)注。
2016年，工商總局綜合各方意見，對現(xiàn)行《反不正當(dāng)競爭法》進(jìn)行修改，形成《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法（修訂草案送審稿）》（以下簡稱送審稿）上報國務(wù)院。比較之下已經(jīng)反映出工商總局又或說是國家統(tǒng)治階級對上述爭議的態(tài)度：其中，《送審稿》將現(xiàn)行法第6條中“獨(dú)占地位”的相關(guān)內(nèi)容更換成“相對優(yōu)勢地位”，在擴(kuò)大不正當(dāng)競爭行為范圍的同時也更加明確了其界限。另外，《送審稿》與《反壟斷法》更加銜接，刪除了限定購買、不正當(dāng)附條件銷售、低價銷售、行政壟斷等規(guī)定，進(jìn)一步純化了《反不正當(dāng)競爭法》的內(nèi)容。
《送審稿》內(nèi)容的變化是立法進(jìn)步的體現(xiàn)，進(jìn)一步純化《反不正當(dāng)競爭法》是完善我國競爭法體系的必經(jīng)途徑，這不僅有利于正確執(zhí)法，而且能夠更加有序地維護(hù)經(jīng)濟(jì)秩序，保障社會主義市場經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展。
參考文獻(xiàn)
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關(guān)鍵詞:知識產(chǎn)權(quán)法;反不正當(dāng)競爭法;補(bǔ)充作用
論及反不正當(dāng)競爭法和知識產(chǎn)權(quán)法的關(guān)系時，國內(nèi)學(xué)者存在不同觀點(diǎn)。受到《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》、《建立世界知識產(chǎn)權(quán)組織公約》、WTO與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議等知識產(chǎn)權(quán)國際公約的影響，許多知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)者都認(rèn)為反不正當(dāng)競爭法歸屬于知識產(chǎn)權(quán)法;另一方面，由于專利法、商標(biāo)法對一部分技術(shù)秘密等缺乏應(yīng)有的保護(hù)，反不正當(dāng)競爭法應(yīng)運(yùn)而生，也使得反不正當(dāng)競爭法逐漸成為除專利法、商標(biāo)法以外的“第三工業(yè)產(chǎn)權(quán)法”。但僅從此歷史慣性出發(fā)，只能說明兩者關(guān)系密切，無法證明反不正當(dāng)競爭法與知識產(chǎn)權(quán)法的歸屬關(guān)系，兩者不是包含與被包含的關(guān)系，而是交叉重疊的關(guān)系，有相同之處也有不同之處，相輔相成、形成互動:對于無法直接受到知識產(chǎn)權(quán)單行法保護(hù)的智力成果及相關(guān)成就，反不正當(dāng)競爭法能起到十分重要的補(bǔ)充作用;而知識產(chǎn)權(quán)制度的建立，也能夠促進(jìn)市場競爭秩序的良性發(fā)展。
一、兩者的相同之處
從表面上來看，知識產(chǎn)權(quán)法的制定目的在于保護(hù)知識財產(chǎn)所有人的壟斷性權(quán)利，而反不正正當(dāng)競爭法的目的則是限制或消除這種壟斷地位，但是在實質(zhì)上，兩者的立法目標(biāo)是相同的，即保護(hù)合法權(quán)利，促進(jìn)市場競爭秩序的健康發(fā)展。其次，知識產(chǎn)權(quán)法與反不正當(dāng)競爭法具有相同的原則。知識產(chǎn)權(quán)的實質(zhì)是對利益進(jìn)行分配，其最初制定的目的也是為了對知識產(chǎn)權(quán)人的合法經(jīng)濟(jì)利益進(jìn)行保護(hù)，使知識產(chǎn)權(quán)人能夠有權(quán)獨(dú)占知識產(chǎn)權(quán)人的智力成果所產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)效益，排斥他人通過不正當(dāng)?shù)男问脚c知識產(chǎn)權(quán)人的利益進(jìn)行競爭，這一利益分配原則同時也在專利法、版權(quán)法和商標(biāo)法中，都得到了根本的體現(xiàn)，而這一原則與反不正方競爭法的禁止不正當(dāng)競爭的原則是完全符合的。
二、兩者的不同之處
雖然反不正當(dāng)競爭法與知識產(chǎn)權(quán)法有共同的目標(biāo)和原則，但兩者并不是包含與被包含的關(guān)系，只是交叉重疊的關(guān)系，或者說是法律競合的關(guān)系。兩者的不同之處有必要從其權(quán)利根屬說起，即知識產(chǎn)權(quán)和反不正當(dāng)競爭的法律品性。知識產(chǎn)權(quán)是一項具有獨(dú)占性質(zhì)的權(quán)利，且具有排他性，在形式上是一項合法的壟斷權(quán)，知識產(chǎn)權(quán)所有人對其智力成果享有壟斷性的權(quán)利。其合法壟斷主要表現(xiàn)在兩個方面:其一，知識產(chǎn)權(quán)最初設(shè)立的目的是為了激勵創(chuàng)新與促進(jìn)知識財富的增長，根據(jù)其合法壟斷的性質(zhì)而言，知識產(chǎn)權(quán)不屬于反不正當(dāng)競爭法的規(guī)范對象;其二，知識產(chǎn)權(quán)是以智力創(chuàng)造成果為基礎(chǔ)的私人性質(zhì)產(chǎn)權(quán)，其進(jìn)行智力勞動的目的是參與競爭或在競爭過程中產(chǎn)生智力成果，在其使用不超出合理范圍、未構(gòu)成濫用的情況下，知識產(chǎn)權(quán)非但不會受到反不正當(dāng)競爭法的制裁，并有助于提高權(quán)利主體在市場中的競爭力。而反不正當(dāng)競爭則與知識產(chǎn)權(quán)不同，當(dāng)經(jīng)營者的利益受到損害的時候，反不正當(dāng)競爭法賦予了其請求救濟(jì)的權(quán)利。反不正當(dāng)競爭既沒有特定的客體，又沒有積極的權(quán)利內(nèi)容，只是一種救濟(jì)權(quán)，是一種旨在救濟(jì)的派生權(quán)利。在權(quán)利人的權(quán)利受到侵害時，權(quán)利人可以通過反不正當(dāng)競爭法來請求侵權(quán)人承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。其次，在反不正當(dāng)競爭法的法律調(diào)整功能中，只有有限的部分涉及到對知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，其他大部分的不正當(dāng)競爭行為并不涉及知識產(chǎn)權(quán)。除了在權(quán)利屬性上，知識產(chǎn)權(quán)與反不正當(dāng)競爭有所區(qū)別，兩者的作用機(jī)制也截然不同。知識產(chǎn)權(quán)是通過對各類知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利主體資格、客體條件、權(quán)利的獲得程序、行使、限制以及權(quán)利的救濟(jì)等進(jìn)行規(guī)定，來建立財產(chǎn)權(quán)制度，并明確知識產(chǎn)權(quán)人的權(quán)利和義務(wù)，其對知識產(chǎn)權(quán)進(jìn)行的保護(hù)是一種積極的保護(hù)，通過賦予法定專有權(quán)來保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)人的合法權(quán)益，并且能夠起到鼓勵社會進(jìn)行創(chuàng)新的作用;而反不正當(dāng)競爭法則與此不同，它主要是通過行政查處和訴訟的方式來對不正當(dāng)?shù)母偁幮袨樽鞒鼋梗且环N消極的事后保護(hù)，主要是由禁止性規(guī)范構(gòu)成，以誠實信用、公序良俗原則作為評價經(jīng)營行為是否正當(dāng)、是否應(yīng)當(dāng)禁止的標(biāo)桿，其對知識產(chǎn)權(quán)人權(quán)益的保護(hù)具有被動和補(bǔ)充的效果，是通過維護(hù)正當(dāng)競爭秩序、制止非法的競爭行為來實現(xiàn)保護(hù)的。此外，反不正當(dāng)競爭法與知識產(chǎn)權(quán)法的價值取向也有所不同。知識產(chǎn)權(quán)是以保護(hù)權(quán)利人個體利益為價值取向，注重個人本位主義;而反不正當(dāng)競爭法則是以保護(hù)社會整體利益為出發(fā)點(diǎn)，更多的體現(xiàn)了社會本位主義。
三、反不正當(dāng)競爭法對知識產(chǎn)權(quán)法的補(bǔ)充作用
知識產(chǎn)權(quán)法與反不正當(dāng)競爭法有重疊之處，也有交叉之處，兩者的權(quán)利根屬、作用機(jī)制和價值取向有所不同，但其目標(biāo)和原則又有著共同之處，反不正當(dāng)競爭法其實是補(bǔ)充知識產(chǎn)權(quán)法，以起到兜底保護(hù)的作用，其通過“禁止以xx等方式侵害xx客體”的方式來保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)人的合法權(quán)益，而不是明確授予主體具體的權(quán)利，如版權(quán)的使用權(quán)、轉(zhuǎn)讓等，也沒有明確規(guī)定“反不正當(dāng)競爭權(quán)”。知識產(chǎn)權(quán)的對象是特定一人或數(shù)人獨(dú)享的利益，而反不正當(dāng)競爭法則是針對不特定的多數(shù)人的共享利益，是一種抽象的、概括性的保護(hù)，雖然沒有周全的具體條文，但將需要保護(hù)的客體統(tǒng)統(tǒng)攬入，從而能夠更好得補(bǔ)充和兜底保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)。具體而言，反不正當(dāng)競爭法對知識產(chǎn)權(quán)的補(bǔ)充作用可以歸納為以下幾個方面:
(一)有很多未被知識產(chǎn)權(quán)法列入保護(hù)的客體，例如商標(biāo)名稱、商品裝潢、作品名稱、商品名稱等，而反不正當(dāng)競爭法則對此予以保護(hù)。舉例來看，由于中國商標(biāo)法實行注冊商標(biāo)專用權(quán)制度，商標(biāo)法對于已經(jīng)有一定影響的商標(biāo)，只有當(dāng)這類商標(biāo)被人惡意搶注時才會予以適當(dāng)保護(hù)，所以在其他的情況下，侵權(quán)情況一般還是由反不正當(dāng)競爭法來進(jìn)行補(bǔ)充。
(二)對于一些有單行法規(guī)定保護(hù)的客體，雖然沒有得到授權(quán)，但是仍然可以受到反不正當(dāng)競爭法的保護(hù)。例如反不正當(dāng)競爭法可以保護(hù)一項還沒有在專利局申請專利的權(quán)利，通常來說，一項技術(shù)發(fā)明只有經(jīng)過專利局審查合格以后才能被授予專利權(quán)。雖然專利法的相關(guān)規(guī)定也規(guī)定了對于正在申請發(fā)明專利的知識產(chǎn)權(quán)，可以申請使用人支付相關(guān)費(fèi)用，但是卻無法禁止其使用，對方仍可以實施該行為。而反不正當(dāng)競爭法則對此予以保護(hù)，禁止侵權(quán)行為的發(fā)生。
(三)我們可以從反不正當(dāng)競爭法的特別規(guī)定中看出，該法的救濟(jì)一般不特別法不予提供，例如從商標(biāo)法的第51條可以看出，商標(biāo)在注冊時的專用權(quán)，是有限制的，必須為注冊的商品和商標(biāo)。所以就可以依據(jù)反不正當(dāng)競爭法，對混淆商標(biāo)或者冒用商標(biāo)的行為予以阻止。
