時間：2023-08-25 17:09:06
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇常見的勞動法律法規(guī)，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進(jìn)步。
摘要：我國《勞動法》及有關(guān)勞動合同制度的法律法規(guī)是在1994年、1995年制訂的，本身具有一定的局限性，加上我國市場經(jīng)濟(jì)體制日漸完善和加入世貿(mào)組織，現(xiàn)行的勞動法律法規(guī)已經(jīng)不適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展要求。本文通過對勞動合同制度中常見的若干間題進(jìn)行分析和探討，指出現(xiàn)行勞動法律規(guī)定的一些缺陷，并對其修改提出一些建議。
關(guān)健詞：勞動合同 事實勞動關(guān)系 勞動合同期限 無效勞動合同
勞動合同是勞動者與用人單位確立勞動關(guān)系，明確雙方權(quán)利和義務(wù)的書面協(xié)議，是維護(hù)雙方合法權(quán)益的根本保證。由于我國《勞動法》以及有關(guān)勞動合同制度的法律法規(guī)是在1994年、1995年我國勞動用工制度尚未定型，勞動關(guān)系較為單一的情形下制定的，本身就存在一定的局限性。加上10年來，市場經(jīng)濟(jì)體制日漸完善和我國加人世貿(mào)組織，對勞動合同的形式和內(nèi)容、勞動關(guān)系的協(xié)調(diào)機制提出新的要求。現(xiàn)有的勞動法律法規(guī)越來越不適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展要求，由此引發(fā)的勞動爭議頗多。本文僅對勞動合同制度實施中常見的若干問題進(jìn)行分析和探討。
一、事實勞動關(guān)系問題
事實勞動關(guān)系是指勞動者與用人單位就某些勞動權(quán)利和義務(wù)達(dá)成口頭協(xié)議，形成勞動者向用人單位提供勞動、用人單位為勞動者支付勞動報酬的事實上的勞動關(guān)系。《勞動法》明確規(guī)定:建立勞動關(guān)系必須訂立勞動合同，勞動合同應(yīng)當(dāng)以書面形式簽訂。未以書面形式簽訂的口頭合同是一種不符合法律規(guī)定的勞動合同，我國《勞動法》不承認(rèn)它的法律效力。但在實踐中，事實勞動關(guān)系現(xiàn)象比比皆是，這主要是由以下幾種原因引起的:一是傳統(tǒng)用工觀念沒有徹底改變，原單位固定工對勞動合同制度不以為然，認(rèn)為反正他們是單位的職工，勞動合同只是形式，可有可無，簽不簽勞動合同無所謂;二是大部分從農(nóng)村來的外來民工，由于法制觀念和法律意識淡薄，缺乏自我保護(hù)意識，對我國《勞動法》以及勞動合同制度的有關(guān)法律法規(guī)缺乏了解，對雙方應(yīng)該履行義務(wù)、享受權(quán)利的意識不強，不知道要用《勞動法》和勞動合同制度來保護(hù)自己。即使有些人懂法，但由于我國勞動力市場供大于求情況非常突出，勞動者較難找到工作，有單位錄用，他們就非常高興，遇到用人單位不肯簽勞動合同，他們認(rèn)為“胳膊擰不過大腿”，不敢得罪用人單位，能忍盡量忍;三是一些用人單位有意規(guī)避法律責(zé)任，故意不與職工簽訂勞動合同，就是想要不受約束，隨時將勞動者解雇，更不想為職工繳納各種社會保險費用，使單位用工成本大大降低;四是勞動合同自身規(guī)定不完善。首先，勞動合同義務(wù)主體缺位，我國《勞動法》沒有規(guī)定訂立勞動合同的義務(wù)是在用人單位一方還是在當(dāng)事人雙方;其次，勞動合同簽訂程序方面的規(guī)定操作性不強，對勞動者進(jìn)入用人單位工作后，用人單位應(yīng)在何時與勞動者簽訂勞動合同，法律上無明文規(guī)定;第三，對用人單位的強制力不足，《勞動法》第96條規(guī)定:用人單位“故意拖延不訂立勞動合同的，由勞動行政部門責(zé)令改正;對勞動者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任”。但由于沒有規(guī)定用人單位應(yīng)在何時與勞動者訂立勞動合同，在實踐中難以認(rèn)定用人單位“故意拖延不訂立勞動合同”，相關(guān)的賠償范圍及尺度也沒有明確規(guī)定，此條款操作中難度很大。如果事實勞動關(guān)系無效，就意味著勞動者不能享受《勞動法》規(guī)定的工資報酬、社會保險等各種權(quán)益和待遇，讓處于弱勢地位的勞動者承擔(dān)由此造成的責(zé)任，這樣損害了勞動者的合法權(quán)益，違背了《勞動法》原來的宗旨。故筆者認(rèn)為，事實勞動關(guān)系是客觀存在的，《勞動法》中有關(guān)事實勞動關(guān)系的內(nèi)容可作適當(dāng)?shù)男薷摹⒀a充，將事實勞動關(guān)系作為勞動合同的一個有機組成部分予以確認(rèn)，明確規(guī)定與勞動者簽訂勞動合同是用人單位的義務(wù)，并建議將事實勞動關(guān)系視為無固定期限勞動合同關(guān)系加以確認(rèn)。
事實勞動關(guān)系的形成大多是由于用人單位不履行簽約義務(wù)所造成的，理應(yīng)由用人單位對事實勞動關(guān)系承擔(dān)不利的后果。從世界各國勞動立法看，有許多國家都采取了此種制度。《法國勞動法典》第L123一3一10條規(guī)定，勞動合同到期之后，該合同即成為不定期勞動合同。《利比亞勞工法》第25條規(guī)定:“假如訂立的是定期的合同，并且在期滿后，當(dāng)事的雙方?jīng)]有明確商定合同期限延長情況仍繼續(xù)信守合同，則認(rèn)為定期合同已延長為不定期合同”。我國臺灣《勞動基準(zhǔn)法》第九條第一款也規(guī)定，定期契約屆滿，勞工繼續(xù)工作，而雇主不立即反對者，視為訂立不定期契約。實行此種制度不僅對勞動者有利，更有利于社會穩(wěn)定，也是對用人單位的一種懲戒。此做法具有一定的合理性，頗值我國勞動立法加以借鑒。
二、勞動合同期限問題
《勞動法》規(guī)定了有固定期限、無固定期限和以完成一定工作為期限三種不同形式的勞動合同。根據(jù)勞動部門的規(guī)定，只有以下幾種情況，如果勞動者提出訂立無固定期限勞動合同的要求，用人單位應(yīng)當(dāng)與之簽訂無固定期限勞動合同:(1)勞動者在同一單位連續(xù)工作滿10年以上，當(dāng)事人雙方同意延續(xù)勞動合同的;(2)在固定工轉(zhuǎn)制過程中，工作年限較長，且距法定退休年齡10年以內(nèi)的;(3)復(fù)員、轉(zhuǎn)業(yè)軍人初次就業(yè)的;(4)農(nóng)民輪換工轉(zhuǎn)為城鎮(zhèn)戶口的合同制工人，連續(xù)工作滿10年以上的;(5)除在礦山井下及其他有害健康的工種、崗位工作的農(nóng)民輪換工外，對其他農(nóng)民合同制工人在同一用人單位工作滿10年以上，雙方同意續(xù)延勞動合同的;除此之外，勞動合同期限由勞資雙方進(jìn)行協(xié)商，這種規(guī)定本身就使無固定期限勞動合同適用范圍太窄，再加上現(xiàn)階段大量外地民工進(jìn)城務(wù)工，城市下崗失業(yè)人員又大量增加，勞動力市場嚴(yán)重供過于求，就業(yè)的主動權(quán)掌握在用人單位手里，勞動者根本沒有能力與用人單位講條件，簽訂的勞動合同期限實際上由用人單位單方面確定，據(jù)筆者調(diào)查，有相當(dāng)多的企業(yè)與長期工作職工的勞動合同也是一年一簽。
勞動合同的期限太短，對勞動者而言，不僅不利于他們形成對所在單位的職業(yè)責(zé)任感和認(rèn)同感，將自己的命運與單位緊密聯(lián)系起來，更好地發(fā)揮其工作積極性，長期積累工作經(jīng)驗，提高工作效率，保持社會穩(wěn)定，而且還會造成勞動者在同一單位工作十幾年甚至更長時間后，在年老體弱時因單位不愿與其簽訂勞動合同而喪失就業(yè)機會，使老無所養(yǎng)，病無所醫(yī);對用人單位來講，頻繁更換關(guān)鍵崗位的關(guān)鍵人員不利于保守單位機密、穩(wěn)定職工中的骨干隊伍，保持工作的連續(xù)性。我國勞動合同的價值取向，應(yīng)通過對處于弱者地位的勞動者提供特殊法律保護(hù)，借鑒發(fā)達(dá)國家在勞動合同期限上的合理規(guī)定，使無固定期限勞動合同成為用人單位與勞動者簽訂勞動合同的首要選擇。
按照國際慣例，勞動合同通常可分為定期勞動合同(相當(dāng)于我國的有固定期限勞動合同)和不定期勞動合同(相當(dāng)于我國的無固定期限勞動合同)。許多國家限制簽訂定期勞動合同，鼓勵簽訂不定期勞動合同。如《法國勞動法典》第一1一1條規(guī)定，只有在下列幾種情況下才允許用人單位與勞動者簽訂定期勞動合同:(1)某
【關(guān)鍵詞】“三期”女職工 違法解雇 恢復(fù)勞動關(guān)系 法定賠償金
一、“三期”女職工遭違法解雇之司法實踐
司法實踐中，單位往往以嚴(yán)重違反規(guī)章制度、試用期考核不合格、不服從單位管理、甚至經(jīng)營狀況發(fā)生改變?yōu)橛蛇`法解雇“三期”女職工。遭解雇的“三期”女職工工作年限往往較短，最短的不滿半年，較長的也不過剛滿兩年。該類案件的審理結(jié)果根據(jù)女職工的選擇或為恢復(fù)勞動關(guān)系，或為解除勞動合同并由單位支付法定賠償金，實踐中絕大多數(shù)“三期”女職工選擇恢復(fù)勞動關(guān)系。上述處理結(jié)果在一定程度上保護(hù)了“三期”女職工的合法權(quán)益。
但是，“三期”女職工遭違法解雇之救濟(jì)制度在司法實踐中也暴露出一些問題。其一，法院判決恢復(fù)勞動關(guān)系往往較為謹(jǐn)慎，需要考慮該崗位是否實際存在，勞動者能否回原單位繼續(xù)工作，是否會引發(fā)新的勞資糾紛等更為實際的問題。若勞動者不適合回單位工作，即使單位系違法解除勞動合同，法院一般也不會按訴請判決恢復(fù)勞動關(guān)系，而更傾向于判決雙方勞動關(guān)系解除且由單位向勞動者支付法定賠償金。而對于“三期”女職工遭違法解雇的案件，只要訴請為要求恢復(fù)勞動關(guān)系，法院一般均按照法律規(guī)定判如所請。由于恢復(fù)勞動關(guān)系的法律效果為恢復(fù)原崗位、原待遇，問題隨之而來，若單位經(jīng)營狀況發(fā)生變化，取消了原崗位，或者崗位的地點發(fā)生了變更，則判決恢復(fù)勞動關(guān)系失去實際意義；退一步講，即使恢復(fù)勞動關(guān)系，員工與單位之間的隔閡也難以短時間消除，很可能是新一輪勞資糾紛的開始，不利于“三期”女職工的身心健康。
其二，由于實踐操作中存在上述問題，某些“三期”女職工會主動辭職，或遭單位違法解雇后直接要求單位支付違法解除的賠償金。但違法解除賠償金與女職工工作年限掛鉤，若工作年限較短，則遠(yuǎn)低于恢復(fù)勞動關(guān)系可獲得的經(jīng)濟(jì)收益。因此絕大多數(shù)“三期”女職工遭違法解雇后均要求恢復(fù)勞動關(guān)系。
綜上分析，“三期”女職工遭違法解雇的救濟(jì)措施似乎進(jìn)入了一個死胡同，看似有兩種可選擇的救濟(jì)方式，但兩種救濟(jì)方式給女職工，尤其是工作年限較短的女職工帶來的經(jīng)濟(jì)收益大相徑庭，因而支付法定賠償金的救濟(jì)方式在司法實踐中較少適用。
二、“三期”女職工權(quán)益保護(hù)現(xiàn)狀
（一）法律法規(guī)對“三期”女職工勞動權(quán)益的規(guī)定
《勞動合同法》第四十二條第四項專門就三期女職工的勞動權(quán)作出特別規(guī)定：用人單位不得解雇處在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的女職工。《勞動法》、《婦女權(quán)益保障法》以及《女職工勞動保護(hù)特別規(guī)定》等法律法規(guī)也均對三期女職工勞動權(quán)益、健康保護(hù)、休息權(quán)等方面做出特別規(guī)定。
在勞動權(quán)益保障方面，《勞動法》沒有明文規(guī)定三期女職工不得被非法解雇；《婦女權(quán)益保障法》第二十七條規(guī)定：“任何單位不得因結(jié)婚、懷孕、產(chǎn)假、哺乳等情形，降低女職工的工資，解雇女職工，單方解除勞動（聘用）合同或者服務(wù)協(xié)議。但是，女職工要求終止勞動（聘用）合同或者服務(wù)協(xié)議的除外”；《女職工勞動保護(hù)特別規(guī)定》第五條規(guī)定：“用人單位不得因女職工懷孕、生育、哺乳降低其工資、予以解雇、與其解除勞動或者聘用合同。”原勞動部《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》第三十四條也規(guī)定：“除勞動法第二十五條規(guī)定的情形外，勞動者在醫(yī)療期、孕期、產(chǎn)期、哺乳期內(nèi)，勞動合同期限屆滿，用人單位不得終止勞動合同。勞動合同的期限應(yīng)自動延期至在醫(yī)療期、孕期、產(chǎn)期、哺乳期期滿為止。”
從上述法律法規(guī)看，我國立法明確賦予“三期”女職工勞動權(quán)，用人單位不得任意解除勞動合同。同時，為了平衡“三期”女職工與用人單位的權(quán)益，避免勞動法立法上出現(xiàn)完全一邊倒的局面，《勞動法》、《勞動合同法》均規(guī)定若“三期”女職工在“三期”內(nèi)嚴(yán)重違紀(jì)，用人單位可以依據(jù)法律的相關(guān)規(guī)定予以解雇且無須支付任何賠償金或補償金。
（二）“三期”女職工勞動權(quán)益受侵害后的救濟(jì)措施
有權(quán)利而無救濟(jì)，權(quán)利無異于空中樓閣。我國勞動法規(guī)賦予三期女職工的勞動權(quán)益需要與完備的救濟(jì)措施相結(jié)合才能達(dá)到立法目的。救濟(jì)制度方面，《女職工勞動保護(hù)特別規(guī)定》及《婦女權(quán)益保障法》規(guī)定用人單位違反法律禁止性規(guī)定的，“三期”女職工可以依法要求仲裁機構(gòu)、人民法院撤銷用人單位的解雇決定，恢復(fù)勞動關(guān)系。《勞動合同法》第四十八條也針對用人單位違法解雇勞動者做了一般性的規(guī)定。即勞動者可以要求用人單位繼續(xù)履行勞動合同或要求用人單位向勞動者支付法定賠償金。
若“三期”女職工選擇繼續(xù)履行勞動合同，其面臨的法律后果和普通勞動者一樣均為恢復(fù)勞動關(guān)系，只是在勞動合同履行期限上有所差別：若“三期”女職工的孕期、產(chǎn)期、哺乳期均在勞動合同期限內(nèi)；若“三期”女職工的孕期、產(chǎn)期、哺乳期在勞動合同期限外，則其與用人單位的勞動合同須履行至孕期、產(chǎn)期、哺乳期期滿時止。
若“三期”女職工不想恢復(fù)勞動關(guān)系，法律法規(guī)對此沒有給予特殊保護(hù)，其面臨的法律后果和普通勞動者一樣，即獲得法定經(jīng)濟(jì)賠償金，且獲得經(jīng)濟(jì)賠償金的標(biāo)準(zhǔn)與普通勞動者沒有任何差別。
由上述分析可知，用人單位違法解雇“三期”女職工承擔(dān)的法律后果除“三期”女職工在繼續(xù)履行勞動合同期限上可能長于比普通勞動者外，其余的法律后果完全一樣。也就是說，在法律救濟(jì)層面，“三期”女職工勞動權(quán)益受損后并沒有獲得特殊保護(hù)。[1]
（三）現(xiàn)行法律救濟(jì)措施的缺陷
1.救濟(jì)措施賠償數(shù)額不合理。根據(jù)《勞動合同法》，若“三期”女職工選擇繼續(xù)履行勞動合同，其經(jīng)濟(jì)利益將在合同履行中實現(xiàn)。若履行勞動合同已不可能，“三期”女職工選擇要求用人單位支付賠償金，則其獲得的賠償金數(shù)額將由其工作年限決定。若“三期”女職工在用人單位工作不滿半年，或者已滿半年不滿一年，按照《勞動合同法》第四十七條，可獲得的賠償金數(shù)額分別為一個月工資和兩個月工資。此時，“三期”女職工獲得的法定賠償金低于其在“三期”期間應(yīng)得的98天產(chǎn)假工資。從法理層面而言，賠償金制度設(shè)計應(yīng)體現(xiàn)法律對用人單位違法行為的懲罰，至少不能低于勞動者遭受的損失，至少不能低于勞動者遭受的損失；即使單位繳納了生育保險，三期女職工還可能因繳納生育保險費不滿一年而無法享受生育保險待遇。
2.賠償金制度有違立法目的。單位違法解雇“三期”女職工主要為降低勞動力成本，從前述分析看，及早解雇“三期”女職工有可能達(dá)到降低勞動力成本的目的。盡管“三期”女職工在訴訟中有可能選擇繼續(xù)履行勞動合同，但恢復(fù)勞動關(guān)系在實踐操作中有一定障礙，存在原崗位不存在無法恢復(fù)或即使恢復(fù)而勞動者無法“體面勞動”的困境。《勞動合同法》的賠償金制度有慫恿用人單位趁早違法解雇“三期”女職工之嫌，有違立法目的。
