時間：2023-06-21 08:55:24
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇違約責任的法律特征，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
締約過失責任不屬于合同責任,它與違約責任是兩種性質不同的民事責任。在我國沒有統一民法典的情況下,為了保護締約當事人從開始接觸、磋商到合同簽訂及履行完畢的全過程中的信賴利益、履行利益,在立法技術上將這兩種責任制度統一規制在合同法中。本文首先闡述了締約過失責任與違約責任的由來及不同含義,其次分析了兩種責任的共同點,包括二者責任主體都具有相對性;責任形式都具有財產性;責任結果都具有損害填補性;責任承擔都具有意定性;都以法律的強制力作為責任實現的保障。最后從兩種責任產生依據、責任所保護的利益、責任性質、責任發生的時間、歸責原則、構成要件、行為形態、責任形式、賠償損失的范圍及免(減)責事由等十個方面對締約過失責任與違約責任進行區別,從本質上認識這兩種責任在實踐中具有重要意義。
[關鍵詞] 締約過失責任 違約責任 信賴利益 履行利益 責任區別
一、 締約過失責任與違約責任的由來及含義
〈一〉、締約過失責任的由來及含義
締約過失責任最早系統的闡述,國內普遍認為應追溯到德國著名法學家耶林于1861年一文中指出:“當事人因自己的過失致使契約不成立者,對信其契約有效成立的相對人,應賠償基于信賴而產生的損害”。耶林的觀點對各國產生了深遠影響,如德國民法典第122條第1項規定:“意思表示無效或撤銷時,如其表示應系應向相對人為之者,對于因其意思表示為有效而受損害的相對人或第三人應負賠償責任,但賠償數額不得超過相對人或第三人意思表示有效時所受利益的數額。”第307條第1項同時規定:“當事人在訂立以不能給付為標的契約時,已知或應知其給付為不能時,對因相信契約為有效致受損害的他方當事人負損害賠償義務,但其損害不得超過他方當事人在契約生效時享有利益的價額。”此后,希臘等國民法典也相應對締約過失責任作了一般原則性的規定。締約過失責任不屬于合同責任,它是民事責任的一種,如上,世界各國一般都在民法典中對締約過失責任予以規制。由于我國尚沒有統一的民法典,《民法通則》又沒有締約過失責任制度的設計,為了對合同訂立過程中當事人雙方信賴利益的保護,基于合同訂立過程中的誠實信用原則,因其發生在合同訂立過程中,與合同有密切關聯性,在吸收了德國民法典的經驗基礎上,我國創設了在合同法中規制締約過失責任的立法體例,在合同法第42條對締約過失責任作出明確的規定:“當事人在訂立合同過程中有下列情形之一,給對方造成損失的,應當承擔損害賠償責任:(1)假借訂立合同,惡意進行磋商;(2)故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或提供虛假情況;(3)有其他違背誠實信用原則的行為。”
對于締約過失責任還有不同的表述:有的學者認為,締約過失責任是指在合同訂立過程中,一方因其依據誠實信用原則所應盡的義務,而致另一方的信賴利益的損失,并應承擔民事責任。有的學者認為,締約過失責任是當事人因過失或故意致使合同未成立、被撤銷或無效而應承擔的財產責任。還有的學者認為,締約過失責任是指當事人故意或過失地違反先合同義務而應承擔的責任。從締約過失責任產生過程與保護利益看,締約雙方為了締結合同從開始接觸、磋商到合同訂立后無效、被撤銷過程中雙方之間形成的是一種特殊的信賴關系,雙方期望通過合同的訂立去實現其期待的利益,因此依據誠信原則在當事人之間產生了保護、通知、說明、協力、忠實、照顧等義務(通常被稱為先合同義務),對于這些義務的違反勢必會使另一方當事人的信賴利益受到損害,因此一方必須向另一方承擔相應的賠償責任。所以我認為,締約過失責任是指在合同訂立過程中,一方因故意或過失違背依其誠實信用原則所應盡的義務,使合同未成立、被撤銷或無效而致另一方信賴利益的損失時應承擔的民事責任。
〈二〉、違約責任的由來及含義
違約責任在大陸法系中被視為債的效力的范疇,而在英美法系中則被稱為違約的補救。違約責任是合同法要解決的核心問題,違約責任制度也是合同法中一項最主要的制度,正如德國學者所說:“合同作為一種制度不僅被限定由當事人之間通過訂約而實現其私人的目標方面,而且應確定在一方違約后的責任方面。”我國合同法為了確保合同債權,使當事人實現訂立合同之目的——履行利益之實現,于當事人違反義務時法律明確規制其應當承擔違約責任,因此在合同法第七章中設專章予以規制。從第107 條到第123條,多達十六條之多,使合同權利實現有了根本的保障,這也印證了英美法上的一句名言:“救濟走在權利之前”。目前,學者對于違約責任的含義的表述形成了不同的學說,主要有法律后果說、賠償損失說、法律制裁說,通常認為違約責任即就是違反合同的民事責任,指合同當事人不履行合同義務或履行合同義務不符合約定時所承擔的法律后果。我國合同法第107條將違約責任定義為:當事人不履行合同義務或履行合同義務不符合約定的應當承擔違約責任。
為了保護當事人雙方從開始磋商至合同履行完畢過程中的信賴利益、履行利益,而在立法技術上,將締約過失責任與違約責任統一規定在合同法之中,但締約過失責任并不是合同責任,它與違約責任是兩種性質完全不同的民事責任。在我國,由于民事經濟案件常常要涉及締約過失責任和違約責任的問題,因此,準確區分締約過失責任與違約責任對于充分保護當事人的合法權益、正確處理民事糾紛,具有重要意義。
二、締約過失責任和違約責任的相同點
締約過失責任與違約責任盡管是兩種性質不同的民事責任,但二者都具有民事責任的一般特征,具有以下相同點:
〈一〉、責任主體都具有相對性。 二者主體都只能是締約雙方當事人,不涉及第三人,也都體現了民事責任的平等性屬性。締約過失責任的承擔主體是在締結合同過程中因故意或過失地違反誠實信用原則而應負的先合同義務的一方當事人,另一權利主體是信賴利益受損的一方當事人,在締約過失責任中不可能出現第三人,這是因為在締結合同中只存在要約人與承諾人雙方當事人。而違約責任也只能產生在合同當事人之間,不涉及合同之外的當事人,盡管在合同中可能會涉及第三人,但責任承擔中也只能是債務人向債權人負擔義務與承擔責任,這是由合同的相對性決定的。
〈二〉、責任形式都具有財產性。締約過失和違約責任都表現為一種財產責任,即都是表現為責任人向對方支付一定的貨幣或者給付一定的財物,充分體現了民事責任是以財產責任為主的法律責任的屬性。締約過失責任中,依《合同法》第42條的規定,給對方造成損失的,責任人應當承擔損害賠償責任;而違約責任中,當事人承擔違約責任的形式依據《合同法》第107條、第112條、第114條的規定,主要有繼續履行,支付違約金、定金、賠償金,還有采取補救措施等,分析二者的責任形式可以看出它們都具有財產性的特征。
〈三〉、責任結果都具有損害填補性。即責任主體的債務人必須彌補或填補因其締約過失行為或違約行為所造成的損害后果,損害多少或欠付多少,就應賠償或補償多少,這也體現了一般民事責任的填補損害的屬性。《合同法》第42條充分體現了締約過失責任的賠償性特點,該條規定:“當事人在訂立合同過程中有下列情形之一,給對方造成損失的,應當承擔損害賠償責任。”自違約責任最終得以財產責任的形式表現后,賠償性就成為違約責任的基本特征和屬性之一。《合同法》第 107條、第114條第1款的規定都體現了違約責任的賠償性特征。
〈四〉、責任承擔都具有意定性。即兩種責任在最后承擔上當事人雙方可以就損害賠償的方式、范圍、賠償額計算的方法、賠償數額的多少進行依法協商,也可以在符合法律規定的條件下酌情減免對方的責任,以非訴訟的和解、調解方式來解決,這些都體現了民事責任是法律允許當事人依法協商議定的法律責任的特性。責任承擔的意定性也是合同訂立、履行中當事人雙方意思自由的具體表現之一。
〈五〉、二者都是以法律的強制力作為責任實現的保障。任何責任都是以法律的強制力為其后盾,保障責任的最后實現,體現國家意志的干涉,締約過失責任與違約責任也不例外,這一特性也同樣貫通締約過失責任與違約責任。締結合同的一方當事人故意或過失地違反了先合同義務,另一方有權請求法院 (或仲裁機構)要求對方承擔締約過失責任,同樣合同當事人一方不履行合同義務或履行合同義務不符合約定時,對方當事人有權要求其承擔違約責任。正是憑借人民法院(或仲裁機構)的這種依法賦予的特殊強制力,才能使締約雙方當事人或合同當事人全面、正確的履行義務,保護雙方當事人的合法權益。
三、締約過失責任與違約責任的區別
締約過失責任與違約責任是民事責任的兩種具體責任,二者都有民事責任的一般特征,有許多相同之處,所以常易混淆,但締約過失責任與違約責任有著本質的不同,是兩種性質不同的民事責任,主要區別體現在:
〈一〉、產生的根據不同。締約過失責任是在締結合同中基于合同不成立、合同無效或被撤銷的情形而產生的責任,締約一方當事人違背以誠實信用原則所應負的通知、說明、協力、忠實、照顧等先合同義務,此時合同并未生效,即未發生合同之效力,因此,締約過失責任產生的根據是先合同義務。而違約責任則只能產生于已生效的合同,合同已生效,債務人應按合同約定的義務履行,對約定義務的違反,債務人應承擔違約責任,因此,違約責任產生的根據是合同義務。
〈二〉、責任保護的利益不同。締約過失責任制度在制度設立上最初就是為了保護締約雙方從開始接觸、磋商到合同不能成立、合同無效、合同被撤銷時雙方之間為此而形成一種特殊的信賴關系,并基于這種特殊的信賴關系期望通過合同的訂立、履行去實現合同目的過程中產生的信賴利益(1)。對于信賴利益的損失,依民法一般原理應給當事人予以補償,應承擔締約過失責任;若無締約過失責任制度,則難以建立對信賴利益的保護制度,從而使當事人在締約階段的信賴利益失去法律保護。而違約責任則重在保護合同當事人的履行利益(2),合同生效后,對于債務人不履行合同義務或履行合同義務不符合約定而使得債權人的履行利益得不到實現時,法律規定或當事人約定債務人對此應承擔違約責任。
關鍵詞：物；瑕疵擔保
中圖分類號：D920.4 文獻標識碼：A文章編號：1005-5312（2011）02-0260-01
物的瑕疵擔保是指出賣人應保證標的物具有通常的品質或特別保證的品質。筆者認為應當對物的瑕疵擔保責任制度應從以下方面加以完善。
一、明確我國物的瑕疵擔保責任統合到違約責任中“統合”的標準
其實質是我國現行法上仍然存在著構成要件、救濟方式乃至理念等方面特殊的瑕疵擔保責任，為違約責任的一種類型。同時存在著一般意義的違約責任，但它們都為違約責任。因為物的瑕疵擔保責任已經沒有獨立存在價值的說法或統合說的負面影響將無謂的增加對法律特征概述的立法成本。若按照瑕疵擔保責任已經被統合在違約責任制度之中的觀點，使得違約責任內部不合邏輯，要想適用法律時避免失當，只有大幅度的修正違約責任概念、違約責任類型化。
二、 將“瑕疵”界定標準回歸到大陸法系的原本
大陸法系各主要國家或地區的法律對瑕疵的界定來看，其核心在標的物的“價值或效用”上，但我國大陸在引進這一概念時卻使用了“質量”作為其核心詞匯。但是 “質量”并不能完全涵蓋“價值或效用”。為避免再出現在民法領域里“瑕疵”常常被用來指稱著不同的對象，具有不同內涵的情形出現，并正確把握物的瑕疵擔保責任，應參照大陸法系國家及我國臺灣地區的“瑕疵”，使其回歸原本內涵。
三、對買方救濟措施的限制
應當限制解釋第 《合同法》111 條“合理的選擇”使賣方在經濟上可行和有利。法律應適當限制買方對救濟方式的選擇。這是對買方提供救濟和保護賣方利益之間的一種平衡。賣方提供的救濟應當在經濟上是可行的。一般情況下，這一救濟不會對賣方造成原有利益的減少或損害，合同法提倡的公平原則才可能得到實現。因此，采用法律解釋建立有序地損害賠償規則以配合瑕疵的認定和救濟方式，可以作為我國品質瑕疵擔保責任改進方向。
四、 賣方免責情況的增加
我國《合同法》沒有規定，如果買方在訂立合同時知道或不可能不知道有不符合合同的情況下，賣方的免責問題。這不符合國際立法總體的趨勢，不利于保護善意的賣方。因此應當在立法中增加當買方于買賣合同成立之時，己經知道或不可能不知道標的物存有瑕疵時，賣方不負擔瑕疵擔保責任。
五、不拘泥于文字來進行法律解釋
統合說過分看重了《合同法》第 111 條關于“修理、更換、重作、退貨、減少價款或報酬等違約責任”的表述，拘泥于文字來進行法律解釋。應當注意到，雖然絕大多數情況下，法律條文的文義與立法者所意欲界定的概念、所意欲規定的制度及規則是一致的，但也有不同情況。完全依賴法律條文的唯一解釋和適用法律，有時會造成不適的后果。在此同時，對合同法第111條的“合理選擇”作限制解釋。在保護守約方利益的同時，也使出賣人在經濟上最合理的進行補償。
六、其他相關的改進措施
我國法律規定不周，令瑕疵合同更多的表現為賣方不愿意或不恰當地承擔違約責任，如拖延修理時間。由于訴訟需要時間和金錢成本，雙方當事人更愿意接受調解來處理質量瑕疵的合同糾紛。因而行業協會及相關組織應更好地發揮中介角色，成為買方與賣方排解紛爭議的橋梁。法院判決應顯示法律的合理和公平。在可能的情況下，提倡先補救后救濟的順序，以彌補法律規定的不足。
物的瑕疵擔保責任只是相對獨立于違約責任之外的違約責任的特則，其無需與違約責任并列。同時又由于物的瑕疵擔保責任所具有的獨特價值，無論立法怎樣構建其規范體系，物的瑕疵擔保責任總會發揮作用。我國在合同法中沒有采用完整的大陸法系國家的債務不履行法體系，而采用的是違約責任體系。如何構建債法體系或者履行障礙體系，以權利、義務還是責任為核心，所達到的目的是一樣的，而不同之處就在與立法技術上怎樣的設計才是最適合和便宜的設計。我國選擇以違約責任制度建立債務不履行的體系，只是我國合同法中在立法技術上的一個選擇而已。雖然違約責任制度在某些情況下，可以救濟當事人的權益，如在當事人之間對于物的狀況有明確的規定的情況下。但是這兩種制度是從不同的角度出發的，物的瑕疵擔保責任制度強化了出賣人的責任，但同時買受人也應當履行相應的通知等義務。雖然適用物的瑕疵擔保責任的要件要嚴于一般的違約責任，但是法律為當事人提供了更多的救濟基礎，能夠更有利、更充分的保護當事人的利益。
一、前言 締約過失責任、違約責任、侵權責任是三種性質不同的民事責任。締約過失責任產生于合同訂立階段，它通常適用于合同訂立中及合同因不成立、無效或被撤銷的情況，因其與合同有關，所以它與合同責任之間的關系比較密切。【1】為了保護當事人雙方從開始磋商至合同履行完畢過程中的信賴利益、履行利益，而在立法技術上，將締約過失責任與違約責任統一規定在合同法之中；但締約過失責任并不是合同責任，它與違約責任是兩種性質完全不同的民事責任。違約責任制度是保障債權實現及債務履行的重要措施，它與合同義務有密切聯系，合同義務是違約責任產生的前提，違約責任則是合同義務不履行的結果。【2】在我國，由于民事經濟案件常常要涉及締約過失責任和違約責任的問題，因此，準確區分締約過失責任與違約責任對于充分保護當事人的合法權益、正確處理民事糾紛，具有重要意義。侵權責任的發生不需要當事人之間存在任何關系而且一般與合同無關，但在合同簽訂、履行過程可能發生違約權行為、侵權性違約行為的情況，只有在侵權行為發生時侵權人與受害人之間才產生侵權損害賠償關系。只有當侵權行為發生時，當事人之間才產生損害賠償等法律關系。
締約過失責任保護的是締約當事人從開始接觸、磋商到合同簽訂及履行完畢的全過程中的信賴利益，違約責任保護的是合同當事人的履行利益，侵權責任保護的是固有利益。在我國沒有統一民法典的情況下，在立法技術上將締約過失責任、違約責任這兩種責任制度統一規制在合同法中是一創新。同時，對于因在合同簽訂、履行過程中侵權性違約行為、違約權行為發生而引起的侵權責任與違約責任竟合時，在《合同法》第122條賦予當事人請求選擇權，但對于在締約過程中可能發生的締約過失責任與侵權責任的竟合 問題，我國《合同法》并沒有作出規定，有待《合同法》今后進一步完善。基于三種責任在《合同法》上的這種關系，有必要對這三種責任進行簡單的比較，以期對各責任有全面的認識。
二、締約過失責任責任、違約責任、侵權責任的概述
締約過失責任也稱締約上過失責任，它的提出實際上解決的是這樣的問題：在訂立合同的過程中，可能會出現由于當事人一方的不謹慎或惡意而使將要締結的合同無效或被撤銷;從而給對方當事人帶來損失，也可能會由于一方當事人的過失而導致對方當事人的損失。再此情況中，都有損失的發生，損失發生后，當然要有人承擔損失，讓誰來承擔損失，正是法律要解決的問題，也是締約過失責任存在的重要意義【3】。締約過失責任制度的產生，正是由于合同法和侵權法的調整范圍存在自身難以解決的漏洞，它們對在締約階段一方因過錯致他方受損害無法解決，為彌補這一漏洞，需要從法律上建立締約過失責任。【4】締約過失責任最早系統的闡述，國內普遍認為應追溯到德國著名法學家耶林于1861年在其主編的《耶林法學年報》第四卷上《締約上過失，契約無效與未臻完全時之損害賠償》一文中指出：“當事人因自己的過失致使契約不成立者，對信其契約有效成立的相對人，應賠償基于信賴而產生的損害”。即“當事人因自己的過失致使契約不成立者，對信其契約為有效成立的相對人，應賠償基于此信賴而產生的損害。”【5】耶林的觀點對各國產生了深遠影響，如德國民法典第122條第1項規定：“意思表示無效或撤銷時，如其表示應系應向相對人為之者，對于因其意思表示為有效而受損害的相對人或第三人應負賠償責任，但賠償數額不得超過相對人或第三人意思表示有效時所受利益的數額。”第307條第1項同時規定：“當事人在訂立以不能的給付為標的契約時，已知或應知其給付為不能時，對因相信契約為有效致受損害的他方當事人負損害賠償義務，但其損害不得超過他方當事人在契約生效時享有利益的價額。”【6】希臘民法典在第197條、第198條也對締約過失責任作了一般原則性的規定。1942年的《意大利民法典》、1964年的《蘇俄民法典》以及瑞士、法國的判例和學說也都先后接受了締約過失責任，我國臺灣地區民法修正前沒有規定締約過失責任的一般原則，而是僅就特定情況規定了締約過失責任。1999年4月21日的民法修正案增訂第245條之一規定：“契約未成立時，當事人為準備或商議訂立契約而有下列情形之一者，對于非因過失而信契約能成立致受損之他方當事人，負賠償責任：①就訂約有重要關系之事項，對他方之詢問，惡意隱匿或為不真實之說明。②知悉或持有他人之秘密，經他方明示應予保密，而因故意或重大過失泄露之者。③其他顯然違反誠實及信用方法者。由于我國尚沒有統一的民法典，《民法通則》也又沒有締約過失責任制度的設計，為了對合同訂立過程中當事人雙方信賴利益的保護，基于合同訂立過程中的誠實信用原則，因其發生在合同訂立過程中，與合同有密切關聯性，在吸收了德國民法典的經驗基礎上，我國創設了在合同法中規制締約過失責任的立法體例，在合同法第42條對締約過失責任作出明確的規定：“當事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任：①假借訂立合同，惡意進行磋商；②故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或提供虛假情況；③有其他違背誠實信用原則的行為。”