(四)科技的發(fā)展會大大影響到知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，會出現(xiàn)許多新的需要保護(hù)的客體。一般在出現(xiàn)的初期，需要借助反不正當(dāng)競爭法來進(jìn)行保護(hù)。例如世貿(mào)組織和國際公約還沒有列入知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的尚未作為匯編作品的數(shù)據(jù)庫，就無法適用知識產(chǎn)權(quán)法，需要由反不正當(dāng)競爭法來過渡保護(hù)。
(五)知識產(chǎn)權(quán)法的構(gòu)成體系中有許許多多的部門法，當(dāng)不同的主體對于一個知識產(chǎn)權(quán)具有權(quán)利時，根據(jù)不同的法律規(guī)定，可能會產(chǎn)生權(quán)利沖突。我們知道，在通常情況下，知識產(chǎn)權(quán)法可以解決大部分知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利沖突問題，但是當(dāng)遇到這種情況時，就需要我們借助反不正當(dāng)競爭法來進(jìn)行調(diào)節(jié)。
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關(guān)鍵詞：商標(biāo)法反不正當(dāng)競爭法商標(biāo)權(quán)益平行保護(hù)
為維護(hù)市場公平競爭秩序、保障社會交易安全，《商標(biāo)法》、《反不正當(dāng)競爭法》在不同層面、不同角度上保護(hù)消費(fèi)者、商標(biāo)權(quán)持有人的合法權(quán)益。本篇論文中，筆者通過分析《商標(biāo)法》、《反不正當(dāng)競爭法》的區(qū)別，探討兩者保護(hù)商標(biāo)權(quán)益的應(yīng)然與實然之分。
一、《商標(biāo)法》與《反不正當(dāng)競爭法》的區(qū)別
首先，從保護(hù)對象上來看，《商標(biāo)法》的直接保護(hù)對象是注冊商標(biāo)權(quán)人的完全獨(dú)占權(quán)；《商標(biāo)法》的間接保護(hù)對象是馳名商標(biāo)持有人、未注冊知名商標(biāo)持有人、相關(guān)消費(fèi)者及其享有的集體法益。《反不正當(dāng)競爭法》的直接保護(hù)對象是經(jīng)營者的個體法益、相關(guān)消費(fèi)者及其集體法益；《反不正當(dāng)競爭法》的間接保護(hù)對象是未注冊知名商標(biāo)持有人。其次，從保護(hù)目的上來看，《商標(biāo)法》偏重對馳名注冊商標(biāo)實施的反淡化保護(hù)；《反不正當(dāng)競爭法》偏重不正當(dāng)競爭法以及對未注冊知名或馳名商標(biāo)實施的反混同保護(hù)。再次，從效力范圍上來看，與《商標(biāo)法》的行使范圍相比，其保護(hù)范圍比較大；《反不正當(dāng)競爭法》的保護(hù)范圍局限于知名商標(biāo)構(gòu)成市場利益的地域或出現(xiàn)混同之虞的范圍。
二、《商標(biāo)法》與《反不正當(dāng)競爭法》保護(hù)商標(biāo)權(quán)益的應(yīng)然與實然之分
本篇論文主要從對注冊商標(biāo)的保護(hù)方面探討兩者保護(hù)商標(biāo)權(quán)益的應(yīng)然與實然之分。一般情況下，不管商標(biāo)知名與否，只要是注冊商標(biāo)就可以受到《商標(biāo)法》的保護(hù)，只有在出現(xiàn)特定情況的時候，如出現(xiàn)混同之虞或混同的情況下，適用《反不正當(dāng)競爭法》。
1.知名注冊商標(biāo)與普通注冊商標(biāo)。我國修訂之后的新《商標(biāo)法》中，全面規(guī)定了關(guān)于注冊商標(biāo)專用權(quán)上可以給予的保護(hù)。但是在《反不正當(dāng)競爭法》中，把假冒他人注冊商標(biāo)這一條列入了不正當(dāng)?shù)母偁幮袨橹校⑥D(zhuǎn)致采取《商標(biāo)法》之中的規(guī)定進(jìn)行處罰。在假冒他人注冊商標(biāo)這一條上，《反不正當(dāng)競爭法》并沒有對其進(jìn)行相應(yīng)的擴(kuò)充，只是將其簡單地歸屬于不正當(dāng)競爭，不僅沒有一點(diǎn)新意，反而導(dǎo)致了法條競合的現(xiàn)象，實在是沒有必要。需要注意的一點(diǎn)是，《商標(biāo)法》中僅僅是對反向假冒行為進(jìn)行了禁止，而筆者認(rèn)為可以將反向假冒行為納入《反不正當(dāng)競爭法》中的規(guī)制范圍。由于反向假冒行為，也就是對他人產(chǎn)品的假冒行為，并不是在對他人注冊商標(biāo)權(quán)的一種侵犯，而是盜用他人商標(biāo)聲譽(yù)的一種不正當(dāng)?shù)母偁幮袨椋疫€會使消費(fèi)者對正品、假冒品的來源發(fā)生混同。即使是可以將保護(hù)商標(biāo)專用權(quán)的范圍擴(kuò)大，使其與該核準(zhǔn)注冊的商標(biāo)近似、與該核定使用的商品類似的程度，但這卻并不代表著可以把未擅自使用與核準(zhǔn)注冊商標(biāo)相同的行為囊括其中。根據(jù)《商標(biāo)法》中的相關(guān)規(guī)定，一旦其行為侵犯了注冊商標(biāo)專用權(quán)，因為商標(biāo)專用權(quán)依法授予的權(quán)利邊界比較清晰明了，因此不管其是否產(chǎn)生了誤導(dǎo)后果或者是混同現(xiàn)象，都屬于商標(biāo)侵權(quán)。
2.馳名注冊商標(biāo)。《商標(biāo)法》明確規(guī)定了有關(guān)馳名注冊商標(biāo)方面的反混同保護(hù)，第13條規(guī)定，對不相類似商品、不相同商品所申注冊的商標(biāo)，且其是對他人已在中國注冊的馳名商標(biāo)的翻譯、模仿、復(fù)制，對消費(fèi)者產(chǎn)生了誤導(dǎo)，導(dǎo)致馳名商標(biāo)注冊人的合法利益受到損害的，不予進(jìn)行注冊并禁止其使用。這一條款的內(nèi)容是保護(hù)的對象是馳名注冊商標(biāo)，并是對直接混同的一種擴(kuò)展，成為了間接混同，而且并沒有對反商標(biāo)淡化理論有所采納。由于反淡化不會對混同之虞方面的問題進(jìn)行考慮，其所禁止的行為也并不是誤導(dǎo)消費(fèi)者、欺騙消費(fèi)者的一種行為，因此，只是對該商標(biāo)本身禁止使用。《商標(biāo)法》實現(xiàn)對有關(guān)馳名注冊商標(biāo)方面的反混同保護(hù)，是在商標(biāo)申請環(huán)節(jié)就駁回注冊的方法。而關(guān)于他人在不類似商品、不相同商品上采用已注冊的馳名注冊商標(biāo)，且符合混同之虞行為的現(xiàn)象，則需要采取《反不正當(dāng)競爭法》中的規(guī)定予以禁止。所以說，禁止使用并不是屬《商標(biāo)法》中的一種調(diào)整手段。由《商標(biāo)法》規(guī)制馳名注冊商標(biāo)方面上的淡化行為，根據(jù)上述分析，在對商標(biāo)淡化行為進(jìn)行禁止的過程中，是以商標(biāo)權(quán)是絕對權(quán)作為主要依據(jù)的，因此，對商標(biāo)淡化行為進(jìn)行禁止是商標(biāo)專有權(quán)中的一項內(nèi)容，而反淡化保護(hù)馳名注冊商標(biāo)、對淡化行為沒有要求則存在混同之虞，對馳名注冊商標(biāo)持有者、淡化行為之間的競爭關(guān)系沒有要求。所以說，反淡化保護(hù)馳名注冊商標(biāo)符合《商標(biāo)法》的理論要求，因此，應(yīng)當(dāng)由《商標(biāo)法》規(guī)制馳名注冊商標(biāo)的淡化行為。
三、結(jié)語
筆者認(rèn)為，在商標(biāo)權(quán)益保護(hù)方面，《商標(biāo)法》、《反不正當(dāng)競爭法》總體上呈并列關(guān)系。在特定的法律關(guān)系之中，存在適用《商標(biāo)法》的同時也適用《反不正當(dāng)競爭法》的情形，在出現(xiàn)這種狀況時，應(yīng)根據(jù)具體問題具體分析的原則，合理適用《商標(biāo)法》與《反不正當(dāng)競爭法》。
參考文獻(xiàn)：
[1]何錫川. 論商標(biāo)法與反不正當(dāng)競爭法對商品標(biāo)識權(quán)益的保護(hù)[J]. 法制博覽，2015，24：235-236.
關(guān)鍵詞：知識產(chǎn)權(quán)；反不正當(dāng)競爭法；關(guān)系
反不正當(dāng)競爭法以及知識產(chǎn)權(quán)法二者的關(guān)系，國內(nèi)學(xué)者分歧較大。《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》、《建立世界知識產(chǎn)權(quán)組織公約》、WTO與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議中均對于知識產(chǎn)權(quán)有規(guī)定性闡釋，很多知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)者提出反不正當(dāng)競爭法是知識產(chǎn)權(quán)法其中的一項內(nèi)容；也有專家認(rèn)為專利法、商標(biāo)法沒有對技術(shù)秘密形成保護(hù)，反不正當(dāng)競爭法就是在這種狀態(tài)下提出，反不正當(dāng)競爭法是和專利法、商標(biāo)法具有同樣性質(zhì)的第三工業(yè)產(chǎn)權(quán)法。
1二者的相似點(diǎn)
針對于兩者的表面意思，知識產(chǎn)權(quán)法是為了對知識財產(chǎn)所有人的壟斷性權(quán)利給予保護(hù)，反不正當(dāng)競爭法以消除壟斷、限制壟斷為根本目的，實際上兩者立法出于對合法權(quán)利保護(hù)的同種目的，保障市場競爭秩序合理化、法制化。
我們還應(yīng)看到，知識產(chǎn)權(quán)法和反不正當(dāng)競爭法有明顯的相同之處。知識產(chǎn)權(quán)的本質(zhì)是合理分配利益，知識產(chǎn)權(quán)法的制定其根本宗旨是保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)人的合法經(jīng)濟(jì)利益，避免他人以不正當(dāng)形式參與競爭知識產(chǎn)權(quán)人的利益，這種利益分配原則也體現(xiàn)在專利法、商標(biāo)法、版權(quán)法中，該項原則和反不正當(dāng)競爭法中對于不正當(dāng)競爭的嚴(yán)格禁止是完全一致的。因此，二者具有明顯的相似性。
2二者的區(qū)別
盡管反不正當(dāng)競爭法和知識產(chǎn)權(quán)法具備相似性，在目標(biāo)和原則方面有明顯的相同之處，然而兩者并非包含和被包含的狀態(tài)，兩者呈現(xiàn)出了明顯的交叉重疊特點(diǎn)，也可以將其理解為法律競合的關(guān)聯(lián)性。兩者的區(qū)別重點(diǎn)在于權(quán)利根屬方面，也可以將其理解為法律品性方面。
知識產(chǎn)權(quán)呈現(xiàn)出明顯的獨(dú)占性質(zhì)，較為明顯的排他性決定其屬于合法的壟斷權(quán)，知識產(chǎn)權(quán)所有人享有智力成果的壟斷性權(quán)利。這種合法壟斷具體體現(xiàn)在下列兩方面：一是知識產(chǎn)權(quán)的設(shè)立其根本宗旨在于鼓勵創(chuàng)新，有效提升知識財富，按照合法壟斷的性質(zhì)，知識產(chǎn)權(quán)不符合反不正當(dāng)競爭法中對于規(guī)范對象的要求；二是知識產(chǎn)權(quán)將智力創(chuàng)造成果作為私人性質(zhì)產(chǎn)權(quán)，智力勞動的根本宗旨是參加競爭，以及在智力競爭過程中得出智力成果，因此在規(guī)定范圍內(nèi)使用知識產(chǎn)權(quán)，并且不出現(xiàn)濫用的情況，知識產(chǎn)權(quán)并不能與反不正當(dāng)競爭法產(chǎn)生對立，反不正當(dāng)競爭法也不會制裁保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)行為，知識產(chǎn)權(quán)還將有效提升權(quán)利主體的競爭力。