此外，考慮到經(jīng)濟(jì)利益，或恢復(fù)勞動關(guān)系或獲得法定賠償金的救濟(jì)措施限制了“三期”女職工遭違法解雇時的選擇權(quán)。即使勞資雙方關(guān)系極度僵化，訴訟中大多數(shù)“三期”女職工會忍氣吞聲，選擇要求用人單位繼續(xù)履行勞動合同，不利于其身心健康，可能引發(fā)循環(huán)性勞資糾紛。
（四）法律救濟(jì)措施不力的成因
首先，立法層面沒有與“三期”女職工勞動權(quán)益對應(yīng)的救濟(jì)制度。《勞動合同法》雖賦予勞動者面對違法解雇時的選擇權(quán)，卻沒有將“三期”女職工和普通勞動者區(qū)別對待，以致法定賠償金制度在適用于普通勞動者時充分發(fā)揮了其懲罰作用，但由于法律賦予“三期”女職工較普通勞動者更多的實體權(quán)利，這些實體權(quán)利無法在法律救濟(jì)層面得以完全落實，且這些特殊權(quán)利與現(xiàn)行的救濟(jì)措施沒有很好銜接，導(dǎo)致賠償金制度在保護(hù)“三期”女職工方面勞動權(quán)益方面出現(xiàn)漏洞。換言之，正是因為立法者雖然在實體權(quán)利方面賦予了“三期”女職工諸多特殊權(quán)益，但沒有在法律救濟(jì)層面制定專門措施夯實實體權(quán)利，才導(dǎo)致法律法規(guī)在保護(hù)這類特殊群體時顯得心有余而力不足。
其次，司法實踐層面，《勞動合同法》沒有考慮到恢復(fù)勞動關(guān)系的可執(zhí)行性與可規(guī)避性。《勞動合同法》雖然規(guī)定了“恢復(fù)勞動關(guān)系”與“獲得法定賠償金”兩種救濟(jì)措施，由于法定賠償金制度的瑕疵，“三期”女職工往往選擇恢復(fù)勞動關(guān)系。但是用人單位可以以經(jīng)營架構(gòu)調(diào)整，原崗位不存在為由逃避恢復(fù)勞動關(guān)系的法律責(zé)任，從而達(dá)到低成本解雇“三期”女職工的目的。由此可見，正因為立法沒有將“三期”女職工遭違法解雇的法定賠償金制度與普通勞動者區(qū)別對待，才導(dǎo)致“三期”女職工遭違法解雇后兩項選擇性救濟(jì)措施帶來不同的法律后果，從而致使用人單位規(guī)避恢復(fù)勞動關(guān)系的法律責(zé)任，以達(dá)到低成本解雇上崗不久的“三期”女職工的目的。
三、“三期”女職工遭違法解雇救濟(jì)制度之完善
（一）用人單位損害賠償責(zé)任之范圍
根據(jù)目前或恢復(fù)勞動關(guān)系，或支付法定賠償金的制度模式，完善“三期”女職工遭違法解雇救濟(jì)制度也即完善用人單位違法解除與“三期”女職工勞動合同后的損害賠償責(zé)任，明確該損害賠償責(zé)任的范圍。
1.違法解除勞動合同法定賠償金之支付責(zé)任。《勞動合同法》第87條了賦予“三期”女職工在用人單位違法解除勞動合同時獲得法定賠償金的權(quán)利。只要女職工不愿意與用人單位恢復(fù)勞動關(guān)系，用人單位就應(yīng)當(dāng)支付違法解除勞動合同賠償金，此為用人單位之法定損害賠償責(zé)任，在司法實踐中沒有爭議。
2.生育保險待遇損失和“三期”工資待遇損失之賠償責(zé)任。生育保險待遇損失和“三期”工資待遇損失屬于可得利益，應(yīng)當(dāng)獲得賠償。可得利益指合同履行后可以獲得物質(zhì)或者非物質(zhì)的利益。它是未來的利益，須具有一定的實現(xiàn)性和可預(yù)見性。《民法通則》第112條規(guī)定當(dāng)事人一方違反合同的賠償責(zé)任，應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于另一方因此所受到的損失。《合同法》第113條規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行合同或者履行合同不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失。”
《勞動合同法》、《女職工勞動保護(hù)特別規(guī)定》均明確規(guī)定不得在女職工“三期”內(nèi)解除勞動合同，勞動合同應(yīng)當(dāng)延續(xù)至“三期”結(jié)束后才能終止。女職工在“三期”內(nèi)享受生育保險待遇、產(chǎn)假工資、哺乳期工資等生育待遇。也即上述待遇為“三期”女職工法定可以獲得的利益，且在勞動合同簽訂之時，用人單位應(yīng)當(dāng)預(yù)見到女職工妊娠的可能，也能夠預(yù)見到女職工“三期”工資待遇。相對一般民事合同中雙方當(dāng)事人約定的可得利益，女職工享受生育保險待遇和“三期”內(nèi)工資待遇之權(quán)利因其法定性而更具預(yù)期可得性。[2]
（二）從《勞動法》與《勞動合同法》關(guān)系的角度分析用人單位支付生育保險待遇損失和“三期”工資待遇損失的合理性
《勞動合同法》實施前，用人單位沒有義務(wù)支付法定賠償金，有司法機關(guān)對生育保險待遇損失和“三期”工資待遇損失基本全部支持，判決理由為“女職工在懷孕、產(chǎn)假、哺乳期間有獲得基本工資的權(quán)利”。[3]最根本的依據(jù)還是《勞動法》第98條：“用人單位違反本法規(guī)定的條件解除勞動合同或者故意拖延不訂立勞動合同的，由勞動行政部門責(zé)令改正；對勞動者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。”而《勞動合同法》實施之后，司法機關(guān)更傾向于適用該法第48條，或判決恢復(fù)勞動關(guān)系，或判決解除勞動關(guān)系且由單位支付法定賠償金。司法機關(guān)在“三期”女職工遭違法解雇案件中態(tài)度變化的最主要原因在于以《勞動合同法》的規(guī)定取代《勞動法》的規(guī)定，這種適用在一定程度上存在缺漏。
《勞動法》是勞動關(guān)系領(lǐng)域的基本法，而《勞動合同法》系在勞動合同領(lǐng)域進(jìn)一步規(guī)范用人單位、勞動者以及勞動行政部門權(quán)利義務(wù)關(guān)系的法律，是對《勞動法》的完善和細(xì)化用人單位違法解雇“三期”女職工是否需要對其生育保險待遇損失和工資待遇損失承擔(dān)賠償責(zé)任，《勞動合同法》沒有明確規(guī)定，只規(guī)定用人單位按照法定標(biāo)準(zhǔn)支付賠償金。當(dāng)特別法沒有明確規(guī)定時，應(yīng)當(dāng)適用其上一位階的法律即《勞動法》第98條。對于法定賠償金與“三期”生育保險待遇、工資待遇等損害的關(guān)系，法律亦沒有明文規(guī)定。由《民法通則》第112條以及《勞動合同法》第113條可知，法律對違約損害賠償確定的基本原則為“填平”原則，即損害賠償以不超過實際損失為限。在“三期”女職工遭違法解雇的勞動法律關(guān)系中，法定賠償金作為損害賠償形式之一，數(shù)額視女職工工作年限而定；而“三期”保險待遇及工資待遇具有相對確定性。若立法既支持法定賠償金，又支持“三期”工資利益等損失，則在某些案件中會違背損害賠償之“填平”原則，也會加重用人單位的負(fù)擔(dān)。因此建議對于法定賠償金與“三期”保險待遇損失以及工資待遇損失，選擇支持?jǐn)?shù)額較高者，以平衡女職工與用人單位的利益。
（三）加強社會保障，分擔(dān)企業(yè)負(fù)擔(dān)，實現(xiàn)女職工勞動權(quán)益的社會化保護(hù)
雖然立法應(yīng)保護(hù)“三期”女職工的合法權(quán)益，但這種保護(hù)應(yīng)有一定限度，如果一味將保護(hù)責(zé)任轉(zhuǎn)嫁給用人單位，可能導(dǎo)致女性就業(yè)機會的喪失。勞動立法之宗旨雖為傾斜保護(hù)，但絕不意味著一味傾斜。生育有其社會價值，在女職工勞動保護(hù)上要體現(xiàn)用人單位的責(zé)任，同樣要體現(xiàn)社會責(zé)任。
建議盡快制定《生育保險條例》，擴(kuò)大生育保險基金的支付范圍，盡量減輕用人單位在女職工“三期”時的負(fù)擔(dān)，把婦女特殊因素給企業(yè)造成的負(fù)擔(dān)分?jǐn)偟缴鐣衼恚屍髽I(yè)可以在用人時基本不考慮女工“三期”時的成本因素，給女工一個公平的競爭環(huán)境。同時，也給廣大處于懷孕、哺乳、產(chǎn)期的女職工權(quán)益保護(hù)提供了可靠保證。此外，還應(yīng)多措并舉消除就業(yè)歧視，運用稅收政策對招收女職工超過一定比例的企業(yè)進(jìn)行獎勵，也可以考慮將婦女常見病檢查納入生育保險或醫(yī)療保險的范疇，通過社會保障制度統(tǒng)籌保障女性生理健康和勞動權(quán)利。
參考文獻(xiàn)
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[關(guān)鍵詞]法律制度 人力資本 法律環(huán)境指標(biāo)
[中圖分類號]F069.9 [文獻(xiàn)標(biāo)識碼]A [文章編號]1000-7326（2014）02-0088-07
作為推動經(jīng)濟(jì)增長的要素之一，人力資本的作用是巨大的。日本和德國近幾十年的經(jīng)濟(jì)騰飛明顯地例證了人力資本在經(jīng)濟(jì)增長中的重要作用。繼Jacob Mincer，T.W.Schultz，Gary Becker，Edward F.Denison，Galbraith等經(jīng)濟(jì)學(xué)家開創(chuàng)并完善人力資本理論以來，學(xué)界對人力資本對經(jīng)濟(jì)增長的影響及其作用機制、人力資本對企業(yè)發(fā)展的影響乃至不同人力資本類型的區(qū)別進(jìn)行了深入研究。然而，關(guān)于制度與人力資本的探討目前尚未形成體系，只有部分學(xué)者在其著作中或多或少地提及制度特別是法律制度對人力資本的作用。人力資本理論奠基人之一Gary Becker在其《人力資本》一書中明確提到：“有三種同家政策會改變家庭結(jié)構(gòu)，一為單單補助單親母親的福利政策；二為沒有理由亦可離婚的婚姻法律制度：三為對貧窮孩子不公的教育制度”。Becker通過分析這三種法律制度對家庭結(jié)構(gòu)的影響。進(jìn)而總結(jié)出法律制度對人力資本培養(yǎng)可以造成消極影響。James J.Heckman通過實證研究我國1990年代教育回報率發(fā)現(xiàn)，當(dāng)時扭曲的勞動力政策和缺乏激勵機制的教育政策導(dǎo)致勞動力缺乏學(xué)習(xí)技能的欲望以及形成低邊際生產(chǎn)率。此外，姚洪亮、小八重祥一郎（1998）、Cooter，Raia and Schafer（2005）、Dias and MeDermott（2009）等學(xué)者的研究也都體現(xiàn)了類似觀點。
現(xiàn)有關(guān)于法律制度如何影響人力資本水平的作用機制研究較少，相關(guān)研究主要集中于工資制度、稅收與補貼制度、勞動者保護(hù)制度、戶籍制度、產(chǎn)權(quán)制度等比較具體的方面。在我國，影響人力資本最為重要的法律制度即以《勞動合同法》為核心的勞動法律制度，它直接影響區(qū)域人力資本存量（勞動力供給）、人力資本就業(yè)率及人力資本產(chǎn)出效率等。本文試圖從較為宏觀的視角出發(fā)，研究勞動法律制度的完善程度對我國人力資本水平的影響，對促進(jìn)人力資本水平增長的動因提出有別于以往研究的新思路。
一、勞動法律制度影響人力資本水平的理論分析
一般認(rèn)為，人力資本是存在于人體之中由投資形成的具有經(jīng)濟(jì)價值的知識、技能和健康狀況等質(zhì)量因素之總和。籠統(tǒng)的人力資本的概念最早可以追溯到古希臘時期，然而盡管當(dāng)時的學(xué)者已經(jīng)在一定程度上認(rèn)識到用于提高人的素質(zhì)的投資有益于促進(jìn)經(jīng)濟(jì)增長，但他們認(rèn)為教育仍僅是消費品，其經(jīng)濟(jì)作用也是問接的。直到近現(xiàn)代，Adam Smith首先較為系統(tǒng)地論述了人力資本思想，他認(rèn)為勞動力是解決進(jìn)步的主要力量。全體國民“后天取得的有用能力”都應(yīng)被看做資本的一部分。早期經(jīng)濟(jì)學(xué)一直把人視為一種單純的自然稟賦，由此導(dǎo)致在經(jīng)濟(jì)理論體系中，人力資本投資一方面被當(dāng)作一個均質(zhì)且外生的變量。這種傳統(tǒng)理論觀念在20世紀(jì)50年代中后期遇到了挑戰(zhàn)，新古典經(jīng)濟(jì)學(xué)堅持資本同質(zhì)、勞動力同質(zhì)假設(shè)的增長理論和資本理論對許多經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象不能夠給予解釋，從而產(chǎn)生了一系列“經(jīng)濟(jì)之謎”。現(xiàn)代人力資本理論的核心觀點在于。人力資本是由對勞動者進(jìn)行投資而形成的，是將會對經(jīng)濟(jì)增長產(chǎn)生驅(qū)動作用的外生變量，并且在經(jīng)濟(jì)增長中，人力資本的作用大于物質(zhì)資本的作用；人力資本的核心是提高人口質(zhì)量，教育投資是人力投資的主要部分。
從人力資本的概念來看，其構(gòu)成范圍十分寬泛。具體到個體而言，人力資本即為一切因人力資本投資形成的對經(jīng)濟(jì)產(chǎn)出有促進(jìn)作用的個人能力；而從一定區(qū)域來看，地區(qū)的人力資本水平不但包括勞動者的個人能力（即質(zhì)量），還包括勞動者數(shù)量以及實際產(chǎn)出的效率等方面。人力資本分初級和高級兩個層次，前者是指健康人的體力、經(jīng)驗、生產(chǎn)知識和技能，后者是指人的天賦、才能和資源被發(fā)掘出來的潛能的集巾體現(xiàn)——智慧。正因如此，法律制度對人力資本的影響是復(fù)雜、多元的，具體的某一條或某一部法律影響的一般是人力資本內(nèi)涵中某一個或某幾個方面。也就是說，各個具體法律以形成一個完整體系的方式貫穿于人力資本的各個方面，其作用是整體性而非割裂的。而無論從影響范圍還是影響程度而言、勞動法律制度是尤為重要的一個方面。它直接影響了區(qū)域人力資本存量（勞動力供給）、人力資本就業(yè)率以及人力資本產(chǎn)出效率等，影響涵蓋了人力資本內(nèi)涵的絕大部分；同時，勞動者作為人力資本的載體，其在經(jīng)濟(jì)運行中涉及的最為重要的法律關(guān)系就是勞動法律關(guān)系，而調(diào)整這一法律關(guān)系最為直接有力的法律制度即為勞動法律制度。
自1994年《中華人民共和國勞動法》頒布以來，如何完善勞動合同法律制度促進(jìn)企業(yè)與勞動者之間的有機結(jié)合一直是我國勞動法律制度改革的重點。勞動合同制度改革，特別是2007年的新《勞動合同法》對我國人力資本水平的提升是否有積極影響，是近年來爭議最多的話題之一。以張五常為代表的觀點認(rèn)為，新《勞動合同法》規(guī)定的無固定合同將“維護(hù)懶人，導(dǎo)致鐵飯碗；該法的實施把改革得大有看頭的中國經(jīng)濟(jì)搞垮”。不少企業(yè)主在接受采訪時認(rèn)為，新《勞動合同法》增加了用工成本，將進(jìn)行裁員或減少招聘。但也有學(xué)者認(rèn)為，無同定合同的確立能夠保護(hù)勞動者通過長期學(xué)習(xí)形成競爭優(yōu)勢，還能促進(jìn)企業(yè)培養(yǎng)專有性人力資本以形成企業(yè)核心競爭力；新《勞動合同法》有利于雇傭關(guān)系的穩(wěn)定性，是促使勞動者與企業(yè)實現(xiàn)合作雙贏的政府的理。本文研究認(rèn)為，勞動法律制度與人力資本水平之間存在內(nèi)在的聯(lián)系。
第一，勞動法律制度影響著勞動者對自身人力資本的投資行為。勞動法律制度在認(rèn)定勞動關(guān)系是否有效、確定勞動報酬及經(jīng)濟(jì)補償細(xì)則、分配舉證責(zé)任等方面的規(guī)定對人力資本的積累產(chǎn)生了重要的作用。這種作用是通過影響人力資本投資和人力資本實現(xiàn)效率兩個方面來實現(xiàn)的。清晰的法律規(guī)定有利于降低交易成本，進(jìn)而提高人力資本投資收益率。例如，《勞動合同法》關(guān)于勞動合同長度的規(guī)定，尤其是無固定期合同的規(guī)定，以法律形式促進(jìn)了企業(yè)與人力資本間合同長度的增加。這一方面使得勞動關(guān)系更為穩(wěn)定，勞動者對自身進(jìn)行人力資本投資的預(yù)期回報率增加，激勵了人力資本投資的動機，同時也使企業(yè)更愿意對員工進(jìn)行培訓(xùn)，使得“干中學(xué)”更容易實現(xiàn)；另一方面由于長期雇傭關(guān)系在許多情形下是有效率的，因此勞動合同期限的增加也使得同質(zhì)的勞動力對產(chǎn)出有更高的貢獻(xiàn)，也即人力資本的實現(xiàn)效率得以提升。相似地，法律對于勞動者的保護(hù)程度也影響了勞動者對于自己的權(quán)利受到侵害時可能得到的補償?shù)念A(yù)期。在良好的勞動者保護(hù)環(huán)境下，勞動者獲得收益的不確定性降低，且其收益與其創(chuàng)造的價值更為接近，使得增加人力資本投資是有利的。因此，完善的勞動法律制度有助于人力資本的積累。