對于違約責任與侵權責任的研究，目前國內都比較全面、深入，已形成一定的理論體系，著名學者論著頗多。故，本文不再詳述。
違約責任是民事責任的重要內容，是為保障債權的實現和債務之履行的重要措施，通常又稱為違反合同的民事責任，它是指合同當事人不履行合同義務或履行合同義務不符合約定時所承擔的法律后果。【7】違約責任在大陸法系中被視為債的效力的范疇，而在英美法系中則被稱為違約的補救。【8】如《美國統一商法典》第2706條“在買方違約的情況下，賣方有權將有關貨物和未交付的貨物轉賣”的規定。違約責任是合同法要解決的核心問題，違約責任制度也是合同法中一項最主要的制度，正如德國學者arthurvon mehren所說：“合同作為一種制度不僅被限定由當事人之間通過訂約而實現其私人的目標方面，而且應確定在一方違約后的責任方面。”【9】我國合同法為了確保合同債權，使當事人實現訂立合同之目的——履行利益之實現，于當事人違反義務時法律明確規制其應當承擔違約責任，因此在合同法第七章中設專章予以規制。從第107 條到第123條，多達十六條之多，使合同權利實現有了根本的保障，這也印證了英美法上的一句名言：“救濟走在權利之前（remidies proceed right）”。【10】目前，學者對于違約責任的含義的表述形成了不同的學說，主要有法律后果說、賠償損失說、法律制裁說，【11】通常認為違約責任即就是違反合同的民事責任，指合同當事人不履行合同義務或履行合同義務不符合約定時所承擔的法律后果。我國合同法第107條將違約責任定義為：當事人不
履行合同義務或履行合同義務不符合約定的應當承擔違約責任。違約責任是當事人違反合同義務后的法律后果，重在維護交易秩序，保障當事人的履行利益的實現，是合同履行過程最重要的民事責任。
侵權責任也稱侵權民事責任，是指民事主體因實施侵權行為而應承擔的民事法律后果。【12】在大陸法系中常將侵權責任規定為一種債的關系，即受害人與加害人之間的以請求賠償與給付賠償為內容的權利義務關系。侵權責任具有以下法律特征【13】：①侵權民事責任是民事主體因違反法定義務而應承擔的法律后果，②侵權責任是以侵權行為為前提的，即侵權人應對其實施的侵權行為的法律后果負責。③侵權責任具有強制性。侵權責任是行為人對國家應負的責任，是以國家強制力作保障的，它不取決與行為人的個人意愿。④侵權責任形式主要是財產責任，但不限于財產責任。法律規定侵權責任的目的與功能就在于制裁侵權行為，保護公民、法人的民事權利，恢復被侵權行為破壞的財產關系；同時體現國家利用其強制力制裁不法行為，保障法定義務的切實履行，使債權人的絕對權得以實現。
三、締約過失責任、違約責任、侵權責任的共同點
締約過失責任、違約責任與侵權責任盡管是三種性質不同的民事責任，但都屬于民事責任，都具有民事責任的一般特征，如下：
1、責任主體具有平等性。三者主體都只能是平等的民事主體，承擔責任體資格平等，主體之間不存在隸屬關系、支配關系，都體現了民事責任的平等性屬性。【14】締約過失責任的承擔主體是在締結合同過程中違反先合同義務的一方當事人，另一權利主體是信賴利益受損的一方當事人，在締約過失責任中不可能出現第三人，主體資格具有平等性，這是因為在締結合同中只存在要約人與承諾人雙方當事人，雙方地位是平等的，締約人的這種特性是受《合同法》地位平等原則所決定的。而合同的相對性決定了違約責任也只能產生在合同當事人之間，有時也涉及合同之外的當事人，可能會涉及第三人，但責任承擔中也只能是債務人向債權人負擔義務與承擔責任，主體資格具有絕對的平等性特點。而侵權責任的主體同樣具有平等性，盡管是當事人之外的任何人，但雙方的地位是平等的。
2、責任形式具有財產性。締約過失和違約責任都表現為一種財產責任，即都是表現為責任人向對方支付一定的貨幣或者給付一定的財物，充分體現了民事責任是以財產責任為主的法律責任的屬性。【15】締約過失責任中，依《合同法》第42條的規定，給對方造成損失的，責任人應當承擔損害賠償責任。約責任基本上是一種財產責任，這于合同的基本特征分不開的，現代法上，合同是最為常用的財產流轉的法律形式，違約責任作為合同債務的轉化形式，與合同債務具有同一性，故而通常表現為財產性。【16】人承擔違約責任的形式依據《合同法》第107條、第112條、第114條的規定，主要有繼續履行，支付違約金、定金、賠償金，還有采取補救措施等。侵權則任制度的設立旨在制裁侵權行為，保護公民、法人的民事權利，恢復被侵權行為破壞的財產關系和人身關系；侵權責任的責任形式是賠償損失。可以看出這三種責任都具有財產性的特征。
3、責任結果具有補充（賠償）性。由于“締約過失責任產生于合同磋商過程中，只存在對一方信賴利益的損害，故締約過失責任僅僅尋求一種補償性的救濟。”【17】主體的債務人必須彌補或填補因其締約過失行為或違約行為所造成的損害后果，損害多少或欠付多少，就應賠償或補償多少，這也體現了一般民事責任的對待相應的屬性。【18】《合同法》第42條充分體現了締約過失責任的賠償性特點，該條規定：“當事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任。”）自違約責任最終得以財產責任的形式表現后，賠償性就成為違約責任的基本特征和屬性之一。《合同法》第 107條、第114條第1款的規定都體現了違約責任的賠償性特征。侵權責任的責任形式是賠償損失，這是由侵權法的基本功能在于補償受害人的損失所決定的【19】；同時，還有停止侵害、排除防礙、消除危險等民事措施。
4、責任承擔具有意定性。即三種責任在最后承擔上當事人雙方可以就損害賠償的方式、范圍、賠償額計算的方法、賠償數額的多少進行依法協商，也可以在符合法律規定的條件下酌情減免對方的責任，以非訴訟的和解、調解方式來解決，這些都體現了民事責任是法律允許當事人依法協商議定的法律責任的特性。【20】責任承擔的意定性也是合同訂立、履行中當事人雙方意思自由的具體表現之一。侵權責任因其是民事責任，在責任的最后承擔上，雙方當事人可以協商，這是由民事責任根本特征所決定的。
另外，任何責任都是以法律的強制力為其后盾，保障責任的最后實現，體現國家意志的干涉，締約過失責任、違約責任與侵權責任也不例外，這一特性也同樣貫通締約過失責任、違約責任與侵權責任。締結合同的一方當事人故意或過失地違反了先合同義務，另一方有權請求法院 (或仲裁機構)要求對方承擔締約過失責任，同樣合同當事人一方不履行合同義務或履行合同義務不符合約定時，對方當事人有權要求其承擔違約責任。正是憑借人民法院（或仲裁機構）的這種依法賦予的特殊強制力，才能使締約雙方當事人或合同當事人全面、正確的履行義務，保護雙方當事人的合法權益。
四、締約過失責任、違約責任與侵權責任的區別
締約過失責任、違約責任與侵權責任是民事責任中的三種具體責任，三者都有民事責任的一般特征，有許多相同之處，所以常易混淆，但締約過失責任、違約責任與侵權責任有著本質的不同，是三種性質不同的民事責任，主要區別體現在：
1、保護的利益不同。締約過失責任制度在制度設立上最初就是為了保護締約雙方從開始接觸、磋商到合同不能成立、合同無效、合同被撤銷時雙方之間為此而形成一種特殊的信賴關系，并基于這種特殊的信賴關系期望通過合同的訂立、履行去實現合同目的過程中產生的信賴利益。所謂信賴利益（vertrauensinteresse），是指“當事人相信法律行為有效成立，因某種事實之發生，該法律行為不成立或無效而生之損失，又稱消極利益（negative interesse）之損害。”【21】對于信賴利益的損失，依民法一般原理應給當事人予以補償，應承擔締約過失責任；若無締約過失責任制度，則難以建立對信賴利益的保護制度，從而使當事人在締約階段的信賴利益失去法律保護。而違約責任則重在保護合同當事人的履行利益，所謂履行利益（erfuellungssinteresse）,是指法律行為（尤其是合同）有效成立，并予以適當履行，是債權人享有利益，又稱為積極行為上利益（positives geshaftsintesesse）或積極合同上利益（positives vertragsintersse）；【22】合同生效后，對于債務人不履行合同義務或履行合同義務不符合約定而使得債權人的履行利益得不到實現時，法律規定或當事人約定債務人對此應承擔違約責任。而侵權責任保護的是當事人的固有利益，即是當事人所擁有的人身權、知識產權、財產所有權等權利。
2、責任的性質不同。締約過失責任具有法
定性，它是基于法律的直接規定而產生的，不是以當事人之間的約定產生，并且締約過失責任的責任形式也是法律規定，即賠償損失，當事人不能任意選擇。同時也是一種財產責任，一般以受到的損失得到賠償為限，即該責任具有補償性。而違約責任具有約定性，這是合同法的意思自治原則的體現，當事人可以在合同中約定違約責任的形式，約定違約金及賠償損失的數額、計算辦法等；同時違約責任也具有一定的法定性，如它規定了定金罰則及約定的違約金不得過分高于實際損失賠償額等。但，違約責任的性質更多的體現在約定性上。侵權責任同樣具有法定性，責任的承擔由法律作出明確的規定，不能由當事人作出約定、協商。侵權責任又可分為一般侵權責任和特殊侵權責任，法律對于特殊侵權責任作出了嚴格的界定與規制。而侵權責任除了財產責任外，還有非財產責任，同時其兼有補償性和懲誡性。
3、違反的義務不同。締約過失行為在本質上都是違反了依誠實信用原則而產生的附隨義務【23】，也稱之為先合同義務【24】；它是在締結合同中基于合同不成立、合同無效或被撤銷的情形而產生的責任，締約一方當事人違背以誠實信用原則所應負的通知、說明、協力、忠實、照顧等先合同義務，此時合同并未生效，即未發生合同之效力，因此，締約過失責任產生的根據是先合同義務，它是一種法定義務，其核心是隨義務。【25】。而違約責任，就其本質而言是違反合同義務，” 【26】這種合同義務是一種約定義務，其核心為給付義務，只能產生于已生效的合同。合同已生效，債務人應按合同約定的義務履行，對約定義務的違反，債務人應承擔違約責任。相比之下，作為侵權責任前提之注意義務要低于締約過失責任的注意義務。債務人的“侵權行為則違反了不得侵害他人財產和人身的一般義務，因違反這些義務而使侵權行為具有不法性。”【27】故， 侵權責任是違反了不得侵害他人人身和財產的一般義務。比違約責任、締約過失責任的義務注意程度要小。
4、責任產生的時間不同。締約過失責任是在合同訂立過程中合同當事人一方違反誠信義務而產生。【28】它只產生在締結合同過程中，適用于合同訂立中及合同不成立、無效和被撤銷的情況下。”【29】在這個過程中，因一方當事人的過錯致使合同不能成立，即仍處在要約或承諾階段，或合同雖已成立但因其合同標的不適法而無效，或因合同雖已成立但因其意思表示的不真實，法律行為不能發生法律效力而被撤銷時，當事人已經為訂立合同花費了一定的費用或為簽訂此合同而喪失了其他利益機會，這樣立法上為平衡當事人的利益，對信賴利益的保護而創制了締約過失責任制度。違約責任“是因為違反有效合同而產生的責任，它是以合同關系的存在為前提條件。”【30】只能發生在合同成立后且已生效，如合同已成立但不生效，此時并沒有產生合同義務，因而不產生違約責任，只能產生締約過失責任。合同生效后，債務人開始履行義務，如對合同義務的不履行或履行不符合約定，此時才產生違約責任。區分違約責任與締約過失責任的一個重要標準就是要看合同關系是否有效成立。如果存在的是有效的合同關系，則應適用違約責任，而不必去考慮適用締約過失責任。如果不存在有效的合同關系則可以考慮適用締約過失責任。【31】而侵權責任則以侵權損害的事實為基礎，它不一定存在于締約過程中，也不要求當事人之間存在信賴關系，只有在侵權行為發生后才使侵權人與被侵權人之間產生了損害賠償關系。
5、承擔責任的主體不同。締約過失責任的承擔主體是在締結合同過程中因故意或過失地違反誠實信用原則而應負的先合同義務的一方當事人，另一權利主體是信賴利益受損的一方當事人，在締約過失責任中不可能出現第三人，主體資格具有絕對的相對性，這是因為在締結合同中只存在要約人與承諾人雙方當事人。而違約責任也只能產生在合同當事人之間，有時也涉及合同之外的當事人，可能會涉及第三人，但責任承擔中也只能是債務人向債權人負擔義務與承擔責任，這是由合同的相對性決定的，主體資格具有相對的相對性特點。而侵權責任的主體卻具有絕對性，是當事人之外的任何人，不限于締約當事人，也可以是銷售商、產品制造商。
6、歸責原則不同。締約過失責任則只能適用過錯責任原則，即只有在締約人一方有過錯的情況下才會產生締約過失責任。如果締約當事人一方在締約過程中沒有過錯，是不能讓他承擔締約過失責任的。【32】當事人在訂立合同過程中因合同未成立、合同無效或合同被撤銷，致使對方信賴利益損失時，應以其過錯作為確定責任的要件及確定責任范圍的依據。這里包括兩層含義：一方面，過錯責任原則要求以主觀過錯作為過錯方承擔締約過失責任的構成要件，即確定其承擔締約過失責任不僅要有違反先合同義務的行為致使對方信賴利益的損失，而且締約方主觀上有過錯；另一方面，這種過錯必須與信賴利益的損失之間有因果關系，以此來確定締約過失責任的范圍。違約責任的歸責原則是嚴格責任原則，【33】即違反合同義務的當事人無論主觀上有無過錯，均應承擔違約責任的歸責原則。嚴格責任原則作為違約責任的歸責原則已得到國內學者的普遍認可。【34】立法上在合同法第107條將該原則予以確立。同時，對于某些有名合同規定適用過錯責任，如合同法第189條、第191、第320條、第374條、第406條、第425條等，這樣形成以嚴格責任原則為主導，過錯責任原則為例外和補充的格局。【35】而根據我國現行立法及司法實踐，侵權責任的歸則原則有：過錯責任、過錯推定責任、公平責任原則，其中，過錯責任原則是適用與一般侵權行為的一項基本歸則原則。我國《民法通則》第106條第2款確立了過錯責任原則；第126、121、122、124、127條對過錯推定原則作出規定；第106條第3款將公平責任于立法確認。
7、構成要件不同。歸責原則的不同決定了它們的構成要件不同。我認為締約過失責任的構成要件主要有：①當事人雙方必須有締約行為，即這種行為發生在合同訂立階段；②當事人一方必須違背依誠實信用原則所產的法定義務，即先合同義務；③主觀上必須當事人一方有過錯，包括故意和過失；④客觀上須另一方當事人信賴利益受到損失；⑤當事人主觀上的過錯與另一方當事人信賴利益的損失之間須有因果關系。上述五個條件須同時具備，才能構成締約過失責任。違約責任的構成要件分為一般構成要件與特殊構成要件，對于一般構成要件目前學界有不同觀點，有一要件說、兩要件說、三要件說、四要件說。【36】我認為，違約責任的構成要件只有一個，即違約行為，只要當事人一方有違約行為，不履行合同義務或履行合同義務不符合約定就應當承擔違約責任。一般侵權責任的構成要件需同時具備行為人具有違法侵權行為、主觀上存在過錯、損害事實的存在、侵權行為與損害事實之間有因果關系這四個要件，特殊侵權責任則不需要侵權人主觀一定有過錯，即使沒有過錯但給他人造成損害的，也構成此責任。我國臺灣學者史尚寬先生將侵權責任之要件歸為三點：①須有歸則性之意思狀態，②須有違法之行為，③須有侵害行為與損害之因果關系。【37】
8、行為形態不同。對締約過失責任構成要件中的締約過失行為的研究，梁慧星先生，王利明先生，崔建遠先生對此有較完善的論述【38】，歸結起來大致有以下幾種：①假借訂立合同，惡意進行磋商（見合同法第4
2條第1款）；②欺詐締約，即故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或提供虛假情況（見合同法第42條第2款）；③違反人格及人格尊嚴等違背誠實信用原則的締約行為（見合同法第42條第3款）；④擅自變更，撤回要約；⑤違反初步的協議或意向協議或許諾；⑥泄露或不正當地使用商業秘密；⑦訂立合同中未盡保護義務而侵害對方人身權、財產權的行為；⑧違反禁止強制訂約的義務；⑨締約之際未盡通知、保密義務等給對方造成損失的締約過失行為；⑩因一方過錯使合同不能成立的行為；（11）因一方違反法律、法規致使合同無效的行為；（12）因一方過錯使合同變更后無效的行為；（13）因一方過錯使合同被撤銷的行為；（14）合同不被追認的無效行為；（15）無權而訂立合同的行為等。違約行為形態不同學者劃分不同【39】，有學者將違約行為分為預期違約和實際違約，實際違約又分為不履行合同義務和履行合同義務不符合約定。不履行合同義務又可分為履行不能和拒絕履行。履行義務不符合約定又分為遲延履行、瑕疵給付與提前履行等。【40】侵權行為形態可分為一般侵權行為與特殊侵權行為。不同學者有不同劃分，如：王澤鑒先生將一般侵權行為分為①故意或過失不法侵害他人之權利，②故意以背于善良風俗之方法加害與他人，③違反保護他人之法律。特殊侵權行為包括①共同侵權行為，②公務員侵權行為，③法定人和雇傭人侵權行為，④定做人侵權行為，⑤動物占有人或工作所有人侵權行為。【41】王利明、楊立新先生將一般侵權行為劃分為：⑴侵害財產的侵權行為，⑵侵害人身的侵權行為，包括侵害一般人格權、生命健康權、身份權、其他人格權的行為。【42】