反不正當(dāng)競爭法和知識產(chǎn)權(quán)有明顯的區(qū)別，經(jīng)營者利益受損情況下，反不正當(dāng)競爭法將對經(jīng)營者給予請求救濟(jì)的權(quán)利。反不正當(dāng)競爭并未規(guī)定特定的客體，同時也缺少積極的權(quán)利內(nèi)容，僅僅體現(xiàn)出救濟(jì)權(quán)，呈現(xiàn)出以救濟(jì)為目的的派生權(quán)利。權(quán)利人應(yīng)有的權(quán)利受到各種方式的侵害，權(quán)利人能夠以反不正當(dāng)競爭法的相關(guān)規(guī)定要求侵權(quán)人對侵權(quán)行為承擔(dān)民事責(zé)任。反不正當(dāng)競爭法的法律調(diào)整功能，僅僅在有限的部分內(nèi)規(guī)定了知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的相關(guān)內(nèi)容，絕大部分內(nèi)容是不正當(dāng)競爭行為，與知識產(chǎn)權(quán)無關(guān)。
以上重點(diǎn)闡釋了知識產(chǎn)權(quán)和反不正當(dāng)競爭在權(quán)利屬性的明顯區(qū)別，在作用機(jī)制方面兩者也呈現(xiàn)出明顯的不同之處。知識產(chǎn)權(quán)主要規(guī)定了各類知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利主體資格特點(diǎn)、客體條件特征、權(quán)利獲得經(jīng)過的各項程序、權(quán)利行使、權(quán)利限制和權(quán)利救濟(jì)等方面內(nèi)容，根據(jù)上述內(nèi)容進(jìn)一步完善財產(chǎn)權(quán)制度，使知識產(chǎn)權(quán)人進(jìn)一步明確其權(quán)利和義務(wù)，從而采取保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的行為，這種保護(hù)屬于積極性質(zhì)的保護(hù)，以法律的形式為知識產(chǎn)權(quán)人賦予法定專有權(quán)，以此來為知識產(chǎn)權(quán)人的合法權(quán)益做保障，在此種形式下將促進(jìn)社會各方面的創(chuàng)新；反不正當(dāng)競爭法則以行政查處的方式以及訴訟手段禁止不正當(dāng)競爭行為，這屬于事后保護(hù)措施，具有消極性質(zhì)，反不正當(dāng)競爭法內(nèi)容大多是禁止性規(guī)范，基于誠實信用以及公序良俗的原則對經(jīng)營行為進(jìn)行評價，評判經(jīng)營行為的正當(dāng)合理性，對不合理、不正當(dāng)?shù)慕?jīng)營行為堅決予以禁止，因此反不正當(dāng)競爭法在對知識產(chǎn)權(quán)人權(quán)益保護(hù)時體現(xiàn)出了被動性，具有補(bǔ)充的作用，以禁止非法競爭、維護(hù)競爭秩序作為對知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)。
除此以外，針對于價值取向?qū)用妫床徽?dāng)競爭法和知識產(chǎn)權(quán)法也存在明顯的區(qū)別。知識產(chǎn)權(quán)的價值取向在于對權(quán)利人個體利益給予保護(hù)，重點(diǎn)凸出了個人本位主義；反不正當(dāng)競爭法的價值取向在于對社會整體利益的保護(hù)，具有社會本位主義特點(diǎn)。
3發(fā)揮反不正當(dāng)競爭法于知識產(chǎn)權(quán)法的彌補(bǔ)功能
伴隨科技的發(fā)展為知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域帶來了重要影響，科學(xué)技術(shù)的創(chuàng)新涌現(xiàn)出一大批亟待保護(hù)的客體。通常在初期階段應(yīng)通過反不正當(dāng)競爭法保護(hù)自身權(quán)益。比如當(dāng)前無論是WTO，還是由多國簽署的國際公約，均沒有將知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)內(nèi)容、相關(guān)信息列進(jìn)數(shù)據(jù)庫系統(tǒng)，因此難以適用知識產(chǎn)權(quán)法，只能適用國際反不正當(dāng)競爭法，以便過渡性的保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)。
多個部門法最終構(gòu)成了知識產(chǎn)權(quán)法體系，因此各個主體對于知識產(chǎn)權(quán)都具備權(quán)利的情況下，按照法律相關(guān)規(guī)定極易造成權(quán)利沖突。知識產(chǎn)權(quán)能夠有效解決大多數(shù)知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利沖突問題，然而在權(quán)利沖突發(fā)生時，有必要采取反不正當(dāng)競爭法進(jìn)行調(diào)節(jié)。
參考文獻(xiàn)
[1]陳帥廷.知識產(chǎn)權(quán)法與反不正當(dāng)競爭法的適用關(guān)系[J].法制博覽，2017（24）：228.
【關(guān)鍵詞】消費(fèi)者；消費(fèi)者權(quán)益；反不正當(dāng)競爭法；相對優(yōu)勢
一、相關(guān)概念的界定
2017年11月，新反不正當(dāng)競爭法出臺，其中一大亮點(diǎn)便是將消費(fèi)者的權(quán)益正式納入了其保護(hù)范圍。但長期以來，我國反不正當(dāng)競爭法的核心都是保護(hù)經(jīng)營者的利益，加之我國已有專門的《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》，其他如產(chǎn)品質(zhì)量法、廣告法、商標(biāo)法中也為消費(fèi)者權(quán)益提供了不同程度的保護(hù)，因而在反不正當(dāng)競爭法中，對于“消費(fèi)者”和“消費(fèi)者權(quán)益”的界定均不夠明確。[1]消法中將“消費(fèi)者”的范圍定義為“為生活消費(fèi)需要購買、使用商品或者接受服務(wù)的自然人”，但在反不正當(dāng)競爭法中，“消費(fèi)者”的范圍應(yīng)作適當(dāng)?shù)臄U(kuò)大解釋，有償獲取商品和服務(wù)用于生活需要而非生產(chǎn)和經(jīng)營的所有社會成員，包括自然人、法人和其他組織都應(yīng)納入其中。其次，反不正當(dāng)競爭法中的“消費(fèi)者權(quán)益”也應(yīng)當(dāng)在消法中的“個體消費(fèi)者的權(quán)利”和通過給經(jīng)營者設(shè)定義務(wù)折射保護(hù)的“消費(fèi)者利益”的基礎(chǔ)上有所延伸，其更強(qiáng)調(diào)的是對消費(fèi)者這個群體的保護(hù)，表現(xiàn)為一般的、整體的和長期的利益，有學(xué)者將其歸納為三個主要的方面即商業(yè)決定的自由、獲取信息的充分以及私人空間的保護(hù)[2]。
二、在反不正當(dāng)競爭法中保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益的必要性
在實踐中，由于市場信息的不對稱以及經(jīng)濟(jì)實力的差距，消費(fèi)者在很多時候往往處于相對弱勢的地位，在新的商業(yè)模式和競爭方式不斷涌現(xiàn)的同時，對于消費(fèi)者權(quán)益的損害也日益嚴(yán)重。[3]2010年，360和QQ之間的競爭隨著騰訊的“在裝有360軟件的電腦上停止運(yùn)行QQ軟件”的公告，將戰(zhàn)火蔓延到了消費(fèi)者身上，但消費(fèi)者卻對此無能為力，消費(fèi)者權(quán)益的保護(hù)被提到了一個前所未有的高度；2015年，頻頻爆出的“美團(tuán)刷單”事件，用戶成為了最大的受害者，但除了在網(wǎng)上發(fā)文控訴泄憤之外，大部分消費(fèi)者仍只能選擇默默忍受。諸如此類的事件頻發(fā)，不僅嚴(yán)重危及了正常的市場競爭秩序，對于國內(nèi)的經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定更是產(chǎn)生了嚴(yán)重的負(fù)面影響，消費(fèi)者權(quán)益的保護(hù)已經(jīng)成了反不正當(dāng)競爭法無法回避的問題。[4]與傳統(tǒng)反不正當(dāng)競爭法相比，現(xiàn)代反不正當(dāng)競爭法一個重要的發(fā)展就在于其對于與經(jīng)營者相關(guān)的消費(fèi)者乃至公眾的利益的重視程度愈來愈高，歐盟甚至有以反不正當(dāng)競爭法取代消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法的趨勢。可見，無論是基于消費(fèi)者本身的特殊地位，還是我國的現(xiàn)實情況，抑或是世界反不正當(dāng)競爭法的發(fā)展潮流，在新的反不正當(dāng)競爭法中突出對消費(fèi)者權(quán)益的保護(hù)已是勢在必行。
三、不正當(dāng)競爭行為對消費(fèi)者權(quán)益的侵害
不正當(dāng)競爭行為對消費(fèi)者權(quán)益的侵害主要表現(xiàn)在兩個方面，一是直接侵害，包括市場混淆、虛假宣傳、不正當(dāng)有獎銷售和新增的”互聯(lián)網(wǎng)專條”；二是間接侵害，包括商業(yè)詆毀和商業(yè)賄賂。前者本質(zhì)上是對消費(fèi)者的知情權(quán)、自主交易權(quán)、公平交易權(quán)的侵犯，后者本質(zhì)上是通過損害其他經(jīng)營者的利益對消費(fèi)者的權(quán)益造成損害，市場經(jīng)濟(jì)的一體化決定了消費(fèi)者和經(jīng)營者是一榮俱榮、一損俱損的兩方主體，經(jīng)營者通過不正當(dāng)競爭行為將其他經(jīng)營者排擠出市場，造成一種“劣幣驅(qū)逐良幣”的怪象。法律總是有其固有的滯后性，新修訂的反不正當(dāng)競爭法對現(xiàn)存的不正當(dāng)競爭行為的重新界定仍是以“經(jīng)營者”為圓心，無法解決一日千變的市場經(jīng)濟(jì)對消費(fèi)者權(quán)益制造的新的沖擊，是因為我國并未向歐美國家一樣將不正當(dāng)競爭行為根據(jù)保護(hù)客體的不同予以類型化，即并未明確規(guī)定侵害消費(fèi)者權(quán)益的不正當(dāng)競爭行為，使得現(xiàn)實中的一些對消費(fèi)者權(quán)益侵害明顯的行為無法遏制[5]。
（一）不可期待的煩擾
通信技術(shù)和網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營的發(fā)展便利著我們生活的同時，也為那些無所不在的經(jīng)營者提供了可乘之機(jī)，利用電話、短信等方式推銷自己的商品，對消費(fèi)者的生活造成了嚴(yán)重的影響，德國競爭法稱之為“不可期待的煩擾”。但在我國卻沒有相應(yīng)地規(guī)定，使得廣大消費(fèi)者雖不堪其擾卻求助無門。“不可期待的煩擾”本質(zhì)上是經(jīng)營者違背消費(fèi)者的意愿，讓其“被知情”來獲取不正當(dāng)?shù)母偁巸?yōu)勢，應(yīng)當(dāng)被納入反不正當(dāng)競爭法的規(guī)制范圍。
（二）變相廣告行為