第二，立法、司法和執(zhí)法上的區(qū)間差異導(dǎo)致各地區(qū)勞動法律制度完善程度不一，影響了該地區(qū)的人力資本實現(xiàn)效率。以《勞動合同法》為核心的國家立法雖然在全國范圍內(nèi)是一致的，體現(xiàn)了國家通過強制性規(guī)范保護(hù)勞動者的國家意志，但各地區(qū)的立法和司法導(dǎo)致了各地區(qū)的具體勞動法律環(huán)境存在差異。從立法上來看，各省、直轄市及自治區(qū)可以根據(jù)上位法制定切合本地經(jīng)濟(jì)發(fā)展的地方法律法規(guī)。相比于《勞動合同法》，地方法規(guī)具有更大的靈活性及可操作性。地方立法可以通過“選掉”或“改造”《勞動合同法》這一上位法的某些規(guī)則以在勞動者保護(hù)與經(jīng)濟(jì)發(fā)展之間作衡平。各省、直轄市、自治區(qū)及其轄下地區(qū)制定的勞動相關(guān)地方法規(guī)可操作性越強、調(diào)整對象越具體，其對勞動法律關(guān)系的調(diào)節(jié)能力也就越強。此外，盡管作用相對次要，但地方勞動保障部門出臺的部門規(guī)章為勞動者保護(hù)提供指導(dǎo)作用，同樣對勞動者保護(hù)發(fā)揮著積極作用，某一地區(qū)勞動保障部門規(guī)章立法越多，對勞動者的保護(hù)就越充分。從司法上來看，地方司法意見為統(tǒng)一裁判規(guī)則、提高法律確定性奠定制度基礎(chǔ)，其關(guān)于勞動關(guān)系的界定、勞動報酬計算以及程序性舉證責(zé)任分配等方面的細(xì)化規(guī)則為法官更好適用勞動合同法提供了指導(dǎo)性規(guī)則。地方司法意見對案件結(jié)果具有直接的影響力，因此，這類司法意見對勞動者保護(hù)水平有十分重要的意義，并因此影響了地區(qū)內(nèi)的勞動法律制度完善程度。從執(zhí)法上來看，行政機關(guān)對違反勞動法律制度的民商事主體的稽查力度及對司法判定后案件的執(zhí)行強度也影響了行為人對于糾紛結(jié)果的判斷，對勞動關(guān)系的規(guī)范同樣具有較為重要的影響。良好的勞動法律環(huán)境有助于勞動法律關(guān)系的穩(wěn)定，減少不確定性風(fēng)險，降低交易成本，進(jìn)而使得原本蘊含于勞動者當(dāng)中的人力資本得以更有效率地實現(xiàn)到經(jīng)濟(jì)生產(chǎn)當(dāng)中。這樣，也就使得一個地區(qū)人力資本水平的觀測值有所增加。
根據(jù)以上分析，我們使用2007-2010年省級數(shù)據(jù)，以勞動法律制度完善程度為X軸，人力資本水平為Y軸做散點圖（如圖1）。可以看到，散點圖表現(xiàn)了明顯的趨向性：在我國勞動法律制度完善的地區(qū)，人力資本水平一般也較高。基于理論分析和對現(xiàn)實情況的觀察，我們提出命題：勞動法律制度的完善對我國人力資本水平的提高有顯著促進(jìn)作用。
二、勞動法律制度影響人力資本水平的實證分析
（一）實證模型
為了檢驗上述命題，提出以下實證模型：
hc=c+a·law+βXi+ε
其中，hc為人力資本水平，law為勞動制度完善程度，X1為控制變量，ε為擾動項。
法律變量的加入主要依據(jù)上文的理論分析，參考Acemoglu，Johnson and Robinson（2001）的方法，將法律制度與其他控制變量并列為人力資本水平的重要影響因素。
關(guān)于影響人力資本水平的控制變量，現(xiàn)有研究已經(jīng)形成了基本統(tǒng)一的觀點：人力資本的形成來源于對人力資本進(jìn)行的投資。最早在人力資本理論領(lǐng)域取得矚目成果的學(xué)者T.W.Schultz認(rèn)為，人力資本是通過后天的投資形成的，他認(rèn)為人力資本的投資主要有以下幾種方式：用于正規(guī)學(xué)校教育的費用、剛于在職人員培訓(xùn)的費用、用于醫(yī)療保健的費用和在擇業(yè)的過程中產(chǎn)生的流動和遷移的費用。同為人力資本理論的奠基人之一的Gery Beeker也認(rèn)為，所有用于增加人的資源并影響其未來貨幣收入和消費的投資為人力資本投資，并指出對于人力資本的投資是多方面的，其中最主要的是教育支出、保健支出、勞動力周內(nèi)流動的支出或用于移民入境的支出等。這一說法得到了廣泛的認(rèn)同并沿用至今。在相關(guān)實證研究巾，Kendriek（1976）、Eisner（1985）、張帆（2010）等學(xué)者均選取了類似的變量作為影響人力資本形成的因素。綜合現(xiàn)有文獻(xiàn)進(jìn)行綜合分析，考慮到變量設(shè)置的合理性和數(shù)據(jù)的可取得性，從目前常見的影響人力資本水平的變量中選取以下三個變量作為控制變量：教育投入、衛(wèi)生及社保投入、文體及娛樂業(yè)投入。此外，由于本文實證采用省級數(shù)據(jù)進(jìn)行研究，為避免各省區(qū)經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)水平對研究結(jié)果造成影響，將這一因素也列入控制變量。
（二）指標(biāo)選取及數(shù)據(jù)來源
1.人力資本指標(biāo)。
關(guān)于人力資本水平的衡量，學(xué)術(shù)界普遍存在成本法、收益法、教育指標(biāo)法、整合法等方式。成本法采用貨幣指標(biāo)核算人力資本存量，它認(rèn)為人力資本的價值等于花費于對人的一切支出的總和：收益法的基本思想是一個人價值的大小應(yīng)與其所能獲得的收入多少成正比，因此人力資本的貨幣價值等于未來每年預(yù)期收益的現(xiàn)值總和。收益法強調(diào)價值是由收益來體現(xiàn)的，因此通過對未來收入流的精準(zhǔn)確定來估算人力資本存量，在理論上具有較強的信服力，故西方學(xué)者多用收益法來估算人力資本的價值；教育指標(biāo)法用于測算人力資本的指標(biāo)主要有成人識字率、學(xué)校入學(xué)率、勞動人口教育獲得水平、教育總年限等。人力資本的形成最主要的途徑就是通過接受教育，因此教育指標(biāo)同樣存在較強的信服力。對于本文實證而言，成本法的缺陷是較難彌補的：首先，由于不同勞動者的資質(zhì)存在差異，導(dǎo)致投資和產(chǎn)出之間沒有必然聯(lián)系；其次，各種作為人力資本投資的成分往往難以確定，具有很大的主觀性。因此，本文選取以下兩種指標(biāo)分別衡量人力資本水平。（1）首選指標(biāo)：各省區(qū)城鎮(zhèn)單位就業(yè)人員平均工資。這一指標(biāo)基于收入法選取。本文實證目的并非測量人力資本存量的精確水平，而是分析制度與人力資本水平之間的關(guān)系。而在樣本數(shù)量較大的情況下，盡管存在著個人收入與付出不對等的現(xiàn)象，但其趨勢可以認(rèn)為是一致的。此外，通過增加各省區(qū)經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)水平這一控制變量，也將地區(qū)差異的問題剔除。因此，使用平均丁資作為人力資本水平的指標(biāo)是可行的。（2）替代指標(biāo)：中專及高中以上學(xué)歷人數(shù)占總?cè)丝跀?shù)量的比例。，這一指標(biāo)基于教育指標(biāo)法選取。由于我國存在關(guān)于九年義務(wù)教育的法律規(guī)定，個人在初中以前教育水平選擇的自主性是較小的。因此，選取中專及高中以上學(xué)歷作為指標(biāo)的分界線，以其所占百分比來衡量人力資本水平。
2.法律指標(biāo)。
2007年《中華人民共和國勞動合同法》頒布后，各省市的各級法院、政府、部門均對《勞動合同法》制定了相關(guān)的法律法規(guī)及規(guī)章，而在上位法一致的前提下，下位法的出臺作為上位法的細(xì)化和補充，無疑有助于明確法律適用過程中的問題如何處理，提高法律適用效率，完善勞動法律制度。因此，我們選取個省區(qū)就《勞動合同法》累計出臺的相關(guān)法律（廣義概念）數(shù)量進(jìn)行加權(quán)打分作為衡量該地區(qū)勞動法律制度完善程度的指標(biāo)。
值得注意的是，不同的法律法規(guī)的實際影響力是不一樣的。法律位階的劃分可以通過三個準(zhǔn)則來確定：（1）權(quán)力的等級性，是指法律位階的高低以權(quán)力的不同等級為確立基準(zhǔn)；（2）事項的包容性，是指法律位階關(guān)系以立法事項的包容性為標(biāo)準(zhǔn)，由此形成法律與法律之間的層層遞進(jìn)關(guān)系；（3）權(quán)力的同質(zhì)性。指法律位階的劃分以權(quán)力的同質(zhì)性為基礎(chǔ)。制定法律的主體層級不同，其適用范圍和約束力也相應(yīng)不同。下位法必須在上位法的規(guī)則范圍內(nèi)制定，并不得與上位法相沖突，因此上位法的影響力無疑要大很多。同時，立法主體的性質(zhì)不同，也會對其制定的法律效力造成一定的影響。法院出臺的司法解釋等法律文件對指導(dǎo)司法的作用最為直接有效，因此對完善法律制度具有最顯著的作用。各級政府出臺的法規(guī)等法律文件一定程度上具有原則性的指導(dǎo)意義，盡管其作用不及法院的立法，但對于法律制度的完善仍具有較強的作用。各級勞動部門出臺的規(guī)范性法律文件主要規(guī)范一些相對次要的細(xì)節(jié)問題，或者是對法院和政府出臺的法律文件使用做出說明，因此作用比較次要。
綜上，按照法律位階的高低和實際作用的大小進(jìn)行加權(quán)打分。具體加權(quán)方式為：法院頒布的法律計10分，重要條例和通知計9分，省政府頒布的法律法規(guī)計6分，省行政機關(guān)頒布的法律法規(guī)計4分，省勞動部門頒布的法規(guī)計3分，市政府頒布的法律法規(guī)計2分，市勞動部門頒布的法規(guī)計1分。用最終得分表示該省區(qū)的勞動法律制度完善程度（如表1）。
3.其他指標(biāo)。
綜合考慮指標(biāo)選擇的合理性和數(shù)據(jù)的可獲得性，選取如下指標(biāo)：教育投入用人均地區(qū)教育經(jīng)費衡量，衛(wèi)生及社保投入用人均地區(qū)衛(wèi)生、社會保障和社會福利固定資產(chǎn)投資衡量，文體及娛樂投入用人均文化、體育和娛樂業(yè)固定資產(chǎn)投資衡量，各地區(qū)經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)水平用人均區(qū)域生產(chǎn)總值衡量。
本文采用2007-2010年省級面板數(shù)據(jù)進(jìn)行實證研究，數(shù)據(jù)除法律制度變量外均來源于中國統(tǒng)計年鑒，法律制度變量來自作者自行收集。
（三）回歸結(jié)果分析
首先對模型進(jìn)行固定效應(yīng)的hausman檢驗，統(tǒng)計結(jié)果顯示Prob>ehi2=0.0000，即模型應(yīng)采用同定效應(yīng)模型進(jìn)行回歸。用收入法衡量人力資本水平，結(jié)果如表2所示。其中，模型（1）僅對人力資本水平和法律制度變量進(jìn)行回歸，模型（2）中加入主流研究中認(rèn)為對人力資本形成具有重要作用的控制變量，模型（3）在前者的基礎(chǔ)上進(jìn)一步增加了地區(qū)經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平這一控制變量。
首先，在3個模型中，法律制度變量都表現(xiàn)出良好的顯著性（1%水平），且系數(shù)為正。這一結(jié)果有力地支持了前文提出的命題：完善的勞動法律制度對人力資本水平有促進(jìn)作用。
其次，主流觀點認(rèn)為，教育投入、衛(wèi)生及社保投入、文體及娛樂投入均為促進(jìn)人力資本增長的重要原因。就前兩者而言，我們的結(jié)論與之一致。這是因為：從人力資本的形成來說，獲取教育是提升其質(zhì)量的最重要的原因，而衛(wèi)生及社保投入提升了個人的健康水平和福利，使得固有的人力資本水平得以在生產(chǎn)過程中實現(xiàn)。實證的結(jié)果顯示，文體及娛樂投入并未對人力資本水平形成顯著影響。這可能是因為。在我國文體及娛樂投入并未直接促進(jìn)勞動者知識水平特別是勞動相關(guān)技能水平的增長。對個人健康的促進(jìn)作用也不顯著。
最后，經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)水平這一控制變量表現(xiàn)出良好的顯著性（1%水平），這意味著地區(qū)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展對人力資本水平也存在促進(jìn)作用，這一結(jié)論與我們的直觀感受是相符的。一方面，經(jīng)濟(jì)越發(fā)達(dá)，對高技術(shù)型勞動者的需求就越為強烈，這也促使個人和政府增加人力資本投資；另一方面，發(fā)達(dá)經(jīng)濟(jì)提供了更好的物質(zhì)條件，使得個人的人力資本投資更有效率，并使其技能在工作巾得以更好發(fā)揮。
為進(jìn)行穩(wěn)健性檢驗，換用教育指標(biāo)法衡量人力資本，使用與前文一致的同定效應(yīng)模型進(jìn)行同歸分析。由于個體對自身教育程度的選擇一般無法立即實現(xiàn)，因此對于法律制度的變化造成的影響來說，教育指標(biāo)的反應(yīng)較為遲緩。為減輕這一影響，嘗試將2007年法律制度變量滯后3期，與2010年其他指標(biāo)數(shù)據(jù)構(gòu)成截面數(shù)據(jù)，使用OLS回歸，結(jié)果如表3。
可以看到，回歸結(jié)果與表2中的結(jié)果是極為相似的。法律制度及教育投入在所有模型中均顯著，盡管顯著水平略有下降；衛(wèi)生及社保投入在模型（2）中不顯著，但在模型（3）中達(dá)到了5%的顯著水平；經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)水平依然表現(xiàn)出良好的顯著性，達(dá)到1%的顯著水平。穩(wěn)健性檢驗的實證結(jié)果支持了表2中得到的結(jié)論，并且說明教育指標(biāo)滯后性的猜想很可能是正確的。可以預(yù)見，隨著時間的推移，完善的勞動法律制度對人力資本水平的促進(jìn)將會更明顯的通過教育指標(biāo)體現(xiàn)出來。
三、結(jié)論與對策建議
本文通過對于勞動法律制度影響人力資本的途徑和方式進(jìn)行研究，提出“完善的勞動法律制度對人力資本水平的提高具有促進(jìn)作用”這一命題。而后基于法理學(xué)關(guān)于法律位階的理論，選取各省區(qū)就《勞動合同法》累計出臺的相關(guān)法律（廣義概念）數(shù)量進(jìn)行加權(quán)打分，作為衡量該地區(qū)勞動法律制度完善程度的指標(biāo)。在此基礎(chǔ)上，采用2007-2010年的省級數(shù)據(jù)進(jìn)行實證分析，驗證了命題。實證結(jié)果還表明，與主流觀點相一致，教育投入和衛(wèi)生及社保投入同樣也是促進(jìn)人力資本增長的重要原因，而文體及娛樂投入并未對人力資本水平形成顯著影響。基于本文分析，提出以下對策建議。
第一，鼓勵各地區(qū)根據(jù)實際情況頒布司法意見。理論分析表明，各地區(qū)頒布的司法意見對勞動者的保護(hù)是最為直接的。南于各地區(qū)經(jīng)濟(jì)情況、工業(yè)布局及勞動密集程度等因素均不相同，最高院頒布的司法解釋不能“放之四海而皆準(zhǔn)”。因此，各省法院在面對勞動爭議糾紛時除嚴(yán)格恪守形式邏輯法律推理外。還必須考慮到地方特色，在明確《勞動合同法》勞動者保護(hù)的立法宗旨、明確依法進(jìn)行勞動合同案件法律適用、明確司法審判的實體與程序爭議的“三明確”基礎(chǔ)上，應(yīng)當(dāng)鼓勵各地區(qū)根據(jù)實際情況頒布適用于本地區(qū)的內(nèi)部司法意見。
關(guān)鍵詞：就業(yè)歧視 女性職工 原因 對策
歧視為妨礙效率和社會公平的一種主觀性偏見，不利于企業(yè)與社會發(fā)展。現(xiàn)階段我國就業(yè)歧視情況較常見，主要表現(xiàn)形式包括年齡歧視、地域歧視、戶籍歧視與性別歧視等，且以性別歧視尤為突出。每個人于法律面前均處在平等地位，為憲法規(guī)定的公民一項基本權(quán)利，但公民具體就業(yè)平等權(quán)落實過程中仍存在一定問題，社會對于女性職工仍有就業(yè)歧視。本文主要從受傳統(tǒng)觀念與雇主歧視影響、受立法影響和促進(jìn)女性綜合素質(zhì)提高及強化立法，緩解女性職工就業(yè)歧視問題兩大方面闡述女性職工就業(yè)歧視的原因與對策。