9、責任形式不同。由于締約過失責任是一種法定責任，所以不能由當事人來進行約定，只能由法律來直接進行規定，而且只能是損害賠償責任。【43】，依合同法第42條的規定，當事人在訂立合同過程中給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任。違約責任的責任形式則很多，合同法在第七章違約責任中主要規定了如下幾種責任形式：①繼續履行；②采取補救措施；③賠償損失；④支付違約金；⑤定金罰則；同時，在“合同履行”一章中的第63條規定了針對執行政府定價或政府指導價的合同的價格制裁的違約責任形式。而侵權責任除損害賠償之外，還有停止侵害、排除妨礙、消除危險、消除影響【44】等其他財產責任形式和非財產責任形式。
10、賠償損失的范圍不同。締約過失責任的賠償范圍僅限于信賴利益。【45】信賴利益的損失，“不是現有財產的毀損滅失，也不是履行利益的喪失，而是因為相信合同的有效成立，導致的信賴利益的損失。”【46】既包括因他方的締約過失而導致信賴人的直接財產的減少，如費用的支出，也包括信賴人的財產應當增加而未增加的利益，信賴合同有效而失去的某種應得到的機會。當然，這些利益表現是在締約時可以預見的范圍之內。在某些特殊情況下可不受可預見規則的限制。賠償應以過錯責任原則為依據，適用完全賠償原則。信賴利益賠償的結果是使當事人達到合同未曾發生時的狀態，但締約過失的損害賠償則不能合意事先達成。而違約責任的損害賠償主要指履行利益（也有學者稱之可得利益【47】損失的賠償，要受到可預見規則的限制，因違約而造成的實際損害。即合同成立且生效后，而違約方不履行合同義務或履行合同義務不符合約定時給非違約方造成的損失，履行利益賠償的結果是使當事人達到合同完全履行時的狀態。一般而言，相比較違約責任賠償的范圍要比締約過失責任賠償范圍大。對于賠償的計算辦法、數額等，違約責任可以通過雙方當事人協商，也可事前達成合意，。侵權責任的損害賠償范圍“包括現有財產的滅失和可得利益的喪失，而且依法享有所謂非財產損害賠償問題。”【48】，即包括侵犯財產權和人身權所造成的物質損害和精神損害。
11、免（減）責事由不同。締約過失責任則沒有免責條款。【49】，不存在免責的問題，因為在要約承諾階段不存在實際履行的問題。【50】在締約過程中只有雙方人存在混合過錯的情況下才存在減輕責任的可能，即雙方在締約過程都有過錯造成了一方當事人的信賴利益的損失時，才可以減輕另一方的締約過錯責任。而違約責任中當合同雙方當事人都存在違約時，就各自的違約行為對對方承擔責任，可以相互折抵。當出現法定的免責事由或約定的免責事由時，違約方將免除承擔法律責任。法定的免責事由主要是指合同法第117條規定的不可抗力，包括自然災害、政府行為、社會異常事件等。約定的免責事由包括當事人在合同中約定的免責條款和約定的不可抗力的范圍，約定的不可抗力條款是對法定不可抗力條款的補充與細化。侵權責任可因加害認證明其已盡了相當之注意義務而免責。根據我國現行法律及司法實踐，侵權責任免則事由主要有：①依法執行職務，②正當防衛，③緊急避險，④受害人同意，⑤不可抗力。
五、締約過失責任與侵權責任、違約責任與侵權責任競合
在現實生活中，因民事關系的復雜性，同一違法行為常具有多重性質，符合合同法和侵權行為法中不同構成要件。【51】在合同訂立過程中，有時會因一方的過錯而致使對方的人身、財產權等絕對權利受到侵害，使當事人的固有利益受到損失；在合同的履行過程中，也同樣會發生因當事人的違約行為而侵害對方的人身權、財產權 ，也可能因侵害對方的人身權、財產權而違約，這時會發生違約責任與侵權責任竟合的問題。《合同法》第122條以立法的形式賦予了當事人請求選擇權，即違約責任與侵權責任竟合的情況下，當事人有兩項請求權，但只能在兩項請求權中選擇一項行使。允許當事人選擇其一進行索賠，充分體現了合同自由的精神。
締約過失責任與侵權責任都是因民事違法行為引起的法律后果，受損害方都可以依法請求司法救濟。 需要指出的是，實踐中締約過失責任和侵權責任在一定條件下可能發生競合。受害人主張何種責任，直接關系到他的切身利益。例如，王某進入某商廈買一高壓鍋，在看售貨員演示樣品時，樣品發生爆炸而致人身傷害。在此案中，若依締約過失責任，受害人王某僅能向某商廈索賠，若依侵權責任，王某則不僅可向某商廈索賠，還可向產品的制造者追償。那么，受害人應該以何種請求權來索取賠償呢？參照德國及我國臺灣地區的學者的觀點，一般都不主張通過侵權行為法的方法來追究該商場的責任，因為依照德國及臺灣地區民法的規定，該商場可以通過證明其已對直接造成損失的受害人盡到了相當的注意義務而免則，從而減少受害人獲得賠償的機會。另外，給予侵權行為構成的注意義務低于在締約過失責任中的注意義務，因此，按照侵權行為法追究加害人的責任將不利于受害人。因此，有學者主張，我國可以承認侵權責任與締約過失責任的竟合，使受害人享有選擇權，從而更有利于受害人，也更有利于實現民法的立法目的。【52】
《合同法》雖未明確規定締約過失責任與侵權責任的競合問題，但是根據合同自由的立法原則，并參照最相類似的第一百二十二條之規定，筆者認為，既然受害人有時主張締約過失責任有利，有時請求侵權責任更好，那么法律應該賦予他選擇權，允許當事人選擇其中一種權利進行行使，以達到側重于保護無辜受害人合法權益的目的。當事人向人民法院起訴時作出選擇后，如果在一審開庭以前又變更訴訟請求的，人民法院應當準許
，不得加以限制。
六、結語
總之，通過上述的簡單比較，可以看出締約過失責任、違約責任與侵權責任有一些相同之處，具有民事責任的一般特征，是民事責任體系中的具體分類，三種責任相互獨立，互相區別，但又有一定的聯系，某些情況下還會發生竟合的問題。締約過失責任、違約責任與侵權責任為保護當事人在簽訂、履行合同過程的形成的期待利益、履行利益、固有利益的實現提供了強有力的法律保障；締約過失責任、違約責任與侵權責任對于當事人在簽訂、履行合同過程中形成的期待利益、履行利益、固有利益的保護始終處于周延狀態。因此，對這三種民事責任作本質上的認識，有利于充分保護締約當事人及合同當事人的民事權益，尤其在司法實踐中具有重要的現實意義。
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鐵路旅客是指持有鐵路有效的客票及其他乘車憑證(如鐵路免票、優待票)乘車的人員，或經承運人許可搭乘的無票人員及依照鐵路貨物運輸合同隨車押運貨物的人員。下面就如何處理好鐵路旅客在運輸過程中因人身遭受損害而發生的糾紛談幾個問題。
一、鐵路旅客人身損害賠償責任的性質
鐵路旅客人身損害賠償責任的定性直接關系到保護鐵路運輸企業和旅客雙方的合法權益，定性不準可能影響到每一方的合法權益。筆者認為，一般應按照合同違約責任定性，特殊情況下可按違約責任和侵權責任的競合處理。
1、鐵路旅客人身損害賠償責任符合違約責任
由于現代合同法呈現出一種新的發展趨勢，即合同義務來源的多元化，從而使合同義務不僅僅來源于約定義務，還包括法定義務以及依據誠實信用原則產生的附隨義務，使合同違約責任的范圍更加寬泛。從旅客人身損害之債的特點上看，符合違約責任的法律特征，其合同是前置的，鐵路運輸企業與旅客之間事前必須存在合同關系;其主體是特定的，簽訂合同的一方是鐵路運輸企業，另一方是旅客。如果不是旅客，即使發生了人身損害，亦不屬于合同違約責任;其承運人安全運送旅客的義務是法定的，該項義務是我國合同法明確規定的，屬于法定義務;其損害發生的時間和地域空間是固定的，人身損害只能發生在運輸過程中，發生的時間只能在車票的有效期間內。發生的地域空間只能自旅客經檢票進站時起至到達行程終點出站時止;其產生的債權是相對的，合同主體的特定性決定了合同權利義務的相對性。旅客人身損害之債是在承運人和旅客這種特定的當事人之間發生的，只有旅客才能根據合同向承運人主張權利。所以從民事權利的效力范圍及實現方式上講，所產生的債權是相對的。
2、鐵路旅客人身損害賠償責任一般不符合侵權責任
從侵權責任的法律特征上看：首先，侵權關系中的致害人與受害人之間事先無任何法律關系，侵權行為發生后，在當事人之間才產生了侵權關系。而鐵路旅客人身損害賠償責任是以運輸合同的存在為前提。其次，侵權行為是違反侵權行為法所設定的任何人不得侵害他人財產和人身的普遍性義務。而旅客人身損害，違反的是合同法規定的特定承運人的特定合同義務。所以旅客人身損害不符合侵權責任的法律特征。
從侵權責任的構成要件上看，除損害結果外，鐵路旅客人身損害賠償責任不同于侵權責任。首先在因果關系上，鐵路旅客人身損害與承運人的行為之間，一般沒有必然的直接的因果關系。其次在過錯要件上，違約責任不以主觀過錯為要件。再次在違法行為上，違約責任違反的是法定的“保證旅客安全”的合同義務，而不是法定強行性義務。所以旅客人身損害一般不符合侵權責任的構成要件。
3、特殊情況下具備責任競合的條件
根據我國合同法的規定，責任競合必須同時具備以下條件：當事人一方必須實施了違約行為;該違約行為侵害了合同相對方的人身權利;該違約行為違反了法定強行性義務。
鐵路旅客人身損害賠償責任，在具備上述條件時可以按責任競合定性：
因違約造成侵權后果的，可以按責任競合定性。如因餐車或站臺上供應食物不潔，造成了旅客食物中毒，就可以按責任競合定性。因為承運人既違反了向旅客提供潔凈食品的默示合同義務，又違反了我國《食品衛生法》的強行性規定，也侵害了旅客的人身權利，符合責任競合的條件。
因侵權造成違約后果的，也可以按責任競合定性。對此種情況我國合同法未作規定，筆者認為，根據該條規定精神也可以按責任競合定性，但承運人的先前行為必須是基于故意或重大過失。如火車司機因為重大疏忽冒進信號或扳道員扳錯道岔使旅客列車進入異線發生撞車事故，致使旅客受到傷害等，就可以按責任競合定性。
二、鐵路旅客人身損害賠償的責任形式
我國法律主要規定了兩種責任形式，即侵權責任與違約責任，二者相互排斥，不能并用。同時，法律也規定了兩種責任的競合情形。在鐵路旅客運輸實踐中常常有個誤區，認為只要旅客發生了傷亡，就產生了兩種責任競合的情形。因此，要正確分清責任形式，應對旅客傷亡的不同情況加以分析：
(一)旅客傷亡系由于承運人的責任所致。如列車工作人員、列車調度人員等的工作過失導致的旅客傷亡，是鐵路運輸企業在履行其與旅客之間的運輸合同中，由于自身的過錯致旅客傷亡，鐵路運輸企業對它的工作人員的職務行為應當承擔責任，屬于侵權責任與違約責任的競合情形。受損害的旅客既可以選擇違約之訴也可以選擇侵權之訴來解決問題。
(二)第三人責任造成的旅客傷亡。較常見的如犯罪分子的不法侵害行為。這種情形不屬于責任競合，從因果關系上看，此種情形下的受害人的損害是由于第三人的行為所致，而非承運人的違約行為所致，第三人的行為也是造成承運人違約的原因。因此，第三人負侵權責任，承運人負違約責任，二者并不競合，受害人可以擇一追究責任，也可以一并追究責任。承運人在承擔違約責任后，可以向第三人追償。然而由于第三人的行為致旅客的損害常包括人身傷亡和精神損害，而承運人所承擔的違約責任的范圍并不及于精神損害賠償，故在此情形下，侵權責任仍具有第一性，侵權人是最終的責任承擔者。
如果法院已經支持旅客以侵權責任要求第三人賠償，旅客又向鐵路運輸企業提起違約之訴，筆者認為旅客的要求是正當的，因為第三人與鐵路運輸企業系承擔不同的責任形式，二者并不競合，不因其中一種涉訴而另一種自行消滅，故不存在“一事二訴”的問題，如果剝奪了旅客的訴權，則于保護旅客的正當權益極為不利，也違背了立法的本意。
(三)第三者與鐵路運輸企業共同侵權造成旅客傷亡的。典型的如旅客受到犯罪行為的不法侵害，列車工作人員不積極履行救助義務，旅客以此為由要求鐵路運輸企業承擔損害賠償責任。根據《合同法》第三百零一條規定：“承運人在運輸途中，應當盡力求助患有急病、分娩、遇險的旅客”。這是法律要求承運人履行的一項法定義務。對于不法犯罪行為，很難要求作為承運人的一般工作人員承擔制止歹徒的義務，但此時承運人仍負有盡可能的注意義務，如迅速報警等，如果承運人怠于履行此義務而導致旅客損害的擴大，應當就擴大的部分承擔過錯責任。從這個意義上說，承運人也對旅客所受的損害負有侵權責任，但由于第三人和承運人并無共同的故意或者過失，而是因為偶然的重合，所以不能按照共同侵權而要求承擔連帶責任，可以按照過錯的大小來承擔相應的責任。第三人負主要責任，承運人負次要責任，承運人對擴大損失部分負責。
三、鐵路運輸旅客人身損害違約責任和侵權責任賠償范圍
鐵路運輸合同人身損害的違約責任或侵權責任賠償存在著多種法律關系，有并存法律關系的，也有競合法律關系的。首先鐵路旅客運輸合同法律關系是基本，其次存在著鐵路旅客意外傷害強制保險法律關系，第三可能存在著違約責任與侵權責任競合，發生競合時就存在著人身損害賠償法律關系。當違約責任與侵權責任競合時，由于兩種責任在法律上存在重大差異，所以，當事人提起合同之訴，還是提起侵權之訴，將極大地影響其權利和義務的行使，最現實的是獲得限額賠償還是承擔全部賠償責任。
1、保險賠償金：
1951年4月24日政務院財政經濟委員會了《鐵路旅客意外傷害強制保險條例》規定，凡持票乘坐火車的旅客依照本規定向中國人民保險公司投保鐵路旅客意外傷害保險，其手續由鐵路代辦，不另發保險憑證;旅客的保險費，包括于票價內，一律按基本票價百分之二收費;旅客的保險金額，一律定為每人人民幣1500元。我國對鐵路旅客意外傷害實行強制保險，強制保險采取的是標準格式合同形式，旅客并非單獨專門投保，旅客只要購買車票就接受了保險合同的條款，自動產生保險法律關系。旅客購買車票即投保了旅客意外傷害險，其所持車票就是保險的憑證，而《鐵路旅客意外傷害強制保險條例》就是保險合同的條款。1992年經國務院批準，決定將鐵路旅客意外傷害強制保險金額由1500元提高XX0元。這也是保險條款的一部分。根據該條例第七條和第八條的規定，第一、承保的保險范圍是旅客在保險有效期間內，由于遭受外來、劇烈及明顯的意外事故(包括戰爭所致者在內)，受傷害須治療的醫療津貼，第二、醫療津貼的最高限額是XX0元，在最高限額內，按實際發生額給付。第三、旅客遭受意外事故受到傷害，以致殘廢或喪失身體機能的，除給付醫療津貼外，另根據傷殘的程度給付保險金XX0元的全額或一部分。保險責任賠償金分為兩部分，第一部分是醫療津貼;第二部分是死亡、傷殘賠償金，兩者之和最大限額為2萬元，沒有規定具體的計算方法。保險責任賠償金不包括誤工減少的收入;喪葬費;死者生前撫養人必要的生活費。在審判實踐中，由于現行醫療費比較昂貴，旅客人身傷害全額保險金一般不足以支付產生的醫療費。對于鐵路運輸企業沒有責任的意外傷害，還是很容易確定給付保險賠償金數額的，那就是最高給付2萬元，低于2萬元的按實際額給付。但對于鐵路運輸企業有責任的傷害事故，需要由鐵路運輸企業向旅客賠償，在既發生了醫療費，又存在死亡、傷殘的情況下，醫療費超過2萬元就存在著是從保險金中先給付醫療津貼，有剩余的情況下，再給付死亡、傷殘賠償金，還是先給付死亡、傷殘賠償金，有剩余的情況下，再給付醫療津貼，兩種計算方法最終直接影響到給付原告的總賠償額。例如，某某旅客從列車上墜落，經搶救治療花去醫療費3萬元，并致殘六級。如果鐵路運輸企業沒有責任，那很簡單的就是賠償保險金2萬元;如果鐵路運輸企業有責任，這就存在著兩種計算方法，第一種方法，從保險賠償金中給付致殘保險賠償金1萬元，最高保險金2萬元減去傷殘保險賠償金1萬元，給付醫療津貼就是1萬元，其余醫療費2萬元由鐵路運輸企業賠償，第二種計算方法，從保險賠償金中給付醫療津貼2萬元，此時賠償已達到保險賠償金2萬元限額，醫療費還有1萬元由鐵路運輸企業賠償，這樣就不能再賠償旅客傷殘保險賠償金了。兩種計算的方法不同，旅客得到的賠償額是不同的，從旅客運輸合同的法律關系中，兩個主體所處的地位看，鐵路運輸企業是強者，而旅客是弱者;從經濟實力看，鐵路運輸企業是強者，旅客也是弱者，筆者認為，應當以更有利于旅客為宜。
2、鐵路運輸合同人身損害的違約賠償責任
鐵路運輸企業對運輸過程中造成旅客損害的，除存在法定的免責事由外，鐵路運輸企業對其違反合同安全義務造成旅客人身損害要承擔違約賠償責任。如果按違約責任定性的，賠償范圍不能隨意擴大，不能適用承擔全部賠償責任原則。根據1994年8月13日國務院做出《鐵路旅客運輸損害賠償規定》，向受害人承擔違約責任賠償，該規定第五條：“鐵路運輸企業依照本規定應當承擔賠償責任的，對每名旅客人身傷害的賠償責任限額為人民幣40000元。鐵路運輸企業和旅客可以書面約定高于前款規定的賠償責任限額。”該規定實行限額賠償，但該規定沒有具體賠償的范圍。鐵道部令第12號《鐵路旅客人身傷害及自帶行李損失事故處理辦法》第二十一條、第二十二條，只把旅客受傷醫療費，殘疾、死亡金作為賠償責任范圍。
1994年10月27日，最高人民法院《關于審理鐵路運輸損害賠償案件若干問題的解釋》中第十一條第三款規定，對人身傷亡的賠償責任范圍適用民法通則第一百一十九條的規定。1994年9月1日以后發生的旅客傷亡的賠償責任范圍適用國務院批準的《鐵路旅客運輸損害賠償規定》。根據該解釋，從1994年9月1日以后，按照《中華人民共和國民法通則》第一百一十九條的規定向鐵路旅客或其法定繼承人賠償的，賠償的范圍有：醫療費、因誤工減少的收入、傷殘后的生活補助費、造成死亡的，并支付喪葬費、死者生前撫養人必要的生活費。旅客受傷治療后身體部分機能喪失，應當按照機能喪失程度給付部分賠償金。但各項賠償金額累計不得超過40000元，旅客死亡按最高限額給付。因此，鐵路運輸合同人身損害的違約賠償責任是40000元賠償限額。
3、鐵路運輸人身損害的侵權賠償責任
受害人為了獲得較大的賠償，以侵權損害賠償起訴的，如果違約責任與侵權責任競合，按侵權責任競合定性的，應當根據《中華人民共和國民法通則》第一百一十九條和《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》中的有關規定，適用承擔全部賠償責任。因此，鐵路運輸人身損害的侵權賠償責任是向受害人全額承擔賠償責任。