變相廣告主要包括誤導(dǎo)性廣告和比較廣告兩類。現(xiàn)今，比較廣告的使用越來越頻繁，通過與同類產(chǎn)品或服務(wù)進(jìn)行對比突出自己的優(yōu)勢被市場證明是一種行之有效的推廣策略。正當(dāng)?shù)谋容^廣告能減少消費(fèi)者的信息搜尋成本，有利于消費(fèi)者買到價廉物美的商品；由于其會涉及競爭者，部分經(jīng)營者會使用一些未確定的事實或者隱瞞、歪曲事實，丑化其他商品或服務(wù)，誤導(dǎo)消費(fèi)者。比較廣告越來越成為經(jīng)營者宣傳的“寵兒”，對其進(jìn)行專門的規(guī)制而非在“虛假宣傳”和“商業(yè)詆毀”中一并帶過也就愈發(fā)顯得必要。與之相比，誤導(dǎo)性廣告的危害就更為直接和明顯了。經(jīng)營者“聰明”的在各種影視劇、新聞報道、綜藝節(jié)目中時不時的故意提及自己的商品，給消費(fèi)者營造一種假象，讓消費(fèi)者誤以為其產(chǎn)品是經(jīng)過相關(guān)媒體或人士檢驗的，從而盲目購買。變相廣告行為實際上是利用了經(jīng)營者與消費(fèi)者之間信息的不對稱侵害消費(fèi)者的知悉真情權(quán)，應(yīng)當(dāng)被反不正當(dāng)競爭法所禁止。
（三）濫用相對優(yōu)勢地位
新法為了達(dá)到與反壟斷法更好地協(xié)調(diào)將這種不正當(dāng)競爭行為刪掉了，但卻忽視了“相對優(yōu)勢地位”與“壟斷地位”并不是完全等同的概念。[6]電信行業(yè)、互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的迅猛發(fā)展催生出了一批批的大型領(lǐng)軍企業(yè)，如中國移動、中國聯(lián)通、百度、阿里、騰訊等等，對于其是否具有反壟斷法上的“市場支配地位”及“濫用這種地位從事排除或限制競爭的行為”很難進(jìn)行界定，使得法官和行政機(jī)關(guān)在審判和執(zhí)法過程中舉步維艱。，但他們的“相對優(yōu)勢地位”卻是一個毋庸置疑的事實，將“濫用相對優(yōu)勢地位”排除在不正當(dāng)競爭行為之外，會使得諸如電信、互聯(lián)網(wǎng)等規(guī)模經(jīng)濟(jì)顯著和聚合力量強(qiáng)大的行業(yè)對依賴其平臺的下游企業(yè)和消費(fèi)者產(chǎn)生巨大的交易優(yōu)勢地位，最終損害消費(fèi)者的權(quán)益。三大電信巨頭“流量月底自動清零”便是一個典型的例子。
四、如何完善反不正當(dāng)競爭法對消費(fèi)者權(quán)益的保護(hù)
（一）建立真正的一般條款
我國實務(wù)界通常將新法的第二條第一款“經(jīng)營者在生產(chǎn)經(jīng)營活動中，應(yīng)當(dāng)遵循自愿、平等、公平、誠信的原則，遵守法律和商業(yè)道德”視為我國反不正當(dāng)競爭法的一般條款，但理論界對此還有爭議。率先在反不正當(dāng)競爭法中創(chuàng)設(shè)一般條款的是德國，以“善良風(fēng)俗”為核心點(diǎn)，而反觀我國的“一般條款”，在構(gòu)成要件和核心價值上明顯存在缺失，現(xiàn)行條款中列舉的這些要素本就是商業(yè)經(jīng)營的底線要求，并不具備成為“核心價值”的資格，且沒有規(guī)定相應(yīng)地法律責(zé)任，即使法官判定經(jīng)營者構(gòu)成對一般條款的違反也必須轉(zhuǎn)而求諸其他的相關(guān)法，一般條款處于一個被架空的尷尬境地。因此，要想讓一般條款發(fā)揮其應(yīng)有的作用，可以借鑒歐美各國的有關(guān)經(jīng)驗，完善一般條款的法律責(zé)任，并引入諸如“職業(yè)審慎要求”“職業(yè)道德”等商業(yè)倫理色彩濃厚的概念，凸顯對消費(fèi)者權(quán)益的側(cè)重保護(hù)。
（二）明確規(guī)定侵害消費(fèi)者權(quán)益的不正當(dāng)競爭行為
如前文所述，我國對“不正當(dāng)競爭行為”的規(guī)定比較零散，并未根據(jù)保護(hù)客體的不同將其類型化，對于消費(fèi)者權(quán)益的保護(hù)自然也不夠充分。[7]新法在第二條第二款中規(guī)定了“本法所稱的不正當(dāng)競爭行為是損害其他經(jīng)營者和消費(fèi)者的合法權(quán)益的行為”，將“消費(fèi)者”明確為不正當(dāng)競爭行為侵害的對象是新法的一大亮點(diǎn)，但遺憾的是，第二章的具體行為規(guī)定并未對此作出令人滿意的回應(yīng)。對此，可以借鑒外國學(xué)者的相關(guān)研究，將不正當(dāng)競爭行為分為侵害競爭者利益的行為、侵害消費(fèi)者利益的行為和侵害公共利益的行為。考慮到各類行為之間的銜接，侵害消費(fèi)者利益的行為應(yīng)著重將不可期待的煩擾、變相廣告予以明確。
（三）建立完善的消費(fèi)者訴訟制度
“無救濟(jì)則無權(quán)利”，我國的反不正當(dāng)競爭法僅規(guī)定了經(jīng)營者可以在受到侵害時提起民事賠償訴訟，并未賦予消費(fèi)者訴權(quán)，也沒能為消費(fèi)者團(tuán)體訴訟提供一個切實可行的程序，致使消費(fèi)者在權(quán)益受到侵害時無處可去。對此，可以借鑒我國環(huán)境法中的“公益訴訟”制度，賦予消費(fèi)者協(xié)會等類似組織進(jìn)行公益訴訟的資格，將個人利益上升到公共利益保護(hù)的層面，促進(jìn)對消費(fèi)者權(quán)益的保護(hù)。當(dāng)然，在構(gòu)建消費(fèi)者訴訟制度的同時，相應(yīng)地法律規(guī)則的賠償?shù)脑瓌t和范圍、團(tuán)體訴訟的主體資格等細(xì)化也是極為重要的。如消費(fèi)者個人與團(tuán)體訴訟的請求權(quán)范圍、民事賠償?shù)姆秶F(tuán)體訴訟的主體資格等。
五、結(jié)語
第一審法院以《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》第10條第3款規(guī)定，判決被告侵犯了其商業(yè)秘密"SIC實時金融"數(shù)據(jù)分析格式。
北京市高院二審認(rèn)為，"SIC實時金融"本身是對金融數(shù)據(jù)的匯編，但此種匯編并不具備著作權(quán)法所要求的獨(dú)創(chuàng)性，此數(shù)據(jù)流不是匯編作品。但陽光公司作為該電子數(shù)據(jù)庫的投資者，其正當(dāng)權(quán)益應(yīng)受到法律保護(hù)。⑵
案件引起筆者以下需要討論的幾個問題：我國法律關(guān)于"數(shù)據(jù)庫"的相關(guān)規(guī)定；保護(hù)無獨(dú)創(chuàng)性數(shù)據(jù)庫的必要性；反不正當(dāng)競爭法如何保護(hù)無獨(dú)創(chuàng)性數(shù)據(jù)庫。
一、我國法律關(guān)于"數(shù)據(jù)庫"的相關(guān)規(guī)定
（一）數(shù)據(jù)庫的概念
以上是我國第一例依反不正當(dāng)競爭法審理的有關(guān)電子數(shù)據(jù)庫的案件。數(shù)據(jù)庫的概念在以下幾種意義上被廣泛使用：僅指電子數(shù)據(jù)庫；在版權(quán)法視野中與匯編作品等同；作為一種信息集合體。⑶數(shù)據(jù)庫是指將若干信息按照一定次序的編排而構(gòu)成的整體。"在傳統(tǒng)條件下，電話號碼簿、節(jié)目預(yù)告表均是數(shù)據(jù)庫的具體表現(xiàn)形式。在網(wǎng)絡(luò)時代，數(shù)據(jù)庫更多地表現(xiàn)為大型的信息數(shù)據(jù)庫，如法律信息庫等。"⑷它應(yīng)當(dāng)具有三大特征：1、數(shù)據(jù)庫具有系統(tǒng)性，必須以一定的方式的組合構(gòu)成系統(tǒng)，而不是雜亂無章地堆砌。2、數(shù)據(jù)庫所編排的內(nèi)容是信息。3、數(shù)據(jù)庫在一定程度上有可利用性。⑸可見，在數(shù)據(jù)庫的定義中，并沒有將"獨(dú)創(chuàng)性"列為其特征之一。
（二）我國關(guān)于數(shù)據(jù)庫"獨(dú)創(chuàng)性"的認(rèn)定
2001年10月，《著作權(quán)法》進(jìn)行了修改，修改后的第14條規(guī)定：匯編若干作品、作品的片段或者不構(gòu)成作品的數(shù)據(jù)或者其他材料，對其內(nèi)容的選擇或者編排體現(xiàn)獨(dú)創(chuàng)性的作品，為匯編作品，其著作權(quán)由匯編人享有，但行使著作權(quán)時，不得侵犯原作品的著作權(quán)。但是，對于編輯作品的范圍界定十分狹窄。因為根據(jù)《著作權(quán)法實施條例》第5條第11款的規(guī)定，編輯作品是指根據(jù)特定要求選擇若干作品或作品的片斷匯集編排成的作品。
以上可以看出，新《著作權(quán)法》沒有出現(xiàn)"數(shù)據(jù)庫"這一概念。如我國的中國廣西電視節(jié)目預(yù)報表案、美國的Feist v.Rural案等，就只能歸為無獨(dú)創(chuàng)性數(shù)據(jù)庫，而不能稱之為編輯作品。因為數(shù)據(jù)庫要在材料的選擇和編排上具有獨(dú)創(chuàng)性，才能夠成為智力創(chuàng)作的匯編。
對于獨(dú)創(chuàng)性而言，要求這些選擇或編排是由數(shù)據(jù)庫制作者獨(dú)立做出的，而且與現(xiàn)有的選擇或編排有所區(qū)別。⑹獨(dú)創(chuàng)性是數(shù)據(jù)庫作為匯編作品受到《著作權(quán)法》保護(hù)的最基本條件。因此，對于無獨(dú)創(chuàng)性數(shù)據(jù)庫，我國《著作權(quán)法》并不給予保護(hù)。
二、保護(hù)無獨(dú)創(chuàng)性數(shù)據(jù)庫的必要性
由于其內(nèi)容或者編排上還無獨(dú)創(chuàng)性，因此，許多數(shù)據(jù)庫無法被著作法所保護(hù)。
就無獨(dú)創(chuàng)性數(shù)據(jù)庫投資人與使用人之間的利益衡量來說，對于一個成功的數(shù)據(jù)庫，雖不一定具備獨(dú)創(chuàng)性的編排，但無疑需要大量的人力、物力、財力的投入。"假設(shè)對其不予保護(hù)而任由他人自由使用，一方的投資成本會過高，另一方的復(fù)制成本會過低，這樣一來此類產(chǎn)品便具有''公共產(chǎn)品''的特性。出于保護(hù)投資者積極性考慮，應(yīng)當(dāng)適當(dāng)給予無獨(dú)創(chuàng)性數(shù)據(jù)庫保護(hù)是相當(dāng)有必要的。"⑺以上述案件為例，只要原告因為數(shù)據(jù)庫的制作而付出了辛勤而有意義的勞動，則這種勞動就必須給予法律保護(hù)。如果原告因為其數(shù)據(jù)庫不具獨(dú)創(chuàng)性而不被任何法律保護(hù)，這勢必會損害原告的經(jīng)濟(jì)利益。
三、反不正當(dāng)競爭法如何保護(hù)無獨(dú)創(chuàng)性數(shù)據(jù)庫
（一）保護(hù)無獨(dú)創(chuàng)性數(shù)據(jù)庫適用的法律
既然無獨(dú)創(chuàng)性數(shù)據(jù)庫的法律保護(hù)十分有必要，那么應(yīng)當(dāng)選擇什么法律予以保護(hù)較為合適呢？我國學(xué)者的觀點(diǎn)出現(xiàn)了分歧。有學(xué)者認(rèn)為：反不正當(dāng)競爭法最能維護(hù)數(shù)據(jù)庫制作者與社會公眾之間的利益平衡，是數(shù)據(jù)庫法律保護(hù)的最佳方式。⑻也有學(xué)者認(rèn)為：應(yīng)該給予數(shù)據(jù)庫以反不正當(dāng)競爭法和合同法保護(hù)的方法。⑼雖然也有學(xué)者提出像《歐盟指令》創(chuàng)設(shè)數(shù)據(jù)庫的特殊權(quán)利保護(hù)制度，⑽但我國學(xué)者普遍反對，認(rèn)為不適合我國國情。⑾