一、女性職工就業(yè)歧視的原因
1.受傳統(tǒng)觀念與雇主歧視影響
受封建專制“綱常禮教”和“女主內(nèi)、男主外”分工模式影響，人們心理普遍存在男尊女卑觀念，女性職工得不到重視與提拔，即便有能力者很難位居高職。
考慮歷史與社會等諸多原因，女性受教育機會較男性少，導(dǎo)致其知識水平和技能含量比男性少，使女性于就業(yè)市場上處于劣勢；此外，女性由于生殖等方面原因?qū)簳r離開工作崗位，致使生產(chǎn)技能生疏與工作能力下降，待結(jié)束產(chǎn)期重新返回工作崗位時，企業(yè)需要對其進(jìn)行再次培訓(xùn)，消耗時間、精力與支出，阻礙企業(yè)長遠(yuǎn)發(fā)展。因此，雇主更愿意招聘男性職工，并進(jìn)行職業(yè)與技能培訓(xùn)，導(dǎo)致人力資本性別差異逐步擴(kuò)大，產(chǎn)生雇主歧視。
2.受立法影響
我國憲法明文規(guī)定公民擁有平等就業(yè)權(quán)利，在《婦女權(quán)益保障法》與《勞動法》中均有平等就業(yè)和反就業(yè)歧視條文，尤其重視女性反就業(yè)歧視問題，突出我國立法對公民就業(yè)基本態(tài)度。但我國在反就業(yè)歧視立法上還存在兩點問題，主要表現(xiàn)為：第一，法規(guī)法律本身就有歧視傾向。目前，我國法定企業(yè)職工的退休年齡為男性工人年滿六十周歲，女性工人年滿五十周歲與女性干部年滿五十五周歲；此類男女職工不同退休年齡于立法之初為考慮對女性保護(hù)，演變至現(xiàn)代社會已經(jīng)變成一項義務(wù)，使女性于退休時缺少自主與選擇性。此外，《勞動法》中第五十九、六十、六十一與六十三條中相關(guān)規(guī)定與當(dāng)前女性職工就業(yè)具體狀況不適應(yīng)，如規(guī)定女性職工禁忌從事工作范圍，不同程度造成對女性職工就業(yè)歧視。
第二，法律無具體實施細(xì)則、空有條文。表面上，《勞動法》、《憲法》等法律法規(guī)對公民就業(yè)平等與反就業(yè)歧視做出相應(yīng)規(guī)范，但只是從大方向規(guī)定公民就業(yè)平等，無具體實施細(xì)則，增加操作難度，無法達(dá)到預(yù)期效果。
二、女性職工就業(yè)歧視的對策
針對現(xiàn)今女性職工就業(yè)歧視的原因，本文將采取相應(yīng)對策，具體如下：
1.促進(jìn)女性綜合素質(zhì)提高
針對當(dāng)前女性職工存在的就業(yè)歧視問題，需強化女性綜合素質(zhì)，使其調(diào)整好自身心理狀態(tài)，清醒認(rèn)識自我，同時提高自強、自立、自尊與自信，敢于直視自我。此外，政府需促進(jìn)女性職工整體文化素質(zhì)提高，明確女性受教育平等權(quán)利，制定相關(guān)法律法規(guī)，促進(jìn)女性受教育程度提高，如充分落實女性一次性與終生教育制度，加強崗前培訓(xùn)與下崗再次培訓(xùn)工作。
2.強化立法，緩解女性職工就業(yè)歧視問題
通過立法方式來緩解女性職工就業(yè)歧視問題已經(jīng)得到國際廣泛認(rèn)可，如加拿大于1986年頒布《就業(yè)平等法》，美國于1963年頒布《平等工資法》，事實證明其于就業(yè)歧視緩解方面發(fā)揮重要作用。對于女性職工就業(yè)歧視問題，我國于立法強化上具體對策包括：修訂與完善《婦女權(quán)益保障法》、《勞動法》等相關(guān)法律：明確具體實施細(xì)則，加強針對性與操作性，并對之前女性職工就業(yè)禁忌從事工作范圍等有關(guān)婦女就業(yè)歧視規(guī)定予以廢止或者修訂。
促進(jìn)婦女生育保險制度完善。社會保障體系完善為進(jìn)一步落實女性職工就業(yè)保障核心和關(guān)鍵，其中生育保險制度完善發(fā)揮著至關(guān)重要作用。當(dāng)前，我國的生育保險制度包括勞動部與國務(wù)院規(guī)定單位對生育女性職工產(chǎn)假工資與生育醫(yī)療費用具有負(fù)擔(dān)義務(wù)及生育社會保險，女性職工工作所在單位需向社保經(jīng)辦機構(gòu)上繳職工生育保險費用（職工個人無需繳納），但此兩種制度無論從落實范圍與推廣程度均存在一定問題，需進(jìn)一步完善。政府應(yīng)充分發(fā)揮法律強制性作用，向全國范圍內(nèi)大力推行婦女生育保障制度，將其覆蓋面擴(kuò)大，覆蓋至廣大勞動者，從而使婦女生育保險制度社會化、制度化，從根本解決女性職工就業(yè)壓力與緩解就業(yè)歧視問題。
《平等就業(yè)法》和《反就業(yè)歧視法》制定：《平等就業(yè)法》缺失為我國當(dāng)今就業(yè)歧視存在根源之一，國家于《平等就業(yè)法》制定過程中，需明確就業(yè)歧視使用范圍與具體判斷標(biāo)準(zhǔn)，可采取列舉與概括式結(jié)合方式。首先抽象概括就業(yè)歧視判斷標(biāo)準(zhǔn)，后將就業(yè)歧視常見行為或措施詳細(xì)列出，最后借助條款形式將未列舉情形涵蓋。《反就業(yè)歧視法》制定，消除女性職工就業(yè)歧視狀況與加大女性職工就業(yè)平等權(quán)保護(hù)力度，如增加公民就業(yè)平等相關(guān)法律法規(guī)實施具體法律職責(zé)，對違法者需及時追究其應(yīng)該承擔(dān)的法律責(zé)任，強化法律條文執(zhí)行力與威懾力。建立專門執(zhí)法機構(gòu)，強化執(zhí)法監(jiān)督力度（充分發(fā)揮監(jiān)察部門職責(zé)），保護(hù)女性職工的就業(yè)平等權(quán)，例如：英國設(shè)立平等機會委員會、美國設(shè)立平等就業(yè)機會委員會、臺灣設(shè)立就業(yè)歧視評議委員會與兩性工作平等委員會等，通過借鑒國內(nèi)外經(jīng)驗與結(jié)合本國實際情況可于國家機關(guān)的內(nèi)部設(shè)平等就業(yè)評審員，主要負(fù)責(zé)就業(yè)相關(guān)爭議問題，于勞動與社會保障行政部門設(shè)平等就業(yè)委員會，以達(dá)到緩解女性職工就業(yè)歧視目的。
此外，國家可通過規(guī)定各類反就業(yè)歧視、明確就業(yè)歧視救濟(jì)方式與救濟(jì)程序等緩解女性職工就業(yè)歧視問題。國家需將女性職工平等就業(yè)權(quán)利上升至基本人格權(quán)，從而更有效保護(hù)女性權(quán)利；明確規(guī)定相關(guān)用人單位不可由于勞動者性別、與年齡等因素影響女性職工的平等就業(yè)，如就業(yè)機會平等、薪酬平等與福利待遇平等。于規(guī)定就業(yè)歧視救濟(jì)方式時，需先列舉各類就業(yè)歧視現(xiàn)象，做成條款形式，后明確規(guī)定用人單位在用人過程中，其行為歸屬于就業(yè)歧視的時候，平等就業(yè)委員會與人民法院可針對女性職工具體情況判定用人單位雇傭、職位提升、權(quán)利恢復(fù)、工資清償與提供平等就業(yè)條件等，且承擔(dān)女性職工因提訟與控告產(chǎn)生律師費等。
總之，一個社會發(fā)達(dá)程度由多方面因素決定，而一個國家女性解放、自由發(fā)展與保護(hù)程度為檢驗制度完善重要指標(biāo)之一。當(dāng)前，女性職工就業(yè)歧視問題十分嚴(yán)峻，國家積極采取有效措施保障公民平等權(quán)利與緩解性別就業(yè)歧視至關(guān)重要。本文通過闡述女性職工就業(yè)歧視的原因及相應(yīng)對策，以此保障女性職工能夠獲得平等就業(yè)機會，維護(hù)女性合法權(quán)利，促進(jìn)社會長遠(yuǎn)發(fā)展。
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1.建筑企業(yè)設(shè)制法務(wù)部門的重要性
1.1建筑企業(yè)經(jīng)營活動的法律的范疇企業(yè)的任何經(jīng)營活動都必須受限在法律法規(guī)的允許范圍之內(nèi)，也就是說，對于建筑企業(yè)而言，所有經(jīng)營活動都不可能離開法律的調(diào)整及規(guī)范。政府與建筑企業(yè)之間法律關(guān)系的調(diào)整依據(jù)《經(jīng)濟(jì)法》和《行政法》進(jìn)行；而建筑企業(yè)與相關(guān)企業(yè)為平等主體，彼此之間的法律關(guān)系的調(diào)整主要根據(jù)《合同法》等適用民商類法律為準(zhǔn)則；企業(yè)內(nèi)部各部門之間的關(guān)系，主要包含有財務(wù)管理、勞動管理、質(zhì)量管理及安全管理等方面，而這些職能部門的則須依據(jù)《會計法》、《勞動法》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《安全生產(chǎn)條例》等相關(guān)法律法規(guī)來規(guī)范及調(diào)整。
1.2建筑企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營中的法律風(fēng)險建筑企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營存在的法律風(fēng)險主要是由于企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營所需與有關(guān)各方的合作、合同等未依據(jù)法律規(guī)定履行從而產(chǎn)生的法律責(zé)任，又或者由于企業(yè)外部的相關(guān)法律環(huán)境發(fā)生了變化，而企業(yè)內(nèi)部調(diào)節(jié)沒有達(dá)到法律法規(guī)的要求，從而導(dǎo)致不良的法律后果對企業(yè)造成不必要損失的可能性，常見的建筑企業(yè)的法律風(fēng)險主要表現(xiàn)在大量的建筑企業(yè)發(fā)生法律糾紛。結(jié)合實例，從法律糾紛發(fā)生的原因上看：一為建筑企業(yè)在生產(chǎn)經(jīng)營的管理過程中發(fā)生的的法律糾紛，比如勞工合同的勞資糾紛、工程招標(biāo)管理所引起的糾紛等；二為建工合同簽訂、合同履行所引起的法律糾紛，較為常見有工程結(jié)算糾紛、工程項款拖欠、工程交工期拖延等沒有切實遵照法律法規(guī)履行。從這些法律糾紛的案例中不難看出，很多建筑企業(yè)對內(nèi)設(shè)的法務(wù)部門的忽視，以至于法務(wù)部門在企業(yè)在生產(chǎn)經(jīng)營的決策過程中沒有發(fā)揮到為企業(yè)涉及法律審核的相關(guān)問題進(jìn)行把關(guān)。因而，建筑企業(yè)要想更好地發(fā)展與壯大自己，盡可能避免法律糾紛是關(guān)鍵；而在避免法律糾紛的問題上，除了企業(yè)自身加強管理、依法生產(chǎn)經(jīng)營外，企業(yè)內(nèi)部還要培養(yǎng)自己的法務(wù)人員，企業(yè)一旦存在法律糾紛，內(nèi)部法務(wù)人員跟專業(yè)律師相互配合，才能使公司的法務(wù)問題得到更好的解決。
2.如何完善建筑企業(yè)法務(wù)管理機制及相關(guān)工作
2.1建筑企業(yè)法務(wù)職能的完善建筑企業(yè)內(nèi)部設(shè)立的法務(wù)部門應(yīng)加強科學(xué)管理、規(guī)范工作流程及完善制度，在處理企業(yè)的法務(wù)上的程序與權(quán)限，應(yīng)給予法務(wù)部門明確落實。而完善職能過程主要由法務(wù)部門、業(yè)務(wù)部門及企業(yè)高層領(lǐng)導(dǎo)三方共同建立，以防范法律風(fēng)險為主，建立機制與模式完善結(jié)合的完整制度。建筑企業(yè)的重視與制度的完善，才能使法務(wù)部門在企業(yè)的法務(wù)處理中發(fā)揮出應(yīng)有的職能效應(yīng)。
2.2推進(jìn)企業(yè)法律顧問機制及對企業(yè)法務(wù)人員的培養(yǎng)企業(yè)應(yīng)該要大力推進(jìn)法律顧問機制，規(guī)范設(shè)置企業(yè)法律顧問事務(wù)機構(gòu)，在企業(yè)重大投資、重大工程的決策過程中總法律顧問必須參與，是企業(yè)在重大法律問題上的避免損失的重要措施之一。在合同管理制度上，建筑企業(yè)應(yīng)充分發(fā)揮法律顧問的作用，對合同管理制度制定、重要合同簽訂、重要工程投標(biāo)、合同爭議處理、變更、中止履行、解除合約及賬款催收、追討等重要法律事務(wù)上，通過企業(yè)法律顧問的審核、指導(dǎo)，減少一些不必要的糾紛，更好的維護(hù)企業(yè)的利益。建筑企業(yè)在法務(wù)處理上，企業(yè)法律顧問是應(yīng)對法務(wù)管理的方法之一。但法律顧問畢竟不能一一俱細(xì)，因此，企業(yè)有必要大力培養(yǎng)自己的法務(wù)人員，而能否提高法務(wù)人員工作能力與業(yè)務(wù)水平，成為法務(wù)工作成敗的重要因素。要想成為一名合格的建筑企業(yè)法務(wù)工作者，不僅要具備扎實的法律專業(yè)基礎(chǔ)，更應(yīng)懂得理論與實際的結(jié)合。在建筑行業(yè)的專業(yè)方面，也要注意企業(yè)管理與經(jīng)濟(jì)管理知識，對企業(yè)的經(jīng)營狀況及相關(guān)環(huán)節(jié)應(yīng)深入了解。才能達(dá)到企業(yè)知識與法律知識的融會貫通，才能在實際工作中提高工作能力與工作效率。
2.3建筑企業(yè)法務(wù)工作者的具體工作及角色細(xì)節(jié)定位在建筑企業(yè)中，法務(wù)工作者從事著以保護(hù)公司利益為責(zé)任的工作，因而，法務(wù)人員實際上是實至名歸的“守護(hù)神”。就具體內(nèi)容來說，建筑企業(yè)法務(wù)工作人員對法務(wù)工作有著多樣化的服務(wù)方法。例如：法務(wù)人員對建筑企業(yè)的重大決策可根據(jù)法律規(guī)范進(jìn)行利益與法律風(fēng)險的可行性論證；擬定、修改、審查建筑企業(yè)內(nèi)的各類協(xié)議、合同與其他相關(guān)法務(wù)文件；對某些侵犯企業(yè)合法權(quán)益的事件，以律文形式發(fā)表嚴(yán)正聲明；法務(wù)人員應(yīng)企業(yè)參加經(jīng)濟(jì)、行政及民事類訴訟與仲裁等，在最大范圍保護(hù)企業(yè)合法利益不受侵犯；法務(wù)人員在企業(yè)的人力資源工作方面，可配合人力資源部門解決人事相關(guān)問題，起草與審查勞動合同等。而更重要的是，法務(wù)人員對于企業(yè)法律問題要懂得區(qū)分情況采取法律的處理措施，比如：在對于我方企業(yè)已經(jīng)出現(xiàn)合同違約的情況下，法務(wù)人員應(yīng)迅速與對方商討解決辦法，明確責(zé)任后擬定補充協(xié)議或理賠協(xié)議，以免造成企業(yè)更大的損失。關(guān)于口頭合同，為防止后期糾紛造成證據(jù)不足而敗訴，法務(wù)人員應(yīng)及時擬以書面合同確定下來。而關(guān)于債權(quán)問題，對于部分已經(jīng)存在訴訟過期等問題時，法務(wù)人員應(yīng)積極與對方商議重簽還款協(xié)議或盡快調(diào)解解決。盡己所能地維護(hù)企業(yè)的合法權(quán)益，避免企業(yè)信譽、經(jīng)濟(jì)損失，是法務(wù)人員的職責(zé)所在與職業(yè)素質(zhì)。
3.結(jié)束語
綜上所述，可見建筑企業(yè)法務(wù)工作已在逐步走向規(guī)范化和制度化，法務(wù)部門在建筑企業(yè)中已成為權(quán)益保障的關(guān)鍵。建筑企業(yè)對完善自我的法務(wù)工作已視這重中之重。
作者：劉松單位：湖南省建筑工程集團(tuán)總公司
摘要：我國勞務(wù)派遣產(chǎn)生于我國獨特的勞動市場背景，其近年來的畸形發(fā)展引發(fā)了《勞動合同法》的修改。但我國目前涉及勞務(wù)派遣的