在審判實際中，要按照民事訴訟證據的若干規定和侵權構成要件，嚴格掌握違約責任與侵權責任竟合的適用，不能隨意擴大化。
四、違約責任賠償與保險金賠償及侵權責任賠償的關系
旅客購買車票這一行為，實際形成兩種合同法律關系即鐵路旅客運輸合同法律關系和鐵路旅客意外傷害強制保險合同法律關系，鐵路旅客運輸合同不以其他合同的存在為前提而能夠獨立存在，人身保險合同法律關系不能獨立存在，而是以鐵路旅客運輸合同的存在為前提，它依附于鐵路旅客運輸合同法律關系，鐵路旅客運輸合同是主合同，而人身保險合同是從合同，這兩種法律關系系主合同與從合同關系。因此，旅客或其法定繼承人享有兩個合同的民事權利，當旅客發生意外人身傷害時，旅客或其法定繼承人根據人身保險合同享有得到保險賠償的權利，即從權利，同時，鐵路運輸企業對旅客受到意外傷害負有責任的，旅客或其法定繼承人不但有權獲得人身保險賠償金，還有權根據鐵路旅客運輸合同法律關系向鐵路承運人提出違約責任賠償或提出侵權責任賠償請求，即主權利，因此，旅客意外傷害存在著兩種賠償合同法律關系，同時也就享有兩種民事權利，請求賠償權利是雙重的，這兩種權利不是選擇關系，而是同時享有，按各自的不同賠償范圍分別計算。
當損害責任出現違約責任與侵權責任競合的，受損害人可以選擇違約責任或者侵權責任請求鐵路運輸企業承擔違約民事賠償責任或侵權民事賠償責任。審理后，根據事實確定案件的性質，然后應當依據相應的法律、法規、司法解釋向受害人進行相應的賠償。違約責任賠償與侵權責任賠償的最大區別在于違約責任賠償是40000元限額，而侵權責任賠償是按實際損失承擔全部賠償責任。
五、違約責任賠償、侵權責任賠償與精神損害賠償
在鐵路旅客損害賠償糾紛案件中，有些受害人提出旅客人身損害賠償的同時，向鐵路運輸企業提出索要精神損害賠償的訴訟請求，人民法院是否應當支持受害人的訴訟請求?XX年2月26日，最高人民法院通過的《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題》的解釋，對正確審理民事侵權案件，確定精神損害賠償責任有關問題作了解釋。該解釋第一條規定，自然人因下列人格權利遭受非法侵害，向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應當依法予以受理。從該條分析，請求賠償精神損害的前提必須是遭受非法侵害，如果是以合同為內容的違約行為就不應當承擔賠償精神損害。該解釋確定了精神損害賠償是以過錯原則為歸責，損害程度必須是造成嚴重后果的。筆者認為，就旅客人身損害引起的精神損害賠償，侵權行為人必須是主觀上故意或重大過失，客觀上以非法手段侵害受害人的生命權、健康權、身體權，損害程度必須達到嚴重后果。鐵路運輸企業在履行鐵路運輸合同時，因違反法定安全義務，未能保障旅客的旅行安全，造成旅客人身損害，屬于鐵路運輸企業違約責任，并非鐵路運輸企業故意以非法手段侵害旅客的生命權、健康權、身體權。精神損害賠償屬于侵權之債，而旅客人身損害違約責任賠償屬于合同之債。因此，合同責任中一般不適用民事侵權精神損害賠償責任。如果提起合同之訴，受害人只能主張限額內的人身傷害的物質性賠償，而無權要求精神損失的賠償。當違約責任與侵權責任合的，鐵路運輸企業對旅客的人身損害符合侵權構成要件，也符合民事侵權精神損害賠償責任要件的，鐵路運輸企業應當承擔精神損害賠償責任。
綜上所述，違約責任與侵權責任適用的歸責不同。民事責任賠償金適用法律不同，違約責任賠償限額是40000元。而侵權責任賠償是按實際損失承擔全部賠償責任和精神損害賠償。除此之外，不論是按違約責任定性還是按侵權責任定性，根據《鐵路旅客意外傷害強制保險條例》規定，按實際發生額給付醫療津貼，并造成傷殘、死亡的，按傷殘等級給付傷殘金或死亡賠償金，醫療津貼和傷殘、死亡賠償保險金的兩項之和的最大限額為2萬元。
鐵路旅客運輸是一種特殊的運輸行為，在運輸過程中涉及較為復雜的法律關系，正確處理好這類糾紛，對于切實維護旅客的合法權益，維護我國鐵路運輸事業的正常發展具有重要的意義。
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《鐵路交通事故致害責任的性質》，中國普法網
[關鍵詞]旅游合同；旅游違約；精神損害賠償；懲罰性賠償
[作者簡介]徐祖林，湖南理工學院政法學院教授，湖南岳陽414006
[中圖分類號]D923 [文獻標識碼]A [文章編號]1672－2728(2010)08－0108－05
旅游既是一種時尚，也是現代人的一種重要生活方式。旅游業則在提升國民幸福指數、拉動關聯產業、增加就業人口、縮減區域差距以及優化產業結構等方面，具有重要的社會價值。目前我國旅游業處于高速發展時期，旅游活動所呈現的主體大眾化、方式多元化以及區域國際化發展態勢，以及旅游合同區別于普通合同的法律特性，導致了實踐中旅游合同爭議的大幅攀升，這嚴重阻礙了旅游業的正常發展。因此，我國亟待建立一整套專門的旅游合同法律制度，以規范旅游合同行為，確保旅游業持續健康的發展。對此，現行合同法及相關法律已表現出高度的非適應性。
在旅游合同法律制度中，旅游違約責任制度無疑處于核心地位。正如德國學者Althul von Me-hren所說：“合同作為一種制度不僅被限定由當事人之間通過訂約而實現其私人的目標方面，而且應確定在一方違約后的責任方面。”旅游違約救濟既是旅游合同法律制度所要達成的重要目的，也是旅游合同法律制度的一個中心展開點。本文系統地探討旅游違約的概念與法律特征、旅游違約的主要形態、旅游違約責任的歸責原則，以及旅游違約責任的范圍等問題，以期裨益于旅游合同法律制度的構建。
一、旅游違約的概念與法律特征
概念是解決法律問題所必須的和必不可少的工具。沒有限定嚴格的專門概念，我們便不能清楚地和理性地思考法律問題。沒有概念，我們便無法將我們對法律的思考轉變為語言，也無法以一種可以理解的方式把這些思考傳達給他人。
(一)旅游違約的概念
旅游違約，是指作為旅游合同主體的旅行社和旅游者不履行合同義務，或者履行合同義務不符合約定，應當依法承擔旅游違約責任的行為。
首先，旅游違約以存在合法有效的旅游合同為前提。一般觀念認為，旅游合同有廣義和狹義之分：廣義旅游合同是指“旅游者與旅游經營者之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議”，它不僅包括旅游者與旅行社訂立的旅游組織和旅游代辦合同，還包括旅游者為實現旅游目的，單獨與運輸業者、住宿業者、餐飲業者、旅游商品經營者以及旅游資源經營者等訂立的協議；而狹義的旅游合同是指“旅行社提供旅游服務，旅游者支付旅游費用的合同”，即它只包括旅游者與旅行社訂立的旅游組織和旅游代辦合同。在旅游合同法律制度的構建中，廣義旅游合同概念顯然是不可取的。具備整體和鮮明的法律特征，是旅游合同獲得法律特別調整的根本依據。旅游者單獨與運輸業者、住宿業者、餐飲業者、旅游商品經營者以及旅游資源經營者等訂立的各項協議，并無法律上的整體共性，同時亦與其他主體訂立的此類合同并無法律屬性差異，因此只需遵循合同法一般規則即可，沒有進行特別立法調整的必要。
其次，旅游違約的主體是具有旅游營業資質的旅行社以及與之締約的旅游者。有學者認為，某些未取得旅游營業資質的法人與自然人，其與旅游者訂立的關于旅游服務的協議也應納入旅游合同范疇，其違反義務的行為亦屬旅游違約。筆者不以為然，理由為：第一，旅游經營許可證制度是旅游市場的準入制度，可將劣質經營者剔除在外，從而凈化旅游市場，更高程度的保護旅游者合法權益。如依該學者意見，則旅游營業許可制度形同虛設，旅游市場將遭受黑市的嚴重沖擊。第二，未取得旅游營業資質而與旅游者訂立旅游服務協議，屬違反法律、行政法規強制性規定，合同自當無效；如有損害當事人須依合同法承擔締約過失責任，而非違約責任。法律不能對受害者無條件寬容，而必須誘導其理。如果旅游者明知或者應知對方沒有營業資質，仍與之締約，則法律對他(她)只提供有限保護也是理所當然的。
最后，旅游違約是旅游合同主體違反旅游合同義務，應當承擔違約責任的行為。旅游違約的實質，在于旅行社或旅游者背離受法律保護的旅游交易計劃，未能給付或完整給付對方合理期待的結果或行為，以至于其在交易中的付出無法得到相應的回報。旅游合同主體所違反的合同義務，大部分源自合同條款的明示，少部分源自旅游業慣例、合同事項的自然屬性，或者旅游法律法規的默示。旅游違約行為，既具有道德上的可非難性，也具有法律上的可歸責性。
(二)旅游違約的法律特征
首先，旅游違約具有主體身份方面的特殊性。旅游合同的一方當事人為具有經營者身份的旅行社，另一方則是具有消費者身份的旅游者。出于對實質正義的追求，法律必須對處于弱勢地位的旅游者提供更多保護。旅游違約責任制度應注重在違約認定標準、違約責任免責條件、違約責任方式和范圍等方面，對旅游者相對寬容，而對旅行社相對嚴格，整體上更加強調對旅游者合法利益的保護。
其次，旅游違約具有實踐形態方面的多樣性。在旅游合同中，除旅游者義務相對簡明外，旅行社的合同義務既有結果債務也有手段債務，既有作為義務也有不作為義務，既有財產義務也有人身義務，既有獨立義務也有綜合義務，形態結構極其復雜。與之相應，旅游社的旅游違約形態也具有極其復雜的形態結構，并以此成為旅游違約責任制度規范的重心。
再次，旅游違約具有損害結果方面的精神性。毫無疑問，旅游者與旅行社訂立旅游組織合同，其目的在于收獲旅程中的快樂和精神滿足，旅游者在旅游組織合同中的期待利益主要是精神利益，而非物質利益。因此，旅行社違反旅游組織合同，給旅游者造成的損害主要在精神層面，其違約損害賠償也應當以精神損害賠償為主。
最后，旅游違約還具有法律責任方面的競合性。大量旅游違約行為同時亦構成侵權，二者呈互相交織狀態。在此情形下，受害人可以選擇違約之訴或者侵權之訴。但在筆者看來，無論原告以何種案由提訟，其審判結果應具有同一性。盡管在法律上區分違約之訴與侵權之訴是非常必要的。但針對同一損害行為，法院區分原告提起的是違約之訴還是侵權之訴，從而判決不同的損害賠償，依然是荒唐可笑的，它嚴重沖擊了我們確定不移的正義直覺。
二、旅游違約的主要形態
在旅游合同中，旅游者違約的主要形態包括未依合同約定的時間、數額和方式支付旅游費用，未及時提供必要的資料和信息，以及違反正當的旅游團隊紀律等。因其簡明故本文不予展開，以下為旅行社旅游違約形態進行界定。
(一)違反旅游廣告
旅行社主要通過旅游廣告推銷自己的旅游產品，旅游者也主要依賴旅游廣告以及相關的介紹、說明和資料等作出旅游決定，因此在旅游合同中，旅游廣告具有非常特殊的法律意義。旅游廣告的內容符合要約規定的，旅游者一經承諾即可成立合同，旅行社違反該廣告白當構成違約，這并無疑問。值得注意的是，即使旅游廣告的內容不符合要約規定，也可以通過合同的形成機制轉化為合同條款，旅行社違反該廣告同樣構成違約。在合同實踐中，當事人的提議在法律上是否屬于要約并不重要，重要的是該提議究竟是對交易的描述說明，還是向對方立下的交易保證。如屬于后者，則意味著當事人自愿接受了法律約束，對方可以接收提議而在該提議范圍內形成合意。也許該合意并不足以構成一份獨立的合同，但只要雙方當事人最終締約成功，又沒有在最終確認合同時對這些業已形成的合意作出明確的修改，那么它就理所當然地成為了合同內容的一部分。旅游廣告無疑也可視為這樣一種提議。
(二)旅程設計缺陷及旅程組織過錯
在旅游組織合同中，旅行社必須提供科學合理的、符合法定和約定標準的旅程設計，并對旅程設計予以合理的組織實施，以實現旅游者的旅游目的，從而換取旅游者貨幣對價。從某種意義上說，旅程設計與組織實際上是旅行社的據以營利的“產品”，保證其品質的優良是旅行社在旅游組織合同中的核心義務，該“產品”不但要滿足法定和約定的標準，還必須依照業內綜合水準來看是科學和合理的。其中旅程設計不得存在不合理的缺陷，旅程組織也不得出現不應有的錯誤。需要指出的是，盡管旅程設計的某些方面是旅游者在訂立旅游合同時已經知悉的，旅行社仍不得以此作為旅程設計缺陷的抗辯，因為旅游者的此種知悉僅能使其對旅游線路和目的地產生朦朧的初步印象，不可能對其科學合理性作出準確判斷，對此他(她)只能依賴于旅行社的專業知識與技能。另外，由于旅游合同無法為旅程的所有環節設定檢驗標準，因此在很多時候，旅行社的旅程組織行為是否合格并沒有確定的判斷依據，只能結合旅游合同的具體目的，依據誠實信用原則予以判定。
(三)旅游給付瑕疵
旅游給付瑕疵是指旅行社未依合同約定的內容、品質、方式及秩序提供應由自身提供的旅游給付，以及未能確保旅游者人身財產安全的行為。旅游給付瑕疵為旅行社違約的基本形態之一。在旅游代辦合同中，它表現為旅行社未能合格完成旅游者委托的事務，未能為旅游者謹慎選擇給付相對人，未能依旅游者指示處理委托事務，以及未能依誠信原則披露有關委托事務的重要信息(即一旦未曾告知就會造成旅游者重大損失的信息)等。在旅游組織合同中，該違約形態包括因旅行社原因旅游不能成行或者擅自轉團，因旅行社原因導致行程延誤或者擅自縮減旅游景點、變更旅游行程，旅行社安排的旅游活動與服務檔次低于合同要求，未能提供應由組團社提供的合格的導游服務，以及因旅行社自身原因未能確保旅游者的人身和財產安全等。
(四)履行輔助人給付瑕疵
履行輔助人給付瑕疵是指旅行社選任的履行輔助人未能提供符合旅游合同要求的給付，以及未能確保旅游者的人身和財產安全的行為。履行輔助人給付瑕疵僅存在于旅游組織合同中，該違約行為的法律確認須區分兩種情形：一是旅行社對履行輔助人的選任存有過失，則可認定旅行社有違約行為，這在學界已形成共識；二是旅行社已盡合理注意之義務，對履行輔助人的選任沒有過失，可否認定旅行社有違約行為，對此學界存有爭議。筆者認為，無論何種情形，旅行社均當以履行輔助人的違約為違約，同時也得以履行輔助人的抗辯為抗辯。理由如下：首先，在旅游組織合同中，旅行社提供的旅游給付并非自我給付與他人給付的簡單拼湊，而是由其負責配置與整合的給付整體。旅游者向旅行社支付了旅游給付的全部對價，購買的是旅游給付的整體而不是部分。換言之，旅游給付是一項“整體工程”，履行輔助人只不過是該項工程的分包人而已，旅行社必須對履行輔助人提供的給付承擔瑕疵擔保責任。其次，由于履行輔助人的選任和相關合同的訂立都是由旅行社完成的，因此由旅行社而不是旅游者向履行輔助人主張違約，更能合于邏輯地說服對方，更容易獲取和提供相關證據，也更容易通過市場的力量影響和控制對方。最后，由于旅游活動的異地性特征，也由于旅游者作為消費者的弱勢身份，要求旅行社而不是旅游者參與語言不通或者是路途遙遠的訴訟，明顯要公平得多。
三、旅游違約責任的歸責原則
違約責任的歸責原則，與當事人的合同期待，以及主給付義務的法律屬性密切關聯。合同在某種意義上被喻為當事人自我頒行的“立法”，當事人的合同期待被法律視為一種現時的價值加以保護。因此，研究違約責任主要就在于研究當事人的合同期待，如果當事人的合同期待在于某種特定的結果，則實現該結果為守約，未能實現該結果為違約，責任之承擔不必問及當事人是否存有過錯；如果當事人的合同期待在于某種合理的行為，則行為恰當為守約，行為不當為違約，責任之承擔須依當事人是否存有過錯而定。與之相應，合同債務亦有結果債務與手段債務之分。所謂結果債務，是指債務人在為給付義務時，須達到某種明確的效果或者取得某種特定結果的債務，如果債務人沒有通過自己的給付行為達到此種效果或結果，則債務人應當承擔違約責任。所謂手段債務，是指債務人在為給付義務時，無須要達到某種確定的法律效果或者獲得某種特定的結果，債務人在行為時只要盡到了一般理性人在同樣或者類似的情況下達到的注意程度，則即便債務人的行為給債權人造成損失，債務人也不承擔違約責任。因此，當事人的合同期待為某種特定結果，合同主給付義務為結果債務時，違約責任當采嚴格責任原則；當事人的合同期待為某種合理行為，合同主給付義務為手段債務時，則違約責任當采過錯責任原則。
具體到旅游違約責任的歸責原則，須區分旅游代辦合同和旅游組織合同。就旅游代辦合同而言，其實質在于，旅游者為了獲得旅程中的某個由第三人提供的單項服務，以價金與旅行社進行的一個交換，該交換要求旅行社保證旅游者能夠獲得第三人關于指定單項服務的合理承諾。在旅游代辦合同中，旅游者的主合同義務為價金之支付，旅行社的主合同義務在于保證旅游者獲得第三人關于指定單項服務的合理承諾，但它不必直接為指定的單項服務負責。如旅行社與旅游者簽訂賓館住宿預定的代辦合同，一旦旅游者到達后，發現旅行社根本沒有預定，或者預定賓館的等級和預定房間的標準不符合合同要求，旅行社無疑要承擔違約責任，但如果預定本身不存在問題，盡管賓館服務不合格，旅行社也不必為此承擔責任。可見，旅游代辦合同雙方當事人的主合同義務均為結果債務，其歸責原則自當采用嚴格責任原則。就旅游組織合同而言，其實質在于，旅游者為了獲得一個完整的快樂旅
程，以總價金與旅行社進行的一個交換，該交換要求旅行社以自己專業知識與技能、在其可以控制的范圍內、盡最大努力確保旅游者獲得一個最完美的旅程。在旅游組織合同中，旅游者的主合同義務同樣是支付價金，而旅行社的主合同義務既包括旅游整體給付的義務，即代辦出國或出游手續、完成旅途運輸、提供膳食住宿、安排游覽項目以及提供導游服務等項目的秩序性和配套性給付，也包括旅游策劃和組織的義務，它是圍繞同一目標多項債務的整合體。從屬性上觀察，旅行社主合同義務既不是純粹的結果債務，也不是純粹的手段債務，而是二者的糅合體。如旅游整體給付中的辦理出國或出游手續、完成旅途運輸、提供膳食住宿、安排游覽項目等顯然屬于結果債務，但提供導游服務和旅游策劃和組織卻屬于手段債務。并且在主給付義務的整體當中，沒有哪一種債務占據絕對的支配地位。因此可以認為，旅游組織合同違約損害的歸責原則應為雙軌制，亦即選擇性地適用嚴格責任原則和過錯原則，不可一概而論。
四、旅游違約責任的范圍