筆者認(rèn)為，以反不正當(dāng)競爭法對無獨(dú)創(chuàng)性的數(shù)據(jù)庫予以保護(hù)是一種最為恰當(dāng)?shù)谋Ｗo(hù)方式。對無獨(dú)創(chuàng)性數(shù)據(jù)庫加以無對價的復(fù)制，利用他人的勞動去盈利，這顯然是一種不正當(dāng)競爭行為；反不正當(dāng)競爭體制可以靈活運(yùn)用，根據(jù)具體案例具體分析，更能把握權(quán)利人、競爭者和公眾之間的利益平衡。
（二）反不正當(dāng)競爭法如何保護(hù)無獨(dú)創(chuàng)性數(shù)據(jù)庫
我國《反不正當(dāng)競爭法》雖然在鼓勵和保護(hù)公平競爭，制止不正當(dāng)競爭行為，保護(hù)經(jīng)營者和消費(fèi)者的合法權(quán)益。但該法也存在諸如規(guī)范過于抽象等的缺陷。采用反不正當(dāng)競爭法保護(hù)無獨(dú)創(chuàng)性數(shù)據(jù)庫，應(yīng)當(dāng)從下列幾個方面予以考慮：
1、定義無獨(dú)創(chuàng)性數(shù)據(jù)庫的概念。目前我國尚沒有一部法律提及"數(shù)據(jù)庫"這一概念，對于無獨(dú)創(chuàng)性數(shù)據(jù)庫的概念，也就無法明確。在《反不正當(dāng)競爭法》中定義其概念，可以使更多的數(shù)據(jù)庫案例得到公正、準(zhǔn)確的判決。筆者比較贊同："無獨(dú)創(chuàng)性數(shù)據(jù)庫是指表現(xiàn)形式缺乏個性，同一數(shù)據(jù)內(nèi)容即使由不同的編者來進(jìn)行數(shù)據(jù)庫處理，其結(jié)果也不會有實質(zhì)性不同的數(shù)據(jù)庫。"⑿
2、將無獨(dú)創(chuàng)性數(shù)據(jù)庫納入《反不正當(dāng)競爭法》的保護(hù)范圍。明確將"未經(jīng)所有人許可，侵犯無獨(dú)創(chuàng)性數(shù)據(jù)庫"的行為列為不正當(dāng)競爭行為。目前此法明確將11種行為定為不正當(dāng)競爭行為，而那些在法律上沒有明確規(guī)定的行為就不能被視為不正當(dāng)競爭。
3、明確侵犯無獨(dú)創(chuàng)性數(shù)據(jù)庫行為標(biāo)準(zhǔn)。目前我國的《反不正當(dāng)競爭法》立法質(zhì)量較低，表述籠統(tǒng)，操作性差。對于衡量"侵犯無獨(dú)創(chuàng)性數(shù)據(jù)庫行為"的標(biāo)準(zhǔn)，可以將行為者利用數(shù)據(jù)庫的目的、復(fù)制數(shù)據(jù)庫的數(shù)量、行為的市場影響等加以分析、條文化。
4、采用過錯推定原則。"過錯推定，是指若原告能證明其所受的損害是由被告所致，而被告不能證明自己沒有過錯，法律上就應(yīng)推定被告有過錯并應(yīng)負(fù)民事責(zé)任。"⒀對于無獨(dú)創(chuàng)性數(shù)據(jù)庫的侵權(quán)者而言，若無法證明其行為沒有過錯，那么他便要承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。這也意味著這是一種舉證責(zé)任的倒置，有利于保護(hù)無獨(dú)創(chuàng)性數(shù)據(jù)庫所有人的利益。
四、結(jié)語
反不正當(dāng)競爭法對于無獨(dú)創(chuàng)性數(shù)據(jù)庫的保護(hù)應(yīng)當(dāng)是深入而又全面的，而不應(yīng)泛泛而談，缺乏操作性。目前我國《反不正當(dāng)競爭法》的缺陷明顯，不利于對無獨(dú)創(chuàng)性數(shù)據(jù)庫所有人的保護(hù)，期待《反不正當(dāng)競爭法》進(jìn)行適當(dāng)?shù)男薷模钊敕治隼椎檬Вo獨(dú)創(chuàng)性數(shù)據(jù)庫的保護(hù)法律體系。
注釋：
⑴即為原告向其客戶提供的綜合數(shù)據(jù)流或信息流。
⑵北京市一中院案號（1996）一中知初字第54號，北京高院案號：（1997）高知終字第66號。
⑶余海峰：《數(shù)據(jù)庫的民事法律保護(hù)研究》，河南大學(xué)2003級碩士學(xué)位論文。
⑷葉桂香：《數(shù)據(jù)庫法律保護(hù)之初探》，載《九江職業(yè)技術(shù)學(xué)院學(xué)報》2006年第4期，第61頁。
⑸同上。
⑹袁澤清：《不具獨(dú)創(chuàng)性數(shù)據(jù)庫的法律保護(hù)》，載《情報科學(xué)》2000年第9期，第835頁。
⑺沈暉：《無獨(dú)創(chuàng)性數(shù)據(jù)庫法律保護(hù)淺論》，載《當(dāng)代法學(xué)》2003年第6期，第51頁。
⑻馬海生：《數(shù)據(jù)庫法律保護(hù)的若干爭議評價》，載《新東方》2001年第9期，第45頁。
⑼何炳祥：《對我國電子數(shù)據(jù)庫保護(hù)之意見》，載《情報資料工作》1997第6期，第30頁。
⑽任寰、魏衍亮：《國外數(shù)據(jù)庫立法與案例評析》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2003年第2期，第62頁。
⑾秦珂：《試論數(shù)據(jù)庫的特殊權(quán)利保護(hù)》，載《現(xiàn)代圖書情報技術(shù)》2001年第6期，第47頁。
⑿龔佳：《試論非獨(dú)創(chuàng)性數(shù)據(jù)庫的法律保護(hù)》，載《當(dāng)代法學(xué)》2002年第3期，第53頁。
一、網(wǎng)絡(luò)刷單的定性
網(wǎng)絡(luò)刷單，顧名思義，是指網(wǎng)絡(luò)商家以提高店鋪的銷量和好評進(jìn)而吸引顧客為目的，進(jìn)行虛假網(wǎng)絡(luò)購物或虛構(gòu)信用評價的行為。通過這種方式，網(wǎng)店可以獲得較好的搜索排名，提高網(wǎng)店的虛假排名、銷量及好評，用以吸引顧客擴(kuò)大真實銷量。網(wǎng)絡(luò)刷單已經(jīng)成為不法商家進(jìn)行營銷的一種手段和策略。
《反不正當(dāng)競爭法》第八條規(guī)定，經(jīng)營者不得對其商品的性能、功能、質(zhì)量、銷售狀況、用戶評價、曾獲榮譽(yù)等作虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳，欺騙、誤導(dǎo)消費(fèi)者。這意味著經(jīng)營者不得對商品的銷售狀況和用戶評價作出虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳，以虛假網(wǎng)絡(luò)購物或虛構(gòu)信用評價為表現(xiàn)形式的網(wǎng)絡(luò)刷單行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為虛假宣傳行為。
當(dāng)前電子商務(wù)領(lǐng)域的虛假宣傳行為主要分為兩種情形：一種是經(jīng)營者對自身商品進(jìn)行的虛假宣傳，具體來說，就是對其商品的性能、功能、質(zhì)量、銷售的狀況、用戶的評價、曾獲得的榮譽(yù)等，做虛假或引人誤解的商業(yè)宣傳；另一種情形是通過組織虛假交易等方式，幫助其他經(jīng)營者進(jìn)行虛假或引人誤解的商業(yè)宣傳。應(yīng)當(dāng)說，對虛假宣傳行為進(jìn)行完善是《反不正當(dāng)競爭法》修改的一大亮點(diǎn)。這不僅僅意味著企業(yè)對自身商品進(jìn)行虛假宣傳要受到法律的約束，對于幫助他人進(jìn)行刷單、炒信、刪除差評、虛構(gòu)交易、虛假榮譽(yù)等行為也將受到嚴(yán)厲查處。
二、網(wǎng)絡(luò)刷單帶來的問題
在現(xiàn)在網(wǎng)購盛行的時代，網(wǎng)絡(luò)平臺推出的一系列活動，雙11、雙12，618等等，這些活動在一定程度上能夠促進(jìn)消費(fèi)、帶動經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，但是這也為一些商家進(jìn)行惡意刷單帶來了隱患。網(wǎng)絡(luò)刷單不僅對消費(fèi)者的選擇和判斷造成干擾，侵害了消費(fèi)者的權(quán)益，還擾亂了正常的經(jīng)營秩序，嚴(yán)重破壞了誠實守信、公平競爭的市場規(guī)則。
（一）侵犯消費(fèi)者的知情權(quán)
消費(fèi)者的知情權(quán)，指的是消費(fèi)者對其購買、使用的商品或者所接受的服務(wù)享有知悉其真實情況的權(quán)利。根據(jù)我國《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的規(guī)定，消費(fèi)者有權(quán)根據(jù)商品或者服務(wù)的不同情況，要求經(jīng)營者提供商品的價格、產(chǎn)地、生產(chǎn)者、用途、性能、規(guī)格、等級、主要成份、生產(chǎn)日期、有效期限、檢驗合格證明、使用方法說明書、售后服務(wù)，或者服務(wù)的內(nèi)容、規(guī)格、費(fèi)用等有關(guān)情況。我國《反不正當(dāng)競爭法》將“對商品的銷售狀況、用戶評價及曾獲榮譽(yù)進(jìn)行虛假或引人誤解的商業(yè)宣傳”納入虛假宣傳的范圍，顯然，這表明商品的真實銷量和用戶的真實評價屬于消費(fèi)者應(yīng)當(dāng)知悉的范圍，隸屬于經(jīng)營者的告知義務(wù)。一旦經(jīng)營者違反此告知義務(wù)，便構(gòu)成對消費(fèi)者知情權(quán)的侵犯。
鑒于網(wǎng)絡(luò)的虛擬性，消費(fèi)者無法像在實體店購物一樣，只能把銷售量和評價作為是否值得購買該商品的重要指標(biāo)之一。不法商家通過網(wǎng)絡(luò)刷單的形式，對其銷量和評價作出“名不副實”的假象，這無疑會對消費(fèi)者的選擇和判斷造成影響。經(jīng)營者通過網(wǎng)絡(luò)刷單的形式，故意對商品的銷售狀況、用戶評價及曾獲榮譽(yù)作出虛假乃至引人誤解的虛假宣傳，繼而導(dǎo)致消費(fèi)者對其他商家的商品或者是服務(wù)以及店鋪的信譽(yù)產(chǎn)生錯誤的判斷。
（二）損害同行競爭者的公平競爭權(quán)
據(jù)美國一家研究機(jī)構(gòu)對淘寶4000間商鋪的長時間監(jiān)控顯示：存在虛假交易的網(wǎng)店提升店鋪評級的速度比正常經(jīng)營的網(wǎng)店快至少十倍，刷單一天所帶來的效果相當(dāng)于正常經(jīng)營一年的水平，所以說網(wǎng)絡(luò)刷單是一種不正當(dāng)競爭行為。
實質(zhì)上，商家采用不正當(dāng)?shù)氖侄螌⒌赇伒脑u價和銷量人為提高，損害了同行競爭者在市場中獲得公平競爭的權(quán)利。不法商家通過刷單的方式為自己經(jīng)營的店鋪披上一層“銷量好人氣高并且好評率也非常可觀的”華麗外衣，這種長期的刷單行為勢必會給誠信經(jīng)營的商家?guī)碡?fù)面影響，將其在市場競爭中失去了優(yōu)勢地位。久而久之，誠信經(jīng)營的商家會面臨經(jīng)營慘淡的危機(jī)，失去在市場上公平競爭的權(quán)利。
（三）破壞健康的市場秩序
2017年2月，杭州市西湖區(qū)法院開庭審理了阿里巴巴訴“傻推網(wǎng)”刷單案件，這被稱為電商平臺起訴刷單團(tuán)伙第一案，阿里巴巴的起訴理由是“傻推網(wǎng)”天貓和淘寶的刷單任務(wù)，對消費(fèi)者的造成誤導(dǎo)以及淘寶交易數(shù)據(jù)的污染。對于網(wǎng)絡(luò)平臺而言，其建立的評價體系是網(wǎng)站的核心競爭力之一。“傻推網(wǎng)”組織的刷單行為，不僅誤導(dǎo)了消費(fèi)者，而且“污染”了其平臺數(shù)據(jù)，使阿里巴巴方面聲譽(yù)、競爭力受損，繼而對健康的市場秩序造成破壞。