>> 淺析我國勞務(wù)派遣的法律規(guī)制 我國勞務(wù)派遣法律規(guī)制的創(chuàng)新與完善 我國勞務(wù)派遣法律規(guī)制問題的研究綜述及對策 關(guān)于完善我國勞務(wù)派遣制度的思考 關(guān)于我國勞務(wù)派遣制度的思考 勞務(wù)派遣的法律思考 淺論我國勞務(wù)派遣制度相關(guān)的法律法規(guī) 勞務(wù)派遣的規(guī)制 勞務(wù)派遣制度的再思考 試論勞務(wù)派遣的概念及法律規(guī)制 勞務(wù)派遣用工存在的問題與法律規(guī)制 勞務(wù)派遣的規(guī)制重點與法律對策 我國現(xiàn)行勞務(wù)派遣制度存在的問題 完善我國勞務(wù)派遣制度的探討 我國勞務(wù)派遣制度的不足與完善 淺析我國勞務(wù)派遣中的勞動關(guān)系 論我國的勞務(wù)派遣制度 我國勞務(wù)派遣制度的現(xiàn)狀與改革 對我國勞務(wù)派遣濫用的反思 試論我國勞務(wù)派遣制度的完善 常見問題解答 當(dāng)前所在位置：l，2012―12―17.逆向派遣以逃避法定義務(wù)為目的，本應(yīng)是無效的，考慮到歷史因素及企業(yè)的生存需求，我國立法暫時認(rèn)可了其合法性，但這種情況不應(yīng)持續(xù)下去。如果長期承認(rèn)逆向勞務(wù)派遣的合法性，會導(dǎo)致大量勞動者特別是農(nóng)民工難以真正享受到社會保險待遇。《修改決定》尚未關(guān)注這個問題。目前我國地方政府之間存在著吸引投資的競爭，而地方性的勞動政策與競爭環(huán)境密切相聯(lián)，在這樣的情形下，要解決逆向派遣問題，必須構(gòu)建全國統(tǒng)一的法律規(guī)范。作此建議是考慮到實踐中異地派遣雖經(jīng)常被作為侵害勞動者社會保險權(quán)益的手段，但其在我國目前地方化的社會保險制度下有其有益的一面。此建議是為了防范用人單位或用工單位利用勞動者的弱勢地位和法律關(guān)于勞動爭議仲裁時效為一年的規(guī)定，而采用逆向派遣和異地派遣的方式侵害勞動者的合法權(quán)益。如德國2004年《雇員轉(zhuǎn)讓法》規(guī)定，出借方不得將某一雇員轉(zhuǎn)讓給同一借用方超過24個月，此規(guī)定即為了防范在長期性勞動崗位上長期使用外借雇員的行為。（參見謝德成：《我國勞務(wù)派遣立法的模糊性及其改進(jìn)路徑》，《法學(xué)》2011年第8期。）Bernd Waas， A Quid Pro Quo in Temporary Agency Work：Abolishing Restrictions and Establishing Equal Treatment Lessons to be Learned from European and German Labor Law？Comparative Labor Law and Policy Journal，F(xiàn)all，2012.翟玉娟：《勞務(wù)派遣行政監(jiān)管立法探討》，《中國勞動》2012年第6期。周國良：《論勞務(wù)派遣難以轉(zhuǎn)成業(yè)務(wù)外包》，《中國勞動》2012年第11期。[日]菅野和夫：《勞動法》，有斐閣，2010年，第208頁。
責(zé)任編輯：鄧林論我國農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)有效實現(xiàn)中的法律權(quán)利實現(xiàn)
HR來信：
我公司有一名員工，2005年7月入職，2009年11月年滿60周歲時，辦理了退休手續(xù)。開始按月領(lǐng)取養(yǎng)老金后，公司仍讓其一直上班。2011年，該員工勞動合同期滿后，既未續(xù)簽勞動合同，也未簽訂勞務(wù)協(xié)議，但雙方一直維持著雇傭關(guān)系。請問，針對該員工，在人事管理方面需要注意哪些問題？
勞動法專家李偉回復(fù)（以下簡稱專家回復(fù)）：
這是一個涉及退休返聘的管理問題，實踐中比較常見。
根據(jù)《勞動合同法》規(guī)定，勞動者開始依法享受養(yǎng)老保險待遇的，勞動合同終止。因此，在職員工達(dá)到法定退休年齡，并依法辦理了退休手續(xù)后，便喪失了作為一名適格勞動者的主體資格，此時，雙方的身份關(guān)系發(fā)生了變化，由原來的勞動關(guān)系，變?yōu)榱送诵莘灯戈P(guān)系。
退休返聘關(guān)系，在各地的法律適用并不一致。
在上海，退休返聘關(guān)系屬于特殊勞動關(guān)系，工作時間、勞動保護(hù)、最低工資要參照勞動關(guān)系處理，受勞動法律法規(guī)的約束和調(diào)整，其他的勞動權(quán)利義務(wù)，遵從雙方意思自治的原則，優(yōu)先適用雙方的約定。
而在國家層面，退休返聘關(guān)系則被認(rèn)定為勞務(wù)關(guān)系，非勞動關(guān)系，即不再適用《勞動合同法》的相關(guān)規(guī)定。2010年最高人民法院《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第七條規(guī)定，用人單位與其招用的已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金的人員發(fā)生用工爭議，向人民法院提訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)按勞務(wù)關(guān)系處理。據(jù)此，針對退休返聘員工，不受勞動法律法規(guī)約束和調(diào)整，而是適用有關(guān)的民事法律。
對于退休返聘人員的管理，需要注意以下問題：
應(yīng)當(dāng)與退休返聘人員簽訂勞務(wù)協(xié)議。因為民法遵循的是意思自治原則，優(yōu)先適用雙方的約定，雙方無約定的，可以補充約定，不能達(dá)成協(xié)議的，可以按照協(xié)議相關(guān)條款或者行業(yè)習(xí)慣，若還無法確定的，才按照《合同法》有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。可見，勞務(wù)關(guān)系相比較勞動關(guān)系，受到法律的約束力更小了，在這種情況下，若雙方無協(xié)議約定，將會造成雙方權(quán)利義務(wù)不清，從而帶來不必要的麻煩。建議貴公司盡快跟該員工補簽一份勞務(wù)協(xié)議。
退休返聘人員在工作中受傷的，原則上適用有關(guān)人身損害賠償?shù)姆煞ㄒ?guī)，但有個別地方認(rèn)為這屬于工傷，例如上海。對此，貴公司需根據(jù)所在地法律法規(guī)進(jìn)行處理。為了避免有關(guān)風(fēng)險，建議貴公司為該員工購買一份商業(yè)保險。
退休返聘人員離職時，是否需要支付經(jīng)濟(jì)補償金，法律上并無強制要求，根據(jù)雙方約定執(zhí)行即可，雙方對此無特別約定的，則一般司法實踐中不會支持員工關(guān)于經(jīng)濟(jì)補償金的請求。
因病癱瘓員工如何處理
HR來信：
我公司某員工因病癱瘓，已經(jīng)休了一年病假，其勞動合同將于2013年9月到期，現(xiàn)公司欲與其解除勞動合同，是否要履行勞動能力鑒定及延長醫(yī)療期程序，具體該如何操作？
專家回復(fù)：
這是一個涉及到特殊疾病員工的管理問題。
根據(jù)原勞動部《關(guān)于貫徹〈企業(yè)職工患病或非因工負(fù)傷醫(yī)療期的規(guī)定〉的通知》（勞部發(fā)[1995]236號）規(guī)定，對某些患特殊疾病（如癌癥、精神病、癱瘓等）的職工，在24個月內(nèi)尚不能痊愈的，經(jīng)企業(yè)和當(dāng)?shù)貏趧硬块T批準(zhǔn)，可以適當(dāng)延長醫(yī)療期。
目前貴公司這個員工因病癱瘓，符合《企業(yè)職工患病或非因工負(fù)傷醫(yī)療期的規(guī)定》（勞部發(fā)[1994]479號）第六條所規(guī)定的“因病致殘”，因此，可參照該條款所規(guī)定的，企業(yè)職工非因工致殘，在醫(yī)療期內(nèi)醫(yī)療終結(jié)，不能從事原工作，也不能從事用人單位另行安排的工作的，由勞動鑒定委員會參照工傷與職業(yè)病致殘程度鑒定標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行勞動能力的鑒定。被鑒定為一至四級的，應(yīng)當(dāng)退出勞動崗位，終止勞動關(guān)系，辦理退休、退職手續(xù)，享受退休、退職待遇；被鑒定為五至十級的，醫(yī)療期內(nèi)不得解除勞動合同。
據(jù)此，對于貴公司這名因病癱瘓的員工，需要進(jìn)行勞動能力鑒定，因為之后還將涉及到解除勞動關(guān)系等一系列問題；至于醫(yī)療期的延長，規(guī)定只說經(jīng)企業(yè)和當(dāng)?shù)貏趧硬块T批準(zhǔn)，可以適當(dāng)延長而不是必須延長。對于合同期滿的問題，若屆時醫(yī)療期仍未滿，依法需要順延至醫(yī)療期滿為止。若想提前解除，就只能與員工協(xié)商了。
員工罹患心理疾病怎么辦
HR來信：
我公司某無固定期限勞動合同的員工患有抑郁癥，經(jīng)過一段時間的治療，該員工向公司提出要回公司上班。雖然他能提供醫(yī)院的健康證明，但公司還是對他的健康狀態(tài)比較擔(dān)心。請問，我們該如何處理？
專家回復(fù)：
這又是一個涉及到特殊疾病員工的管理問題。
首先，需要明確無固定期限勞動合同的員工與固定期限勞動合同的員工，其區(qū)別僅僅在于一個沒有合同期滿終止，一個有合同期滿終止；一個在經(jīng)濟(jì)性裁員時優(yōu)先留用，一個無此特權(quán)——僅此而已，在其他方面并無區(qū)別。
其次，對于患心理疾病的員工，其管理與其它一般病假員工管理并無法律上的區(qū)別，依法給予病假和醫(yī)療期保護(hù)即可。至于他們的醫(yī)療期是否適用原勞動部《關(guān)于貫徹〈企業(yè)職工患病或非因工負(fù)傷醫(yī)療期的規(guī)定〉的通知》中規(guī)定的“特殊疾病”規(guī)定，目前尚存在一個醫(yī)學(xué)上的界定問題，即：抑郁癥是否屬于精神病？通常認(rèn)為，抑郁癥屬于廣義上的精神病。因此，若抑郁癥員工在24個月內(nèi)尚不能痊愈的，經(jīng)企業(yè)和當(dāng)?shù)貏趧硬块T批準(zhǔn)，可以適當(dāng)延長醫(yī)療期。
再次，心理疾病員工與其它疾病員工相比，又有其特殊性。由于大家常將此類人員也劃歸到精神病人范圍內(nèi)，這就導(dǎo)致了大家對精神病的恐懼也會在此類員工身上出現(xiàn)，從而影響公司內(nèi)部員工與員工之間的關(guān)系。在處理時，需要特別注意這一問題。
最后，心理疾病員工本身在心理上就存在障礙，如果公司在處理雙方勞動關(guān)系時稍有不當(dāng)，很可能導(dǎo)致員工病情加重，反而影響后續(xù)關(guān)系的處理。建議盡量多跟家屬溝通，了解此類員工的具體情況，然后用此類員工能夠平靜接受的方式與其溝通，以實現(xiàn)緩和處理勞動關(guān)系的目的。
“瞌睡員工”可否辭退
HR來信：：
我公司《獎懲管理辦法》中規(guī)定，員工在工作場所打瞌睡的，記大過一次；三次記大過將給予辭退處分。如某員工三次瞌睡，且每次公司開的罰單他都簽字確認(rèn)，后被辭退，若該員工申請仲裁能勝訴嗎？
專家回復(fù)：
這是一個關(guān)于小錯不斷類型員工的處理問題。
首先，對于大錯不犯、小錯不斷類型的員工，一定要有相應(yīng)的規(guī)章制度加以約束，對其行為進(jìn)行邏輯性的累計遞進(jìn)式懲罰規(guī)定，以使其能重視自己日常言行的細(xì)微之處，盡量減少犯錯。這一點，貴公司的規(guī)章制度中已有規(guī)定。
其次，公司的相關(guān)規(guī)章制度，一定要是合法有效的。而合法有效的規(guī)章制度不但要內(nèi)容合法合理，程序還得合法。所謂程序合法，就是說規(guī)章制度得經(jīng)過民主討論，并經(jīng)過工會或者職工代表協(xié)商確定，然后還得向職工告知。但是，制度內(nèi)容的合法合理是大前提，不管公司規(guī)章制度的民主流程和公示流程履行得如何完美，不合法或者不合理的內(nèi)容，最終都會導(dǎo)致該制度無效。貴公司規(guī)定，“員工在工作場所打瞌睡的，記大過一次；三次記大過視為嚴(yán)重違紀(jì)，將給予辭退處分”，這在合法性上肯定沒問題，但在合理性上卻有一定風(fēng)險，因為從一般人的理解來看，打瞌睡應(yīng)該屬于比較輕微的違紀(jì)行為，貴公司卻直接規(guī)定為記大過處分，而且三次就會被辭退，這顯得有些苛嚴(yán)了。
作者：郜名揚 單位：安徽財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院
大學(xué)生就業(yè)指導(dǎo)體系的完整性決定高校應(yīng)當(dāng)開設(shè)勞動法公選課2009年1月國務(wù)院辦公廳《關(guān)于加強普通高等學(xué)校畢業(yè)生就業(yè)工作的通知》，要求高校要強化對大學(xué)生的就業(yè)指導(dǎo)，把就業(yè)指導(dǎo)課開設(shè)為必修課程。然而，大學(xué)生就業(yè)指導(dǎo)應(yīng)是一個綜合課程體系，并非一門單獨的就業(yè)指導(dǎo)必修課所能勝任和滿足。從內(nèi)容上講，就業(yè)指導(dǎo)應(yīng)包含與大學(xué)生就業(yè)密切相關(guān)的各學(xué)科知識，不但要講形勢、講政策、講技巧，而且要講必要的勞動法知識，不包含勞動法的就業(yè)指導(dǎo)課是不完整而短效的。教育部辦公廳在2007年印發(fā)的《大學(xué)生職業(yè)發(fā)展與就業(yè)指導(dǎo)課程教學(xué)要求》中明確將就業(yè)權(quán)益保護(hù)列為課程內(nèi)容，但要將必要的勞動法知識系統(tǒng)地講授清楚，僅靠就業(yè)指導(dǎo)課中的幾個課時是無法完成的。因此，單獨開設(shè)勞動法公選課是必由之路。
勞動法公選課對大學(xué)生就業(yè)的促進(jìn)作用
（一）勞動法公選課有助于大學(xué)生在勤工儉學(xué)和實習(xí)過程中維護(hù)自身合法權(quán)益大學(xué)生參加勤工儉學(xué)和實習(xí)一方面增加了和人生閱歷和經(jīng)濟(jì)來源，另一方面是為將來的求職就業(yè)投石問路。然而，大學(xué)生在勤工儉學(xué)和實習(xí)過程中經(jīng)常會遇到各類法律問題，而目前相關(guān)立法還不完善。勤工儉學(xué)和實習(xí)盡管并不完全屬于勞動法的調(diào)整范圍，卻與勞動法密切相關(guān)，并且從將勞動法公選課作為大學(xué)生求職就業(yè)的法律指南來開設(shè)這個角度講，將勤工儉學(xué)和實習(xí)列為課程內(nèi)容實屬必要，可以幫助大學(xué)生順利進(jìn)行“就業(yè)熱身”活動，為正式就業(yè)打好基礎(chǔ)。勞動法公選課應(yīng)達(dá)到以下目標(biāo)：1.使學(xué)生了解勤工儉學(xué)可能形成承攬、委托、雇傭合同等法律關(guān)系。2.使學(xué)生了解關(guān)于勤工儉學(xué)的立法，如《高等學(xué)校學(xué)生勤工助學(xué)管理辦法》和合同法等相關(guān)規(guī)定。3.提示勤工儉學(xué)的常見法律問題，如職業(yè)中介欺騙、虛假廣告、收取押金或證件、拖欠報酬、人身傷害和校園的風(fēng)險等，并給出相應(yīng)的對策。4.介紹實習(xí)的概念和種類，探討實習(xí)生是不是勞動者。5.分析實習(xí)待遇的法律屬性和法律救濟(jì)。6.探討如何處理實習(xí)生人身傷害，以及實習(xí)生對實習(xí)單位或第三人造成的損害。7.分析大學(xué)畢業(yè)生見習(xí)制度。（二）勞動法公選課有助于大學(xué)生在求職過程中維護(hù)自身合法權(quán)益大學(xué)生求職既存在勞動者求職的普遍性問題，又存在特殊性問題。解讀關(guān)于求職的法律法規(guī)，解析這些普遍性和特殊性問題，有助于提高大學(xué)生求職成功率，幫助他們在求職過程中維護(hù)合法權(quán)益。勞動法公選課應(yīng)使大學(xué)生了解以下知識：1.他們未來的就業(yè)單位主要包括哪些類型，到不同性質(zhì)的單位就業(yè)，可能與之形成公務(wù)員法調(diào)整的用人關(guān)系、人事法規(guī)調(diào)整的用人關(guān)系和勞動法調(diào)整的勞動關(guān)系。2.在應(yīng)聘面試中雙方均應(yīng)遵守誠信義務(wù)，否則可能導(dǎo)致勞動合同無效或部分無效等不利法律后果；勞動法禁止招聘單位扣押證件、收取財物等違法行為并規(guī)定了救濟(jì)方法；勞務(wù)派遣是不同于勞動關(guān)系的特殊就業(yè)形式；應(yīng)會辨識真?zhèn)握衅笍V告和人才中介。3.我國就業(yè)歧視的多種表現(xiàn)形式，我國反就業(yè)歧視立法的具體規(guī)定和不足；目前針對就業(yè)歧視的法律解決途徑和完善建議。4.關(guān)于就業(yè)協(xié)議性質(zhì)的不同觀點；就業(yè)協(xié)議條款的效力應(yīng)根據(jù)就業(yè)單位的性質(zhì)分別界定；考取研究生可不履行就業(yè)協(xié)議，但應(yīng)審慎抉擇；畢業(yè)前提前入職存在法律隱患。（三）勞動法公選課有助于大學(xué)生在未來工作過程中維護(hù)自身合法權(quán)益大學(xué)生大部分將成為勞動法上的勞動者。從勞動合同的訂立、履行、變更、解除和終止到集體協(xié)商與集體合同，從工作時間、休息休假到勞動報酬，從勞動安全衛(wèi)生到女職工勞動保護(hù)，從職業(yè)培訓(xùn)到社會保險和福利，從勞動爭議處理到勞動監(jiān)察，等等，勞動法與勞動者息息相關(guān)。當(dāng)前我國勞動者權(quán)益受侵害現(xiàn)象仍很普遍，大學(xué)生在校期間學(xué)習(xí)基本的勞動法知識，一旦將來他們在工作中遭遇侵權(quán)，就會懂得自己何種權(quán)利受到侵害，以及如何維權(quán)。（四）勞動法公選課有助于大學(xué)畢業(yè)生履行勞動義務(wù)勞動者不但享有勞動權(quán)利，而且應(yīng)履行勞動義務(wù)，違反義務(wù)就要承當(dāng)相應(yīng)的法律責(zé)任。人們更關(guān)注勞動者權(quán)利受侵害的情況，而較少關(guān)注其違反義務(wù)的情況。事實上，大學(xué)生在求職中和工作后違反勞動義務(wù)的現(xiàn)象大量存在，這一方面反映出他們責(zé)任意識相對淡薄，另一方面也反映出他們的勞動法知識匱乏。作為勞動法公選課的重要內(nèi)容，完成勞動任務(wù)、遵守勞動紀(jì)律、保守用人單位商業(yè)秘密等勞動法義務(wù)，以及違反義務(wù)可能導(dǎo)致的法律責(zé)任，教師必須講授給學(xué)生，以最大限度地規(guī)范他們的求職就業(yè)行為，使他們成為合格的勞動者。