當事人有時在旅游合同中明確規定了違約金或違約金的計算辦法，此時違約責任的界定非常簡單，但更多的時候當事人無法做到這一點，而是需要適用違約損害賠償。此時法律面臨的最大難題，莫過于旅游者損失的測度問題。在筆者看來，旅游違約損害賠償當考慮如下內容：
(一)財產與人身損害賠償
財產損害主要是指旅行社對旅游者所攜帶財物的損害，亦可包括旅游者對旅行社或履行輔助人財產的損害，其賠償數額可依市場價值差異方法確定。人身損害則包括旅行社本身應負責的人身損害，以及連帶履行輔助人應負責的人身損害，其賠償數額依侵權責任法規定的方法確定。
(二)精神損害賠償
旅游違約責任適用精神損害賠償的理由，主要包括如下幾個方面：首先，旅游者參加旅游的目的，在于追求精神上的滿足。旅行社的違約行為，極易導致旅游者合同目的落空，以至剝奪了旅游者依據合同有權期待得到的利益。沒有精神損害賠償，就無法為旅游者提供完整和充分的救濟，這直接背離旅游違約損害賠償的基本原則――期待利益原則。其次，旅行社違約行為引起的損害后果，一般很少體現為財產損失，更多的是諸如無聊、失望、驚恐甚至痛苦等方面的精神損失。如果法律對此不予救濟，將導致旅游者所遭遇的大多數違約損害得不到賠償。這是非常不公平的，更不符合現代民法關于對弱者提供特別保護的實質正義的理念。再次，旅游違約所致精神損害與侵權所致精神損害，對受害者所造成的心理困擾和人生影響并元不同，法律沒有厚此薄彼的正當理由。最后，某些旅游違約行為本身就是侵權行為，旅游者如依侵權之訴可以獲得精神損害賠償，當然也能依違約之訴獲得精神損害賠償，這絕無法理上的論證障礙，即便依實在法禁止如此，也只是事實碰撞法律壁壘所致的“硬傷”，需要立法與司法技術的“醫療”。
值得注意的是，并非所有的旅游違約均可請求精神損害賠償。它首先要求該旅游合同具有明顯追求精神享受的目的，如旅游代辦合同的違約行為不得請求精神損害賠償；其次，旅游違約所造成的精神損害必須達成足夠嚴厲的程度，以至于不為絕大多數文明社區的普通民眾所容忍。法律不可能在旅游者情感受傷的任何情形下都出面干預，對于旅行社一些輕微違約的行為，如食宿標準略有降低等，旅游者可以請求減少價金，不得請求精神損害賠償。并且為了防范道德風險，旅游者所受的情感傷害必須是處在相同位置的普通社會民眾所必然感受得到的。旅游違約精神損害賠償的數額，應結合旅游者精神受損的實際程度、旅行社違約行為的惡劣程度以及旅游者支付的旅游費多少等方面因素確定。
(三)時間浪費損害賠償
時間就是金錢，這句俗語用來描述旅游的特征非常恰當。旅游者支付金錢的目的，就是為了向旅行社“購買”一段有意義的時光。旅游時間具有非常特殊的法律意義：首先，在快節奏的現代社會生活中，旅游時間通常是旅游者精心選擇和刻意安排的結果，一旦錯失則難以彌補；其次，浪費旅游時間就是損害旅游者所購買的可得利益，它直接決定了旅游者金錢對價的無益支付。《德國民法典》第651f條第2項就規定“旅游無法進行或者明顯受損害時，旅客也可以因無益地使用休假時間而要求以金錢作為適當賠償”。時間損害的性質，既不屬于財產損害或人身損害，也不屬精神損害。即使旅行社的違約行為并沒有造成旅游者精神困擾，請求時間浪費損害賠償總是可行的，它代表了法律對旅游合同期待利益的堅守。時間浪費損害的測算可適用替代價格方法、機會成本方法或者價金對應方法。
(四)懲罰性賠償
隨著我國法律體系的不斷發展和完善，法律創設和保障的民事權利內涵也得到不斷豐富，權利救濟的途徑也呈現多樣化，但這也給當事人如何選擇和法官的如何判斷帶來了困難，尤其是近年來，隨著一系列涉及人身損害賠償的法律法規，如《中華人民共和國勞動法》、《中華人民共和國道路交通安全法》、《中華人民共和國合同法》、《工傷保險條例》、《醫療事故處理條例》、《中華人民共和國保險法》以及最高人民法院關于人身損害賠償和精神損害賠償等司法解釋等生效和實施，在司法實踐中，表現尤為特出的是關于人身損害賠償案件中權利競合的問題，意見難以統一。試舉一典型案例，以便引出問題。
A某是B公司的職員，某日A某受B公司指派乘座C客運公司的客車去外地出差途中發生交通事故，被D某撞傷，造成八級傷殘，那么A某該如何主張自己的權利呢？
在本案中，存在以下幾種法律關系，A某與B公司勞動合同關系，A某與C公司的客運合同關系，A某與B公司（或C公司、或D某）因侵權產生的權利義務關系。前兩種因合同而產生違約責任，后者因侵權而產生侵權責任。在司法實踐中，對本案的處理大致有以下幾種意見：
第一種意見認為A某可以根據合同關系要求B公司（或C公司）承擔違約責任，或者要求D某承擔侵權責任。但A某只能選擇其中一個范圍和標準應按照所選擇的法律關系來確定。這種意見是傳統的意見，理由主要是《合同法》第122條的規定。
第二種意見認為，A某可以分別按照違約責任向B公司、C公司和按照侵權向D某提起三個獨立的訴訟請求。這種意見比較激進，似乎有被越來越多的人接受的趨勢，它們理由是既然法律賦予了權利人這種權利，法律也規定這種權利不可以轉讓（即不存在追償權），這樣行使權利也并不違反法律禁止性的規定。按照這種意見，權利人可以獲得三倍實際損失的賠償。
第三種意見認為A某可以把B公司、C公司和D某同時作為被告，要求他們承擔連帶賠償責任，賠償的標準按照從高和從寬的原則，持這種意見的法律依據暫且不論，僅從操作實踐中，因為涉及管轄、案由等困難，一般都不太被當事人采用。
第四種意見認為A某可以向B公司或C公司按違約責任主張權利的同時，可以同時向B公司或C公司以侵權責任主張權利。這種意見來之于《中華人民共和國職業病防治法》第52條的規定。
對以上四種意見，筆者均不贊同。要正確確定本案的責任主體以及賠償的范圍和標準。我們應該從法規競合的角度為其提供理論依據。
二、關于權利競合的分析。
所謂權利的競合，又稱權利并存，實指就一個給付，有數個請求之并存，而得依其中任何之一，請求給付時，謂之請求權之并存。一般稱為請求權之并存者，謂同一人間之并存，即一權利人對于一義務人有同一內容之數個請求中，此因其中一請求權之滿足，他請求權亦歸于消滅（注：史尚寬《民法總論》中國政法大學出版社）。請求權的競合，又稱救濟權的競合，或責任競合，即違約責任和侵權責任的競合。根據它的概念，它應該有以下幾方面的特征：第一、必須是同一個事實引起的，第二，必須存在數個權利；第三，行使權利是為了達到一個目的；第四，這種權利義務關系必須是在同一當事人之間存在；第五、如果選擇其中一個權利，其他權利歸于消滅。
在本案中，A某既可以違約責任向B公司或C公司主張權利，也可以侵權責任向B公司或C公司主張權利，這是典型的權競合，但對D某來說，不存在權利競合問題。
和權利競合（即責任競合）有區別，但又易混淆的另外一個概念是責任聚合。所謂責任聚合，是指同一事實引起的不同責任方式并存，權利人就不同的責任方式一并主張權利，它既可發生在同一當事人之間，也可發生在不同當事人之間。它與責任競合的區別是：第一、責任競合是指責任形式的競合，主要指違約責任和侵責任，而責任聚合是指責任范圍的多樣化，如違約責任中它的范圍既有被要求繼續履行合同的責任范圍，也有支付違約金的責任范圍；在侵權責任中，有支付醫療費、誤工費的責任范圍，同時也有賠償精神損害的責任范圍；第二，在責任聚合中，多種責任范圍只要法律有規定，可以同時行使，但權利競合只能選擇其中之一；第三、責任聚合既可發生在同一當事人之間，也可發生在不同當事人之間，不同當事人之間的責任范圍不得重復行使，權利競合只能發生在同一當事人之間。
在本案中，A某如果從違約責任中向B公司或C公司主張了權利，但違約責任中沒有精神損害賠償的責任形式，因此，相對于D某來說是精神損害賠償責任的聚合。
三、對本案的處理意見及理由
《中華人民共和國合同法》第122條規定，因當事人一方違約行為，侵害對方人身財產權益的，受損害方有權選擇依照本法要求其承擔違約責任或者依照其他法律規定要求其承擔侵權責任。這種規定，是符合權利競合的法律理念的。在本案中，如果A某以違約責任要求B公司或C公司承擔責任時，意味著對以侵權責任要求賠償這一權利的放棄。在違約責任中，是沒有精神損害賠償這一種責任形式的。因此，在司法實踐對有勞動合同關系的工傷賠償案件中，如果按照合同責任進行賠償后，仍然要求用工單位予以精神損害賠償是缺少法律理論依據的。
對A某來說，獲得精神損害賠償是法律賦予他的權利，他理應得到全部的實現，由于受權利競合的限制，如果A某選擇了一個違約方式提起一個訴訟，意味著不能再以侵權責任方式向同一個責任人提起精神損害賠償的請求，但這并不影響他向D某提起單獨的精神損害賠償之訴，因為它是針對不同當事人，不同的責任范圍之訴，屬權利聚合的范疇，不受權利競合的理論限制。
A某是否可以向三個義務人提出三個獨立的訴訟，獲得三份賠償呢？從表面上看，似乎是符合權利聚合的要件，但其實并不然。權利聚合有一個重要的要件就是不同責任范圍的聚合。就本案而言，無論以何種責任形式提起三個獨立的訴請，有一部分責任范圍是重合的，如醫療費用、誤工費用等。重復的部分，在另一個訴訟請求中應予以排除。在司法實踐中，存在爭議也是最明顯不重合的部分只有精神損害賠償。另外，如果A某獲得三倍的賠償，就明顯違背了民法中同質救濟的理論，從而違背了公平和誠信原則。
如果用這種權利競合的理論來理解這種賠償關系能夠被接收的話，那么即使案情再復雜些，都可以理清責任主體和責任范圍并為其找到理論依據，比如可以把本案再設想得更為復雜些，A某在發生交通事故后，在醫療過程中又發生了醫療事故，并且肇事車輛又參加了保險，那么責任主體可能會增加醫療單位、保險公司等。該如何確定義務主體和責任范圍時，參照權利競合和聚合和的理論后，并不是太困難的事。
綜上所述，在處理本案時筆者的意見是A某可以從違約責任角度要求B公司或C公司承擔違約責任，但不得同時提起精神損害賠償，精神損害賠償部分，A某可以單獨向D某主張。
四、需要注意的問題：
[內容提要]：行政違約是目前行政法學界理論研究中的一個盲點，本文對行政違約的原則，行政違約的構成及行政違約責任進行了初步的探討。
[關鍵詞]：行政合同行政違約責任
行政合同的獨立性從來都受到源于傳統契約理念的挑戰，由于大陸法系和普通法系對是否存在著公法私法的劃分有著不同的認識，因此對行政合同的法律價值和契約規則是一體化還是二元發展，在理論上似乎永遠也無法趨同。但實踐中普通法系國家卻按照不同于一般契約的規則來解決有關公共利益的合同糾紛。行政合同是一國行政民主化法制化的產物。在我國，命令行政向契約行政的歷史轉折基本與計劃經濟向市場經濟的歷史過渡同步，行政合同正日益成為政府有效的管理手段。然而，由于我們始終不承認在公有制條件下存在著私法同公法的劃分，加之我國近年來行政合同的理論研究和立法工作的異常薄弱，因此，在我國仍然有人懷疑行政合同的獨立性。盡管如此，對行政合同獨立價值的認同已經成為我國行政學界的認識主流。這次統一的《合同法》法典的制定，并未將行政合同包容其中，這與其說是對行政合同的忽視，不如說是對行政合同獨立性的確認。但與此同時也暴露出一個不容忽視的問題：行政合同理論研究急需加強。目前，學術界對行政合同的概念、性質、特征，行政合同主體的權利義務關系，行政合同的履行等問題研究較多，但對行政違約問題，國內行政法學界幾乎未曾論及。
行政合同是行政性和合同性的統一，它既是一種合同，又是一種行政行為。行政合同是行政主體與行政相對方就行政主體職權范圍內的公共管理事項，為了實現行政目的而設立、變更和終止行政權利義務關系的協議。行政合同是對公共事務的約定，行政合同的違反意味著對公共利益的損害，而行政合同中的公共利益是受法律保護的，因此行政違約的確認應當貫徹違法原則，即確定行政違約的標準是行政合同的違法，違法是確定行政違約的前提。根據“無法律即無行政”的行政法治原則，法律是行政的依據，也是行政的界限，法律是判斷行政行為是非曲直的標準。因此，大陸法系國家對公法契約（publiccontract）的價值判斷是建構在其法律價值的評定基礎之上的，是否合乎公法契約要求，以契約當事人行為是否違反保護公益的該國法律為準繩；而私法契約的原則是意思自治，即裁定私法契約當事人的行為是否違約完全以雙方的合意為基準，只要當事人未信守自己的承諾即為違約。從表面上看，違約就是未履行或未完全履行合同，根據意思自治的原則，民事違約實現了形式到內容的高度統一；而行政違約也是行政主體和行政相對方的一方或雙方未履行行政合同，但由于雙方是對行政主體職權范圍內公益事項進行約定，行政主體對其職權并無處分權，行政主體在行政合同中權力是不依雙方的約定而先定存在的，即涉及行政職權的事項雙方無需約定或者更準確地說是不能約定的，而且其他不涉及行政職權事項的約定也不得有損行政職權的行使。因此，行政違約的原則的確定，使形式意義上的意思自治原則讓位于法治原則。由于行政合同主體雙方的特定性及其法律地位的不同，因此，行政合同主體雙方的行政違約原則的表現也不相同。行政主體在行政合同中居于主導地位，其在行政合同中的違約表現為：第一、行政主體擅自變更、解除合同。行政主體在行政合同履行的過程中享有優益權，其中包括單方變更、解除合同權，但行政主體的這一職權是以符合行政目的或公益要求為前提，超過法律界定的范圍屬于行政權的濫用，即構成行政違約，行政主體應承擔行政違約責任。第二、行政主體對相對方履約監督權的濫用。行政合同中行政主體的行政優益權還包括行政主體對相對方履行合同的監督權，行政主體不適當地使用這一權力，必然會導致相對方權益的損害。第三、行政主體對違約相對方行政強制的濫用。對于相對方不履行或不適當履行合同義務的行為，行政機關有權采取一定的強制措施制約相對方履行。行政主體對這一職權的濫用表現為：對未違約的相對方采取了行政強制措施或者對違約的相對方實施的行政強制措施不適當。行政主體的行政違約的確認遵循違法原則比較明確，但相對方違約是否也應適用違法原則呢？行政合同是基于行政管理職權為實現社會公益而產生的，相對方在行政合同中的目的不可否認主要是為了自身的利益，但其是作為行政法主體的身份參加到行政法律關系中的，應當受行政法的約束和規范。因此，相對方違約同樣也適用違法原則。但相對方的行政違約與行政主體相比表現有所不同：未按照合同約定的要求和期限履行合同的義務；拒絕接受行政主體對其履行合同的監督和檢查。行政違約既是不履行行政合同的行為，又是行政合同義務未能得以履行的狀態。行政合同主體的行為是否構成違約，需要依據一定的標準加以評判，這一標準就是行政違約成立的要件。對此行政違約同民事違約遵循共通的原理，在具體內容上卻又有所不同。行政違約的成立首先要求行政合同主體違約行為的存在，這一違約行為包括作為和不作為，它是行政違約成立的客觀要素，又是決定行政違約存在的前提條件。行政違約本質上是行政違法，作為行政違約的構成要件的行政違約行為是指行政違法原則的外在表現。其次，行政違約的成立還要求行政合同主體具有過錯。根據行政法原理，作為一般的行政法行為，對其法律效力進行價值判斷，通常排斥行為主體的主觀因素，即不以行為人是否有過錯作為判斷其行為效力的標準，而以行為是否合法作為行政行為的效力準則；但行政違約不是通常意義是的行政行為，通常意義上的行政行為是具有先定力的合法的行政行為，是受肯定的效力推定和國家強制力保護的。而行政違約行為受違法原則的制約，是對公共利益的侵犯和對行政法律的違抗，原本就是作為行政合法行為的對立物存在的，由此法律對其必然作出否定的價值判斷。所以，行政違約行為與行政責任相聯，行政違約是行政責任的前提，行政責任是行政違約的法律后果。作為一種行政責任形式，行政違約行為的存在并不排斥行為人的主觀因素，行政違約的成立應當以行為人的過錯為前提。關于過錯的歸責原則本身是一個二律背反的命題，承認過錯歸責原則，強調行為人主觀可譴責性與其行為結果的聯系，能夠針對行為人的主觀狀態的不同區別對待，從而實現法律責任制度的公平原則。同時，過錯歸責原則也會對合同主體起到警示的作用，而割斷行為人主觀惡性與其不利的行為結果的聯系，無異于姑息甚至縱容惡意違約。然而，過錯歸責原則是以明確行為人的過錯為前提，無論故意和過失，過錯是一種違約人內在的而他方難以查實的心理狀態，。這就為他方為追究違約方的違約責任的過錯舉證帶來了巨大困難。由于舉證不能，會使違約方逍遙法外，使守約方因此受到的損害得不到應有的保護。相反，無過錯歸責原則否定了行為后果主觀因素，合同責任不以過錯為前提，這就省卻了守約方過錯舉證的負擔，從而降低了守約方的訴訟成本，更大限度地保護了守約方的合法權益。可是，無過錯歸責原則割裂了意志與行為的關系，否定了人的意志對行為的支配作用，會對無辜的違約方不加區別地進行制裁，不能區分不同性質的違約方，無法實現法律責任的懲惡揚善的教育功能，也有悖于法律的公平原則。總之，過錯歸責原則強調法律的公平的價值理念，而無過錯原則注重合法權益維護的實際效應。兩者包容著兩難的價值沖突，似乎很難兩全。大陸法系和英美法系出于不同的法制理念和價值取向作出了不同的選擇，大陸法系采納了過錯歸責原則，而英美法系傾向于無過錯原則（英美法系在認定違約時，也不是完全不考慮行為人的過錯）。我國制定《合同法》，將違約責任從過錯責任原則改為無過錯責任原則，這是我國立法者通過審視司法實踐所作出的優化選擇，因為，歸責原則只有在司法實踐中才有實際意義。然而這次違約歸責原則的調整并未實現理論意義上的突破，只是在上述兩難命題中作出了非此即彼的選擇。它仍然分化了違約人的意志與結果的關系，并未達成違約人主觀與客觀的融合。實際上，違約人的主觀狀態和客觀行為是很難分開的，過錯是一個主觀和客觀要素相結合的概念，它是指支配行為人從事在法律上和道德上應受非難的行為的故意和過失狀態，即指行為人通過違背法律和道德的行為表現出來的主觀狀態。在認定違約時，不能孤立地考查行為人的主觀方面或客觀方面，應將兩者結合起來。判斷違約行為除了要審查違約行為以外，還要深究支配違約行為的意志因素。在此問題上，民事違約和行政違約是相通的。因此，過錯是行政違約的構成要素，而且是與行政違約行為密不可分的要素。