網(wǎng)絡(luò)刷單是對網(wǎng)絡(luò)交易大數(shù)據(jù)真實性的人為篡改，擾亂了正常的市場秩序，給消費(fèi)者和其他經(jīng)營者帶來影響。一方面，網(wǎng)絡(luò)刷單產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)成本，最終會體現(xiàn)在商品的價格上，由消費(fèi)者來變相承擔(dān)刷單產(chǎn)生的各種支出。另一方面，雖然刷單行為在短期內(nèi)會吸引一些消費(fèi)者前來購物，給商家?guī)硪欢ǖ男б妫菑拈L遠(yuǎn)來看，刷單行為會導(dǎo)致劣幣驅(qū)除良幣，堅持誠信經(jīng)營的商家可能會被淘汰。唇亡齒寒，在秩序混亂的網(wǎng)絡(luò)交易環(huán)境中，當(dāng)電商平臺失去誠信經(jīng)營的商家、失去消費(fèi)者的信任后，最終同一平臺的刷單賣家的利益也會嚴(yán)重受損。
三、反不正當(dāng)競爭法對網(wǎng)絡(luò)刷單的規(guī)制
電子商務(wù)中的不正當(dāng)競爭行為，實質(zhì)上與傳統(tǒng)的不正當(dāng)競爭行為是一致的，因此，二者在責(zé)任承擔(dān)的形式上也是一致的。根據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》第二十條之規(guī)定，對于違反第八條關(guān)于虛假宣傳規(guī)定的經(jīng)營者，由監(jiān)督檢查部門責(zé)令停止違法行為，處二十萬元以上一百萬元以下的罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，處一百萬元以上二百萬元以下的罰款，可以吊銷營業(yè)執(zhí)照。
通過法律明文規(guī)定的方式對于虛假宣傳的不正當(dāng)競爭行為進(jìn)行規(guī)制，可以有效遏制虛假宣傳的發(fā)生。對于情節(jié)嚴(yán)重的，最高可以處以二百萬的罰款，其處罰力度之重對于意圖通過網(wǎng)絡(luò)刷單等其他方式進(jìn)行虛假宣傳的經(jīng)營者絕對是致命的打擊。
四、對網(wǎng)絡(luò)刷單進(jìn)行規(guī)制出現(xiàn)的問題與展望
由于網(wǎng)絡(luò)的特殊性，有些電子商務(wù)中的不正當(dāng)競爭行為，其競爭對手很難發(fā)現(xiàn)，一些不正當(dāng)競爭行為達(dá)到了很大的影響才被監(jiān)管部門發(fā)現(xiàn)。在大數(shù)據(jù)時代，取證難也成為一大問題。
（一）行政執(zhí)法與司法權(quán)的銜接問題
2012年，云南省舉行了行政執(zhí)法與司法市判工作銜接制度啟動儀式暨座談會，為行政執(zhí)法與司法銜接方面已經(jīng)作出了有益的嘗試。實踐中，在工商行政執(zhí)法過程中，應(yīng)當(dāng)建立各級工商機(jī)關(guān)和人民法院之間經(jīng)常性的信息溝通和情況反饋機(jī)制，逐步加強(qiáng)行政執(zhí)法與司法的銜接。
（二）電子商務(wù)中的取證難問題
由于互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營行為的隱蔽性極強(qiáng)，這就為市場監(jiān)管部門查處網(wǎng)絡(luò)刷單案件帶來了極大的困難。阿里巴巴訴“傻推網(wǎng)”案件是我國網(wǎng)絡(luò)刷單第一案，也是網(wǎng)絡(luò)刷單案的一個縮影和比較有代表性的案件。案件審理過程中，通過網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供的大數(shù)據(jù)，充分掌握精準(zhǔn)的信用炒作信息，成為了發(fā)現(xiàn)問題的主要來源。實踐中，網(wǎng)絡(luò)刷臺的公司信息、所在位置、人員情況、交易數(shù)據(jù)等資料的收集成為操作的一大困難。因為，網(wǎng)絡(luò)刷單是出現(xiàn)在電子商務(wù)領(lǐng)域的一大問題，其往往與互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)相結(jié)合，帶有明顯的技術(shù)信息，加之網(wǎng)絡(luò)信息帶有隱蔽性的特點(diǎn)，使得取證難的問題更為突出。
[關(guān)鍵詞]不正當(dāng)競爭行為，市場混淆行為，購買者
我國市場交易中的有些競爭者為了謀求自身的利益而以假冒、仿冒的手段來侵害合法經(jīng)營者的利益，通過搭別人的“便車”來銷售自己的商品，造成了市場混淆，這種市場混淆行為具有巨大的社會危害性，各國的反不正當(dāng)競爭法均將市場混淆行為作為不正當(dāng)競爭行為予以禁止。我國對市場混淆行為的規(guī)制主要體現(xiàn)在《反不正當(dāng)競爭法》第5條上，即“經(jīng)營者不得采用下列不正當(dāng)手段從事市場交易，損害競爭對手：（1）假冒他人的注冊商標(biāo)；（2）擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認(rèn)為是該知名商品；（3）擅自使用他人的企業(yè)名稱或姓名，引人誤認(rèn)為是他人的商品；（4）在商品上偽造或者冒用認(rèn)證標(biāo)志、名優(yōu)標(biāo)志等質(zhì)量標(biāo)志，偽造產(chǎn)地，對商品質(zhì)量作引人誤解的虛假表示。”雖然我國的《反不正當(dāng)競爭法》也禁止市場混淆行為，但更多是將法律規(guī)制的重點(diǎn)放到“假冒”或“仿冒”的行為上，相對缺乏對市場混淆行為中的“購買者”問題進(jìn)行研究。當(dāng)我們?nèi)狈Α百徺I者”問題進(jìn)行研究時，市場混淆行為作為典型的不正當(dāng)競爭行為有時就很難準(zhǔn)確與侵權(quán)行為進(jìn)行區(qū)分，從而造成我國《反不正當(dāng)競爭法》第5條立法上的不完善和執(zhí)法的不到位。
因此，本文試圖通過對市場混淆行為中的“購買者”問題進(jìn)行研究來為競爭執(zhí)法機(jī)構(gòu)對市場混淆行為的執(zhí)法實踐提供參考性意見，并對我國《反不正當(dāng)競爭法》第5條的修改提出立法建議。
一、忽視市場混淆行為中“購買者”問題的原因
“購買者”雖然是認(rèn)定市場混淆行為是否成立的一個非常關(guān)鍵的要素，但我國《反不正當(dāng)競爭法》的立法、執(zhí)法和理論研究中對“購買者”問題并未給予充分的關(guān)注，其主要原因在于： 第一，“購買者”缺乏市場混淆行為的關(guān)注
“購買者”作為一個獨(dú)立的法律主體，首先關(guān)注的是自己的權(quán)益，因此，在市場混淆行為中，“購買者”的權(quán)益如果沒有因為市場混淆行為受到損害，他本身對市場混淆行為并不關(guān)注；但即使“購買者”的權(quán)益因為市場混淆行為受到侵害，如果他在不借助反不正當(dāng)競爭法的前提下?lián)碛衅渌母奖愫透浞值木葷?jì)渠道，“購買者”對市場混淆行為仍然不會非常關(guān)注。現(xiàn)實的情況是，市場混淆行為中的“購買者”利益并不一定會受到損害，而即使受到了損害，也可以通過《民法通則》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》等許多法律對自己的受損的權(quán)益進(jìn)行保護(hù)，因此，“購買者”并不特別關(guān)注某個假冒或仿冒行為到底是不是市場混淆行為。
第二，“購買者”試圖尋求反不正當(dāng)競爭法保護(hù)的法律障礙
即使“購買者”本身希望依據(jù)反不正當(dāng)競爭法來維護(hù)自己的合法權(quán)益，但由于“購買者”本身不從事任何的經(jīng)營活動，與市場混淆行為的其他主體之間也不存在任何的競爭關(guān)系，因此無論是從狹義的主體標(biāo)準(zhǔn)還是從廣義的行為標(biāo)準(zhǔn)上來講[1]，“購買者”都不一定是經(jīng)營者，而我國《反不正當(dāng)競爭法》第2條明確規(guī)定：“本法所稱的不正當(dāng)競爭，是指經(jīng)營者違反本法規(guī)定，損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益，擾亂社會經(jīng)濟(jì)秩序的行為”，因此，當(dāng)“購買者”不是經(jīng)營者時，就很難針對侵害“購買者”利益的行為提起不正當(dāng)競爭行為的訴訟。如果“購買者”只依照反不正當(dāng)競爭法來進(jìn)行訴訟的話，那就涉及到“購買者”本身是不是一個合格的訴訟主體的問題。
第三，經(jīng)營者也很少關(guān)注市場混淆行為中的“購買者”
在實踐中，市場混淆行為的實施者是侵權(quán)行為人，被混淆的經(jīng)營者是受害人，因此，被混淆的經(jīng)營者作為受害人為了維護(hù)自己的權(quán)益在尋求法律救濟(jì)的時候，很少會考慮到并不必然存在而只是可能存在的另外一個受害人-“購買者”的利益維護(hù)問題。
二、認(rèn)定市場混淆行為時的“購買者”問題
市場混淆行為的一個重要構(gòu)成要件是“行為的后果是已經(jīng)或者可能造成市場混淆”，而市場混淆結(jié)果是否已經(jīng)或可能發(fā)生是根據(jù)“購買者”有沒有誤認(rèn)來進(jìn)行判斷的。這里的“購買者”誤認(rèn)是指能使普通“購買者”在平常注意力的條件下引起誤認(rèn)的可能性，這種誤認(rèn)并不一定要求在市場交易中已經(jīng)造成“購買者”誤購的后果，只要造成“購買者”的錯誤認(rèn)識就可以了。
準(zhǔn)確來講，“購買者”誤認(rèn)的界定是我國《反不正當(dāng)競爭法》執(zhí)法和司法過程中很難把握的一個問題，因為“誤認(rèn)”本身帶有主觀判斷的色彩，不太好確定可操作的量化標(biāo)準(zhǔn)，而且以哪些“購買者”的主觀判斷為標(biāo)準(zhǔn)又是另一個難點(diǎn)。一般來講，“購買者”應(yīng)該是一個整體的概念，“購買者”誤認(rèn)不是指某一個“購買者”誤認(rèn)，也不是指全體“購買者”全部誤認(rèn)，而是指“購買者”在普遍的意義上產(chǎn)生了誤解。因此，在實務(wù)中，任何一個“購買者”都可能成為“購買者”的代表，但我們不能說只要有一個“購買者”誤認(rèn)了，市場混淆的結(jié)果就發(fā)生了。“購買者”是否誤認(rèn)和市場混淆的后果是否發(fā)生應(yīng)遵循個案分析的原則，具體問題具體分析。競爭執(zhí)法和司法人員通常應(yīng)遵循以下幾個原則來判斷“購買者”是否誤認(rèn)和市場混淆結(jié)果是否發(fā)生或可能發(fā)生。
1、“誤認(rèn)”和“混淆”結(jié)果的發(fā)生應(yīng)作廣義的解釋
按照傳統(tǒng)的法學(xué)理論，混淆是指具有替代性，或有競爭關(guān)系的產(chǎn)品品牌、名稱、包裝、裝潢相同或近似，并發(fā)生把仿冒品當(dāng)成知名商品而誤認(rèn)誤購的后果，沒有這種后果的，不能認(rèn)定為混淆[2].但反不正當(dāng)競爭法的執(zhí)法和司法實踐應(yīng)對“誤認(rèn)”和“混淆”作廣義的理解而不能作狹義的理解。例如，誤認(rèn)不僅應(yīng)包括“購買者”將甲產(chǎn)品、營業(yè)或服務(wù)誤認(rèn)為乙產(chǎn)品、營業(yè)或服務(wù)，而且還應(yīng)包括“購買者”認(rèn)為甲商品、營業(yè)或服務(wù)與乙商品、營業(yè)或服務(wù)之間有某種加盟、關(guān)聯(lián)或贊助的關(guān)系或者“購買者”對仿冒的商品、營業(yè)或服務(wù)與知名商品、營業(yè)或服務(wù)之間的關(guān)系產(chǎn)生聯(lián)想，認(rèn)為兩者屬于系列產(chǎn)品，屬于投資或合作關(guān)系，或兩者的質(zhì)量相近或相同[3].而國際競爭立法也傾向?qū)Α罢`認(rèn)”或“混淆”從廣義的角度來理解，如《反不正當(dāng)競爭示范法》及其注釋第2條第2.04款的規(guī)定就是從廣義的角度對“誤認(rèn)”和“混淆”進(jìn)行界定的[4].