合理設(shè)計勞動法公選課，以發(fā)揮其促進(jìn)大學(xué)生就業(yè)的作用
（一）合理設(shè)計授課目標(biāo)勞動法公選課面向非法學(xué)專業(yè)學(xué)生開設(shè)，授課目標(biāo)應(yīng)突出實用性，具體是：通過本課程的學(xué)習(xí)，使學(xué)生掌握勤工儉學(xué)、實習(xí)、求職和就業(yè)中涉及的勞動法知識及相關(guān)的社會保障法、民法、公務(wù)員法等法律知識，使學(xué)生具備一定的分析和解決問題的能力，能夠運用這些知識維護(hù)自身合法權(quán)益并依法履行義務(wù)。（二）合理選擇授課對象選修勞動法公選課的學(xué)生所在年級的高低與授課效果的好壞直接相關(guān)。筆者調(diào)查發(fā)現(xiàn)，大二學(xué)生出勤情況最好，但他們離畢業(yè)尚早，因此對勞動法知識的需求不高，而且他們法學(xué)知識和專業(yè)知識學(xué)得不多，所以對講課內(nèi)容的理解效果較差。大四學(xué)生雖然勞動法知識需求很高，但因為他們考研、找工作等事情較多，往往導(dǎo)致出勤率和聽講率不高。大三學(xué)生一方面已經(jīng)意識到了勞動法的重要性，而且掌握了一定的法學(xué)知識和專業(yè)知識，另一方面考研和找工作還未提上日程，因此，在大三學(xué)年開設(shè)勞動法公選課最合適。當(dāng)然，公選課應(yīng)是開放性的，其它年級的學(xué)生如有需求，也應(yīng)允許選修。（三）合理安排授課內(nèi)容宏觀上，勞動法公選課的教學(xué)大綱側(cè)重于實用性，把各類實用的勞動法知識按一個基本的邏輯大體串連起來即可，基本結(jié)構(gòu)設(shè)計為：第一章、大學(xué)生勤工儉學(xué)和實習(xí)；第二章、求職與就業(yè)；第三章、勞動合同；第四章、集體合同；第五章、勞動紀(jì)律；第六章、工時、休假和工資制度；第七章、社會保險與職業(yè)福利；第八章、勞動爭議處理與勞動監(jiān)察。微觀上，具體授課內(nèi)容應(yīng)通俗易懂并滿足實際需要。第一，有具體法律規(guī)定的，應(yīng)將法律條款融合到課程框架中解析；法律規(guī)定完備的，可將法律規(guī)定的框架作為授課框架。如“勞動合同”一章，因為《勞動合同法》和《勞動合同法實施條例》的規(guī)定十分詳細(xì)，所以完全可以按照法律規(guī)定的順序依次講解勞動合同概述，勞動合同的訂立、內(nèi)容、效力、履行、變更、解除、終止和違約責(zé)任，并應(yīng)重點講解法律條款內(nèi)容。第二，沒有具體法律規(guī)定的，應(yīng)將理論爭議和司法實踐中的不同做法展示給學(xué)生，以啟發(fā)學(xué)生多角度思考問題。如對于實習(xí)中的人身損害算不算工傷、就業(yè)協(xié)議是不是勞動合同、工傷存不存在精神損害賠償?shù)葐栴}的講解即應(yīng)如此。第三，過于晦澀、離現(xiàn)實較遠(yuǎn)的內(nèi)容可不講或以通俗方式講解。如：勞動法的歷史沿革離現(xiàn)實較遠(yuǎn)，因此不必講；勞動法律關(guān)系晦澀，因此就不單獨成章，而是在第二章“求職與就業(yè)”的第一節(jié)“認(rèn)識你未來的工作”里作為“勞動法調(diào)整的勞動關(guān)系”這部分的一個內(nèi)容簡單介紹。第四，零散的內(nèi)容安排到最密切相關(guān)的章節(jié)講解。如勞務(wù)派遣可放在第二章“求職與就業(yè)”中講解。第五，雖不屬于勞動法，但與大學(xué)生求職就業(yè)密切相關(guān)的公務(wù)員法、民法等其它部門法知識亦應(yīng)適當(dāng)介紹。（四）合理運用授課方法1.理論講解與案例教學(xué)相結(jié)合對于必要的勞動法理論應(yīng)結(jié)合實用性勞動法知識深入講解，理論講解主要是幫助學(xué)生系統(tǒng)深入地理解實用性勞動法知識。比如勞動合同的效力，既要闡明理論，又要解析立法，講解理論是為了理解立法。案例在勞動法教學(xué)中舉足輕重，生動有趣又有助理解，但案例的選擇和設(shè)置必須合理。第一，案例要符合最新立法，用過時的案例會誤導(dǎo)學(xué)生。第二，典型性與真實性的合理抉擇。解釋某個具體知識點時選用簡短或虛構(gòu)的典型案例，但綜合考查一章或幾章的知識時，最好選用真實、相對復(fù)雜的案例，以鍛煉學(xué)生的思辨能力。第三，案例要言簡意賅、易于理解，要加工整理。第四，案例較占時間，因此對重點難點知識應(yīng)輔以案例，而非重點和簡單知識則無需案例。2.課堂提問必不可少課堂提問主要結(jié)合案例開展，好處是：第一，案例貼近生活，學(xué)生可用口頭語言回答，這樣學(xué)生較易回答，教師也較易判斷學(xué)生是否掌握知識，能否學(xué)以致用。第二，形成一舉案例就要提問的課堂規(guī)律，可以經(jīng)常性地提醒學(xué)生注意聽講，以助于學(xué)生真正學(xué)到知識。第三，將課堂提問和平時成績掛鉤，形成激勵機制，保證學(xué)生較高的出勤率。第四，學(xué)生回答中存在的普遍性錯誤有助于教師改進(jìn)教學(xué)。3.問卷調(diào)查等信息反饋路徑要暢通教師要通過問卷調(diào)查、課堂互動等途徑了解學(xué)生的知識需求和意見、建議，對于合理的知識需求，可通過調(diào)整講課內(nèi)容、進(jìn)度等方式在課堂上講授；對于合理的意見、建議，則應(yīng)認(rèn)真對待，及時回應(yīng)并相應(yīng)地改進(jìn)教學(xué)。總之，高校應(yīng)重視勞動法公選課，教師應(yīng)合理設(shè)計和認(rèn)真講授勞動法公選課，從而使其對大學(xué)生就業(yè)發(fā)揮重大而長久的促進(jìn)作用。
員工手冊規(guī)章制度撰寫技巧
1、學(xué)習(xí)解除和終止勞動合同的經(jīng)濟(jì)補償或賠償?shù)挠嬎阋罁?jù)和計算標(biāo)準(zhǔn)；
2、學(xué)習(xí)各種勞動人事管理協(xié)議的主要內(nèi)容、撰寫技巧和注意事項；
3、握各種工傷引起的糾紛如何應(yīng)對；
4、《社會保險法》實務(wù)應(yīng)對策略
5、《工傷保險條例》實務(wù)應(yīng)對策略
6、勞務(wù)派遣實務(wù)應(yīng)對策略
7、理解和掌握員工手冊的基本知識、制訂的基本方法、原則與技巧；
8、理解和掌握企業(yè)規(guī)章制度的基本知識、制訂的基本方法、原則與技巧；
9、學(xué)習(xí)如何調(diào)崗、調(diào)薪與合理解雇裁員；
10、掌握如何有效在新勞動合同法架構(gòu)下調(diào)整薪酬及其體系設(shè)計；
11、學(xué)會如何應(yīng)用相關(guān)法規(guī)避免陷入各類誤區(qū)，規(guī)避用人風(fēng)險，加強對違紀(jì)員工的管理及違紀(jì)違規(guī)問題員工處理能力；
12、輕松結(jié)交眾多志同道合的人力資源從業(yè)伙伴。
課程大綱：
一、解除和終止勞動合同的經(jīng)濟(jì)補償或賠償?shù)挠嬎阋罁?jù)和計算標(biāo)準(zhǔn)
（1）經(jīng)濟(jì)補償金、代通知金和賠償金的支付條件和支付標(biāo)準(zhǔn)
（2）加班工資、業(yè)務(wù)提成、生活補貼、房補、獎金應(yīng)否計入經(jīng)濟(jì)補償金的工資基數(shù)？
（3）計算經(jīng)濟(jì)補償金的工作年限可否超過十二年？哪些情況不能超過十二年？
（4）計算經(jīng)濟(jì)補償金的工資基數(shù)有無上限和下限？上限和下限各是多少？
（5）解除勞動合同與終止勞動合同在計算經(jīng)濟(jì)補償?shù)墓ぷ髂晗奚嫌泻螀^(qū)別？
（6）違法解除或終止勞動合同的經(jīng)濟(jì)補償或賠償如何計算？
（7）企業(yè)違法辭退“三期”女職工，員工可否要求企業(yè)同時支付“三期”工資和二倍經(jīng)濟(jì)補償金（賠償金）？
（8）勞動合同法實施后，企業(yè)不依法支付解除或終止勞動合同的經(jīng)濟(jì)補償金，員工可否要求企業(yè)加付50%的額外經(jīng)濟(jì)補償金？
二、《社會保險法》實務(wù)應(yīng)對策略
1、用人單位不辦理社會保險登記或者拖欠社保費的，有什么法律責(zé)任？
2、用人單位不足額繳納社會保險如何處理？
3、員工不愿意買社保或員工自愿降低投保基數(shù)，并與單位簽有協(xié)議的情況下，該協(xié)議是否有效？
4、試用期間，是否必須繳納社會保險？
5、因第三方的責(zé)任而產(chǎn)生醫(yī)療費用的，能否報銷？
6、領(lǐng)取失業(yè)保險金的前提條件有哪些？怎樣理解“非因本人意愿中斷就業(yè)的”？
7、企業(yè)協(xié)助辭職員工騙取失業(yè)保險金，有什么法律風(fēng)險？
8、生育醫(yī)療費用包括哪些，什么情況下可以享受生育津貼？
9、用人單位不出具《離職證明》的，有什么法律責(zé)任？
10、跨地區(qū)就業(yè)的，社會保險如何對接，現(xiàn)階段的做法有哪些？
11、未繳足15年的人士，能否退休，如何處理退休事宜？
12、辦理職工特殊工種提前退休時應(yīng)注意哪些問題？
三、《工傷保險條例》實務(wù)應(yīng)對策略
1、屬于工傷范圍的情形有哪些？不得認(rèn)定為工傷的情形有哪些？
2、怎樣理解上下班途中？怎樣控制期間的風(fēng)險？
3、因工作需要應(yīng)酬喝酒導(dǎo)致死亡，能否認(rèn)定為工傷？
4、異地參加工傷保險的，如何認(rèn)定工傷？
5、停工留薪期間過后，發(fā)生的醫(yī)療費用，如何處理？
6、工傷員工借故拒絕復(fù)工，如何處理？
7、工傷員工借故拒絕配合做傷殘鑒定，如何處理？
8、已經(jīng)認(rèn)定為工傷的職工嚴(yán)重違紀(jì)，企業(yè)能否解除合同？
9、對于第三人造成的工傷事故，如因第三人引發(fā)的交通事故中，我方司機受傷，如何處理？受害人司機能否要求工傷待遇又要求第三方的人身傷害賠償？
10、單位能否以商業(yè)保險理賠款項替代職工工傷賠償待遇？
11、發(fā)生工傷事故后，企業(yè)與勞動者私下和解，簽訂的補償協(xié)議是否有效？
12、從工傷事故的發(fā)生到全部法定程序完結(jié)，時間可能超過3年，是利還是弊？
四、勞務(wù)派遣實務(wù)應(yīng)對策略
1、新法下勞務(wù)派遣面臨的主要風(fēng)險有哪些？
2、業(yè)務(wù)外包與勞務(wù)派遣如何劃分？
3、用工單位如何規(guī)避同工同酬風(fēng)險？
4、用工單位如何行使對派遣員工的退還或退換權(quán)？
5、用工單位如何追究派遣員工的損失賠償責(zé)任？
6、怎樣規(guī)定派遣員工的辭職程序和離職責(zé)任？
7、用工單位如何應(yīng)對派遣合作爭議和勞動爭議？
8、派遣員工退回期間的工資福利待遇如何設(shè)計？
9、勞務(wù)派遣下的工資、工時、休假、社保、工傷問題如何處理？
10、如何處理違反用工單位規(guī)章制度的派遣員工？
五、各種勞動人事管理協(xié)議的主要內(nèi)容、撰寫技巧和注意事項
（一）保密協(xié)議的主要內(nèi)容、撰寫技巧和注意事項
（二）競業(yè)限制協(xié)議的主要內(nèi)容、撰寫技巧和注意事項
（三）培訓(xùn)協(xié)議的主要內(nèi)容、撰寫技巧和注意事項
（四）勞務(wù)協(xié)議的主要內(nèi)容、撰寫技巧和注意事項
（五）借調(diào)協(xié)議的主要內(nèi)容、撰寫技巧和注意事項
（六）離職協(xié)議的主要內(nèi)容、撰寫技巧和注意事項
（七）解除和終止勞動合同通知書的主要內(nèi)容、撰寫技巧和注意事項
（八）解除和終止勞動合同證明書的主要內(nèi)容、撰寫技巧和注意事項
（九）入職登記表和招工名冊的主要內(nèi)容、設(shè)計技巧和注意事項
（十）員工離職申請表的主要內(nèi)容、設(shè)計技巧和注意事項
六、企業(yè)員工手冊撰寫技巧
1、員工手冊包含哪些內(nèi)容及常見的幾類不合法規(guī)定
2、制定員工手冊的原則和方法
3、員工手冊在運用中的訣竅，有哪些關(guān)鍵點必須涉及，有哪些錯誤必須避免
4、員工手冊涉及到的法律條款
5、制定員工手冊的法定民主程序、公示程序及準(zhǔn)則的設(shè)定
6、如何處理送達(dá)書面通知的舉證及證據(jù)固化等疑難問題
7、與員工手冊內(nèi)容相關(guān)的勞動爭議精彩案例評析
七、企業(yè)規(guī)章制度撰寫技巧
1、勞動合同法時代規(guī)章制度的重要性
2、企業(yè)規(guī)章制度的必備內(nèi)容
3、規(guī)章制度在人力資源管理中的地位
4、企業(yè)制度建設(shè)常見問題
5、規(guī)章制度的現(xiàn)狀
6、制度制定和執(zhí)行的重點和難點
7、企業(yè)規(guī)章制度與勞動合同、集體合同的效力關(guān)系和適用關(guān)系。
8、勞動合同法對規(guī)章制度的影響
9、規(guī)章制度能為企業(yè)帶來什么？
10、如何預(yù)防規(guī)章制度違反法律法規(guī)帶來的風(fēng)險？
11、規(guī)章制度制定程序應(yīng)對措施
12、企業(yè)規(guī)章制度的風(fēng)險防范
13、員工手冊的主要內(nèi)容及制定原則、撰寫方法與技巧和注意事項。
14、招聘制度的主要內(nèi)容及招聘管理的原則、流程和注意事項。
15、勞動合同管理制度的主要內(nèi)容及制定原則、撰寫方法與技巧和注意事項。。
16、工資支付制度的主要內(nèi)容及制定原則、撰寫方法與技巧和注意事項。
17、獎懲制度的主要內(nèi)容及制定原則、撰寫方法與技巧和注意事項。
18、考勤與加班制度的主要內(nèi)容及制定原則、撰寫方法與技巧和注意事項。
19、如何有效運用企業(yè)規(guī)章制度對員工加強管理？特別是對問題員工和高層員工、關(guān)鍵崗位員工的管理？
20、企業(yè)以員工違反規(guī)章制度為由解除勞動合同敗訴原因分析
21、規(guī)章制度能否規(guī)定對員工進(jìn)行經(jīng)濟(jì)處罰？
22、法院對規(guī)章制度的效力的認(rèn)定
八、如何有效調(diào)整薪酬及其體系設(shè)計
1、法律上“工資”的含義與范圍？
2、怎樣理解“以崗定級、以人定檔、以業(yè)績定獎金”？
3、怎樣進(jìn)行簡單有效的崗位價值評估？
4、“以崗定級”，如何操作？
5、“以人定檔”，如何操作？
6、“以業(yè)績定獎金”，如何操作？
7、固定工資與浮動工資的比例該定多少才合理？
8、工資扣除技巧與企業(yè)勞動紀(jì)律配套設(shè)計？
9、加班加點工資支付常見誤區(qū)？
10、不同地區(qū)對加班、休假工資計算和支付的特殊規(guī)定？
11、醫(yī)療期、病假、工傷、休假等情形下的工資支付？
12、住房、汽車等特殊福利待遇的控制和保護(hù)？
13、年終獎、季度獎考核與發(fā)放常見誤區(qū)？