行政違約作為一種責任形式與行政責任相連接，即行政違約責任是一種行政責任。行政責任是行政法律關系主體違反行政法律規范或不履行行政法律義務的法律后果，而行政違約本質上既是一種行政違法同時又是對行政法義務的抗拒，因此行政違約責任是一種公法上的法律責任而不應受私法調整。民事違約責任的目的是補償守約方的利益損害，主要表現為物質給付，如支付賠償金或違約金；而行政違約責任的目的主要是為了恢復行政法律秩序，維護公共利益，主要表現為對違法行政行為的撤銷和糾正以及對法律義務的強制履行。行政合同當事人雙方的法律地位不同，其違約表現形式不同，因而其責任形式也不相同。就行政主體而言，其違約責任表現為：撤銷違法的行政合同優益權行為；糾正不當的行政合同行為；履行行政合同的義務；停止違法的行政合同行為；行政賠償。就相對方而言，其行政違約責任表現為：強制履行法定義務；接受行政主體的監督和制裁；強制收繳。當行政違約行為同時侵害他方的合法權益時，存在著行政違約責任與行政侵權責任競合的問題。但是，行政違約責任的主體是行政合同的雙方，而行政侵權的主體僅限于行政主體，不包括相對方，即只有行政主體的職權行為侵害相對方合法權益的才稱其為行政侵權，而相反則構不成行政侵權。由此，只有行政主體一方才會發生行政違約責任與行政侵權責任競合的情況。對于相對方的違約只追究違約責任，而行政主體的違約如果同時構成行政侵權，則由行政主體承擔雙重責任，但是這兩種責任不應同時并用，相對方可以擇一適用。
行政違約的解決應通過行政手段或者行政司法手段，作為行政案件由當事人申請行政復議或者提起行政訴訟，不應與民事訴訟相銜接。因為民事訴訟是解決平等主體的民事爭議的，并側重于有關財產權和人身權的糾紛，而這顯然不適于行政違約作為一種行政爭議的處理。通過行政手段解決行政違約符合行政違約行為的性質，因為行政違約是以行政主體為一方當事人并以其行使行政職權為前提，形成的是行政法律關系，不應通過私法來調整。將行政違約納入行政領域才符合我國行政法的宗旨。然而我國的《行政訴訟法》及《行政復議法》并未將行政合同爭議的解決納入其審查的范圍，使得行政違約通過行政程序解決缺乏法律依據。由于《行政訴訟法》與《行政復議法》的受案范圍是法定的，沒有在立法中明確規定的，不能作為復議機關和人民法院審查的對象，這樣實際上就形成了理論原則與法律的沖突，導致在解決行政違約的法律實踐中辦案人員無所適從。從這個意義上說，應修改《行政訴訟法》與《行政復議法》，擴大其審查范圍，將行政違約作為其審查對象。這樣行政違約的處理才有法可依，行政合同當事人的合法權益才能得到切實的保護。但從長遠的角度，規范行政違約，需要在加強對行政違約的理論研究的基礎上，單獨制定一部《行政合同法》（將《行政合同法》統一于《合同法》的主張是荒謬的）。
[內容提要]：行政違約是目前行政法學界理論研究中的一個盲點，本文對行政違約的原則，行政違約的構成及行政違約責任進行了初步的探討。
[關鍵詞]：行政合同 行政違約 責任
行政合同的獨立性從來都受到源于傳統契約理念的挑戰，由于大陸法系和普通法系對是否存在著公法私法的劃分有著不同的認識，因此對行政合同的法律價值和契約規則是一體化還是二元發展，在理論上似乎永遠也無法趨同。但實踐中普通法系國家卻按照不同于一般契約的規則來解決有關公共利益的合同糾紛。行政合同是一國行政民主化法制化的產物。在我國，命令行政向契約行政的歷史轉折基本與計劃經濟向市場經濟的歷史過渡同步，行政合同正日益成為政府有效的管理手段。然而，由于我們始終不承認在公有制條件下存在著私法同公法的劃分，加之我國近年來行政合同的理論研究和立法工作的異常薄弱，因此，在我國仍然有人懷疑行政合同的獨立性。盡管如此，對行政合同獨立價值的認同已經成為我國行政學界的認識主流。這次統一的《合同法》法典的制定，并未將行政合同包容其中，這與其說是對行政合同的忽視，不如說是對行政合同獨立性的確認。但與此同時也暴露出一個不容忽視的問題：行政合同理論研究急需加強。目前，學術界對行政合同的概念、性質、特征，行政合同主體的權利義務關系，行政合同的履行等問題研究較多，但對行政違約問題，國內行政法學界幾乎未曾論及。
行政合同是行政性和合同性的統一，它既是一種合同，又是一種行政行為。行政合同是行政主體與行政相對方就行政主體職權范圍內的公共管理事項，為了實現行政目的而設立、變更和終止行政權利義務關系的協議。行政合同是對公共事務的約定，行政合同的違反意味著對公共利益的損害，而行政合同中的公共利益是受法律保護的，因此行政違約的確認應當貫徹違法原則，即確定行政違約的標準是行政合同的違法，違法是確定行政違約的前提。根據“無法律即無行政”的行政法治原則，法律是行政的依據，也是行政的界限，法律是判斷行政行為是非曲直的標準。因此，大陸法系國家對公法契約（public contract）的價值判斷是建構在其法律價值的評定基礎之上的，是否合乎公法契約要求，以契約當事人行為是否違反保護公益的該國法律為準繩；而私法契約的原則是意思自治，即裁定私法契約當事人的行為是否違約完全以雙方的合意為基準，只要當事人未信守自己的承諾即為違約。從表面上看，違約就是未履行或未完全履行合同，根據意思自治的原則，民事違約實現了形式到內容的高度統一；而行政違約也是行政主體和行政相對方的一方或雙方未履行行政合同，但由于雙方是對行政主體職權范圍內公益事項進行約定，行政主體對其職權并無處分權，行政主體在行政合同中權力是不依雙方的約定而先定存在的，即涉及行政職權的事項雙方無需約定或者更準確地說是不能約定的，而且其他不涉及行政職權事項的約定也不得有損行政職權的行使。因此，行政違約的原則的確定，使形式意義上的意思自治原則讓位于法治原則。由于行政合同主體雙方的特定性及其法律地位的不同，因此，行政合同主體雙方的行政違約原則的表現也不相同。行政主體在行政合同中居于主導地位，其在行政合同中的違約表現為：第一、行政主體擅自變更、解除合同。行政主體在行政合同履行的過程中享有優益權，其中包括單方變更、解除合同權，但行政主體的這一職權是以符合行政目的或公益要求為前提，超過法律界定的范圍屬于行政權的濫用，即構成行政違約，行政主體應承擔行政違約責任。第二、行政主體對相對方履約監督權的濫用。行政合同中行政主體的行政優益權還包括行政主體對相對方履行合同的監督權，行政主體不適當地使用這一權力，必然會導致相對方權益的損害。第三、行政主體對違約相對方行政強制的濫用。對于相對方不履行或不適當履行合同義務的行為，行政機關有權采取一定的強制措施制約相對方履行。行政主體對這一職權的濫用表現為：對未違約的相對方采取了行政強制措施或者對違約的相對方實施的行政強制措施不適當。行政主體的行政違約的確認遵循違法原則比較明確，但相對方違約是否也應適用違法原則呢？行政合同是基于行政管理職權為實現社會公益而產生的，相對方在行政合同中的目的不可否認主要是為了自身的利益，但其是作為行政法主體的身份參加到行政法律關系中的，應當受行政法的約束和規范。因此，相對方違約同樣也適用違法原則。但相對方的行政違約與行政主體相比表現有所不同：未按照合同約定的要求和期限履行合同的義務；拒絕接受行政主體對其履行合同的監督和檢查。
行政違約既是不履行行政合同的行為，又是行政合同義務未能得以履行的狀態。行政合同主體的行為是否構成違約，需要依據一定的標準加以評判，這一標準就是行政違約成立的要件。對此行政違約同民事違約遵循共通的原理，在具體內容上卻又有所不同。行政違約的成立首先要求行政合同主體違約行為的存在，這一違約行為包括作為和不作為，它是行政違約成立的客觀要素，又是決定行政違約存在的前提條件。行政違約本質上是行政違法，作為行政違約的構成要件的行政違約行為是指行政違法原則的外在表現。其次，行政違約的成立還要求行政合同主體具有過錯。根據行政法原理，作為一般的行政法行為，對其法律效力進行價值判斷，通常排斥行為主體的主觀因素，即不以行為人是否有過錯作為判斷其行為效力的標準，而以行為是否合法作為行政行為的效力準則；但行政違約不是通常意義是的行政行為，通常意義上的行政行為是具有先定力的合法的行政行為，是受肯定的效力推定和國家強制力保護的。而行政違約行為受違法原則的制約，是對公共利益的侵犯和對行政法律的違抗，原本就是作為行政合法行為的對立物存在的，由此法律對其必然作出否定的價值判斷。所以，行政違約行為與行政責任相聯，行政違約是行政責任的前提，行政責任是行政違約的法律后果。作為一種行政責任形式，行政違約行為的存在并不排斥行為人的主觀因素，行政違約的成立應當以行為人的過錯為前提。關于過錯的歸責原則本身是一個二律背反的命題，承認過錯歸責原則，強調行為人主觀可譴責性與其行為結果的聯系，能夠針對行為人的主觀狀態的不同區別對待，從而實現法律責任制度的公平原則。同時，過錯歸責原則也會對合同主體起到警示的作用，而割斷行為人主觀惡性與其不利的行為結果的聯系，無異于姑息甚至縱容惡意違約。然而，過錯歸責原則是以明確行為人的過錯為前提，無論故意和過失，過錯是一種違約人內在的而他方難以查實的心理狀態，。這就為他方為追究違約方的違約責任的過錯舉證帶來了巨大困難。由于舉證不能，會使違約方逍遙法外，使守約方因此受到的損害得不到應有的保護。相反，無過錯歸責原則否定了行為后果主觀因素，合同責任不以過錯為前提，這就省卻了守約方過錯舉證的負擔，從而降低了守約方的訴訟成本，更大限度地保護了守約方的合法權益。可是，無過錯歸責原則割裂了意志與行為的關系，否定了人的意志對行為的支配作用，會對無辜的違約方不加區別地進行制裁，不能區分不同性質的違約方，無法實現法律責任的懲惡揚善的教育功能，也有悖于法律的公平原則。總之，過錯歸責原則強調法律的公平的價值理念，而無過錯原則注重合法權益維護的實際效應。兩者包容著兩難的價值沖突，似乎很難兩全。大陸法系和英美法系出于不同的法制理念和價值取向作出了不同的選擇，大陸法系采納了過錯歸責原則，而英美法系傾向于無過錯原則（英美法系在認定違約時，也不是完全不考慮行為人的過錯）。我國制定《合同法》，將違約責任從過錯責任原則改為無過錯責任原則，這是我國立法者通過審視司法實踐所作出的優化選擇，因為，歸責原則只有在司法實踐中才有實際意義。然而這次違約歸責原則的調整并未實現理論意義上的突破，只是在上述兩難命題中作出了非此即彼的選擇。它仍然分化了違約人的意志與結果的關系，并未達成違約人主觀與客觀的融合。實際上，違約人的主觀狀態和客觀行為是很難分開的，過錯是一個主觀和客觀要素相結合的概念，它是指支配行為人從事在法律上和道德上應受非難的行為的故意和過失狀態，即指行為人通過違背法律和道德的行為表現出來的主觀狀態。在認定違約時，不能孤立地考查行為人的主觀方面或客觀方面，應將兩者結合起來。判斷違約行為除了要審查違約行為以外，還要深究支配違約行為的意志因素。在此問題上，民事違約和行政違約是相通的。因此，過錯是行政違約的構成要素，而且是與行政違約行為密不可分的要素。
行政違約作為一種責任形式與行政責任相連接，即行政違約責任是一種行政責任。行政責任是行政法律關系主體違反行政法律規范或不履行行政法律義務的法律后果，而行政違約本質上既是一種行政違法同時又是對行政法義務的抗拒，因此行政違約責任是一種公法上的法律責任而不應受私法調整。民事違約責任的目的是補償守約方的利益損害，主要表現為物質給付，如支付賠償金或違約金；而行政違約責任的目的主要是為了恢復行政法律秩序，維護公共利益，主要表現為對違法行政行為的撤銷和糾正以及對法律義務的強制履行。行政合同當事人雙方的法律地位不同，其違約表現形式不同，因而其責任形式也不相同。就行政主體而言，其違約責任表現為：撤銷違法的行政合同優益權行為；糾正不當的行政合同行為；履行行政合同的義務；停止違法的行政合同行為；行政賠償。就相對方而言，其行政違約責任表現為：強制履行法定義務；接受行政主體的監督和制裁；強制收繳。當行政違約行為同時侵害他方的合法權益時，存在著行政違約責任與行政侵權責任競合的問題。但是，行政違約責任的主體是行政合同的雙方，而行政侵權的主體僅限于行政主體，不包括相對方，即只有行政主體的職權行為侵害相對方合法權益的才稱其為行政侵權，而相反則構不成行政侵權。由此，只有行政主體一方才會發生行政違約責任與行政侵權責任競合的情況。對于相對方的違約只追究違約責任，而行政主體的違約如果同時構成行政侵權，則由行政主體承擔雙重責任，但是這兩種責任不應同時并用，相對方可以擇一適用。
行政違約的解決應通過行政手段或者行政司法手段，作為行政案件由當事人申請行政復議或者提起行政訴訟，不應與民事訴訟相銜接。因為民事訴訟是解決平等主體的民事爭議的，并側重于有關財產權和人身權的糾紛，而這顯然不適于行政違約作為一種行政爭議的處理。通過行政手段解決行政違約符合行政違約行為的性質，因為行政違約是以行政主體為一方當事人并以其行使行政職權為前提，形成的是行政法律關系，不應通過私法來調整。將行政違約納入行政領域才符合我國行政法的宗旨。然而我國的《行政訴訟法》及《行政復議法》并未將行政合同爭議的解決納入其審查的范圍，使得行政違約通過行政程序解決缺乏法律依據。由于《行政訴訟法》與《行政復議法》的受案范圍是法定的，沒有在立法中明確規定的，不能作為復議機關和人民法院審查的對象，這樣實際上就形成了理論原則與法律的沖突，導致在解決行政違約的法律實踐中辦案人員無所適從。從這個意義上說，應修改《行政訴訟法》與《行政復議法》，擴大其審查范圍，將行政違約作為其審查對象。這樣行政違約的處理才有法可依，行政合同當事人的合法權益才能得到切實的保護。但從長遠的角度，規范行政違約，需要在加強對行政違約的理論研究的基礎上，單獨制定一部《行政合同法》（將《行政合同法》統一于《合同法》的主張是荒謬的）。
論文摘要：公司發起人是指在公司章程上簽字蓋章并對公司出資的人。發起人的出資義務是指發起人應當足額、及時地繳納各自在公司章程中所認繳的出資額。發起人的出資義務具有法定性：一是源于其發起人的身份屬性；二是源于公司的公眾性。發起人如違反出資義務，在給公司帶來損害的情形下，應對公司承擔侵權損害賠償責任。同時，應按照合同法的規定對其他發起人承擔違約責任，即按照發起人協議的規定繼續向公司履行出資義務。同時對其他發起人承擔支付賠償金、損害賠償等責任。
一、公司發起人概念的界定
作為公司設立三大基礎要素(即發起人、資本、公司章程)之一的發起人，是公司設立中的靈魂．對公司的設立成敗起著主導作用。“公司發起人”作為一項基本的法律稱謂，在公司法律制度體系中亦扮演著十分重要的角色．屢見各類法律法規和學術著作。但事實上，無論在國外還是國內，無論在大陸法系還是英美法系．“發起人”的內涵都處于一種模糊不清的狀態，從未有過定論。有的國家法律將其界定為“確認公司章程的股東為發起人”：有的學者認為，“凡籌備公司之設立并簽訂章程之人”就是公司發起人：有的則認為，“在一個特定的案例中．由誰來組成發起人實際上是一個事實問題”、“公司‘發起人’這一詞語并非法律上的術語，而是一個商業方面的術語……”法律概念確定、清晰是法律探討的前提。在對發起人的出資義務進行系統分析之前，有必要首先明確發起人的內涵。在對國內外相關理論進行分析、甄別的基礎上，筆者認為，公司發起人是指在公司章程上簽字蓋章并對公司出資的人。“在公司章程上簽字蓋章”是確認發起人的形式要件，表示發起人接受公司章程，愿意履行章程所規定的各項義務。“對公司出資”是確認發起人的實質要件，是發起人最本質的特征，發起人出資是公司成立與運營必不可少的資金和物質來源，是形成公司健全人格的前提，是公司債權人、投資人的權益得以保護的基礎。
二、公司發起人的出資義務分析
(一)公司發起人出資義務的內涵
公司發起人的出資義務。是指發起人應當足額、及時地繳納各自在公司章程中所認繳的出資額。發起人完整地履行出資義務，應當同時包括出資時間的及時性、出資金額的充足性和出資權利的完整性，欠缺任何一點，即為瑕疵出資，應承擔相應的法律責任。
同時，筆者認為如果將出資義務做擴張性解釋，發起人的資本充實義務也應視為出資義務的一種，即在發起人瑕疵出資或公司股份未被全部認購的情況下．全體發起人需共同承擔起相互擔保公司實收資本與公司注冊資本相一致的法定義務，具體包括認購擔保義務、繳納擔保義務和差額填補義務。資本充實義務是法律為確保公司資本充實和公司設立成功而強制性規定的、由發起人的原始出資義務在一定條件下所派生出來的第二位出資義務，是確保公司資本充實的第二道法律屏障。但鑒于篇幅所限，本文只對發起人狹義的出資義務進行分析。
(二)公司發起人出資義務的法律性質
關于發起人出資義務的法律性質，學者多認為由于股東的出資義務源于其認購股份的行為，而認購股份的行為是股份申購人與公司所締結的、以加入公司為目的的社團法上的人社契約行為。所以，“現代各國公司法律理論均認為股東出資義務屬于一種契約義務，股東不履行出資義務的法律責任可比照債的不履行的一般原則處理。”筆者對此持異見，認為上述理論將發起人的出資義務與其他股東的出資義務混為一談，但兩者由于身份的不同．所負擔的出資義務也有本質區別。除發起人之外的其他股東的出資行為，可視為投資人因希望加入該公司而接受公司(或設立中公司)發出的股份認購要約．并與公司締結股份認購契約，其出資義務屬于約定義務。但發起人的出資義務則不同，筆者認為其兼具法定性與約定性雙重屬性。具體來講，在發起人出資義務的來源上具有法定性。在發起人出資義務的內容上則具有約定性。
1．發起人出資義務的法定性。
德國《股份公司法》第29條規定：“發起人應認購公司的股份。”言下之意即發起人必須對公司出資，明確了出資義務的法定性。之所以如此，理由如下：
(1)發起人出資義務的法定性源于其發起人身份。筆者認為，出資義務最本質的來源不是發起人協議或公司章程，也不是發起人認購公司股份的行為，而是來源于其發起人身份，是其基于該身份而必須為的行為。發起人的出資義務具有強烈的人身屬性，是其之所以為“發起人”的根本。發起人協議或公司章程對此無權做出更改，不可因其約定取消發起人的出資義務。
(2)發起人出資義務的法定性源于公司的公眾性。設立公司本是發起人之間自覺自愿的行為．按照契約自由原則，法律本無權干涉，但公司尤其是股份公司具有很強的公眾性質．而“在某種意義和程度上，當事人之間的任何法律交易，只要涉及對法律上得到的控制權的處置，都會影響到他人。”