2、“誤認(rèn)”和“混淆”結(jié)果的發(fā)生需要進(jìn)行綜合平衡
對于假冒或仿冒行為是否會造成“購買者”誤認(rèn)和市場混淆還要遵循綜合平衡的原則，不能為了對擁有競爭優(yōu)勢的經(jīng)營者進(jìn)行保護(hù)就完全不考慮其他經(jīng)營者的利益。
第一，判斷“購買者”誤認(rèn)和市場混淆的結(jié)果是否發(fā)生應(yīng)具有全局的視角，并不是只有假冒或仿冒者將知名商標(biāo)作為自己商品、營業(yè)或服務(wù)的商標(biāo)使用才會引起市場混淆，造成“購買者”誤認(rèn)，實際上知名商標(biāo)被用來做其他商品、營業(yè)或服務(wù)的裝潢、外包裝或者成為其他市場主體的企業(yè)名稱、網(wǎng)址名稱都可能造成“購買者”的誤認(rèn)和市場的混淆。
第二，盡管注冊商標(biāo)專用權(quán)、外觀設(shè)計專利權(quán)、企業(yè)名稱專用權(quán)和網(wǎng)址名稱專用權(quán)都有相應(yīng)的法律進(jìn)行規(guī)范和維護(hù)，但當(dāng)這些權(quán)利之間出現(xiàn)沖突的時候，或者這些權(quán)利與沒有取得專用權(quán)的包裝、裝潢等出現(xiàn)沖突的時候，反不正當(dāng)競爭法是最好的利益平衡的法律，而進(jìn)行利益平衡的一個重要尺度就是是否造成了“購買者”的誤認(rèn)，是否產(chǎn)生了市場混淆。
第三，“誤認(rèn)”和“混淆”的認(rèn)定靈活性非常強(qiáng)，同一行為主體的同一假冒或仿冒行為，如果換了不同的情境就需要重新進(jìn)行認(rèn)定。例如，銷售地點(diǎn)的不同，宣傳內(nèi)容的不同，銷售價格的不同都會造成“購買者”判斷和理解的不同。當(dāng)“購買者”花費(fèi)100元人民幣買一塊假冒的勞力士手表時，“購買者”通常知道他自己購買的是一塊假冒或仿冒的“勞力士”手表，因為真正的勞力士手表絕不可能以100元人民幣的價格進(jìn)行出售，這時的“購買者”實際上就沒有產(chǎn)生誤認(rèn)，市場混淆的后果也沒有發(fā)生；但同樣的這塊假冒或仿冒的勞力士手表如果標(biāo)價20000元，這時“購買者”可能就無法辨清真?zhèn)瘟耍绻瑯拥倪@塊假冒或仿冒的勞力士手表在非常高檔的商店里出售，即使標(biāo)價很低，“購買者”也可能會信以為真，這時，“誤認(rèn)”和“混淆”的結(jié)果就發(fā)生了。因此，“購買者”的誤認(rèn)和市場混淆的結(jié)果是否發(fā)生一定要具體問題具體分析，進(jìn)行綜合平衡，不能機(jī)械地執(zhí)法和司法。
第四，即使“誤認(rèn)”或“混淆”的結(jié)果已經(jīng)或可能發(fā)生，我們也不能把所有的使用知名標(biāo)示的行為都視為市場混淆行為。為了進(jìn)行利益平衡和實現(xiàn)維護(hù)競爭的立法目的，反不正當(dāng)競爭法在對市場混淆行為進(jìn)行規(guī)范時例外條款是必不可少的。在各國（地區(qū)）的實務(wù)中，下列行為通常不被視為市場混淆行為[5]：（1）使用的著名標(biāo)示是商品、營業(yè)或服務(wù)的通用名稱或慣用標(biāo)示。例如“巨峰”葡萄，“玫瑰香”葡萄，阿斯匹林等。（2）善意地使用自己的姓名。自然人的姓名與法人的名稱還存在不同，尤其我國大多數(shù)的自然人姓名字?jǐn)?shù)很短，常常是2到3個漢字，因此姓名間的區(qū)別性就比較差，自然人間姓名重合就在所難免，因此《反不正當(dāng)競爭法》禁止的主要是姓名使用上的惡意行為，善意的使用姓名行為即使造成一定程度的混淆一般也不被認(rèn)定為市場混淆行為。（3）他人的標(biāo)示在社會公眾所普遍認(rèn)知前的善意使用行為。這是對在先權(quán)利的保護(hù)，反不正當(dāng)競爭法在對市場混淆行為進(jìn)行規(guī)范的過程中，還需要對其他市場主體的在先權(quán)利進(jìn)行保護(hù)，但在先權(quán)利人也應(yīng)依誠實信用的原則來使用自己的標(biāo)示，不能搭有競爭優(yōu)勢的市場主體的便車。（4）其他根據(jù)利益平衡原則不被視為市場混淆行為的行為。
三、對我國《反不正當(dāng)競爭法》第5條的修改建議
市場混淆行為中“購買者”問題的研究不僅對于我國《反不正當(dāng)競爭法》的實施非常必要，而且也會促使我們對我國《反不正當(dāng)競爭法》中規(guī)范市場混淆行為的第5條進(jìn)行分析并進(jìn)一步思考如何進(jìn)行修改。
1、我國《反不正當(dāng)競爭法》第5條第（一）項對假冒他人注冊商標(biāo)行為的規(guī)定
我國的《反不正當(dāng)競爭法》第5條第（一）項規(guī)定，假冒他人注冊商標(biāo)的行為是不正當(dāng)競爭行為。本項規(guī)定是從維護(hù)注冊商標(biāo)專用權(quán)的角度而沒有從“購買者”是否誤認(rèn)的角度出發(fā)來對損害公平競爭的行為進(jìn)行規(guī)范的，但在市場競爭中，注冊商標(biāo)主要是一種區(qū)分不同商品、營業(yè)或服務(wù)的標(biāo)記，通常只有知名的商標(biāo)才容易造成“購買者”的誤認(rèn)和市場混淆（無論該商標(biāo)是否進(jìn)行了注冊）。反不正當(dāng)競爭法對商標(biāo)的規(guī)范重點(diǎn)應(yīng)是防止濫用商標(biāo)的行為使獲得競爭優(yōu)勢的市場主體的競爭優(yōu)勢被侵害和利用，而這樣的立法意圖與我國《反不正當(dāng)競爭法》第5條第（二）項的規(guī)定是不謀而合的，因此，建議我國《反不正當(dāng)競爭法》在進(jìn)行法律的修改時刪去第5條第（一）項的規(guī)定，而將對商標(biāo)的維護(hù)并入第（二）項的規(guī)定中進(jìn)行規(guī)范。
2、我國《反不正當(dāng)競爭法》第5條第（二）項對假冒或仿冒知名商品特有名稱、包裝、裝潢行為的規(guī)定
我國《反不正當(dāng)競爭法》第5條第（二）項規(guī)定，禁止擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認(rèn)為是該知名商品的行為。本項規(guī)定充分注意了市場混淆行為中“購買者”的地位問題，因此在法律修改時可基本保留，但需要注意幾個問題，其一就是將商標(biāo)的維護(hù)要體現(xiàn)在本項規(guī)定中；其二就是市場交易活動中，除了商品容易出現(xiàn)混淆外，營業(yè)和服務(wù)也容易被混淆，而反不正當(dāng)競爭法不能只規(guī)范商品的混淆，還應(yīng)對營業(yè)和服務(wù)的混淆進(jìn)行規(guī)范；其三就是由于現(xiàn)實經(jīng)濟(jì)生活的紛繁復(fù)雜，被仿冒的標(biāo)示除了商標(biāo)、名稱、裝潢、包裝外，還可能存在其他被仿冒的對象，所以不能對被保護(hù)的標(biāo)示的種類進(jìn)行列舉式規(guī)定，而應(yīng)進(jìn)行例示式規(guī)定；其四，盡管我們對“購買者”問題進(jìn)行了具體的分析，但由于“購買者”在本條的適用過程中是抽象的概念，而不是說有購買行為的人的誤認(rèn)就可以判定造成了“購買者”誤認(rèn)和市場混淆，因此也可將本項規(guī)定中的“購買者”修改為更為抽象的“人”，當(dāng)然，這里的“人”主要指的還是“購買者”。綜上，建議我國《反不正當(dāng)競爭法》第5條第（二）項修改為：“擅自使用知名商品、營業(yè)或服務(wù)特有的名稱、商標(biāo)、包裝、裝潢等，造成和他人的知名商品、營業(yè)或服務(wù)相混淆，引人誤認(rèn)為是該知名商品、營業(yè)或服務(wù)的行為。”
3、我國《反不正當(dāng)競爭法》第5條第（三）項對擅自使用他人的企業(yè)名稱和姓名行為的規(guī)定
我國《反不正當(dāng)競爭法》第5條第（三）項規(guī)定，禁止擅自使用他人的企業(yè)名稱或姓名，引人誤認(rèn)為是他人的商品的行為。在實踐中，擅自使用企業(yè)名稱權(quán)和姓名權(quán)的行為造成市場混淆，導(dǎo)致“購買者”的誤認(rèn)的情形是多種多樣的，當(dāng)企業(yè)名稱專用權(quán)、自然人的姓名權(quán)與注冊商標(biāo)專用權(quán)、外觀設(shè)計專利權(quán)、網(wǎng)址名稱專用權(quán)出現(xiàn)沖突時，應(yīng)從防止“購買者”誤認(rèn)和市場混淆的角度來進(jìn)行執(zhí)法和司法。當(dāng)然，不僅商品會因擅自使用他人的企業(yè)名稱和姓名行為被誤認(rèn)，營業(yè)或服務(wù)也會因擅自使用他人的企業(yè)名稱和姓名行為被誤認(rèn)，因此建議我國《反不正當(dāng)競爭法》第5條第（三）項修改為：“擅自使用他人的企業(yè)名稱或姓名，引人誤認(rèn)為是他人的商品、營業(yè)或服務(wù)的行為。”
4、我國《反不正當(dāng)競爭法》第5條第（四）項對虛假表示行為的規(guī)定
我國《反不正當(dāng)競爭法》第5條第（四）項規(guī)定，禁止在商品上偽造或者冒用認(rèn)證標(biāo)志、名優(yōu)標(biāo)志等質(zhì)量標(biāo)志，偽造產(chǎn)地，對商品質(zhì)量作引人誤解的虛假表示行為。但是，當(dāng)我們從市場混淆行為中的“購買者”的角度對本項規(guī)定進(jìn)行分析的時候，我們發(fā)現(xiàn)對自己的商品作引人誤解的虛假表示行為，不存在與他人的商品、營業(yè)或服務(wù)相混淆的問題。因此，建議我國《反不正當(dāng)競爭法》第5條在修改時刪去第（四）項規(guī)定，而由于商品上的表示行為也是宣傳行為的一種具體表現(xiàn)形式，反不正當(dāng)競爭法應(yīng)將虛假表示行為作為宣傳行為來進(jìn)行規(guī)范。
5、我國《反不正當(dāng)競爭法》第5條應(yīng)增加例外條款
根據(jù)我們對市場混淆行為中“購買者”問題的具體研究，我們知道誤認(rèn)和市場混淆結(jié)果的認(rèn)定應(yīng)遵循綜合平衡的原則，只有這樣，才能實現(xiàn)實質(zhì)的公平和正義，我國的《反不正當(dāng)競爭法》在對市場混淆行為進(jìn)行規(guī)范時也應(yīng)有例外條款來體現(xiàn)利益平衡的精神。因此，結(jié)合實踐情況和各國（地區(qū)）的相關(guān)立法，建議我國《反不正當(dāng)競爭法》第5條在修改時增加例外條款，即“下列行為一般不被視為市場混淆行為：（1）使用的著名標(biāo)示是商品、營業(yè)或服務(wù)的通用名稱或慣用標(biāo)示；（2）善意地使用自己的姓名；（3）他人的標(biāo)示在社會公眾所普遍認(rèn)知前的善意使用行為；（4）其他根據(jù)利益平衡原則不被視為市場混淆行為的行為。”
綜上，建議我國《反不正當(dāng)競爭法》第5條修改為：“經(jīng)營者不得采用下列不正當(dāng)手段從事市場交易，損害其他經(jīng)營者：（1）擅自使用知名商品、營業(yè)或服務(wù)特有的名稱、商標(biāo)、包裝、裝潢等，造成和他人的知名商品、營業(yè)或服務(wù)相混淆，引人誤認(rèn)為是該知名商品、營業(yè)或服務(wù)的行為；（2）擅自使用他人的企業(yè)名稱或姓名，引人誤認(rèn)為是他人的商品、營業(yè)或服務(wù)的行為。下列行為一般不被視為市場混淆行為：（1）使用的著名標(biāo)示是商品、營業(yè)或服務(wù)的通用名稱或慣用標(biāo)示；（2）善意地使用自己的姓名；（3）他人的標(biāo)示在社會公眾所普遍認(rèn)知前的善意使用行為；（4）其他根據(jù)利益平衡原則不被視為市場混淆行為的行為。”
參考文獻(xiàn)：