14、銷售人員工資、貨款管理中的常見誤區(qū)？
九、如何構(gòu)建和諧勞動關(guān)系及綜合案例分享
1、和諧理念的解讀，勞資雙方如何和諧相處？
2、勞動爭議發(fā)展趨勢
3、勞資關(guān)系將呈現(xiàn)多元化、復(fù)雜化、逐步趨于國際化。
4、勞動者權(quán)益保障迫切,員工從權(quán)益訴求轉(zhuǎn)向利益訴求;
5、平衡勞資雙方的利益，實現(xiàn)勞資“雙贏”。
6、人力資源、勞動用工管理制度、員工手冊應(yīng)該包括哪些必備內(nèi)容
《工作時間與休息休假》《職工帶薪年休假條例》、《勞動爭議處理制度 》、《勞動監(jiān)察制度》等關(guān)注點。
7、在校生、退休人員、停薪留職人員、待崗人員等特殊群體的勞動用工風(fēng)險防范；
8、如何計算《勞動合同法》實施前后的經(jīng)濟(jì)補償？
講師介紹
梁偉權(quán)
國內(nèi)知名勞資專家國家高級人力資源管理師中國人事法務(wù)協(xié)會高級顧問
中國管理研究院勞資關(guān)系管理研究所首席研究員中國勞動關(guān)系在線首席顧問
國家人社部人力資源法務(wù)咨詢師考證培訓(xùn)講師中國總裁培訓(xùn)網(wǎng)金牌講師
廣州人事局國際人才交流協(xié)會常務(wù)理事廣州市勞動保障法律監(jiān)督員
梁老師精通勞動法規(guī)，熟悉人力資源管理，梁老師在全國各地巡講“勞動法相關(guān)課程”，受益企業(yè)達(dá)20000多家，真實案例教學(xué)，將枯燥的勞動政策法規(guī)溶入實際管理當(dāng)中；學(xué)員參與討論、互動，課程生動有趣，深入淺出，讓學(xué)員迅速學(xué)以致用。深受廣大企業(yè)管理者、人力資源從業(yè)者的好評。
梁老師長期擔(dān)任企業(yè)的人力資源管理顧問和法律顧問，專門從事人力資源管理與勞動爭議訴訟及勞動法律研究工作，對于企業(yè)管理過程中的勞動用工風(fēng)險有深刻的了解，處理各類勞動糾紛案件1000余件（包括個人、企業(yè)），涉及北京、天津、浙江、江蘇、上海、廣東、廣西、山東、四川、重慶、湖南、湖北、福建、海南、遼南、云南、江西等地，對各地勞動地方法規(guī)有較深的了解，對勞動法有很深的理論研究和豐富的實戰(zhàn)
經(jīng)驗，接受過廣東電視珠江臺、廣州電視臺、珠江經(jīng)濟(jì)廣播電臺和《廣州日報》等多家媒體的采訪;最近《應(yīng)對勞動爭議爆發(fā)期》一文發(fā)表在《南風(fēng)窗》雜志2009年第5期;較全面的總結(jié)了我國勞動管理方面存在的一些問題,特別對引入第三方獨立機構(gòu)參與協(xié)調(diào)的想法，具有較強的現(xiàn)實意義與指導(dǎo)作用,引起業(yè)界廣泛關(guān)注. 梁老師顧問或服務(wù)過的客戶有：
華北油田管理局、中國水利電力物資公司、東風(fēng)日產(chǎn)、萬寶冷機集團(tuán)、金羚洗衣機集團(tuán)、南方電網(wǎng)、長大公路集團(tuán)、長宏公路、廣鋁集團(tuán)、永紅服裝配件集團(tuán)、、廣州日用五金、聯(lián)動科技、創(chuàng)穎實業(yè)、奧地利索恩照明、新加坡赫比電子、新加坡諾衛(wèi)環(huán)保、美國溢隆實業(yè)、臺灣崧尉股份、愛創(chuàng)域（香港）公司、上海正英、北京瑞升、信和光柵、臺灣先力光電、美西樂士、卡爾諾網(wǎng)絡(luò)、滿堂紅(中國)地產(chǎn)、中地行地產(chǎn)、廣州郵政、全球通大酒店、家園連鎖酒店、嬌妍日用品、芙蓉坊連鎖、二天堂連鎖、廣州酒類專賣連鎖、大千鋼琴、歡樂反斗城玩具、點石珠寶、年青人眼鏡量販連鎖、國匯保險、大同搬屋、金達(dá)航運等。
本課程可根據(jù)客戶需求提供內(nèi)訓(xùn)服務(wù)，歡迎來電咨詢。
【時間地點】 2012年5月05-06日 上海
2012年5月19-20日 佛山 | 2012年5月31-6月1 北京 | 2012年6月02-03日 廣州
【參加對象】 董事長、總經(jīng)理、副總經(jīng)理、人力資源總監(jiān)/經(jīng)理/專員及相關(guān)工作人員、部門經(jīng)理等。
【費用】 2500元/人 （包括資料費、午餐及上下午茶點等）
【關(guān)鍵詞】勞動用工；勞資關(guān)系；和諧；企業(yè)文化
一、勞動用工存在的諸多問題及原因
隨著知識經(jīng)濟(jì)的不斷改革和深化，企業(yè)的生產(chǎn)和管理方式也隨之發(fā)生了巨大變化，正是這種生產(chǎn)轉(zhuǎn)型推動了勞動用工由過去的穩(wěn)定、長期、單一向流動頻繁、短期、彈性就業(yè)轉(zhuǎn)變。正因如此，一方面，客觀上難以避免勞動者頻繁跳槽、兼職、簽訂短期合同的行為。另一方面，雖然我國自1995年頒布實施《勞動法》后，又于2008年實施了《勞動合同法》，旨在不斷完善和規(guī)范勞動用工行為，但由于一些勞動者知法、守法、依法維權(quán)意識淡薄，主觀上不依法行事。再有，企業(yè)管理者重人治，輕法治，缺乏風(fēng)險防控意識，管理粗放，貫徹執(zhí)行法律法規(guī)不到位，存在同工不同酬、員工績效評價體系不健全、拖欠和克扣員工工資、未按規(guī)定繳納各種社會保險、勞動保障條件不符合規(guī)定、不依法用工和解除勞動關(guān)系等現(xiàn)象。總之，由于多方面因素匯集，企業(yè)用工、勞動者就業(yè)的違法行為層出不窮，導(dǎo)致勞動爭議頻發(fā)，且依法調(diào)解難度大。這些問題的存在勢必影響勞資關(guān)系的穩(wěn)定和諧，不僅阻礙了企業(yè)和員工的共同發(fā)展，甚至危及整個社會的穩(wěn)定。
二、加強勞動用工管理，構(gòu)建和諧勞資關(guān)系的重要意義
1、加強勞動用工管理是構(gòu)建和諧勞資關(guān)系的基礎(chǔ)
法律是維護(hù)社會公平正義和公秩良俗的重要手段，而規(guī)范勞動用工管理，正確使用法律來防范和化解勞資糾紛，從源頭上預(yù)防和減少勞資糾紛，保護(hù)企業(yè)正當(dāng)利益，維護(hù)員工合法權(quán)益是構(gòu)建和諧勞資關(guān)系的根本。
2、加強勞動用工管理能有效優(yōu)化勞動力資源配置。勞動力資源使用效益最大化需要平衡的供求關(guān)系，隨著經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展，社會分工越來越細(xì)，企業(yè)用工與勞動者就業(yè)的市場化程度就越高。加強企業(yè)勞動用工管理，不僅能有效提高企業(yè)的招聘效率，還能促使優(yōu)秀勞動力資源流向管理規(guī)范、效益優(yōu)先的企業(yè)，最終使整個勞動力資源配置合理、流動有序。
3、構(gòu)建和諧勞資關(guān)系是構(gòu)建和諧社會的必然要求。
構(gòu)建和諧社會的終極價值追求是一種人與人和諧相處、人與社會和諧相處、人與自然和諧相處的狀態(tài)。當(dāng)前，企業(yè)與勞動者的勞資糾紛成為了社會最突出、最普遍、最具代表性的矛盾，在很大程度上已經(jīng)影響了構(gòu)建和諧社會的總體進(jìn)程。因此，只有切實加強企業(yè)勞動用工管理，才能更好地維護(hù)勞動者和企業(yè)的合法權(quán)益，構(gòu)建起更加和諧的勞動關(guān)系，確保社會的和諧穩(wěn)定。
三、加強勞動用工管理，促進(jìn)企業(yè)和諧有序發(fā)展
（一）依法建立、健全企業(yè)用工管理制度
《勞動合同法》實施后，國家廢止了《企業(yè)職工獎懲條例》，頒布了《勞動合同法實施條例》，一時間，企業(yè)在人力資源管理工作中面臨一段真空期、茫然期，各種新問題、新情況相繼出現(xiàn)。因此，依法建立、健全企業(yè)勞動管理規(guī)章制度是規(guī)范用工、依法管理的關(guān)鍵所在。由于《勞動合同法》在一定程度上賦予了企業(yè)較大的自主管理權(quán)，因此，企業(yè)在制定勞動管理規(guī)章時既要考慮到它是法律、法規(guī)在本企業(yè)的延伸與補充，應(yīng)具備規(guī)范職工行為、維持企業(yè)正常生產(chǎn)經(jīng)營秩序的屬性，同時也要體現(xiàn)企業(yè)文化在員工管理中的現(xiàn)實作用。企業(yè)要對照現(xiàn)行法律法規(guī)，修改和完善各項規(guī)章制度，針對法律的強制性條款要與其保持高度一致，對宣示性條款要結(jié)合本單位、本行業(yè)的實際進(jìn)行細(xì)化，確保制度的合法性，增強其可操作性，真正實現(xiàn)制度的合法性與有效性的統(tǒng)一。另外，依法建立用工管理制度應(yīng)確保制度審批程序符合相關(guān)規(guī)定。如：《企業(yè)工會法》規(guī)定，涉及職工切身利益的重大事項和管理制度必須經(jīng)企業(yè)職工代表大的民主程序?qū)徸h通過。
（二）加強和完善勞動用工管理
《勞動合同法》規(guī)定，企業(yè)與勞動者建立勞動關(guān)系，應(yīng)當(dāng)訂立勞動合同。勞動合同是勞動者與用人單位確立勞動關(guān)系、明確雙方權(quán)利和義務(wù)的書面協(xié)議，是約束與規(guī)范勞資雙方行為、保障雙方權(quán)力與義務(wù)、穩(wěn)定勞動關(guān)系、促進(jìn)員工和企業(yè)共同發(fā)展的重要依據(jù)。
1.依法簽訂勞動合同。依法簽訂勞動合同包含兩個方面：一是確保勞動合同內(nèi)容合法。企業(yè)與勞動者在對雙方責(zé)權(quán)利、工作時間、工作內(nèi)容、勞動報酬、試用期約定、違約責(zé)任等內(nèi)容的協(xié)商中，應(yīng)在符合國家和地方相關(guān)法律法規(guī)要求的基礎(chǔ)上，再考慮本企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營特點和勞動者的實際情況。同時，還應(yīng)注意避免出現(xiàn)無效條款或可依法撤銷條款的現(xiàn)象，確保合同內(nèi)容有利于雙方的現(xiàn)實履行。二是確保勞動合同簽訂程序合法。根據(jù)《勞動合同法》“已建立勞動關(guān)系，應(yīng)當(dāng)自用工之日起一個月內(nèi)訂立書面勞動合同”、勞動部《關(guān)于加強勞動合同管理完善勞動合同制度的通知》“勞動合同期滿前應(yīng)當(dāng)提前一個月向職工提出終止或續(xù)訂勞動合同的書面意向，并及時辦理有關(guān)手續(xù)。”以及《社會保險法》“用人單位應(yīng)當(dāng)自用工之日起30日內(nèi)為勞動者辦理社會保險登記”等方面的規(guī)定，均對勞動合同的簽訂期限作了明確的要求。因此，結(jié)合企業(yè)勞動用工的管理現(xiàn)實，簽訂勞動合同程序上最易被忽視的就是簽訂書面合同的期限要求，這也是勞資糾紛中最常見的問題。另外，根據(jù)《勞動合同法》的要求，還應(yīng)把握好簽訂固定期限、無固定期限和以完成一定工作任務(wù)為期限勞動合同的區(qū)別。
2.依法履行和變更勞動合同。書面勞動合同就是勞資雙方履行義務(wù)和享受權(quán)利的重要依據(jù)，企業(yè)和勞動者都應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵守合同約定。但是，就勞動合同而言，合同期短則幾月，長則幾年，甚至數(shù)十年，企業(yè)與勞動者在長達(dá)數(shù)十年的合同履行過程中應(yīng)按國家相關(guān)法律法規(guī)和企業(yè)生產(chǎn)狀況依法變更合同內(nèi)容，確保合同履行的時效性。
3.依法解除和終止勞動合同。在現(xiàn)實的勞動糾紛中，大多數(shù)是因合同雙方未依法解除或終止勞動合同引起的，因此在解除和終止勞動合同中需抓住適用法律正確和處理程序合法兩個重點。適用法律正確即無論企業(yè)與勞動者協(xié)商一致解除還是單方面解除合同都應(yīng)按《勞動合同法》具體條款實施行為，要避免出現(xiàn)違法解除或終止的現(xiàn)象。如：針對勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或調(diào)崗仍不能勝任工作的，企業(yè)要解除勞動者的合同就需同時適用“女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期用人單位不得依照第四十條的規(guī)定解除勞動合同”的排除性條款。再如：《勞動合同法》第四十五條規(guī)定，勞動合同期滿，有本法第四十二條規(guī)定情形之一的，勞動合同應(yīng)當(dāng)續(xù)延至相應(yīng)情況消失時終止。該條即是對任意終止勞動合同行為作出的限制性規(guī)定。在解除和終止勞動合同中，還應(yīng)依法支付經(jīng)濟(jì)補償金，為勞動者辦理相關(guān)檔案和社保轉(zhuǎn)移手續(xù)。
4.完善集體合同。集體合同就是指用人單位職工一方與用人單位就勞動報酬、工作時間、休息休假、保險福利、勞動條件、職業(yè)培訓(xùn)等雙方共同關(guān)心的問題，依法經(jīng)過談判達(dá)成一致協(xié)議，以書面的形式確定用人單位的勞動標(biāo)準(zhǔn)，用此協(xié)議規(guī)范勞動和勞動管理行為的法律制度。集體合同制度是當(dāng)今國際上普遍采用的調(diào)整勞動關(guān)系的一項重要法律制度，它既是企業(yè)勞動用工管理的一項重要制度，也是企業(yè)與勞動者依法履行合同的重要補充性規(guī)范。在現(xiàn)實用工中，許多企業(yè)不重視集體合同制度，認(rèn)為可有可無，但因勞動合同就有關(guān)問題約定不明而發(fā)生勞動爭議，雙方又不能協(xié)商一致時，由于缺乏集體合同作為解決爭議的依據(jù)，所以致使?fàn)幾h訴至司法機關(guān)，從而大大增加了勞資雙方的時間和經(jīng)濟(jì)成本。再者，通過民主程序建立和完善集體合同制度更有利于暢通企業(yè)與員工間的溝通渠道，容易形成共識，促進(jìn)企業(yè)和員工共同發(fā)展。
（三）建立健全企業(yè)內(nèi)部勞動爭議協(xié)商機制
《勞動仲裁法》第八條規(guī)定，“縣級以上人民政府勞動行政部門會同工會和企業(yè)方面代表建立協(xié)調(diào)勞動關(guān)系三方機制，共同研究解決勞動爭議的重大問題。”第十條規(guī)定，“發(fā)生勞動爭議，當(dāng)事人可以向企業(yè)勞動爭議調(diào)解委員會申請調(diào)解”；第十四條規(guī)定，“調(diào)解協(xié)議書由雙方當(dāng)事人簽名或者蓋章，經(jīng)調(diào)解員簽名并加蓋調(diào)解組織印章后生效，對雙方當(dāng)事人具有約束力，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)履行。”由此看出，國家法律富予了勞資雙方自主調(diào)解爭議的空間和調(diào)解的法律效力。因此，為提高處理爭端事項的效率，建立健全企業(yè)內(nèi)部勞動爭議協(xié)商機制至關(guān)重要。企業(yè)應(yīng)充分發(fā)揮好工會組織和職工代表的積極作用，規(guī)范爭議協(xié)商機制工作程序，不斷提高處理爭議工作人員的法制水平，使一般性的勞動爭議通過快速、簡易處理程序高效、經(jīng)濟(jì)地得以妥善解決。
四、建立獨具特色的企業(yè)文化
《女職工勞動保護(hù)規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）是我國建國以來第一部關(guān)于女職工勞動保護(hù)的專項法規(guī)。《規(guī)定》自1988年頒布以來，對保護(hù)女職工在生產(chǎn)勞動過程中的安全與健康，調(diào)動、發(fā)揮女職工在經(jīng)濟(jì)建設(shè)中的積極性起到了重要的促進(jìn)作用。
但是，由于《規(guī)定》是在計劃經(jīng)濟(jì)條件下起草、頒發(fā)的，因而隨著社會主義市場經(jīng)濟(jì)的建立、發(fā)展及改革的深入，各地普遍反映《規(guī)定》中的有些條款已不適應(yīng)目前經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，對《規(guī)定》作出符合實際情況的進(jìn)一步修改、補充和完善已經(jīng)刻不容緩。