不管是哪種公司形態，設立失敗都會造成社會資源的浪費和不穩定，造成債權人、投資人的損失，在股份有限公司的場合尤其如此。如果因發起人出資不實導致公司設立失敗，會給其他發起人、投資者和債權人造成損失，即便公司僥幸設立成功，也會妨害公司形成健全、獨立的人格。造成公司資金運轉困難和商事交易不穩定等問題。因此。法律出于對公眾利益、社會穩定、交易成本的考慮，有必要以法律強制規定發起人必須履行出資義務。
(3)發起人的出資義務在內容上也具有一定的法定性。同樣基于上述完善投資環境、確保交易安全等問題的考慮，為確保公司資本充實，即便是發起人出資義務的具體內容，也不能全部由發起人自行約定。而要由法律對某些基礎、原則性問題做出強制性規定
2．發起人出資義務的約定性。
發起人的出資義務雖然因其具有法定性而不可取消。其具體出資方式也受到法律在某種程度上的限制．但發起人仍可以在法律規定的框架內自由約定彼此間的出資金額、出資形式和出資時間，體現了契約自由原則。因此，發起人的出資義務也具有一定的約定性。
三、公司發起人違法出資義務的民事法律責任分析
發起人的出資義務兼具法定性與約定性的雙重屬性，因此，其違反出資義務所應承擔的民事法律責任也分為侵權責任和違約責任。
(一)侵權責任——對公司
我國《公司法》第95條規定：“在公司設立過程中。由于發起人的過失致使公司利益受到損害的，應當對公司承擔賠償責任。”是對發起人侵權責任的規定．其中亦應該包括由于發起人違反法定的出資義務而給公司帶來損害的情形，發起人應對此承擔損害賠償責任。
(二)違約責任——對其他發起人
我國《公司法》第28條規定：“股東應當按期足額繳納公司章程中規定的各自所認繳的出資額。股東不按照前款規定繳納出資的，除應當向公司足額繳納外，還應當向已按期足額繳納出資的股東承擔違約責任。”第84條規定：“以發起設立方式設立股份有限公司的，發起人不依照前款規定繳納出資的．應當按照發起人協議承擔違約責任。”這兩項明確規定了發起人違反出資義務時，應向其他發起人承擔出資違約責任，區別在于在設立股份有限公司的情況下，《公司法》明確發起人應按照發起人協議承擔違約責任。而在設立有限責任公司的情況下，法律沒有明確發起人承擔違約責任的依據，這與《公司法》第80條明確股份有限公司發起人應簽訂發起人協議而對有限責任公司發起人則無此要求的狀況是相一致的。但筆者認為這不利于追究違約發起人的法律責任，建議《公司法》對有限責任公司發起人亦應制定簽訂發起人協議的相關條款。
一、合同效力的含義
合同不是孤立存在于社會的,往往涉及到第三人的利益;而且,合同本身也往往受到來自合同之外的影響乃至侵犯。因此,合同的相對性不得不存在例外,法律必須保護合同免遭外來干涉。三是合同的效力在內容上是指一種權利義務關系及相應法律責任,它們主要是私法性質的,尤其是指債權債務和違約責任而言。既然合同的效力是指因合同所生的權利義務關系及相應法律責任,那么,這種效力就毫無疑問是得到法律承認和支持、并以國家強制力為后盾的。
二、合同效力的表現特點
(一)對合同的無效與可撤銷予以限定與已廢除的經濟合同法相比,合同法中規定的合同無效的原因有了較大變化。一是對于以欺詐、脅迫的手段訂立的合同,只有當其損害國家利益時,才屬于無效;二是只有違反法律和行政法規的強制性規定,合同才能被認定無效。所謂的“違法合同”,并不能因其“違法”而一概視為無效,剝奪其約束力;三是對于超越權限所簽訂的合同,合同法不再規定為無效,而規定為“效力待定”。(二)沒有規定情勢變更原則情勢變更原則的直接后果是變更或解除合同。同時,情勢變更在實踐中又很難準確地予以把握,極有可能被一些不良當事人所利用,以出現意外事件等情勢為由,要求變更或解除合同,規避合同效力。在我們這個合同效力觀念本來就不太強的國度里,情勢變更原則的負面影響可能會更加突出。合同法沒有規定情勢變更原則,盡管并非無一不足,但對于維護合同效力而言,還是具有積極作用的。(三)采納了嚴格責任的違約責任原則在實踐中,過錯責任原則往往為一些當事人利用作為逃避其違約責任的借口,成為造成合同履行率低下、合同約束力軟弱的一個因素。合同法吸取了這一經驗,采取嚴格責任,第107條規定“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的,應當承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。”根據該規定,當事人任何一方違約,不論其主觀上是否有過錯,除不可抗力之外,均應承擔違約責任。違約責任是合同效力的集中體現。如果說實行過錯責任原則合同的效力還比較弱的話,那么實行嚴格責任原則就意味著合同效力的增強。它將使當事人對其違約責任再無可推脫,只能按照約定全面履行自己的義務。合同法的嚴格責任原則為合同的效力、尤其是對當事人的約束性效力,提供了堅強、有力的保障。(四)制約了政府和法院等機構對合同的不當干預首先,合同法取消了已廢止的經濟合同法中的“合同管理”,一定程度上限制了工商管理部門等政府機構對合同的濫行干預。其次,合同法規定對于重大誤解、顯失公平和因欺詐、脅迫、乘人之危訂立的合同當事人請求變更的,人民法院或仲裁機構不能撤銷。第三、合同法更為明確地規定了合同的解除權歸當事人。在立法精神上,應當說該規定并未授予法院自行解除合同的權力。由于其用了“允許變更或解除”的字樣,卻未指明“允許”誰來變更或解除,就為曲解法律留下了漏洞。于是,在實踐中就出現了當事人沒有請求變更或解除合同,而法院主動依職權為當事人變更或解除的怪現象。按合同法的規定,這是難以發生的;至少在法律條文的表述中沒有留下可乘之機,從而為維護合同的效力,尤其是對抗力,提供了法律保障。(五)規定了合同附隨效力一是規定了先合同附隨效力,即在合同成立之前的訂立過程中,在締約的當事人之間便產生了一定的權利義務關系。如當事人在訂立合同過程中不得假借訂立合同、惡意進行磋商,不得泄露所知悉的對方商業秘密;否則,給對方造成損失的,應當承擔損害賠償責任,即締約過失責任。二是規定了履行中的附隨效力。該法第60條第2款規定“當事人應當遵循誠實信用原則,根據合同的性質、目的和交易習慣履行通知、協助、保密等義務。”健全了廣義上的合同效力的體系,有利于加強合同活動中的精神文明建設,維護當事人的合法權益,改善市場交易秩序。
三、對合同效力的評析
(一)關于“法律約束力”首先,把合同的效力歸結為法律約束力,而“法律約束力”則僅僅是指對當事人而言的(合同法第8條)。其次,合同的約束力(或稱拘束力)與合同的效力是兩個不同的概念。而且,合同的效力不但具有約束力,還具有對抗力。“合同必然要對第三人產生對抗力,同時,當事人因合同而享有的權利應得到第三人的尊重。”只強調其約束力性,忽視其對抗力性,是片面的。事實上,合同的效力不是指對當事人產生義務,還產生權利。合同一方當事人享有請求對方履行合同義務的權利,對方必須按合同履行義務。與其說合同對其有約束力,毋寧說是合同對其行使請求權的保障力。因此,把合同效力僅僅歸結為法律約束力是不夠的。(二)關于“受法律保護”合同法的規定,確立了合同效力屬性中的對抗力性,完善和增強了合同的效力,但依然存在著不足。它在強調合同受法律保護、合同效力是由法律賦予的同時,也因此而降低了合同的地位。在產生效力方面,合同已不再具有自主的地位,合同的效力也不再是當事人意思自治的產物。與法律的效力相比,合同的效力就處于第二層次的地位。合同法在總體上是任意法,它并不代替由當事人所訂立的合同。只要合同是依法訂立的,對于當事人而言,合同就是法律,違約就是違法;合同的效力就意味著是法律的效力,同樣能夠產生為法院強制執行的權利義務。(三)關于“相當于法律的效力”首先,合同本來是當事人之間的協議,是一種個人行為,而法律則是國家行為。個人行為的效力通常是要低于國家行為的效力。在國家面前,個人的力量是渺小的。個人締結的合同的效力提升到“相當于法律的效力”的高度,使得合同的效力得到空前、也是絕后的強化。在現實經濟生活中,違約現象層出不窮,“重合同、守信用”的觀念在極力提倡中。堅持把合同的效力上升到相當于法律效力的高度,有助于解決這些問題,對發展市場經濟大有裨益。其次,法律的效力最重要的一個特征,是其尊嚴的神圣不可侵犯性。如果合同具有相當于法律的效力包括合同當事人、第三人以及政府等國家機構在內的任何人(機構)都不得侵犯它。綜上所述,合同效力體現了維護合同尊嚴的精神,在內容上彌補了經濟合同法和民法通則各自的不足,對樹立合同權威,增強合同效力,維護當事人合法權益無疑具有積極意義。
作者：宋玉 單位：新疆輕工職業技術學院
關鍵詞：高等教育合同；民法屬性；法律特征；違約責任
中圖分類號：G647 文獻標識碼：A 文章編號：1672-4038（2013）04-0020-05
一、高等教育合同的民法屬性
從國際視野看，有關高校與學生的關系研究大致有三種代表性理論：一是特別權力關系理論。該理論曾是大陸法系主導性理論，認為學校作為“公營造物”有權在沒有個別法律依據的前提下通過校紀校規限制或者剝奪學生的權利，學生僅僅是學校的利用者，必須服從學校的概括命令。并且排斥司法審查。該理論因使學校成為法治外的真空，漠視學生權利而為后世批評并得以修正，但僅對其中涉及公民基本權利和地位的部分可適用司法救濟。而對屬于學校工作關系的內容仍排斥司法介入。二是公法契約理論。該理論盛行于日本，認為學校與學生之間是一種公法契約關系，并在此基礎上出現兩種觀點：一種觀點認為該公法契約關系即行政契約，糾紛解決機制適用行政訴訟；另一種觀點認為該公法契約關系既非一般行政法上的行政契約關系，也非單純私法上的契約關系，而屬于一種“教育法獨特的契約關系”，但糾紛解決機制仍采用行政訴訟。三是私法契約理論。主要產生于英美法系國家（在日本也有一定市場），該理論將學校與學生均視為契約當事人，二者的關系基于雙方合意而訂立的契約關系，糾紛解決機制適用民事訴訟，但該理論在適用公立學校時可能會產生一些疑問。當然，也有學者認為高校與學生之間以上三種關系同時存在。
教育關系的演變過程為梅因的論斷作了最好的腳注，上述公法契約理論、私法契約理論可謂順應了當代教育關系發展的潮流。高等學校與其學生之間的關系實質上所體現的就是一種合同（契約）關系。并且，現代管理學已賦予“管理”新的內涵。即便是學校與學生之間的教育管理關系，也已逐步摒棄了傳統的“身份”因素而顯現出強烈的“契約”性質，在“契約”框架下表現為權利與義務關系。筆者主張，將高校與學生之間的關系統一歸結為高等教育合同關系，以便整體納入法律規制。關于高等教育合同的性質。我國學界大致也有三種觀點：一是“行政合同說”，認為這類合同主要受《教育法》《高等教育法》等行政法調整；二是“民事合同說”，認為高等教育非義務教育，特別是在我國高等教育大眾化所形成的“教育市場”中，無論高校還是學生均存在較多的自由選擇權，這類合同主要應受民法調整；三是“行政合同與民事合同并存說”，認為此類合同兼具行政合同與民事合同的性質，應視具體情形分別適用行政法和民法，此為法學界教育法學者主流觀點。
筆者認為，合同主體法律地位的平等性以及合同訂立過程的意思自治性決定了高等教育合同屬于民事合同。第一，現代教育理念強調教育主體的平等，教育過程也是一種平等的互動關系。同時，從根本上確立合同主體的平等地位是現代大學制度建立的前提。第二，與義務教育的強制性截然不同，高等教育關系的建立，即高等教育合同訂立過程在學校與高考學生之間完全是自由的，民法謂之“意思自治”。當然，教育的公益性、教育的意識形態特征決定了這種意思自治對于高校一方來說要受到極大的限制。第三，我國已加入WTO，其中屬于《服務貿易總協定》管轄范圍的12個部門中包括了教育服務，承認教育屬于服務是我們要承擔的國際義務。教育行業的服務性質決定了高等教育合同的法律行為性質。第四，將高等教育關系定性為民事合同。使司法得以全面介入學校管理中的學校與學生糾紛。能夠消除法治的真空，有利于弱勢一方當事人學生的權利救濟。否則，如果仍將其定性為行政合同，則首先需要判斷是否屬于行政訴訟受案范圍，在過去幾年連續發生的大學生狀告母校的案例中，不少原告正是被法院以“不屬于行政訴訟受案范圍”為由駁回的，其后果是使大學生權益得不到最終保護；如果定性為行政合同與民事合同并存關系，則首先需要判斷糾紛的性質，哪些適用行政訴訟？哪些適用民事訴訟？這些問題仍將導致當事人和法院無所適從，既不利于司法統一，也不利于權利救濟，同類案件不同處理將直接導致實質上的不公平。第五，明確高等教育關系民事合同性質并不排斥國家基于政策考量的行政干預，事實上我國合同法體現國家干預的合同類型比比皆是。從來沒有人因為合同法關于建設工程合同規范包含大量的強制性條款而認為其屬于行政合同，也從來沒有人因為電、水、氣、熱由國家統一管理和定價而否認此類合同的民事法律關系性質。
二、高等教育合同的法律特征
1.高等教育合同為有償、雙務合同
與義務教育不同，高等教育合同的有償性十分明顯。學生一方有義務繳納學費并服從學校教育教學管理，學校一方需要付出的教育成本（包括教育設施與智慧勞動）。表面上看，現階段大多數學生所繳納的學費與學校所付出的教育成本之間不能形成對價關系，但從人才培養與國家建設需要的宏觀關系來看，即便在免費高等教育時期，免費的對價實際上是學生畢業后服從國家分配，“到祖國最需要的地方去”，仍存在事實上的對價關系。近年來國家在部分師范院校試行免費就學也非無條件。有觀點認為，“有償教育關系的建立，使教育主體與受教育主體之間管理關系轉化為民事法律關系。”其實，高校與學生之間民事法律關系的性質是由兩者之間平等法律地位所決定的，只不過合同的有償特征使高校與學生之間的民事法律關系更加明晰了。
高等教育合同雙方當事人互負對待給付義務，學校和學生互為債權人、互為債務人。故高等教育合同為雙務合同。對于合同一方當事人――高校而言，其首要義務是給予前來報到的學生注冊；其次是在整個合同存續期間向學生提供符合國家規定的專業設置標準的教育服務，其中既包括由合格專業教師實施的授課行為，也包括軍訓、日常管理、社會實踐等行為養成教育等；最后是在學生完成學業后按期向其頒發畢業證書、學位證書。學校頒發畢業證書、學位證書的權利是行使行政權的行為，屬于“行政確認”，如：我國1980年頒布的《學位條例》第8條第1款規定：“學士學位，由國務院授權的高等學校授予……”這也是學者主張高等教育合同“行政合同說”的重要依據，當時的立法是基于“教育是國家的”這一理念，2004年修訂后仍延續了這一計劃經濟色彩。其實法律不應該一成不變，“法律必須在某些情況、某些時候加以變革。”在筆者看來，無論是頒發學歷還是授予學位，本來就是應該屬于學校的“權利”，沒有必要先將其上升為國家“權力”，再反過來授權學校行使，國家只需要從整體上審查學校的頒證資格。
對于合同另一方當事人――學生而言，其首要的義務是按照相關規定繳納學費。我國《高等教育法》第54條第1款規定：“高等學校的學生應當按照國家規定繳納學費。”該款明確了合同的義務主體是學生，按照教育部2005年《普通高等學校學生管理規定》第10條的規定，學生未按學校規定繳納學費的，學校有權不給予其注冊，此為行使雙務合同履行中的同時履行抗辯權。但在實踐中，在新生入學時繳納學費的行為大多是由學生家長來完成的，此時學生家長的繳費行為應解釋為代為履行而非行為，因為第三人（無論學生是否已成年其家長不可能成為合同當事人）的履行是以自己的名義清償他人債務，其后果由自己承擔；學生在整個合同存續期間的主要義務是按照學校要求完成學習任務，同時需要接受學校的日常管理并承擔不違反校紀校規的不作為義務。
2.高等教育合同為不要式、實踐合同
高等教育合同的成立除了要求雙方當事人已達成合意，還須滿足學生在收到學校錄取通知書后按時前往學校報到這一條件，完成“學生前往報到”這一特定“給付”時合同成立，因此，高等教育合同為實踐合同。盡管考生填報了某學校志愿（包括填報了服從志愿），學校錄取通知書也已經寄達考生，此時雖然雙方當事人意思表示一致，但若考生放棄入學機會而未來校報到，則合同仍未成立。我國多數學者仍將高等教育合同視為諾成合同，認為考生報到是“合同履行行為”，其邏輯結論是讓不報到的考生承擔違約責任。筆者認為此種定位對一方當事人考生極為不利，這不僅因為實踐中追究考生違約責任不現實，學校也難謂因此而遭受到了何種損失，更因為考生與學校之間的信息不對稱，其填報志愿時因對學校情況的了解不可能做到仔細與確定，考生所掌握的信息嚴重匱乏使其明顯處于弱勢地位，法律為實現公平正義、平衡當事人利益，應賦予考生是否放棄入學的選擇權，需要對高等教育合同作實踐合同類型設計。事實上近年來國家對考生放棄入學行為并無實質性限制，無須因此而承擔影響今后高考、錄取等不利后果。普遍做法是高校根據新生“報到率”產生的缺額以征求志愿的方式補充錄取，高校為此所付代價屬于其締約成本。
3.高等教育合同為格式合同
作為高等教育合同客體（標的）的“教育服務”標準是確定的，合同的內容當然由作為當事人一方的高校事先擬訂。我國高等教育的性質與任務決定了這個事先擬訂的合同內容不僅要體現學校意志，而且要體現國家意志，國家意志包含了意識形態價值取向與教育公平理念。目前我國高考錄取規則、教育標準均體現出非常多的強制性，高校的自主辦學空間較小，合同的格式化模式更便于國家對高等教育的控制與統一管理。
雖然在高考錄取過程中“填報志愿”環節體現了合同自由原則，但這種志愿體現的只是當事人的“整體性”意愿。基于高等教育資源的稀缺性，更基于無差別的公平對待，高校不可能做到就合同的每一個條款與每一個考生進行個別磋商。作為一方當事人的高校，實際上在高考錄取時提供了一個對不特定考生均適用的固定標準，這個固定標準實際上就是格式條款或者稱為格式合同的內容。而作為相對人的考生只能對合同被動地、從整體上表示同意或不同意，即“要么接受要么走開”，雖然考生享有接受與否的自由，但卻沒有個別條款的協商余地與選擇空間，一旦填報了志愿、被錄取并且報到入學即意味著無條件接受學校的教育與管理。當然，學校所提供的教育與管理必須具有其正當性，否則學校可能構成違約或侵權，學生有權拒絕。