[1]我國《反不正當(dāng)競爭法》所稱的經(jīng)營者，是指從事商品經(jīng)營或者營利的法人、其他經(jīng)濟(jì)組織和個人。關(guān)于經(jīng)營者界定的主體標(biāo)準(zhǔn)和行為標(biāo)準(zhǔn)的問題，可參見孔祥俊：《反不正當(dāng)競爭法的適用與完善》，法律出版社1998年版，第64－77頁。
[2] 對于混淆界定的不同觀點(diǎn)參見江林：《是是非非話混淆》，載于《工商行政管理》1998年第22期。
[3] 關(guān)于“購買者”誤認(rèn)界定采用廣義的標(biāo)準(zhǔn)的案例參見孔祥俊：《反不正當(dāng)競爭法新論》，人民法院出版社2001年5月版，第371－374頁。
[4] 《反不正當(dāng)競爭示范法》及其注釋是世界知識產(chǎn)權(quán)組織國際局根據(jù)1994－1995兩年計劃編撰的，供各國立法參考。該款規(guī)定為：“混淆的概念不應(yīng)局限于對商業(yè)性來源或產(chǎn)地的混淆，還應(yīng)包括可表明業(yè)務(wù)聯(lián)系的任何事物，比如在同一商標(biāo)或類似商標(biāo)的兩個使用者之間的混淆（有關(guān)附屬關(guān)系的混淆）。而且混淆還應(yīng)包括，在一些情況下，盡管并不認(rèn)為商品或服務(wù)是同一出處，但也許因其相似性而認(rèn)為有關(guān)商品或服務(wù)的商標(biāo)的使用已經(jīng)過另一企業(yè)同意（保證人混淆）。”
通過分析，筆者認(rèn)為，擅自使用他人廣告語的不正當(dāng)競爭行為主要受到《著作權(quán)法》、《反不正當(dāng)競爭法》、《廣告法》的規(guī)制。筆者以怕上火，喝***不正當(dāng)競爭案為起點(diǎn)，對擅自使用他人廣告語的行為的法律規(guī)制進(jìn)行探討。
一、著作權(quán)法的規(guī)制
著作權(quán)法保護(hù)的對象是作品，即只要廣告語是作品，即可受到著作權(quán)法的保護(hù)。那么，廣告語能否稱之為作品呢?廣告語不同于廣告，廣告是一系列音像、圖片、文字等的組合，而廣告語僅是文字的組合。顯而易見，廣告屬于《著作權(quán)法》保護(hù)的對象，但是廣告語是否屬于《著作權(quán)法》規(guī)定的文字作品呢?有的學(xué)者認(rèn)為，怕上火，喝***只是一個較為簡潔的短語，不具有著作權(quán)法保護(hù)的作品的要件。我國《著作權(quán)法》并沒有并沒有明文規(guī)定廣告語能否作為作品進(jìn)行保護(hù)，但美國法律的相關(guān)規(guī)定別指出，版權(quán)登記時，名字、標(biāo)語、標(biāo)題、廣告語不受保護(hù)，也不予登記。如果這句廣告語提交到中國的版權(quán)保護(hù)中心，獲得登記的可能性也不大。但是如果企業(yè)把這句廣告語加上相關(guān)的裝潢設(shè)計，形成美術(shù)作品再進(jìn)行登記的話，有可能被通過。也有學(xué)者認(rèn)為，簡單的短語、詞語、廣告語能否受版權(quán)保護(hù)要考慮不同的情景。有的表達(dá)的字?jǐn)?shù)比較少，但是比較經(jīng)典、傳神，具有獨(dú)創(chuàng)性，可以受到著作權(quán)法保護(hù)。
筆者認(rèn)為，廣告語應(yīng)當(dāng)受到著作權(quán)法的保護(hù)。根據(jù)我國相關(guān)法律的規(guī)定可推理得知，作品需具有創(chuàng)造性，并且是作者獨(dú)立完成的結(jié)果。廣告語是思想、情感的表現(xiàn)形式，而且廣告語是創(chuàng)作者運(yùn)用語言智慧對文字進(jìn)行編排、組合、設(shè)計的結(jié)果，如何讓廣告語朗朗上口、印象深刻，又突出產(chǎn)品特點(diǎn)，這需要一定的創(chuàng)造性。怕上火，喝***雖然是一個簡短的語句，但其屬于廣告語，需要付出一定的精力和智慧才能創(chuàng)造出這樣一句簡單卻經(jīng)典的廣告語。
廣告語屬于著作權(quán)法保護(hù)的對象，那么，《著作權(quán)法》是如何對擅自使用他人廣告語的行為進(jìn)行規(guī)制的呢?所謂擅自使用即第三人未經(jīng)過權(quán)利人的同意而使用廣告語的行為。著作權(quán)的內(nèi)容分為著作人身權(quán)和著作財產(chǎn)權(quán)，著作財產(chǎn)權(quán)的內(nèi)容包括復(fù)制權(quán)，即著作權(quán)人通過一定的方式使作品以某種物質(zhì)形式再現(xiàn)的權(quán)利。擅自使用他人廣告語的行為，本質(zhì)上就是未經(jīng)過著作權(quán)人的同意而使用該著作權(quán)人作品的行為，這就是一種復(fù)制作品的行為，侵犯了作者的著作權(quán)，侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)按《著作權(quán)法》的規(guī)定承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任、行政責(zé)任和刑事責(zé)任。
二、反不正當(dāng)競爭法的規(guī)制
縱觀《反不正當(dāng)競爭法》的全部法條，沒有任何一條提及擅自使用他人廣告語的行為及其法律規(guī)制，那么，是否還可以通過《反不正當(dāng)競爭法》來對擅自使用他人廣告語的行為進(jìn)行規(guī)制呢?
(一)《反不正當(dāng)競爭法》第五條
根據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》第五條第二款規(guī)定規(guī)定可知，該條款規(guī)定的是擅自使用他人商業(yè)標(biāo)記的行為。商業(yè)標(biāo)記主要包括商品的名稱、外包裝、裝潢等。《反不正當(dāng)競爭法》第五條保護(hù)的是商品特有的商業(yè)標(biāo)記，而且根據(jù)法律的明文規(guī)定，該條保護(hù)的商業(yè)標(biāo)記僅限于名稱、包裝、裝潢，不包括其他類型的商業(yè)標(biāo)記。廣告語是使特定的經(jīng)營者及其經(jīng)營的商品或服務(wù)有別于其他經(jīng)營者及其經(jīng)營的商品或服務(wù)的區(qū)別性標(biāo)志，其本質(zhì)也是一種商業(yè)標(biāo)記。有學(xué)者認(rèn)為，無論廣告語直接呈現(xiàn)在商品的包裝上，還是以聲音的形式呈現(xiàn)，都符合商品包裝、裝潢要素的構(gòu)成要件。但筆者認(rèn)為，用《反不正當(dāng)競爭法》第五條來規(guī)制擅自使用他人廣告語的行為是不妥的，將廣告語解釋為商品的包裝、裝潢過于牽強(qiáng)。
所謂包裝是指作為商品標(biāo)記能夠為購買人所識別的外包裝。所謂裝潢是指為識別與美化商品而在商品或者商品外包裝上附加的文字、圖案、色彩及其排列組合。商品的包裝裝潢需以實體的商品為物質(zhì)載體，而廣告語不必然以實體商品為載體，它可以作為口頭話語進(jìn)行宣傳，在影視作品中進(jìn)行宣傳，也可以刊登在實體商品的包裝上，成為包裝、裝潢的一部分。只有作為包裝、裝潢的一部分時，廣告語才能受到《反不正當(dāng)競爭法》第五條的保護(hù)。因而廣告語是商業(yè)標(biāo)志的一種，但不必然屬于商品的包裝裝潢。在廣告語不屬于商品的包裝裝潢的情況下，對廣告語的保護(hù)是無法援引《反不正當(dāng)競爭法》第五條的。
(二)《反不正當(dāng)競爭法》第九條
《反不正當(dāng)競爭法》第九條規(guī)定的是虛假廣告行為，盡管該條款是對廣告行為的規(guī)制，但筆者認(rèn)為虛假廣告行為與擅自使用他人廣告語的行為是有區(qū)別的。虛假廣告行為是向消費(fèi)者提供虛假的或不真實的信息，誘使消費(fèi)者上當(dāng)受騙，直接損害消費(fèi)者的合法權(quán)益，它通過對商品或服務(wù)的虛假展示，使消費(fèi)者無法對各個經(jīng)營者經(jīng)營的商品或服務(wù)進(jìn)行客觀、合理的比較和選擇，損害競爭對手的利益，而且其損害的競爭對手具有不確定性。而擅自使用他人廣告語的行為是未經(jīng)廣告語所有人許可而直接使用他人的廣告語，給消費(fèi)者造成誤解，欺騙消費(fèi)者以達(dá)到剝奪競爭對手交易機(jī)會的目的。可以看出，虛假廣告行為損害的是除自身以外的其他所有該競爭市場內(nèi)的競爭者的交易機(jī)會，而擅自使用他人廣告語的行為損害的是該特定廣告語的所有者的交易機(jī)會，其損害對象是特定的。因而這兩者是有區(qū)別的，不可一概而論。因而《反不正當(dāng)競爭法》第九條也無法對擅自使用他人廣告語的行為進(jìn)行規(guī)制。
(三)《反不正當(dāng)競爭法》第二條
運(yùn)用《反不正當(dāng)競爭法》第二條的原則性規(guī)定對擅自使用他人廣告語的不正當(dāng)競爭行為進(jìn)行規(guī)制，首先應(yīng)解決的問題是該條的適用范圍。法定主義說認(rèn)為，遵循法無明文規(guī)定不為不正當(dāng)競爭的原則，只有第二章所列舉的幾種具體的不正當(dāng)競爭行為，《反不正當(dāng)競爭法》才予以認(rèn)可。除此之外的行為不屬于不正當(dāng)競爭行為。一般條款說則認(rèn)為，不正當(dāng)競爭行為最大的特點(diǎn)在于其不確定性，具體法條不可能窮盡現(xiàn)實生活中的不正當(dāng)競爭行為，因而需要一般條款來加以規(guī)制。筆者贊成一般條款說。對《反不正當(dāng)競爭法》第二章中沒有明文規(guī)定的競爭行為，司法機(jī)關(guān)可以使用該條的一般性規(guī)定來判定該行為是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為，并對行為人追究法律責(zé)任。我國在司法實踐中也有根據(jù)第二條一般條款認(rèn)定不正當(dāng)競爭行為的判例，如騰訊奇虎不正當(dāng)競爭案。《反不正當(dāng)競爭法》的最直接目的是制止不正當(dāng)競爭行為，最終目的是鼓勵市場公平競爭。擅自使用他人廣告語，其實就是假冒他人廣告語以造成市場混淆的行為，違反了誠實信用原則，有損公認(rèn)的商業(yè)道德，損害了其他經(jīng)營者的合法權(quán)益，擾亂了社會經(jīng)濟(jì)秩序，損害了《反不正當(dāng)競爭法》保護(hù)的法益，當(dāng)然可以受到該法的規(guī)制。因而，依據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》第二條可以將認(rèn)定為是不正當(dāng)競爭行為。
基于以上兩點(diǎn)，筆者得出結(jié)論，在《反不正當(dāng)競爭法》中對擅自使用他人廣告語的行為進(jìn)行規(guī)制，最好的也是最符合現(xiàn)行法律規(guī)定的方式是運(yùn)用一般條款，即《反不正當(dāng)競爭法》第二條來判定不正當(dāng)競爭行為。
三、廣告法的規(guī)制
廣告語是廣告的內(nèi)容之一，當(dāng)然受到《廣告法》的保護(hù)。《廣告法》第二十一條規(guī)定了廣告各主體不得進(jìn)行不正當(dāng)競爭的行為。由本文的第二部分可知，擅自使用他人廣告語的行為是一種不正當(dāng)競爭行為，因而《廣告法》可以對其進(jìn)行規(guī)制。但是《廣告法》第五章法律責(zé)任部分并未提及廣告活動存在不正當(dāng)競爭時，廣告各主體，如廣告主、廣告的經(jīng)營者及廣告者所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任，因而，就擅自使用他人廣告語的行為而言，盡管其受到《廣告法》的規(guī)制，但由于廣告法并未規(guī)定相應(yīng)的法律責(zé)任，無法依據(jù)《廣告語》對該行為實施處罰。
四、結(jié)語
通過上文的分析，可以看出，三個法律都可以對擅自使用他人廣告語的行為進(jìn)行規(guī)制。那么在司法實務(wù)中，如何處理這三個法律的競合關(guān)系呢?