2008年2月，原勞動保障部、全國總工會將《女職工勞動保護(hù)條例(修訂草案)》(送審稿)報請國務(wù)院審議。 國務(wù)院法制辦公室在充分聽取有關(guān)部門、地方意見的基礎(chǔ)上，經(jīng)反復(fù)研究、論證、修改，于 2011年11月21日在中國政府法制信息網(wǎng)公布了《女職工特殊勞動保護(hù)條例》(以下簡稱《條例》)征求意見稿。連日來，該稿引起了新華網(wǎng)、人民網(wǎng)、中工網(wǎng)、易安網(wǎng)等媒體及網(wǎng)民的高度關(guān)注，究竟女職工特殊勞動保護(hù)的重點與難點在哪兒？我們就此加以歸納，供大家思考。
以人為本亮點多
上海市總工會法律工作部勞動法專家談育明，天津孚惠律師事務(wù)所勞動法專家趙秀玲律師，北京大學(xué)婦女法律研究與服務(wù)中心訴訟部主任、北京市勞動和社會保障法學(xué)會委員張帥，四川恒和信律師事務(wù)所律師陳霞等法律專家認(rèn)為，該征求意見稿主要亮點如下。
亮點1：禁忌崗位須書面告知
談育明認(rèn)為，征求意見稿規(guī)定：應(yīng)將本單位屬于女職工禁忌勞動范圍的崗位書面告知女職工。增加該規(guī)定意味著所有勞動婦女在上崗之前都將獲得禁忌崗位的明確信息。
亮點2：禁忌勞動范圍以附錄列示范圍擴(kuò)大
趙秀玲認(rèn)為，為避免因禁忌勞動范圍的調(diào)整而導(dǎo)致《條例》頻繁修訂，將禁忌勞動范圍作為《條例》的附錄加以列示，并規(guī)定：禁忌勞動范圍需要調(diào)整時，由國家安全生產(chǎn)監(jiān)督管理部門會同國務(wù)院衛(wèi)生行政部門提出方案，報國務(wù)院批準(zhǔn)、公布。上述規(guī)定，增強了《條例》的可操作性。
談育明指出，征求意見稿擴(kuò)大了女職工禁忌勞動范圍，女職工在月經(jīng)期間禁忌從事的勞動范圍更為具體，懷孕期間禁忌從事的勞動范圍也由現(xiàn)在的8項變?yōu)?0項。
亮點3：核心理念是強調(diào)協(xié)商原則更為人性化
趙秀玲認(rèn)為，征求意見稿第五條的核心理念是強調(diào)協(xié)商原則，只有在與女職工協(xié)商一致的情況下，用人單位才可以調(diào)整其工作崗位，否則就是侵害女職工權(quán)益行為。該稿對女職工懷孕、產(chǎn)假、哺乳作出明確細(xì)化規(guī)定：如參照國際勞工組織公約的規(guī)定，將產(chǎn)假由90天增至14周；參照原勞動部有關(guān)規(guī)章，規(guī)定女職工懷孕未滿4個月流產(chǎn)的不少于2周的產(chǎn)假，懷孕滿4個月流產(chǎn)的不少于6周的產(chǎn)假；同《社會保險法》銜接，同時參照《企業(yè)職工生育保險試行辦法》規(guī)定，女職工生育或者流產(chǎn)的，其工資或者生育津貼以及生育、流產(chǎn)的醫(yī)療費用，所在單位已參加生育保險的由生育保險基金支付，未參加生育保險的由用人單位支付；以及懷孕7個月以上、女職工哺乳(含人工喂養(yǎng))未滿1周歲的嬰兒期間，用人單位不得延長其勞動時間或者安排其夜班勞動。更為人性化的是 “國家鼓勵女職工比較多的用人單位建立女職工衛(wèi)生室、孕婦休息室、哺乳室等設(shè)施”，而“用人單位應(yīng)當(dāng)每2年至少安排1次女職工進(jìn)行婦女常見病檢查，檢查時間算作勞動時間”。
亮點4：單位違規(guī)將受罰
趙秀玲認(rèn)為，原《規(guī)定》關(guān)于法律責(zé)任的規(guī)定比較原則，實踐中難以操作。為了保證《條例》的貫徹落實，該稿規(guī)定：用人單位違反本條例規(guī)定的，由安全生產(chǎn)監(jiān)督管理部門、衛(wèi)生行政部門、人力資源社會保障行政部門按照各自職責(zé)責(zé)令用人單位限期改正，依照《勞動保障監(jiān)察條例》有關(guān)規(guī)定處以罰款，或者對直接負(fù)責(zé)的主管人員以及其他直接責(zé)任人員依法給予處分。其中的罰款金額將“按照受侵害女職工每人1000元以上5000元以下處以罰款”，同時輔以工會、婦聯(lián)組織依法對用人單位遵守本條例的情況進(jìn)行監(jiān)督，協(xié)助行政部門開展工作，維護(hù)女職工的合法權(quán)益。最后再次強調(diào)女職工的“自救渠道”――女職工可以依法向有關(guān)行政部門投訴、舉報或者申訴，依法向勞動人事爭議調(diào)解仲裁機構(gòu)申請調(diào)解仲裁，或者向人民法院提訟。這樣勢必形成一個全方位的保護(hù)體系。
亮點5：生育保障或取消“計劃生育”歧視
現(xiàn)行法規(guī)規(guī)定女職工違反計劃生育規(guī)定的，其勞動保護(hù)應(yīng)當(dāng)按有關(guān)計劃生育規(guī)定辦理，不適用本規(guī)定。征求意見稿中這一規(guī)定被刪除。張帥認(rèn)為這是立法進(jìn)步，此前該條款備受詬病，因為無論什么原因，女職工生育保障應(yīng)當(dāng)是平等的。
尚需明確更完善
建議1：將民辦非企業(yè)單位列入適用范圍
征求意見稿規(guī)定：中華人民共和國境內(nèi)的國家機關(guān)、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團(tuán)體、個體經(jīng)濟(jì)組織等單位及其女職工，適用本條例。在現(xiàn)行規(guī)定的基礎(chǔ)上增加個體經(jīng)濟(jì)組織。談育明認(rèn)為，范圍擴(kuò)大有利于保護(hù)勞動婦女的合法權(quán)益。對于未將民辦非企業(yè)單位(例如民辦高校、民辦中小學(xué)等單位)列入適用范圍，他以為，《勞動合同法》已經(jīng)將民辦非企業(yè)單位列入適用范圍，《條例》也應(yīng)將其列入適用范圍。
建議2：將“痛經(jīng)假”納入立法
張帥透露，2009年時的草案，尚有對女性經(jīng)期的保護(hù)，比如規(guī)定痛經(jīng)的女職工1個月可以有1到2天的休假。目前的征求意見稿已經(jīng)沒有了這個規(guī)定。張帥建議法律恢復(fù)關(guān)于痛經(jīng)女職工休假的規(guī)定。
建議3：將勞務(wù)派遣工的勞動保護(hù)納入立法，并將電磁輻射納入禁忌范圍
易安網(wǎng)的一些網(wǎng)友們在討論中反映：“我們這些被派遣員工中的女職工，雖然在用工單位工作，但卻和派遣公司簽訂勞動合同，屬于派遣公司的人，我們成了安全生產(chǎn)、勞動保護(hù)工作‘兩不管’的員工，建議征求意見稿將我們勞務(wù)派遣工的勞動保護(hù)納入立法范疇。”
還有一些易安網(wǎng)的網(wǎng)友們認(rèn)為，電磁輻射對女職工孕期、哺乳期間有一定的危害，建議應(yīng)將有電磁輻射危害的作業(yè)納入禁忌范圍。
擔(dān)憂對婦女歧視更嚴(yán)重
新華網(wǎng)在報道中指出，該征求意見稿引起了廣大網(wǎng)友關(guān)注，網(wǎng)友的意見基本分為3派。
一種是贊成， “是法治和人性的進(jìn)步”“希望有成套的配套執(zhí)行措施，否則仍是白紙一張”。
另一種認(rèn)為，“對于私企員工來說，99%的人享受不了90天，更不用說14周。”
第三種是擔(dān)心對婦女歧視更嚴(yán)重，鹽城一網(wǎng)友認(rèn)為，“這一條例，很多企業(yè)會刻意回避盡量避免招聘女員工，或?qū)е聥D女無法從事重要工作。”
易安網(wǎng)的網(wǎng)友們也擔(dān)心，《條例》如將部分相對高薪的崗位列為女性就業(yè)，在客觀上會形成了女性就業(yè)的障礙，加劇職業(yè)性別隔離。建議職業(yè)禁忌中增加“女職工自愿的除外”的表述，禁止用人單位任意擴(kuò)大勞動禁忌范圍，并以此為由拒絕錄用婦女。
落實需要制度
保駕護(hù)航與監(jiān)管及時跟進(jìn)
一、 基本情況及特點
（一）案件數(shù)量增長迅猛
北京市豐臺區(qū)人民法院今年一季度共受理118件勞動爭議案件，比上年（61件）同比增加93%，審結(jié)69件，比上年（15件）同比增加360%.
（二）案件多由勞動者提起，涉案單位絕大多數(shù)為公司、工廠等企業(yè)這些案件中，個人起訴的有97件，用人單位起訴的有21件；涉案單位類型上，69件次為公司，16件次為工廠，1件次為其他企業(yè)，21件次為學(xué)校、幼兒園、報社等事業(yè)單位。
（三）難以調(diào)解，判決結(jié)案的案件中單位敗訴的占多數(shù)
調(diào)解1件，裁定駁回起訴4件，裁定準(zhǔn)予撤訴9件，移送1件，判決54件。判決案件中個人敗訴的有7件，單位敗訴的有47件。
（三）訴訟請求以要求支付工資或三險為主
要求解除或保持勞動關(guān)系的，有10件；要求支付拖欠工資或加班工資的，有34件；要求支付社會保險、醫(yī)療保險、養(yǎng)老保險的，有6件；要求支付工傷費用的，有4件。
二、 勞動者敗訴原因
在調(diào)查分析中可以發(fā)現(xiàn)，一些勞動爭議中，勞動者雖合法權(quán)益受到侵害卻仍然依法被裁定或判決駁回起訴，主要有以下原因：
（一） 沒有證明勞動關(guān)系存在的證據(jù)。
如林有鵬等17人訴購物導(dǎo)報社勞動爭議一案，原告訴稱2002年11月被告廣州辦事處將其聘用，盡管原告多次要求與被告簽訂書面勞動合同，被告始終推脫，后無故停發(fā)其工資。原告認(rèn)為其作為被告的員工為該報在廣州地區(qū)的出版、發(fā)行而工作，與被告存在事實勞動關(guān)系，要求判令解除原告與被告的勞動關(guān)系、被告向原告支付拖欠工資及經(jīng)濟(jì)補償金、被告支付原告為其墊付的費用。由于原告無法提供證明雙方存在勞動關(guān)系的證明，最終被法院判決駁回訴訟請求。
（二） 起訴的主體不符
從法律的角度來看，只有具有民事權(quán)利能力和民事行為能力的組織才能依法獨立享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)；不同的企業(yè)名稱，哪怕只有一字之差，代表不同的法律主體。一些勞動者對此沒有足夠的認(rèn)識，或?qū)⒆约核诘牟荒塥毩⒊袚?dān)責(zé)任的法人分支機構(gòu)推上法庭，或?qū)⑴c所在單位名稱近似的單位作為被告，導(dǎo)致案件沒開庭就被駁回。如王賀訴廣夏（銀川）實業(yè)股份有限公司北京分公司勞動保險爭議案，由于被告系廣夏（銀川）實業(yè)股份有限公司的下屬分公司，在法律上不具有獨立法人資格，不能獨立承擔(dān)民事責(zé)任，法院依法裁定駁回起訴。
（三） 未經(jīng)法定前置的勞動爭議裁決程序即起訴
根據(jù)勞動法第七十九條規(guī)定“勞動爭議發(fā)生后，當(dāng)事人可以向本單位勞動爭議調(diào)解委員會申請調(diào)解；調(diào)解不成，當(dāng)事人一方要求仲裁的，可以向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。當(dāng)事人一方也可以直接向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。對仲裁裁決不服的，可以向人民法院提起訴訟。” 一些勞動者在勞動爭議發(fā)生后，與單位協(xié)商不成的情況下，沒有先去申請仲裁，就直接提起訴訟。
（四） 超過勞動爭議法定受理時限
根據(jù)《勞動法》第八十二條的規(guī)定，提出仲裁要求的一方應(yīng)當(dāng)自勞動爭議發(fā)生之日起六十日內(nèi)向勞動爭議仲裁委員會提出書面申請；最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》第八十五條則規(guī)定“勞動爭議發(fā)生之日”是指當(dāng)事人知道或應(yīng)當(dāng)知道其權(quán)利被侵害之日“。很多勞動者不了解此規(guī)定，往往在采取其他方法解決糾紛的過程中或等待觀望中耽誤了時間，到最后去申請仲裁或起訴時已過法定受理時限，以致敗訴。
三、 用人單位敗訴原因
用人單位敗訴主要是由于以下原因：
（一） 辦理相關(guān)手續(xù)時不符合法律規(guī)定或合同約定
辦理手續(xù)，一方面是法律法規(guī)保障勞動者權(quán)益的程序需要，另一方面也是勞動爭議雙方獲得證據(jù)的一個重要渠道。《北京市勞動合同規(guī)定》第四十五條明確規(guī)定“勞動合同期限屆滿，因用人單位原因未辦理終止勞動合同手續(xù)，勞動者與用人單位仍存在勞動關(guān)系的，視為續(xù)延勞動合同，用人單位應(yīng)當(dāng)與勞動者續(xù)訂勞動合同。當(dāng)事人就勞動合同期限協(xié)商不一致的，其續(xù)訂的勞動合同期限從簽字之日起不得少于1年”。但現(xiàn)實生活中，很多用人單位都十分忽視辦理符合法律規(guī)定的相關(guān)手續(xù)的重要性，導(dǎo)致自己在勞動爭議訴訟中的被動，表現(xiàn)為：以口頭通知或協(xié)商代替書面通知或協(xié)議；勞動者委托他人辦理的，不要求其出具并留存勞動者本人簽字的委托手續(xù)；在職工被派到其他單位工作、離職時，沒有及時辦理解除或終止勞動關(guān)系手續(xù)。如北京分中寺家世界購物廣場有限公司訴王大鵬勞動爭議一案，原告訴前經(jīng)勞動爭議仲裁委員會裁決須支付被告醫(yī)療費用和病假工資，原告認(rèn)為其醫(yī)療費發(fā)生于被告離職以后，不應(yīng)由其支付，被告則辯稱離職手續(xù)系其姐未經(jīng)其委托代辦應(yīng)為無效，最終原告因此敗訴。
（二） 勞動合同本身約定不嚴(yán)密，存在不利于用人單位的不合理漏洞
如北京奧克蘭建筑防水材料有限公司訴黃世剛解除勞動合同爭議一案，原告因經(jīng)營情況發(fā)生了重大變化，無力支付包括被告在內(nèi)的內(nèi)部退養(yǎng)人員的退養(yǎng)費和保險費用，因此要求解除與被告簽訂的到2005年到期的勞動合同。由于該合同第22條對解除勞動合同的條件明確約定為“甲方（奧克蘭公司）瀕臨破產(chǎn)進(jìn)行法定整頓期間或者生產(chǎn)經(jīng)營嚴(yán)重困難，經(jīng)向工會或者全體職工說明情況聽取工會或者職工的意見，并向勞動行政部門報告”，而原告并不能證明自己在“瀕臨破產(chǎn)進(jìn)行法定整頓期間或者生產(chǎn)經(jīng)營嚴(yán)重困難”，也不能證明“自己向工會或者全體職工說明情況聽取工會或者職工的意見，并向勞動行政部門報告”，因此敗訴。
（三） 違反法律關(guān)于工時、工資、工傷、三險等強行性規(guī)定
由于這個原因?qū)е聠挝粩≡V的案件占多數(shù)，主要表現(xiàn)為：未給勞動者交納養(yǎng)老保險、醫(yī)療保險、失業(yè)保險；不按市政府要求及時增加養(yǎng)老金數(shù)額；不向工傷職工支付養(yǎng)傷期間的工資及傷殘就業(yè)補助金、工傷醫(yī)療補助金；不依法支付加班費。
四、 對策和建議
（一）對勞動者的建議
1、 與用人單位建立勞動關(guān)系時，應(yīng)要求盡快簽訂書面勞動合同，并注意合同中是否有限制甚至侵犯自身合法權(quán)益的條款；若對方拒絕或拖延的，應(yīng)盡量收集、保留能證明雙方存在事實勞動關(guān)系的證據(jù)，如有對方落款的工資支付單、有對方蓋章的員工手冊等。
2、 發(fā)生勞動爭議時，作好幾手準(zhǔn)備，在協(xié)商、調(diào)解不成的情況下及時申請仲裁，對仲裁結(jié)果不服的盡快起訴。
3、 在申請仲裁、起訴之前，調(diào)查清楚用人單位是否為能獨立承擔(dān)民事責(zé)任的法人或其他組織、其準(zhǔn)確名稱。
（二）對用人單位的建議
1、 充分認(rèn)識樹立誠信原則、遵守勞動法規(guī)與企業(yè)自身形象及長遠(yuǎn)發(fā)展之間的關(guān)系。社會主義市場經(jīng)濟(jì)是誠信經(jīng)濟(jì)，也是以人為本經(jīng)濟(jì)。一個對自己的員工都不講誠信的企業(yè)，一個罔顧自己員工的基本合法權(quán)益的企業(yè)，是無法取信于消費者，更無法取信于商業(yè)合作伙伴的。實際上，現(xiàn)在已有越來越多的跨國企業(yè)及其他有遠(yuǎn)見的企業(yè)將對方是否遵守勞動法規(guī)作為選擇合作伙伴的重要標(biāo)準(zhǔn)。國內(nèi)目前已有部分企業(yè)因使用童工、迫使工人超強度勞動、工作條件惡劣、拖欠工資等問題而失去國外大客戶的先例。
2、 增強法律意識。在我國全面推進(jìn)法治建設(shè)的進(jìn)程中，用人單位必須增強法律意識，既要嚴(yán)格遵守法律，也要有證據(jù)意識，注意依法防范侵害自身合法權(quán)益的事情。
3、 規(guī)范勞動人事制度。用人單位內(nèi)部應(yīng)依法建立規(guī)范的勞動人事制度，對勞動關(guān)系的建立、解除、終止等情況下應(yīng)有的程序、勞動合同內(nèi)容等事項作出周密的規(guī)定。對于涉及與勞動者建立、解除、終止勞動關(guān)系等重大事項的，應(yīng)要求必須把相應(yīng)文件送達(dá)勞動者本人并要求其親筆簽收。
（三）對勞動行政管理部門的建議