為防止由于高等教育大眾化可能引發的生源競爭進而可能出現的教育秩序的混亂，必要時教育行政部門可以制定統一的高等教育格式合同示范文本，作為最低標準強制性地由高校向相對人提供，以最大限度地保護合同相對人利益。格式合同對一般考生的無差別化適用并不排斥特殊情形下的個別條款的協商或者補充，例如境外學生、個別特招生、身體殘疾學生等，在其與學校之間的高等教育合同關系中，教育內容以及合同履行方式等可能存在特殊性。
4.高等教育合同是繼續性的、動態的合同
高等教育合同的履行，包括學校提供的教育服務和學生繳納學費（作為）、遵守校紀校規（不作為）等行為。履行行為并非一次性的，而是在一定時間內即學生在校期間持續的、不間斷地進行。不僅如此，在合同履行過程中，由于國家政策的調整、教育理念的更新以及其他情勢的變更等還可能產生新的權利義務關系，例如教學計劃的調整、教育手段的現代化等等。因此，高等教育合同為繼續性的并且可能是動態的合同，而且此種繼續性合同具有不可回復性，即便因某種原因而導致合同的解除，其效力并不具有溯及力，即不能產生恢復原狀的效果，學校提供的教育服務無法返還，學生所繳納的學費原則上也將不予返還，除非學校一方構成根本違約。
5.高等教育合同目前尚屬非典型合同，但典型化應當是立法趨勢
我國1999年的《合同法》對教育合同未作為典型合同安排，其他相關法律如《教育法》《高等教育法》等也未就教育合同作專門規定，因此高等教育合同尚屬非典型合同（無名合同）。
隨著教育市場在我國的確立。合同履行中的許多問題特別是高等教育大眾化過程中高校與學生之間的糾紛不斷出現，而司法實踐卻不能提供一個一致的并且令人滿意的解決方案。因此，明確高等教育合同的民事法律關系性質并在立法中將其“典型化”，在民法典中或在修訂《合同法》時在分則中增加典型合同的種類，包括高等教育合同在內的教育合同應當在典型合同中有一席之地，對于建立現代大學制度具有理論價值。
三、高等教育合同的違約責任
“雖然教育合同的內容不具有明顯的價值上的可估性，但仍應服從市場規律，體現對價關系，具有相對等價性。因一方違約造成另一方損失的，即應承擔相應責任。”高等教育合同當事人的違約形態各異，違約責任形式相應也有所不同。在此指的是當事人一方不在履行合同債務，或者其履行不符合合同約定或法律規定時，對另一方當事人所應承擔的強制實際履行、賠償損失、支付違約金等民事責任。按照合同法理論。違約即構成違約責任，除非有免責事由。
學校一方違約，應對相對人承擔違約責任。例如我國《高等教育法》第31條明確規定：“高等學校應當以培養人才為中心，開展教學、科學研究和社會服務，保證教育教學質量達到國家規定的標準。”若學校因硬件條件、師資力量欠缺而不能向學生提供符合標準的教育服務，學校應當創造條件使教育服務達到標準，學生有權要求學校按照標準提供教育服務，此為強制實際履行；若學校不能創造條件提供或者根本無法提供符合標準的教育服務。學生有權要求賠償因此所遭受的損失：若在合同中約定了違約金、定金，學生還可以通過違約金、定金獲得救濟。不僅如此，學校一方違約還可能違反教育法等相關法律法規的強制性規定，因此將承擔相應的行政責任，接受教育主管部門的處罰。再如，學生無思想品德問題，按照規定修完所有課程并且考生合格、完成并通過論文答辯，學校應當按期向其頒發畢業證書、學位證書，如果學校拒發證書則構成違約。在“劉燕文案”中，當事人提起行政訴訟，一審法院以北京大學不授予劉燕文博士學位證書時程序不合法為由，撤銷了北京大學學位委員會1996年1月24日作出的不授予劉燕文博士學位的決定，責令北京大學學位委員會于判決生效后3個月內對是否批準劉燕文博士學位的決議審查后重新作出決定，一審法院重審以及二審法院也僅以超出訴訟時效為由駁回和維持一審第二次判決，遺憾的是，法院均未就北京大學拒發學位證書本身的正當性進行審查。如果從合同違約角度來考察本案思路則要清晰得多，弱勢一方當事人學生的正當權益也更容易得到及時救濟。
關鍵詞：勞動合同；雇傭合同；契約自由；誠實信用；違約責任
勞動合同是約定勞動者和用人單位之間有關勞動權利義務關系的協議。①在資本主義發展初期，勞動合同并沒有與其他民事合同區別，勞動法律也并沒有獨立于整個民事部門法。首先，這是由于工場手工業時期，公司法人制度尚未廣泛建立起來，作坊式經營模式仍然是生產方式的主要形式，雇主直接與雇員之間以傳統個體間雇傭合同為形式約定雙方權利義務關系，這種法律形式與當時的生產形式也是相符合的。其次，民法的契約自由、過錯責任也能很好地保護處于上升和發展時期的自由資本主義經濟，因為占有生產資源的雇主處于事實上的強勢一方，形式上的平等恰恰是維持了這種事實上的不平等。使得雇主實際上在雇傭關系中享有了更大的權利卻承擔著更小的義務和責任。最后，雇傭契約雙方當事人之間的個體人身依附性也更加符合從封建領主社會向自由資本主義社會的過渡時期特征。
但隨著機器大工業時代的來臨，傳統的民事雇傭合同越來越無法調整日益復雜化、規模化的勞動關系。具體表現為，第一，雇傭合同的主體不再是作為個體自然人的雇主和雇員，而是取得法人地位的公司或企業與其所有員工。雇員不再是以前的那些對雇主具有一定人身依附性，遵守雇主指令，提供勞務的個體，而是一個向公司法人提供特定的、持續的、長期的勞動，并遵守公司規章管理制度但對公司沒有人身上之依附性的員工群體。第二，隨著大工業的發展，作為用工方的企業變得規模越來越大，經濟實力相對于勞動者個體已經有了天壤之別，這種實際上的不平等已經無法再為法律所無視。傳統民法之基石：形式理性與自由主義在那些社會經濟生活中資源分配極不平等的領域內再也無法貫徹。那種一個主體在社會交互關系中自由之界限正是他人自由之范圍的古典自由主義思想，②已經不能再無視經濟社會生活中那些絕對強勢方和弱勢方的不平等了。正是因為對古典自由主義的反思，帶有國家強制色彩的介入因素開始影響傳統民法的結構，勞動法、勞動合同逐漸脫離雇傭關系，形成了自己獨立的法律部門。
一、一般合同法的基本規范
雖然勞動法已經不屬于民事部門法，且通說認為其屬于新興的社會法或稱經濟法部門。③但勞動合同起源于民法的雇傭合同，就契約即合意的本質而言與雇傭合同并無差異，且勞動合同的權利義務主體在法律意義上仍然具有形式上的平等性，平等主體之間的財產關系、人身關系屬于民法的調整范圍。調整勞動合同的勞動法作為特別法雖然具有優先適用性，但不應當將民法、合同法部分的一般性規則絕對排除在調整勞動合同的法律規范之外。當法官在審理勞動合同糾紛案件時，具體勞動合同法沒有規定的制度或按照具體規范將得出個案的極端不公正時，法官應當在法律適用過程中去尋找一般法律規則，即在規則窮盡或規則適用將導致個案不公時，通過解釋法律原則作為案件的裁判依據。
合同法的最基本的原則莫過于契約自由，這一原則的歷史幾乎伴隨了整個合同法的發展歷史，雖然在絕對自由主義遭到普遍質疑的今天，就是在合同法中絕對的契約自由也已經受到了很大的限制。但這一原則仍是整個合同法的基石。合同作為意定之債的本質就決定了這種債務關系無論是從發生、主體、客體或者內容上都無法離開民事主體之意思表示。④契約自由根據這幾個標準又可以細化為締約自由、主體選擇自由、內容與形式自由、客體選擇自由，雖然現代民法早已不再絕對地支持這些自由形式，但這些仍是整個合同法體系所遵循的基本原則。
合同的意義在于債務的履行而不在于這種債務關系本身，這決定了合同關系中最重要的內容就是關于合同履行的規則，而誠實信用原則在合同法中最初的意義就在于指導合同的履行，當合同雙方對履行的規則沒有預見性的約定或發生爭議無法確定具體履行規則時，誠實信用原則就成了雙方或中立裁判者解釋合同具體履行規則的指導原則。合同的債權人應當依據誠實信用原則主張和行使自己的權利，合同的債務人應當本著誠實信用原則履行自己的合同債務，這時，誠實信用原則彌補了合同雙方未盡之預見。為合同未約定之內容的解釋確定了一個抽象的標準和規則。
合同的履行與不履行就像硬幣的正反兩面，與完全履行合同相對的就是不完全履行導致的違約責任制度。不完全履行又分為履行不能、遲延履行、瑕疵履行、拒絕履行等形式。可歸責于債務人的不完全履行，債權人可以向其主張賠償因不完全履行導致的全部損失，即違約責任的賠償范圍。在自己責任的原則指導下，自己對自己的意思表示負擔之債務承擔不完全履行的損害賠償責任成為了合同法中的第三個基本規則。
契約自由、誠實信用原則作為合同法的基本原則以及違約責任作為合同法的基本規則對起源于雇傭合同的勞動合同并非完全沒有意義，雖然在勞動合同法中，存在著大量強制性、禁止性的公法規范，但契約自由、誠實信用作為合同制度的基石，違約責任作為病態合同的重要救濟制度，仍對勞動合同有著重要的意義。
二、契約自由之于勞動合同
勞動者和用人單位之間不僅存在著主體之間的實際經濟狀況的差別，而且受整個經濟就業形勢的影響，在勞動力市場上經常出現的并非勞動者市場，而是用工單位市場。這使得勞動者在與用人單位之間簽訂勞動合同時很難說是處于一個完全平等的自由決策的主體地位。契約自由的幾個方面在勞動合同簽訂時經常是不能得到遵守的，勞動者在決定是否締約時往往受到經濟上的壓力或擇業上的壓力不得不去簽訂勞動合同。
在締約主體的選擇上，由于現代經濟的分工明細化和知識體系的專業化程度越來越高，勞動者自身的技能和知識結構決定了其只能選擇特定行業的用人單位。國家基于保護處于弱勢一方的勞動者，往往也會限制用人單位在選擇勞動者上的自由，如不得以性別、民族作為選擇締約主體的理由。
在合同約定內容上，勞動合同也由于國家保護勞工的政策訂入了大量強制性規則，如帶薪年休假制度、保護女工和孕婦的制度、最低工資和最高工時制度。這些制度作為合同的內容是不得由當事人雙方自由協商修改，這些條款是強制性訂入勞動合同。不僅如此，勞動合同法還有很多行政法規的內容，用人單位違反勞動合同不是承擔的簡單違約責任，而是具有行政處罰色彩的行政責任，這種行政責任與民事違約責任的區別在于，行政責任的內容不在于填平勞動者因用人單位違反勞動合同造成的損失，而在于處罰用人單位的違法行為。如未簽訂書面勞動合同的雙倍工資差額，未繳納社會保險的處罰，拖欠工資的25%經濟補償金，違法解除勞動合同賠償金。
就形式自由方面，勞動合同不像其他民事合同那樣可以遵循形式自由原則，即勞動合同只能采用書面形式，這是法定要式的合同，不允許當事人采取口頭約定形式，訂立書面勞動合同是用人單位的法定義務。
盡管如此，這并不意味著契約自由原則對勞動合同的當事人完全沒有適用性意義，就勞動合同本質屬于平等主體之間關于權利義務關系的約定這一特征上，契約自由仍然具有指導性意義。勞動者在經濟情況允許的情況下仍然能決定是否與具體用人單位訂立勞動合同。不僅如此，與嚴格限制的用人單位解除權相對的是，勞動者在解除勞動合同的自由方面幾乎是完全自由，這種解約的自由甚至超過了一般合同中的限度，勞動者只需提前30日以書面形式通知用人單位就可以任意解除勞動合同，且在用人單位的違約行為未達到根本違約的程度下（如拖欠工資或未盡勞保義務）仍享有這種任意解除權。
勞動合同內容雖然充斥著行政責任和強制訂入條款，但認定一個合同的類型應當以合同的主給付義務為標準，就勞動合同而言，勞動者提供勞動，用人單位支付勞動報酬是一對主給付義務，勞動的內容和勞動報酬都是合同雙方主體可以自由協商和決策的。不能自由協商的恰恰是那些從給付義務或附隨義務，如為勞動者繳納社會保險、支付加班工資和提供勞保設施都是用人單位的附隨義務或從給付義務。
法律雖然規定勞動合同應當采用書面形式，但并未完全否定不采取法定要式的勞動合同之效力，勞動者和用人單位可以以事實或口頭約定勞動關系中的內容，未采用書面形式并不導致雙方勞動關系無效，而是視為雙方建立了事實勞動關系，所以勞動合同的形式仍然是可以在有限的范圍內自由決策的。并且，勞動者在可以與用人單位訂立無固定期限勞動合同時，就勞動合同是否定期或不定期上也是可以自由選擇的，在這種前提下，勞動者可以決定勞動合同的終止期限。
三、誠實信用之于勞動合同
勞動合同雖然一般采用書面形式將雙方當事人權利義務予以固定，但人類理性畢竟無法預知未來的一切事實，勞動合同在履行中產生所有相關問題必然無法由勞動合同完全約定。并且在實際操作中，用人單位作為強勢方，往往不將勞動報酬、勞動崗位等具體信息予以明確，欲借此規避勞動法、勞動合同法相關的義務和責任。如何確定勞動合同的履行內容，在保護勞工的原則前提下，亦不失雙方的公平，就需要以誠實信用為原則對合同中的內容，特別是履行內容作公平和公正的解釋。
用人單位在勞動合同中的義務和責任是要明顯高于勞動者的，這與用人單位和勞動者在實際中經濟地位的巨大差異是相符合的，但科以用人單位過大的義務，或者免除勞動者的基本義務都是不公正的，這個衡量尺度的把握需要法官以誠實信用為原則進行自由裁量。
用人單位是勞動崗位的提供方，對勞動崗位有最直接的信息優勢，為了方便勞動者在訂立勞動合同前了解自己的履行義務，根據誠實信用原則，用人單位應當履行如實告知義務，如果沒有履行這一告知義務應當不能將不利于勞動者的履行條件適用于勞動者，如工作崗位或工作地點等內容。
就勞動合同主給付義務的履行上，除了法律明確規定的用人單位必須履行的義務外，用人單位應當根據誠實信用原則為勞動者提供相關勞動保障設施、安排勞動者休息休假、對勞動者進行培訓和教育。勞動者基于誠實信用原則也應當完全、全面地履行勞動合同中約定的或應當履行的義務。這些義務不僅包括明確約定的提供勞動義務，還包括根據誠實信用原則解釋的一些前合同義務和后合同義務，如保密義務、試用期義務、競業禁止義務。在用人單位因規避法律而未明確約定的履行內容，如未明確約定工資或崗位時，應基于誠實信用原則解釋為同工同酬，根據可對比和參考的崗位和工資標準予以確定，以保護勞動者的合法權利。
四、違約責任之于勞動合同
傳統民事合同的違約，主要是指違反雙方約定的合同義務。勞動合同中的義務大部分卻是法定義務，屬于強制訂入合同的法律規范，這些義務并非基于當事人的意思表示，而純屬法律為保護處于弱勢的勞動者和針對勞動合同的特殊性設置的。違反這些法定義務大多會導致承擔行政處罰責任，而非違約責任。且《勞動合同法》第25條規定除用人單位支出培訓費對勞動者進行專項培訓并約定服務期的、或約定競業限制期限的情形以外，用人單位不得與勞動者約定由勞動者承擔違約金。雖然用人單位違反勞動合同往往不是承擔的違約責任而是行政責任、勞動者也只有在極少數情形下才需要對用人單位支付違約金。但違約責任對不完全履行勞動合同義務仍然具有填補適用的重要意義。
一方面，勞動合同的義務并非只有法定的強制性義務，勞動法律規定的用人單位的法定義務均以最低限度和基本配置為標準，如最低工資限額、最長工時及休息日限制、提供勞動保障和繳納社會保險等。這些規定只包含了勞動合同中的基本內容，并沒有窮盡一切可能存在的特殊性。這種特殊性表現在，在一些具體行業內，可能會出現與整個就業環境和經濟形勢不同的角色地位特點。如保薦人、高級建筑師等高端業務領域，掌握相關的技能的勞動者人數很少，而市場需求遠高于勞動者的供給就會出現這些領域內的勞動者市場。用人單位雖與勞動者相比仍處強勢，但為了吸引勞動者的加入，往往其提供的合同條件都遠遠高于法定標準。用人單位不僅會利用高薪、優厚的環境和補充社會福利保險吸引人才、更會利用職工持股、住房、職務提升、子女教育、長期的休假等等綜合福利手段吸引人才。在這些行業內的用人單位一般不會因為違反法定的義務而承擔諸如未簽訂書面勞動合同的雙倍工資差額、拖欠工資的25%經濟補償金。但如果出現違反雙方約定的合同義務（各種優厚福利待遇），勞動者應當能夠向用人單位主張因違約造成的全部損失（包括履行不能、遲延履行、瑕疵履行等造成的可得利益的損失和期待利益的損失），當然既然是民法上的責任，與行政責任不同，用人單位不再像法定責任中那樣承擔已經完全履行法定義務的舉證責任。勞動者在向用人單位主張上述違約責任時，首先應當舉證雙方存在關于類似福利待遇的約定，其次還應當舉證用人單位存在不完全履行相關約定的情形方能向用人單位主張違約責任。
另一方面，雖然違約金只在極少的情形下適用于用人單位對勞動者約定的義務。但就違約金而言，其只是合同當事人對違約所導致損失的一種預測性的、公式性的金額約定，只是違約責任的一種約定承擔方式。即在一方違約時，守約方不必舉證證明違約損失的具體數額，可直接向違約方主張一定金額的違約金作為補償，這也是為什么違約金應當盡量與違約損失保持相對一致的原因。根據《勞動合同法》第25條的規定，用人單位和勞動者只有在因培訓約定服務期、以及約定有競業限制期間時才能規定違約金，但如果勞動者沒有完全、全部履行自己的義務提供勞動，因此給用人單位造成損失的。用人在能夠舉證證明勞動者違約行為和損失之間存在因果關系，可以向勞動者主張違約賠償責任。這在《勞動合同法》第39條關于用人單位可以單方解除勞動合同的情形中是潛在的意義。遵守用人單位的規章管理制度、按照用人單位的工作制度和指示完成工作任務是勞動者的主給付義務，如果勞動者嚴重違反用人單位的規章管理制度、嚴重失職，給用人單位造成重大損失的、或者其他不完全履行勞動義務的行為給用人單位造成嚴重影響的，用人單位可除以解除勞動合同并不用支付解除勞動合同經濟補償金外，還可以根據合同法的規定向勞動者主張違約損害賠償責任。當然，用人單位必須舉證證明已經向勞動者告知相關規定和工作制度，以及具體的損失范圍。這與傳統民事合同中一方當事人拒絕履行、遲延履行、瑕疵履行導致合同失去意義，守約方的法定解除權及主張違約方賠償違約損失的原理應當是一樣的。
五、總結
綜上所述，雖然現代經濟法理論認為勞動法律與傳統民法的基本原則并不相同，調整方式和手段都有區別，但勞動合同源于民法的雇傭合同，使得勞動合同與民事合同具有歷史性和天然的相似性，民事合同法的基本規范對勞動合同應當具有兜底性和一般性的規范適用意義。因為，一個市場經濟高度發達的社會，民法應當是一切規則的源泉，任何調整市場經濟平等主體之間財產關系、人身關系的法律部門，盡管在具體調整手段、范圍和領域上存在千差萬別，但在缺乏具體規則需要適用具體法律原則或一般性法律原則時，都不能隔離于民法，民法應當具有規范適用作用和萬法之母的包容性。（作者單位：北京市西城區人民法院）
注解：
①關懷主編：《勞動法教程》，法律出版社2007年版。
②密爾：《論自由》，商務印書館。
